Fimmtudaginn 26. apríl 2007.
Nr. 519/2006.	A (Dögg Pálsdóttir hrl.) gegn Reykjavíkurborg (Anton Björn Markússon hrl.)

 

Börn. Umgengni. Stjórnsýsla. Skaðabætur.

A krafðist miskabóta á þeim grundvelli að málsmeðferð barnaverndarnefndar R hefði brotið gegn réttindum hennar samkvæmt stjórnsýslulögum og stjórnarskrárbundnum rétti hennar til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Talið var að nefndin hefði ekki gætt andmælaréttar A sem skyldi við málsmeðferð á árinu 2002, en að aðrir annmarkar væru ekki á meðferð málsins þannig að skilyrði skaðabótalaga til greiðslu miskabóta væru uppfyllt. Ekki var talið unnt að líta framhjá því að A hefði með ýmsum hætti torveldað rannsókn málsins og tálmað umgengni dóttur sinnar við föður. Þá var ekki fallist á að samskipti starfsmanna R við A hefðu verið meiri en tilefni var til þannig að í þeim fælist brot gegn friðhelgi einkalífs, heimilis eða fjölskyldu hennar. Var R því sýknað af kröfu hennar.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson.

Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 18. júlí 2006. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 6. september 2006 og áfrýjaði hún öðru sinni 4. október sama ár. Hún krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 3.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá dómsuppsögu til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.

Rétt er að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. apríl 2006.

Mál þetta, sem dómtekið var 24. mars. sl., er höfðað 29. júní 2005. Stefnandi er A. Stefndi er Reykjavíkurborg, Ráðhúsinu, Reykjavík.

  Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða henni 3.500.000 kr. í miskabætur, með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá dómsuppsögu til greiðslu­dags. Þá er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnda að viðbættum virðisaukaskatti, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. 

  Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda og að henni verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Til vara er krafist verulegrar lækkunar á miskabótakröfu stefnanda og að málskostnaður verði felldur niður.

I.

  Upphaf máls þessa er að rekja til ársins 1996 er barnsfaðir stefnanda óskaði eftir umgengni við dóttur þeirra sem þá var [...], en stefnandi fór með forsjá barnsins samkvæmt samkomulagi þeirra, staðfestu hjá sýslumanninum í Reykjavík 10. júlí 1996.

  Sýslumaðurinn í Reykjavík staðfesti hinn 13. janúar 1997 samning um umgengni til reynslu í sex mánuði þannig að barnið skyldi dvelja hjá föður annan hvern sunnudag frá kl. 10 til 19, ásamt öðrum börnum föður. Komst sú umgengni á en stefnanda fannst barninu líða illa eftir umgengni og sýna óeðlilega hegðun. Fóru stefnandi og barnið í viðtöl hjá Þorgeiri Magnússyni, sálfræðingi hjá Félagsþjónustu Reykjavíkur, vegna grunsemda stefnanda um að barnið hefði orðið fyrir kynferðisáreitni af hálfu föður, en ekkert kom fram sem staðfesti grunsemdirnar.

  Við meðferð umgengnismáls hjá sýslumanninum í júlí 1997 óskaði stefnandi eftir því að málið sætti skoðun hjá barnaverndarnefnd Reykjavíkur. Málið var, með vísan til 6. mgr. 37. gr. þágildandi barnalaga nr. 20/1992, sent barnaverndarnefnd til umsagnar. Þess var óskað að kannaðir yrðu hagir og aðstæður móður, föður og barns, rætt við foreldra og barn og gefin umsögn um hvort mögulegt væri að ná samkomulagi milli foreldranna um umgengni föður og barns. Tækist það ekki var þess óskað að nefndin gerði þá tillögu um hvernig umgengni föður og barns yrði best hagað.

  Í greinargerð tveggja félagsráðgjafa, dags. 20. mars 1998, sem lögð var fyrir fund barnaverndarnefndar Reykjavíkur 24. mars 1998, kemur fram að rætt var tvívegis við föður og móður þrívegis. Félagsráðgjafarnir ræddu við starfsmenn á leikskóla telpunnar og hittu hana á leikskóla og einnig á heimili móður. Þá hittu þeir [...] eldri börn stefnanda á heimili hennar. Loks hittu þeir fyrrverandi eiginkonu föður telpunnar og [...] eldri syni hans. Í greinargerðinni er m.a. fjallað um grun stefnanda um kynferðisáreitni föður gagnvart barninu. Þá er rakin frásögn stefnanda þess efnis að faðir barnsins hafi beitt sig andlegu ofbeldi og ofstjórnun í sambúð, hann hafi kúgað sig og í raun öll börnin, bæði sín eigin og hennar og að þau ættu öll við erfiðleika að stríða af þeim sökum. Þá kemur fram að hún telji föðurinn óreiðumann í fjármálum. Einnig kemur þar fram að stefnandi segi barnið tætta og henni líði illa eftir umgengnina. Í samantekt og niðurstöðum er vísað til þess að stefnandi telji föðurinn eiga við geðræna erfiðleika að stríða og að hún gruni hann um kynferðisáreitni. Hann sé haldinn sjúklegri þörf til að stjórna og hún telji barnið ekki hafa gott af því að umgangast hann. Þá er vísað til þess að faðir fullyrði að ásakanir stefnanda séu ekki á rökum reistar og að synir föðurins og fyrrverandi eiginkona hans beri honum góða söguna. Einnig er vísað til niðurstöðu könnunar um meinta kynferðisáreitni, sem var látin fylgja greinargerðinni. Þar sem mikill ágreiningur var milli foreldra og erfitt að finna samningsgrundvöll var lagt til, með hliðsjón af rétti barnsins til að umgangast föður, að umgengni skyldi fara fram undir eftirliti annan hvern sunnudag frá kl. 13 til 17 fyrstu þrjá mánuðina og næstu þrjá mánuði frá kl. 11 til 17. Umgengni yrði síðan tekin til endurskoðunar að þeim tíma liðnum.

