Föstudaginn 27. ágúst 2004.
Nr. 266/2004.	M (Stefán Geir Þórisson hrl.) gegn K (Reimar Pétursson hrl.)

 

Kærumál. Innsetningargerð. Börn.

M krafðist þess öðru sinni að fá barn hans og K, sem hún hafði flutt frá Mexíkó án samráðs við hann, tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum hennar. Hélt M því fram að þessi háttsemi K hefði verið ólögmæt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., þar sem þau hefðu frá fæðingu barnsins farið sameiginlega með forsjá þess. Í Hæstarétti var eftir sem áður talið að ekki væri nægilega upplýst um forsjárrétt sóknaraðila. Hins vegar lá fyrir í málinu að K hefði farið til Finnlands ásamt barninu án samráðs við sóknaraðila og hann ekki gert neinar athugasemdir við þá háttsemi K. Á grundvelli samkomulags við M fór hún ásamt barninu frá Finnlandi til Mexíkó. Þar sem M stóð ekki við sinn hluta samkomulagsins þegar til Mexíkó var komið fór K tæpum tveimur vikum eftir komu þeirra þangað með barnið til Íslands án samráðs við sóknaraðila. Með vísan til þessa var ekki fallist á að barnið hafi verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995. Var kröfu M því hafnað.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. júní 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar og allt til 27. júlí sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 1. júní 2004, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði heimilað að fá nafngreinda dóttur málsaðila, fædda 1996, tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum varnaraðila hafi hún ekki áður fært barnið til Mexíkó. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að aðfarargerðin verði heimiluð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 1. júlí 2004. Hún krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi og henni dæmdur málskostnaður úr hendi sóknaraðila í héraði en til vara að úrskurður héraðsdóms verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefst hún kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti. Að því frágengnu krefst varnaraðili að kæra úrskurðar fresti réttaráhrifum hans og að hún hafi þrjá mánuði til að færa dóttur málsaðila til Mexíkóborgar.

I.

Í málinu leitar sóknaraðili öðru sinni eftir því að fá dóttur sína afhenta sér með beinni aðfarargerð. Hefur sóknaraðili uppi sömu kröfur í máli þessu og í dómi Hæstaréttar í máli nr. 439/2003 frá 3. desember 2003. Í því máli var með vísan til þess að óupplýst væri um forsjárrétt sóknaraðila, sem var í óskráðri sambúð með varnaraðila, hvorki á Ítalíu né í Mexíkó, ekki talið unnt að taka afstöðu til þeirrar fullyrðingar sóknaraðila að varnaraðili hefði brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila þegar hún fór frá Mexíkó með barnið til Íslands. Hefði því ekki verið nægilega í ljós leitt að barnið hefði verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., sbr. 3. gr. samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barns til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings, og bæði Ísland og Mexíkó hafa fullgilt, og kröfu sóknaraðila um að barnið skyldi afhent honum með beinni aðfarargerð hafnað. Sérstaklega var tekið fram að ekki væri þörf á að taka afstöðu til búsetu barnsins fyrir brottflutning þess til Íslands að þessari niðurstöðu fenginni. Sem fyrr vísar sóknaraðili til ákvæða laga nr. 160/1995 svo og til Haagsamningsins.

Varnaraðili krefst þess að málinu verði vísað frá héraðsdómi með vísan til þess að fyrrgreindur dómur Hæstaréttar 3. desember 2003 hafi bindandi réttaráhrif og útiloki þar með kröfugerð sóknaraðila.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður kröfu varnaraðila um frávísun málsins frá héraðsdómi hafnað.

II.