  Stefnandi mætti á framangreindan fund barnaverndarnefndar ásamt þáverandi lögmanni sínum og lagði fram leiðréttingar við greinargerðina, sem hún taldi ekki hafa verið tekið mark á. Stefnandi taldi fjölda rangra fullyrðinga í greinagerðinni og málsástæðum breytt. Í leiðréttingu sinni sagði hún m.a. að barninu liði illa eftir umgengni við föður og að hann ætti við geðræn vandamál að stríða. Hann hefði beitt fyrrverandi eiginkonu ofbeldi og að önnur börn hans og önnur börn hennar ættu við sálræn vandamál að stríða vegna framkomu hans við þau. Þá sagði hún að fjármál hans væru í óreiðu. Málið var ekki tekið til afgreiðslu á fundinum heldur frestað. 

  Stefnandi mætti ásamt frænda sínum á fund barnaverndarnefndar Reykjavíkur. sem haldinn var 28. apríl s.á. og lagði fram bréf, dags. 21. apríl 1998, um samskipti sín við föður barnsins þar sem áréttuð er líðan barnsins, grunur um kynferðislegt ofbeldi, ofbeldi gagnvart fyrrverandi eiginkonu og erfiðleikar annarra barna föður. Krafðist stefnandi þess að þetta allt sætti nánari skoðun. Málinu var aftur frestað og tekið fyrir að nýju á fundi barnaverndarnefndar Reykjavíkur 5. maí 1998. Nefndin taldi málið fullkannað og sá ekki ástæðu til að verða við beiðni stefnanda um frekari rannsókn. Með hliðsjón af gögnum málsins og afstöðu foreldra var mælt með tímabundinni umgengni barnsins við föður undir eftirliti í sex mánuði. 

  Stefnandi var mjög ósátt við vinnu starfsmanna félagsþjónustunnar og taldi að ekki hefði verið hlustað á ótta hennar og ekkert mark tekið á upplýsingum um líðan barnsins. Taldi stefnandi ýmis þýðingarmikil gögn sem hún hefði lagt fram, ekki hafa verið meðal málsgagna.

  Umsögn barnaverndarnefndar var send sýslumanninum í Reykjavík. Áður en úrskurður sýslumanns var kveðinn upp voru stefnanda send ljósrit þeirra gagna sem umsögn barnaverndarnefndar byggði á og málsaðilum gefinn kostur á að gera athugasemdir. Stefnandi gerði athugasemdir við vinnslu málsins hjá barnaverndarnefnd og það að ekki hefði verið hlustað á sjónarmið stefnanda. Í ítarlegum úrskurði sýslumanns, frá 7. júlí 1998, segir að ekki verði annað séð en að málið hafi hlotið ásættanlega meðferð hjá barnaverndarnefnd og sýslumanni. Var krafa stefnanda um að málið yrði skoðað betur ekki tekin til greina. Sýslumaður taldi að ekki yrði litið fram hjá ásökunum stefnanda í garð föður og úrskurðaði að umgengni ætti að fara fram í eitt ár undir eftirliti tilsjónarmanns. Umgengni yrði fyrstu þrjá mánuði þriðja hvern sunnudag frá kl. 13 til 16, en að þeim tíma liðnum annan hvern sunnudag frá kl. 11 til 17. Að þeim tíma liðnum gæti hvor aðili um sig óskað endurskoðunar en að öðrum kosti framlengdist hann sjálfkrafa ótímabundið, þá án tilsjónarmanns.

  Umgengni föður við barnið hófst í samræmi við úrskurð sýslumanns fyrst í júlí 1998, síðan í ágúst og aftur í september s.á. Tilsjónarmaður frá barnaverndarnefnd Reykjavíkur var viðstaddur umgengni og var það mat hans að umgengni hefði tekist mjög vel. Stefnandi taldi hins vegar að barninu liði illa og það sýndi sömu hegðun og áður sem vakti grunsemdir stefnanda um kynferðislega misnotkun. Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 15. september 1998, var félagsmálastofnun tilkynnt að umgengni félli niður yfir veturinn vegna námsdvalar stefnanda erlendis. Stefnandi dvaldi erlendis í níu mánuði.

  Í júlí 1999 krafðist faðir barnsins dagsekta vegna umgengnistálmana og höfðaði forsjármál. Á árinu 2000 var dæmt að stefnandi skyldi fara með forsjá barnsins. Með bréfi sýslumannsins í Reykjavík, dags. 23. júní 2000, var Félagsþjónustu Reykjavíkurborgar tilkynnt að stefnandi hefði samþykkt að umgengni hæfist samkvæmt úrskurði sýslumanns Reykjavíkur. Var þess óskað að félagsþjónustan legði til þá tilsjón sem úrskurðurinn kvað á um.

  Umgengni hófst á ný undir eftirliti tilsjónarmanns í ágúst 2000. Félagsráðgjafi sinnti eftirliti með umgengninni frá þeim tíma þar til í janúar 2001. Rituð var umsögn, dags. 30. nóvember 2000, vegna tímabilsins frá 6. ágúst 2000 til 26. nóvember 2000, þar sem fram kemur að umgengni hafi gengið vel í alla staði. Ekki liggur fyrir umsögn um umgengni eftir þann tíma, en stefnandi telur að þá hafi farið að ganga verr og barnið synjað umgengni tvívegis. Með bréfi, dags. 16. febráur 2001, óskaði sýslumaður eftir því við barnaverndarnefnd Reykjavíkur að áfram yrði veitt tilsjón.

  Í febrúar 2001 óskaði faðirinn eftir því við sýslumanninn í Reykjavík að kveðinn yrði upp nýr úrskurður um umgengni. Með bréfi, dags. 8. maí 2001, óskaði sýslumaður eftir umsögn barnaverndarnefndar Reykjavíkur, með vísan til 6. mgr. 37. gr. þágildandi barnalaga nr. 20/1992. Með bréfi sýslumanns til barnaverndarnefndar . . ., dags. 26. júní 2001, var einnig óskað eftir umsögn þeirrar nefndar, þar sem faðirinn var þar búsettur. Farið var fram á að báðar nefndirnar ynnu saman að málinu og settu fram rökstuddar tillögur um umgengni.

  Barnaverndarnefnd Reykjavíkur boðaði stefnanda í viðtal 5. júlí 2000 og mætti lögmaður hennar fyrir hennar hönd. Stefnandi óskaði eftir því, áður en málið fengi frekari umfjöllun, að barnaverndarnefnd tæki afstöðu til greinargerðar dr. Gunnars Hrafns Birgisson, sérfræðings í klínískri sálfræði, en hann hafði að beiðni stefnanda kynnt sér gögn vegna umgengnisdeilunnar og forsjármálsins og lagt mat á þau. Í greinargerð hans, dags. 21. febrúar 2001, kemur fram að hann telji að stefnandi hafi mikið til síns máls. Barnaverndarnefnd neitaði því að taka sérstaklega fyrir skýrslu hans, en sagði að fjallað yrði um málið í heild sinni.

  Stefnandi var boðuð í viðtal 31. ágúst s.á., en mætti ekki. Hún var aftur boðuð 11. september, þar sem hún mætti ásamt lögmanni sínum.

  Með bréfi, dags. 9. nóvember 2001, óskaði barnaverndarnefnd [...] eftir leyfi sýslumannsins í Reykjavík til að nota, sem gagn í málinu, sérfræðilega matsgerð Gylfa Ásmundssonar sálfræðings og Páls Ásgeirssonar barnageðlæknis, sem lögð var fyrir Héraðsdóm Reykjavíkur í forsjármáli stefnanda og föður barnsins. Sýslumaður tilkynnti stefnanda og föður barnsins um erindi barnaverndarnefndar. Með bréfi, dags. 7. desember s.á., var af hálfu stefnanda því synjað að gögn vegna forsjármálsins yrðu notuð í umgengnismálinu.

  Í bréfi stefnanda, dags. 22. janúar 2002, kom fram að hún var mótfallin því að notaðar yrðu upplýsingar um æviferil hennar sem fram komu í eldri greinargerð frá árinu 1998. Barnaverndarnefnd boðaði hana því í viðtal 28. janúar 2002, en henni var jafnframt gefinn kostur á að senda skriflegar upplýsingar þess í stað. Stefnandi mætti ekki á fundinn og sendi ekki umbeðnar upplýsingar.

     Með bréfi stefnanda, dags. 3. desember 2001, til sýslumannsins í Reykjavík, barnaverndarnefnd Reykjavíkur og barnaverndarnefnd [...] er forsaga málsins rakin, auk þess sem gerð er grein fyrir sjónarmiðum og afstöðu hennar til meðferðar málsins allt frá upphafi. 

  Greinargerð tveggja félagsráðgjafa, dags. 19. febrúar, sem lögð var fram á fundi barnaverndarnefndar Reykjavíkur, var send og móttekin af stefnanda ásamt boðun á fundinn, deginum fyrir fundinn hinn 25. febrúar kl. 17. Morguninn fyrir fundinn óskaði hún eftir frestun málsins en henni var synjað. Faðirinn mætti á fundinn.

  Í greinargerðinni er forsaga málsins rakin og kemur þar m.a. fram að skýrsla dr. Gunnars Hrafns hafi verið unnin án samráðs og vitundar föður. Þá kemur fram að faðir hafi staðfest það sem fram hafi komið hjá stefnanda um að hann hafi eitt sinn lagt hendur á fyrrverandi eiginkonu. Í samtali við fyrrverandi eiginkonu hafi komið fram að hann sé gjörbreyttur maður frá því hann hafi farið í áfengismeðferð. Samskiptum þeirra, sem unnu greinargerðina, við stefnanda var lýst, en í niðurstöðum segir að samskiptin hafi verið torveld. Stefnandi hafi ekki sinnt viðtalsboðunum og synjað starfsmönnum barnaverndarnefndanna að hitta barnið. Þá segir að með tilliti til réttar barnsins til að hitta föður og ásakana móður í hans garð, hafi aðstæður hans verið kannaðar ítarlega. Með hliðsjón af þeim upplýsingum og gögnum sem lágu fyrir í málinu, hefði ekki komið fram rökstuddar ástæður er réttlæti að barnið fái ekki að umgangast föður. Hins vegar þótti ástæða til að fara hægt að stað í umgengni, með tillit til þess að umgengni hefði verið stopul og langur tími liðið frá reglulegu sambandi föður og barns. Var lagt til að umgengni yrði einn laugardag í mánuði frá kl. 12 til 18, fyrstu sex mánuðina. Umgengni yrði eftir það fyrsta og þriðja hvern laugardag í mánuði frá kl. 12 til 20 og annan í jólum frá kl. 12 til 20.