Málavextir eru raktir í dómi Hæstaréttar 3. desember 2003. Þar kemur fram að aðilar málsins voru í sambúð á Ítalíu frá árinu 1991 eða 1992. Eiga þau saman eina dóttur, fædda [...] 1996 á Ítalíu. Varnaraðili var frá ársbyrjun 1991 með skráð lögheimili á Ítalíu en frá 15. júní 1997 hefur lögheimili hennar og barnsins verið hér á landi. Að loknu námi á Ítalíu um mitt ár 2000 fluttist varnaraðili ásamt barni aðila til Íslands þar sem hún var við störf í um átta mánuði en barnið í leikskóla. Í lok febrúar 2001 munu þær hafa haldið á ný til Ítalíu en síðar sama ár flutt til Mexíkó til sóknaraðila þar sem hann hafði tekið við tímabundnu starfi. Munu þau hafa haft tímabundin dvalarleyfi í Mexíkó. Þá mun barnið hafa hafið grunnskólagöngu sína í skóla þar sem kennsla mun hafa farið fram á ensku. Í byrjun apríl 2003, þegar aðilar ásamt dóttur þeirra voru stödd á Ítalíu, tók varnaraðili þá ákvörðun að fara til Finnlands ásamt barninu til foreldra sinna án samráðs við sóknaraðila. Tölvupóstssendingar gengu á milli aðila meðan á dvöl varnaraðila í Finnlandi stóð þar sem fram kom af beggja hálfu að sambandi þeirra væri lokið. Þar sem sóknaraðili óskaði eindregið eftir því að barnið lyki skólaárinu í Mexíkó sneri varnaraðili með barnið aftur til Mexíkó 27. apríl 2003. Um tveimur vikum síðar, eða 15. maí 2003, fór varnaraðili til Íslands með barnið án samráðs við sóknaraðila. Hefur varnaraðili upp frá því dvalist hér á landi ásamt barninu en sóknaraðili mun sem fyrr búsettur í Mexíkó.

III.

Í máli þessu er deilt um búsetu barnsins fyrir brottflutninginn í skilningi laga nr. 160/1995 sem og um lögmæti þeirrar háttsemi. Í 11. gr. laganna er kveðið á um skilyrði þau sem krafa um afhendingu barns á grundvelli laganna þarf að uppfylla. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins þarf barnið að hafa verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti auk þess að hafa verið búsett í ríki, sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt á brott. Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. er um ólögmæta háttsemi að ræða ef hún brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott og hlutaðeigandi hafi í raun farið með þennan rétt eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til laganna, kemur fram að með hugtakinu búseta sé lagt til grundvallar að það samningsríki þar sem barn hefur verið flutt til hafi svigrúm til að afmarka hvað felst í hugtakinu með hliðsjón af löggjöf sinni. Tekið er fram í skýringum við 11. gr. að í samningnum sé sá réttur sem brotinn er skilgreindur sem „rights of custody“ en hann feli í sér rétt sem varði umönnun barnsins sjálfs og sérstaklega rétt til að taka ákvörðun um búsetu þess. Ákvæðið gæti átt við þótt forsjá væri sameiginleg og annar forsjáraðilinn hafi farið með barnið án samþykkis hins, svo framarlega sem sú háttsemi væri ólögmæt samkvæmt lögum búseturíkisins. Við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hafi rétt til að fá barnið afhent skuli tekið beint mið af lögum þess ríkis, þar sem barnið var búsett fyrir brottflutning og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar. Eru þessar athugasemdir í samræmi við ákvæði 14. gr. Haagsamningsins og þær grundvallarreglur, sem hann er reistur á.

Eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar aflaði sóknaraðili með milligöngu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins upplýsinga dómsmálaráðuneytisins á Ítalíu um forsjárrétt aðila sem eignast barn í óvígðri sambúð á Ítalíu og nánari skýringa utanríkisráðuneytisins í Mexíkó á því hvort brotið hafi verið gegn forsjárrétti sóknaraðila. Meðal gagna málsins eru bréf dómsmálaráðuneytisins á Ítalíu 17., 18. og 29. desember 2003 og bréf utanríkisráðuneytinu í Mexíkó 5. janúar 2004. Eru þessi bréf á ensku jafnframt sem þau liggja fyrir í íslenskri þýðingu. Í bréfi dómsmálaráðuneytisins á Ítalíu 17. desember 2003 eru ákvæði 155. gr. og 315 til 317. gr. bis ítölsku einkamálalaganna rakin. Í bréfi ráðuneytisins 18. desember 2003 kemur fram að um forsjá barns sem aðilar eignast í sambúð fari samkvæmt 317. gr. bis laganna. Í því ákvæði kemur fram að gangist báðir foreldrar við barninu „the exercise of parental authority pertains jointly to both parents if they cohabit”. Svo virðist sem slit sambúðar hafi engin áhrif á „parental authority“ þar sem „joint parental authority does not cease when children’s custody is granted to one parent after separation“, sbr. 2. mgr. 317. gr. laganna. Þá er tekið fram að þegar „child’s custody is jointly exercised, also parental authority is jointly exercised by both parents“, sbr. 2. mgr. 316. gr. fyrrgreindra laga. Í bréfi ráðuneytisins 29. desember 2003 kemur fram að skráning sambúðar hafi ekki áhrif á framangreind réttindi og skyldur foreldra þar sem slíkt hafi engin áhrif á „the exercise of parental responsibility on their children“. Í bréfi utanríkisráðuneytisins í Mexíkó 5. janúar 2004 kemur fram sama afstaða og í bréfi þess ráðuneytis 6. september 2003 og rakin er í dómi Hæstaréttar 3. desember 2003. Er með vísan til 317. gr. bis ítölsku einkamálalaganna, gengið út frá því að sóknaraðili hafi farið með forsjá barnsins á Ítalíu í kjölfar faðernisviðurkenningar og því talið að aðilar fari með vísan til mexíkóskra einkamálalaga í sameiningu með forsjá barnsins í Mexíkó. Í niðurlagi bréfsins er látið í ljós það álit að varnaraðili hafi með vísan til þessa brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila með því að flytja barnið til Íslands og sé sú háttsemi í andstöðu við ákvæði Haagsamningsins.

IV.

Eins og áður er rakið höfðu aðilar búið saman á Ítalíu og frá árinu 2001 í Mexíkó. Þá hafði varnaraðili búið ásamt dóttur aðila hér á landi í um átta mánaða skeið áður en þau fluttu til Mexíkó. Í byrjun apríl 2003, þegar aðilar ásamt dóttur þeirra voru stödd á Ítalíu, fór varnaraðili til Finnlands ásamt barninu án samráðs við sóknaraðila. Í tölvupóstssendingum sem gengu á milli aðila meðan á dvöl varnaraðila í Finnlandi stóð og liggja fyrir í málinu á ítölsku og í íslenskri þýðingu kemur fram að aðilar hafi verið sammála um að sambandi þeirra væri þá lokið. Hins vegar var sóknaraðili ósáttur við þá ákvörðun varnaraðila að fara með barnið á brott til Finnlands. Benti hann sérstaklega á að hann hefði getað krafist afhendingar barnsins á grundvelli Haagsamningsins en ákveðið að gera það ekki. Tók hann fram að hann hefði helst af öllu viljað hafa barnið hjá sér en gerði sér jafnframt grein fyrir því að með því að skilja varnaraðila og barnið að, myndi það valda barninu þjáningum. Í þessum samskiptum aðila lagði sóknaraðili á það ríka áherslu að dóttir þeirra lyki skólaárinu í Mexíkó. Bauðst hann til að láta varnaraðila og barninu í té bíl og hús það, sem þau höfðu áður haft til afnota í Mexíkó, þessa tæplega tvo mánuði sem eftir væru af skólaárinu, kæmi varnaraðili til Mexíkó með barnið. Ætlaði sóknaraðili að búa annars staðar og hitta barnið um helgar jafnframt sem hann skuldbatt sig til að virða einkalíf varnaraðila. Tók hann fram að þau gætu komist að samkomulagi um framtíð barnsins við komuna til Mexíkó en varðandi næsta skólaár mætti hugsa sér að barnið stundaði skóla á Íslandi eða á Ítalíu meðan hann væri í Mexíkó. Varnaraðili féllst á þetta boð sóknaraðila og sneri til Mexíkó í lok apríl. Þar sem sóknaraðili stóð hins vegar ekki af sinni hálfu við fyrrgreint samkomulag fór varnaraðili um tveimur vikum síðar til Íslands með barnið án samráðs við sóknaraðila. Heldur sóknaraðili því fram að þessi háttsemi varnaraðila hafi verið ólögmæt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 þar sem þau hafi frá fæðingu barnsins farið sameiginlega með forsjá þess. Máli sínu til stuðnings vísar hann til áðurnefndrar 317. gr. ítölsku einkamálalaganna um framkvæmd forsjár auk álits mexíkóska utanríkisráðuneytisins 6. september 2003.