  Barnaverndarnefnd ákvað á framangreindum fundi 26. febrúar að taka málið til umsagnar og á fundi, sem haldinn var 14. mars 2002, voru samþykktar tillögur starfsmanna um umgengni sem fram komu í greinargerðinni.

  Barnaverndarnefnd Reykjavíkur  barst, í apríl 2002, bréf dr. Gunnars Hrafns Birgissonar vegna viðtals sem hann átti við barnið í mars s.á., þar sem fram kom að barnið óski ekki eftir umgengni við föður og að henni hafi liðið illa í umgengni við hann. Gerðar voru athugasemdir við vinnubrögð og hlutlægni barnaverndarnefndar. Af þessu tilefni óskaði sýslumaðurinn í Reykjavík eftir afstöðu barnaverndarnefndar til þess hvort ástæða væri til að nefndin endurupptæki umsögn sína. Nefndin taldi að fyllsta hlutleysis hefði verið gætt og að fullyrðingar dr. Gunnars Hrafns ættu ekki við rök að styðjast. Bent var á að hann hefði ekki rætt við föður.

  Í ítarlegum úrskurði sýslumannsins í Reykjavík um umgengnina, dags. 23. október 2002, er sérstaklega farið í gegnum allan feril málsins. Sýslumaður tók afstöðu til þess hvort einhverjir gallar hefðu verið á málsmeðferð barnaverndarnefndanna í málinu sem réttlættu það að umsagnir þeirra yrðu ekki teknar til greina. Sýslumaður taldi að stefnandi hefði ekki notið fullnægjandi andmælaréttar gagnvart barnaverndarnefnd Reykjavíkur þar sem bréf nefndarinnar, með greinargerð starfsmanna, barst stefnanda kl. 17:00 hinn 25. febrúar vegna fundar nefndarinnar morguninn eftir. Þá segir í úrskurðinum að ekki verði séð af gögnum málsins að henni hafi verið gefinn kostur á að mæta á fund nefndarinnar 12. mars 2002 er málið var tekið til umsagnar. Taldi sýslumaður þetta hins vegar ekki leiða sjálfkrafa til þess að umsögn nefndarinnar væri ómarktæk. Var umgengni úrskurðuð í samræmi við það sem lagt var til í greinargerð barnaverndarnefndanna. Úrskurðurinn var kærður til dómsmálaráðuneytisins, sem staðfesti niðurstöðu sýslumanns hinn 31. mars 2004. Veruleg töf varð á afgreiðslu málsins í ráðuneytinu sem var afsökuð með starfsmannabreytingum.

  Í framhaldi af úrskurði dómsmálaráðuneytisins gerði barnaverndarnefnd áætlun um umgengni. Umgengni fór fram tvisvar sinnum undir eftirliti tilsjónarmanns. Barnið synjaði umgengni eftir það en starfsmenn barnaverndarnefndar reyndu árangurslaust að hafa milligöngu um umgengni föður og barns. Faðirinn fluttist tímabundið erlendis.

  Í janúar 2005 fór stefnandi fram á að úrskurður sýslumanns yrði endurskoðaður vegna framkomu föður. Stefnandi kvað að um veturinn hefði stöðugt verið hringt á heimili stefnanda af hálfu föðurins, sambýliskonu hans og sonar. Sýslumaður synjaði því að úrskurðurinn yrði endurskoðaður. 

  Stefnandi hefur beint kvörtunum til Barnaverndarstofu og jafnframt til félagsmálaráðuneytis vegna starfshátta starfsmanna fjölskyldudeildar Félagsmála­stofnunar Reykjavíkur og barnaverndarnefndar Reykjavíkur, sem töldu það ekki í verkahring sínum að hafa eftirlit með barnaverndarnefnd vegna umsagna á grundvelli barnalaga. Stefnandi beindi jafnframt bótakröfu til borgarlögmanns vegna máls þessa en þeirri kröfu var synjað og höfðaði stefnandi mál þetta í framhaldi. 

II.

  Stefnandi byggir miskabótakröfu sína á því að með málsmeðferð og framgöngu starfsmanna barnaverndarnefndar Reykjavíkur hafi verði brotið á réttindum hennar samkvæmt stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og stjórnarskrárbundnum rétti hennar til friðhelgis einkalífs síns og fjölskyldu sem svari til ólögmætrar meingerðar gegn æru hennar og persónu, sbr. b-liður 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.

  Stefnandi telur að margsinnis og allt frá upphafi málsins hafi starfsmenn barnaverndarnefndar og Félagsþjónustunnar í Reykjavík ekki gætt meginreglna um góða stjórnsýsluhætti. Þá hafi framkoma þeirra í garð stefnanda verið með ólíkindum og fjarri því að vera fagleg og hlutlaus.

  Stefnandi telur að starfsmenn hafi með þessu gerst brotlegir í starfi sínu og með saknæmri hegðun sinni gerst sekir um ólögmæta meingerð í garð stefnanda, sem stefndi beri ábyrgð á samkvæmt reglum um húsbóndaábyrgð.