Í áðurnefndum skýringum ítalska dómsmálaráðuneytisins er í engu gerð grein fyrir lagalegri merkingu þeirra hugtaka sem hér skipta máli og er að finna í fyrrnefndum ákvæðum ítölsku einkamálalaganna, svo sem eins og „parental authority“ og „custody“ eða inntaki þeirra. Verður því að telja að eftir sem áður sé ekki nægilega upplýst um forsjárrétt sóknaraðila. Á hitt ber hins vegar að líta að í málinu liggur fyrir að varnaraðili fór til Finnlands ásamt barni aðila án samráðs við sóknaraðila. Sóknaraðili ákvað að gera ekki athugasemdir þá við þessa háttsemi varnaraðila en gerði þess í stað samkomulag við hana um að hún og barn þeirra færu til Mexíkó í tæplega tvo mánuði í þeim tilgangi einum að barnið lyki skólaárinu þar í landi gegn því að hann byggi á öðrum stað en varnaraðili og barnið, sem hann myndi hitta um helgar. Sambandi aðila var á þessum tíma lokið og verður ekki annað séð en að sóknaraðili hafi fallist á að dóttir þeirra byggi hjá varnaraðila á Íslandi að skólaárinu loknu og að það sækti skóla í öðru landi. Fyrir liggur að sóknaraðili stóð ekki við sinn hluta samkomulagsins eftir að varnaraðili og dóttir aðila höfðu snúið aftur til Mexíkó. Vegna þessa fór varnaraðili með barnið til Íslands án samráðs við sóknaraðila tæpum tveimur vikum eftir komu þeirra til Mexíkó. Fullyrðingar sóknaraðila um að þessu samkomulagi hafi verið breytt eftir að varnaraðili kom til Mexíkó með barnið eru ósannaðar. Með vísan til framangreinds verður ekki fallist á að barnið hafi verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins.

Samkvæmt framanrituðu verður ekki fallist á kröfu sóknaraðila um að barnið skuli afhent honum með beinni aðfarargerð. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Rétt er að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði segir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Reimars Péturssonar hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 1. júní 2004.

Mál þetta er rekið á grundvelli aðfararbeiðni, dagsettrar 28. desember 2003, sem móttekin var í Héraðsdómi Reykjavíkur 29. sama mánaðar. Aðfararbeiðnin er grundvölluð á lögum nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., einkum 11. gr. laganna. Málið var þingfest 16. janúar 2003 og tekið til úrskurðar 13. apríl 2004.

Gerðarbeiðandi er M, [...], Mexíkó.

Gerðarþoli er K, [...].

Gerðarbeiðandi krefst þess að honum verði heimilað, að liðnum hálfum mánuði frá uppkvaðningu úrskurðar í málinu, að fá dóttur sína X, fædda 1996, tekna úr umráðum gerðarþola og afhenta sér með beinni aðfarargerð, hafi gerðarþoli ekki áður fært barnið til Mexíkóborgar í Mexíkó. Þá er þess krafist að gerðarþoli verði úrskurðuð til greiðslu málskostnaðar.