  Stefnandi vísar til 4. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 sem tóku gildi 1. júní 2002, þar sem sérstaklega sé áréttaður réttur foreldra og skylda þeirra til að annast uppeldi barna sinna og skylda barnaverndaryfirvalda að leita eftir samvinnu við forelda og börn þeirra í ákvörðunum sínum og að þeim skuli ávallt sýnd virðing og nærgætni. Með lögunum hafi verið lögfestar þekktar megin- og grundvallarreglur í barnaverndarstarfi. Stefnandi telur að barnaverndaryfirvöld hafi ekki gætt samvinnu og virðingar við börn og foreldra eins og þeim beri skylda til. Stefnanda hafi verið neitað að koma á framfæri athugasemdum sínum vegna greinargerða sem lagðar voru fyrir fund barnaverndarnefndar, hún hafi verið boðuð á fundi með innan við sólarhringsfyrirvara og neitað um eftirlit með umgengni sem sýslumaður hafði úrskurðað um.

  Stefnandi vísar til 1. og 2. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga þar sem fram komi sú grundvallarregla að í barnaverndarstarfi skuli beita þeim ráðstöfunum sem barninu séu fyrir bestu og að hagsmunir barna skuli ávallt vera í fyrirrúmi. Stefnandi telur að hagsmunir dóttur hennar hafi algerlega verið fyrir borð bornir með hegðun og framkomu starfsmanna þegar málið var aftur til umfjöllunar árið 2001 hjá barnaverndarnefnd Reykjavíkur.

  Stefnandi telur reglur stjórnsýslulaga og stjórnsýsluréttarins þverbrotnar. Þrátt fyrir að barnaverndarnefnd hafi veitt sýslumanni umsögn á grundvelli barnalaga leiði það eitt og sér ekki til þess að meðferð málsins teljist ekki heyra undir stjórnsýslulög. Það sé skýrt tekið fram í 38. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 að ákvæði stjórnsýslulaga gildi um málsmeðferð fyrir barnaverndarnefnd, með frávikum sem greinir í lögunum sjálfum. Hvorki í núgildandi né þágildandi barnalögum, né barnaverndarlögum, komi fram að umsagnir sem sýslumaður leiti eftir skuli lúta öðrum ákvæðum um málsmeðferð. Stefnandi telur því stjórnsýslulög og almennar reglur stjórnsýsluréttarins gilda um málsmeðferð þá sem hér um ræðir.

  Stefnandi telur að rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga hafi ekki verið virt við málsmeðferðina þar sem framlögðum gögnum stefnanda og ábendingum hafi ekki verið fylgt eftir eða hafnað. Þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir hafi ekki verið rætt við telpuna af hlutlausum aðila, en hún var þá orðin . . . ára og fullt tilefni til að taka til greina skoðanir hennar. Að frumkvæði stefnanda hafi dr. Gunnar Hrafn Birgisson rætt við telpuna og komist að þeirri eindregnu niðurstöðu að hún vildi ekki hitta föður sinn. Taldi hann að starfsmenn barnaverndarnefndar ættu að snúa sér að því að gæta hagsmuna barnsins en ekki vera uppteknir af því að láta umgengni fara fram gegn vilja barnsins. Þá vísar stefnandi til greinargerðar dr. Gunnars Hrafns frá febrúar 2001 um meðferð málsins hjá barnaverndaryfirvöldum, trúverðugleika stefnanda, um ástæður fyrir framkomu hennar gagnvart föðurnum og um aðstæður hans almennt. Barnaverndarnefnd hafi ekki tekið tillit til þessara fagálita sálfræðingsins og enginn sérstakur rökstuðningur hafi verið gefinn fyrir því hvers vegna ekki hafi þótt ástæða til að taka tillit til álita hans. Jafnframt telur stefnandi að svo virðist sem ekki hafi verið um neins konar gagnaöflun að ræða við gerð greinargerðarinnar, heldur byggt á viðtölum starfsmanna og eldri gögnum, sem flest hafi verið tilkomin í tengslum við forsjárdeilu aðila, eða fyrri umgengnisdeilu.

  Stefnandi vísar til úrskurðar sýslumannsins í Reykjavík frá 23. október 2002, sem staðfestur hafi verið af dómsmálaráðuneytinu, þar sem sérstaklega sé tekið fram að ekki hafi verið virtur andmælaréttur stefnanda við málsmeðferð starfsmanna barnaverndarnefndar Reykjavíkur, þar sem henni hafi verið afhent greinargerð til kynningar með ábyrgðarsendingu kl. 17, þegar fundur barnaverndar átti að hefjast kl. 9 morguninn eftir. Þá telur stefnandi að hún hafi aldrei fengið fullan og óhindraðan aðgang að gögnum málsins og aldrei verið upplýst um hvaða gögn væru notuð til grundvallar og lögð fram með niðurstöðum starfsmanna og hvaða gögnum væri kosið að byggja ekki á, né heldur hafi hún fengið rökstuðning fyrir slíkum ákvörðunum. Andmælaréttur sé ein meginregla stjórnsýslulaga, sbr. 13. gr. laganna og mikilvægt sé að sá réttur sé virtur til að stjórnvald hafi allar upplýsingar um mál áður en ákvörðun sé tekin. Brot á andmælarétti sé því alvarlegt brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga og leiði til þess að stjórnvald hafi ekki fulla mynd af því máli sem til úrlausnar sé, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.

  Um brot á stjórnarskrárbundnum rétti stefnanda til friðhelgis einkalífs og fjölskyldu vísar stefnandi til 71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Stefnandi byggir bótakröfu sína á því að vegna alls máls þessa og tilhögunar málsmeðferðarinnar hafi einkalíf hennar og barns hennar orðið fyrir svo verulegri aðsókn að jafna megi við ólögmæta meingerð í garð stefnanda, sem stefndi beri ábyrgð á, á grundvelli reglna um húsbóndaábyrgð.