Gerðarþoli krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi og gerðarþola úrskurðaður málskostnaður úr hendi gerðarbeiðanda, til vara að öllum kröfum gerðarbeiðanda verði hafnað og gerðarþola úrskurðaður málskostnaður úr hendi gerðarbeiðanda en til þrautavara að kæra úrskurðar fresti réttaráhrifum hans og að gerðarþoli hafi þrjá mánuði til að færa X til Mexíkóborgar.

 

Helstu málsatvik

Aðilar máls þessa voru í óvígðri sambúð frá árinu 1991 og eignuðust þau á sambúðartímanum dótturina X, sem fædd er [...] 1996. Voru þau búsett [...] á Ítalíu þegar barnið fæddist og gekkst gerðarbeiðandi við faðerni dótturinnar. Gerðarþoli var með skráð lögheimili á Ítalíu frá ársbyrjun 1991 en frá 15. júní 1997 hefur lögheimili hennar og dótturinnar verið skráð hér á landi. Í júlí 2000 flutti gerðarþoli ásamt dótturinni til Íslands og starfaði hér fram í febrúar 2001 er hún fór aftur til Ítalíu. Þaðan fluttust þau öll til Mexíkóborgar sumarið 2001, þar sem gerðarbeiðandi hafði fengið tímabundið starf sem fréttaritari fyrir ítalska fréttastofu. Samkvæmt framlögðum gögnum kom dóttir málsaðila til Mexíkó 1. september 2001. Gerðarþoli starfaði hjá ítalska [...] í Mexíkó frá 1. október 2001 til 28. febrúar 2003. Í apríl 2003, þegar aðilar voru í leyfi á Ítalíu vegna andláts föður gerðarbeiðanda, fór gerðarþoli, ásamt dótturinni, til foreldra sinna, sem búsett eru í Finnlandi, án samráðs við gerðarbeiðanda. Gerðarþoli fór aftur með dótturina til Mexíkó 27. apríl 2003 og það til Íslands með hana 15. maí 2003, án samráðs við gerðarbeiðanda, og hafa þær mæðgur dvalist hér á landi síðan en gerðarbeiðandi er áfram búsettur í Mexíkó. Gerðarþoli hefur starfað við [...] í vetur og sækir dóttir hennar skóla í nágrenninu.

Gerðarbeiðandi lagði fram aðfararbeiðni í Héraðsdómi Reykjavíkur 14. ágúst 2003, þar sem hann gerði sömu kröfur og í máli þessu. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 29. október 2003 var kröfunni hafnað. Gerðarbeiðandi kærði úrskurðinn til Hæstaréttar sem staðfesti hann með dómi 3. desember 2003. Í niðurstöðum dómsins segir meðal annars að ekki sé upplýst um forsjárrétt gerðarbeiðanda, sem verið hafi í óskráðri sambúð með gerðarþola, hvorki á Ítalíu né í Mexíkó. Ekki væri hægt að taka afstöðu til þeirrar fullyrðingar gerðarbeiðanda að gerðarþoli hafi brotið gegn forsjárrétti hans þegar hún hafi farið frá Mexíkó með barnið til Íslands. Hafi því ekki verið nægilega í ljós leitt að barnið hafi verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins.

Undir rekstri máls þessa lagði lögmaður gerðarþola fram matsbeiðni og voru þau Aðalsteinn Sigfússon sálfræðingur og Dagbjörg Sigurðardóttir geðlæknir dómkvödd 19. febrúar 2004 til að meta hvort alvarleg hætta væri á að afhending myndi skaða dóttur málsaðila andlega eða líkamlega eða koma henni á annan hátt í óbærilega stöðu og að meta hvort hún væri andvíg afhendingu og hefði náð þeim aldri og þroska að rétt væri að taka tillit til skoðana hennar. Matsmenn skiluðu matsgerð 17. mars 2004.

[...]

Gerðarþoli hefur höfðað forsjármál gegn gerðarbeiðanda fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur og var það þingfest 2. september 2003. Gerir hún kröfu um það að henni verði með dómi falin forsjá dóttur aðila. Gerðarbeiðandi krefst aðallega frávísunar þess máls, en gerir þá kröfu til vara að honum verði falin forsjá dóttur aðila. Meðferð forsjármálsins hefur verið frestað þar til endanlegar lyktir liggja fyrir í þessu máli.