  Stefnandi kveðst hafa þurft um árabil að standa í kostnaðarsamri málsmeðferð hjá barnaverndarnefnd Reykjavíkur, sýslumanninum í Reykjavík og fleiri aðilum af þessum sökum. Hafi þetta tekið verulegan toll af heilsu hennar, svo ekki sé minnst á þá andlegu áþján, áhyggjur og álitshnekki sem þetta hafi valdið henni. Það þurfi varla að hafa mörg orð um þá andlegu áþján sem þessi langa, óréttláta og ranga málsmeðferð hafi valdið henni, svo ekki sé minnst á mannorð hennar. Alvarlegra sé að barnið þjáist af andlegum og líkamlegum einkennum alvarlegs kvíða vegna alls þessa máls. Telur stefnandi ágang á heimili hennar af hálfu barnaverndaryfirvalda hafa verið slíkan að barnið og önnur börn stefnanda hafi ekki farið varhluta af máli þessu og  andleg heilsa þeirra þurft að líða fyrir.

  Um upphæð miskabótakröfunnar er vísað til reikninga allt aftur til ársins 1998 vegna lögmannskostnaðar hennar, auk kostnaðar við sálfræðimeðferð, ásamt greiðslum vegna álita og greinargerða sálfræðinga vegna barnsins og alls þessa máls, en kostnaður nemi a.m.k. einni og hálfri milljón króna á þágildandi verðlagi. Að auki er krafist miskabóta vegna þeirrar andlegu áþjánar sem mál þetta allt hafi valdið henni.

  Krafa um málskostnað byggir stefnandi á XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er byggð á lögum nr. 50/1988.

III.

  Stefndi byggir kröfu um sýknu á því að ekki hafi verið sýnt fram á að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér saknæma háttsemi sem talist geti fela í sér ólögmæta meingerð gagnvart stefnanda sem stefndi beri ábyrgð á.

  Stefndi vísar til þess að umsagnir barnaverndarnefndar séu tilkomnar vegna umgengnis­máls stefnanda og föður barnsins. Sýslumaður fari með úrskurðarvald í slíkum málum og beri að gæta málsmeðferðarreglna samkvæmt barnalögum og stjórnsýslulögum nr. 37/1993. Einn liður í undirbúningi slíkra ákvarðana sé, eftir atvikum, að leita umsagnar barnaverndarnefnda, sbr. 74. gr. barnalaga nr. 76/2003, sbr. 6. mgr. 37. gr. þágildandi barnalaga nr. 20/1992 og rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Stefndi telur að um lögbundna álitsumleitan sé að ræða sem byggð sé á sérfræðiþekkingu og reynslu barnaverndarnefnda á málefnum foreldra og barna.

  Stefndi telur sýslumanni frjálst að úrskurða um umgengni, án þess að leita umsagnar barnaverndarnefndar, þar sem umsögn nefndarinnar sé ekki bindandi fyrir sýslumann og geti aðilar málsins komið að frekari gögnum og sjónarmiðum eftir að umsögn sé veitt og áður en sýslumaður kveði upp úrskurð sinn.

  Stefndi mótmælir því að barnaverndarlög nr. 80/2002 eigi við þar sem umsögn barnaverndarnefndar í umgengnismáli hafi verið veitt á grundvelli 74. gr. barnalaga og hér sé ekki um barnaverndarmál að ræða, sbr. 21. gr. barnaverndarlaga. Stefndi mótmælir því að umsögn barnaverndarnefndar teljist stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, enda sé hvorki kveðið á um rétt né skyldu manna með umsögninni. Meginreglna stjórnsýslulaga sé engu að síður gætt við vinnslu umsagna barnaverndarnefndar fyrir sýslumann.   

  Stefndi telur að stefnandi hafi fengið tækifæri til að koma á framfæri sjónarmiðum sínum fyrir barna­verndar­nefnd á árunum 1998 og 2002 og haft aðgang að gögnum málsins, sbr. 13. og 15. gr. stjórnsýslulaga. Sýslumanni hafi borið að leggja sjálfstætt mat á rannsókn málsins hjá barnaverndarnefnd og meta sjónarmið aðila, áður en ákvörðun var tekin um umgengni.

  Stefndi vísar til þess að sýslumaðurinn í Reykjavík hafi í úrskurði sínum frá 23. október 2002 farið yfir allan feril málsins og ekki fallist á staðhæfingar stefnanda um meint brot á andmælarétti og rannsóknarreglu. Úrskurðurinn hafi verið kærður til dómsmálaráðuneytisins sem staðfest hafi niðurstöðu sýslumanns með örlitlum breytingum. Í úrskurði ráðuneytisins segi m.a. að það hafi verið sýslumaður sem tók hina endanlegu ákvörðun um umgengni en barnaverndarnefndirnar aðeins haft umsagnarhlutverki að gegna. Ráðuneytið hafi áréttað að stefnanda hafi verið gefinn kostur á að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun var tekin í því og ljóst væri að afstaða hennar og sjónarmið hefðu legið fyrir með skýrum hætti þegar úrskurður sýslumanns var kveðinn upp. Í úrskurði ráðuneytisins sé einnig sérstaklega tekið fram að það fengi ekki annað séð en að könnun starfsmanna barnaverndarnefnda í málinu, sem greinargerð þeirra væri byggð á, hefði verið framkvæmd með viðhlítandi hætti og að nauðsynleg gögn hefðu legið fyrir þegar greinargerð þeirra var rituð. Stefndi hafnar því alfarið staðhæfingum um meint brot á stjórnsýslulögum og málsmeðferðarreglum.

  Enn fremur mótmælir stefndi því sem röngu og ósönnuðu að starfsmenn hans hafi sýnt af sér háttsemi sem feli í sér brot gagnvart friðhelgi einkalífs stefnanda og dóttur hennar sem jafna megi við ólögmæta meingerð. Stefndi telur að starfsmenn sínir hafi einungis haft nauðsynleg samskipti við stefnanda til að geta sinnt störfum sínum sem umsagnaraðilar og tilsjónarmenn með umgengni. Starfsmenn stefnda hafi, eðli málsins samkvæmt, þurft að hafa samskipti munnlega jafnt sem skriflega við stefnanda. Slík samskipti, þótt þau varði viðkvæm málefni stefnanda og dóttur hennar, geti ekki talist brot á friðhelgi einkalífs eða ólögmæt meingerð. Engu breyti hér um þótt stefnanda kunni fyrir sitt leyti að hafa mislíkað þessi samskipti og kosið að vera laus við þau.

  Stefndi telur ósannað að starfsmenn hans hafi í störfum sínum gerst sekir um ólögmæta meingerð í garð stefnanda. Stefnanda hafi ekki tekist að sýna fram á að skilyrði almennu sakarreglunnar séu uppfyllt svo sem um sönnun tjóns, orsakasamhengi og sennilega afleiðingu. Þá telur stefndi skilyrði b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 um ásetning eða stórkostlegt gáleysi ekki vera fyrir hendi.

  Um varakröfu segir að stefndi telji að lækka beri bótakröfu stefnanda verulega, fari svo að dómurinn telji að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér einhverja þá vanrækslu eða óvandvirkni við undirbúning og samningu umsagnar til sýslumanns sem leiða eigi til bótaskyldu stefnda. Miskabótakrafa stefnanda sé ekki rökstudd og einungis byggð á reikningum vegna aðstoðar lögmanna og sérfræðinga sem stefnandi hafi kosið að ráða. Miskabótakröfu stefnanda er mótmælt sem allt of hárri og í engu samræmi við dómaframkvæmd.  Þá er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður. 

  Um lagarök vísar stefndi til meginreglna einkamálaréttarfars um sönnun, almennu sakarreglunnar, meginreglna stjórnsýsluréttar og stjórnsýslulaga nr. 37/1993,  skaða­bótalaga nr. 50/1993, þágildandi barnalaga nr. 20/1992, barnalaga nr. 76/2003 og barnaverndarlaga nr. 80/2002. Málskostnaðarkröfu sína styður stefndi við ákvæði XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

IV.

Sýslumaðurinn í Reykjavík leitaði árið 1997 og aftur 2001 umsagnar barnaverndarnefndar Reykjavíkur vegna deilu stefnanda og föður barns þeirra um umgengni föður við barnið, á grundvelli heimildar 6. mgr. 37. gr. þágildandi barnalaga nr. 20/1992, sbr. nú 74. gr. barnalaga nr. 76/2003. Umsögn barnaverndarnefndar telst ekki stjórnvaldsákvörðun, enda er með henni ekki kveðið á um rétt og skyldur aðila, sem hefur í för með sér bindandi úrlausn umgengnismáls. Þrátt fyrir það verður að ganga út frá því að meginreglum stjórnsýslulaga sé fylgt við gerð umsagna, auk þess sem tillit skal taka til sérreglna barnalaga og barnaverndarlaga um málsmeðferð, enda gegna umsagnir barnaverndarnefndar mikilvægu hlutverki og ráða oft úrslitum í deilum aðila.

  Hafa verður í huga að það er sýslumaður sem úrskurðar um umgengnisréttinn og á honum hvílir skylda til að sjá til þess að mál sé nægilega upplýst og að aðilar fái að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Í báðum úrskurðum sýslumannsins í Reykjavík var sérstaklega fjallað um málsmeðferð barnaverndarnefndar og ekki taldir ágallar á henni sem leiddu til þess að umsagnir þeirra yrðu ekki teknar til greina. Tekið var tillit til ásakana stefnanda á hendur föður og kveðið á um, bæði í umsögn barnaverndarnefndar og úrskurðum sýslumanns, mjög takmarkaða umgengni undir eftirliti tilsjónarmanns.

Þá verður að líta til þess að í VI. kafla þágildandi barnalaga nr. 20/1992, var mælt fyrir um gagnkvæman umgengnisrétt barns og þess foreldris sem ekki fer með forsjá þess, og þá vernd, sem þessi réttur nýtur, sbr. nú VIII. kafla barnalaga nr. 76/2003. Er þar ekki aðeins um að ræða rétt foreldris til umgengni við barnið, heldur ekki síður rétt barnsins til umgengni við foreldra sína, svo og skyldu foreldra til að rækja þessa umgengni. Þessi réttur foreldra og barna nýtur sérstakrar verndar samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 3. mgr. 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 18/1992. Gera verður strangar kröfur ef synja á foreldri með öllu um umgengnisrétt og þá aðeins að sérstakar ástæður réttlæti það. Almennt er viðurkennt að afstöðu barnsins sjálfs verði að taka með fyrirvara. Synjun umgengnisréttar kemur t.d. til greina vegna geðheilsu foreldris, óreglu, eða kynferðislegrar misnotkunar. Heimild til að synja um umgengnisrétt verður að túlka þröngt og aðeins þannig að til þess liggi örugglega gildar ástæður, vegna hagsmuna barnsins.

  Í greinargerð félagsráðgjafanna frá 1998 kemur fram að rætt var við fjölmarga aðila, m.a. fyrrverandi eiginkonu föður og börn hans, sem báru honum vel söguna. Þá voru þar raktar ásakanir stefnanda á hendur föður og skýrsla sálfræðings vegna grunsemda stefnanda um kynferðisáreiti fylgdi greinargerðinni. Stefnandi mætti á fundi barnaverndarnefndar þar sem greinargerðin var tekin fyrir og lagði fram skriflegar athugasemdir sínar við greinargerðina. Var andmælaréttar því gætt. 

Þegar deila um umgengni var til meðferðar hjá sýslumanni á ný árið 2001 voru aðstæður föður kannaðar ítarlega vegna ásakana stefnanda í hans garð. Í greinargerð félagsráðgjafa kemur fram að rætt hafi verið m.a. við fyrrverandi eiginkonu föður, lögð var fram sálfræðileg athugun sem gerð var á honum í forsjármálinu og sakavottorð lá fyrir. Sérstaklega var fjallað um grunsemdir um kynferðislega misnotkun og athuganir þar að lútandi. Starfsmenn barnaverndarnefndar Reykjavíkur óskuðu upplýsinga hjá stefnanda vegna vinnslu greinargerðarinnar. Stefnandi mætti hins vegar ekki á alla þá fundi sem hún var boðuð til hjá barnaverndarnefnd. Þá var hún mótfallin því að notuð yrði matsgerð sérfræðinga úr forsjármálinu og lagði ekki til umbeðnar upplýsingar um æviferil. Þegar málið var til meðferðar hjá barnaverndarnefnd lágu hins vegar fyrir fjölmörg gögn og bréf frá stefnanda, m.a. ítarlegt bréf hennar, dags. 3. desember 2001, þar sem afstaða og rök hennar eru tiltekin. Hvað varðar gögn frá dr. Gunnari Hrafni Birgissyni verður að líta til þess að varhugavert getur verið að byggja niðurstöðu máls á skýrslum sérfræðinga sem aðilar hafa sjálfir fengið til verksins án samráðs við gagnaðila eða stjórnvald sem hefur málið til meðferðar. Verður því ekki átalið að barnaverndarnefnd hafi ekki byggt á þeim gögnum, heldur skoðað málið sjálfstætt. Þá verður ekki séð að nauðsyn hafi borið til að rætt yrði við barnið af öðrum en starfsmönnum barnaverndarnefndar, sem voru sérfræðingar, til þess að fá afstöðu barnsins, en stefnandi synjaði beiðni þeirra um að fá að ræða við barnið og lagði fram bréf dr. Gunnars Hrafns vegna viðtals sem hann tók við barnið um afstöðu þess. 

 Fyrir liggur að greinargerð sú sem lögð var fyrir fund barnaverndarnefndar Reykjavíkur, sem haldinn var kl. 10 hinn 26. febrúar 2002, barst stefnanda deginum áður kl. 17. Í gögnum málsins liggur fyrir að venja er hjá barnaverndarnefnd Reykjavíkur að gefa foreldrum tækifæri til þess að lesa fyrri drög að greinargerð og gera athugasemdir er varða staðreyndavillur. Þá er þeim afhent tilbúin greinargerð a.m.k. fimm sólarhringum fyrir fund barnaverndar­nefndar. Á fundi nefndarinnar gefst foreldrum tækifæri á að koma að athugasemdum varðandi efni greinargerðarinnar og tillögur starfsmanns. Ljóst er að stefnanda var ekki gefinn andmælaréttur í samræmi við þessar verklagsreglur. Hins vegar verður ekki hjá því litið að hún fékk þó stuttan frest til að kynna sér greinargerðina og mæta á fundinn daginn eftir, sem hún gerði ekki.

  B-liður 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. lög nr. 37/1999, felur í sér heimild fyrir dómara, en ekki skyldu, til að dæma þann sem ábyrgð ber á ólögmætri mein­gerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns, til að greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Skilyrði ólögmætrar meingerðar er ásetningur eða verulegt gáleysi. Ljóst er að barnaverndarnefnd gætti ekki andmælaréttar sem skyldi við meðferð málsins árið 2002, þar sem veittur frestur var mjög stuttur og ekki í samræmi við verklagsreglur. Þegar atvik máls eru virt verður ekki séð að aðrir þeir annmarkar hafi verið á málsmeðferð þannig að skilyrði skaðabótalaga teljist vera fyrir hendi. Ekki verður hjá því litið að stefnandi torveldaði á ýmsan hátt rannsókn málsins og tálmaði umgengni föður og dóttur sem sýslumaður hafði kveðið á um. Að mati dómsins hefur ekki verið sýnt fram á að samskipti starfsmanna stefnda við stefnanda hafi verið meiri en tilefni var til, þannig að í þeim felist brot gegn friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu stefnanda.           

Samkvæmt öllu framangreindu er ekki efni til þess að dæma stefnanda miskabætur úr hendi stefnda.

Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Stefnandi fékk útgefið gjafsóknarleyfi 19. apríl 2005 vegna reksturs málsins fyrir héraðsdómi. Verður þóknun ákveðin eftir umfangi málsins 500.000 kr. og er þá ekki tekið tillit til virðisaukaskatts.

Sandra Baldvinsdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp úrskurð þennan.

DÓMSORÐ:

Stefndi, Reykjavíkurborg, er sýkn af kröfu stefnanda, A.

Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Daggar Pálsdóttur hrl., að fjárhæð 500.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.