 

Helstu málsástæður og lagarök aðila

Af hálfu gerðarbeiðanda er byggt á því að málsaðilar hafi haft sameiginlega forsjá yfir dóttur sinni frá fæðingu hennar, í samræmi við ítölsk lög. Eftir að gerðarþoli hafi lokið námi á Ítalíu vorið 2000 hafi verið ljóst að hún fengi ekki starf þar við hæfi og hafi af þeirri ástæðu verið ákveðið að hún færi til Íslands, þar sem auðvelt hafi verið fyrir hana að fá vinnu. Um hafi verið að ræða tímabundna ráðstöfun enda ljóst að gerðarbeiðandi fengi innan skamms vinnu í Kaupmannahöfn eða Mexíkó. Mexíkó hafi orðið fyrir valinu og hafi verið afráðið í febrúar 2001 að þau flyttu þangað. Hafi gerðarþoli farið komið til Ítalíu í febrúar og þau flutt til Mexíkó í kjölfarið. Málsaðilar hafi bæði stundað vinnu í Mexíkó. 

Málsaðilar hafi síðan farið til Rómar í apríl 2003 vegna andláts föður gerðarbeiðanda. Í þeirri ferð hafi gerðarþoli rekist á gögn í tölvu gerðarbeiðanda sem hún hafi talið benda til þess að hann hefði verið henni ótrúr. Í kjölfarið hafi gerðarþoli farið með dóttur þeirra til foreldra sinna í Finnlandi án nokkurs fyrirvara og án samráðs við gerðarbeiðanda. Eftir ítarlegar sáttaumleitanir hafi þau orðið sammála um að gerðarþoli sneri til Mexíkó ásamt dóttur þeirra. Hafi þau ákveðið að láta reyna á sambandið að nýju, enda hafi þau talið það dóttur þeirra fyrir bestu.

Fljótlega hafi komið í ljós að mikið missætti var milli þeirra og þau rifist mikið. Gerðarþoli hafi sakað gerðarbeiðanda um að hafa átt í ástarsambandi við aðra konu og talið fullvíst að hann ætti í sambandi við fleiri konur. Eftir hálfan mánuð hafi verið orðið ljóst að þau gætu ekki náð saman að nýju. Hafi þau bæði gert tilkall til forsjár dótturinnar við sambúðarslit. Gerðarþoli hafi verið mjög umhugað um hvar hún ætti að höfða forsjármál og lögfræðingur, sem sé fyrrverandi kollegi föður hennar, hafi komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri hægt að höfða það í Mexíkó. Hafi gerðarþoli farið frá Mexíkó 15. maí 2003 með dóttur þeirra án þess að ræða við gerðarbeiðanda eða spyrja hann álits þótt hún vissi að hann myndi ekki sætta sig við þá ákvörðun. Hafi gerðarbeiðandi ákveðið að tilkynna hvarf þeirra til lögreglu. Gerðarbeiðanda hafi fyrst orðið ljóst þegar gerðarþoli hafði símasamband við hann 21. maí 2003 að hún hefði numið dóttur þeirra á brott til Íslands. Gerðarbeiðandi mótmælir því að honum hafi borist tölvupóstur frá föður gerðarþola 16. maí um för þeirra mæðgna.

Gerðarþoli hafi komið til Íslands 19. maí 2003 og í kjölfar þess hafi hún höfðað forsjármál á hendur honum. Stefna í málinu sé dagsett 21. maí 2003 og hafi hún verið birt fyrir gerðarbeiðanda í Mexíkó. Í kjölfarið hafi gerðarbeiðandi leitað sér lögfræðiaðstoðar og hafist handa við að ná fram rétti sínum með því að snúa sér til viðeigandi stjórnvalda og síðan með framlagningu aðfararbeiðni í Héraðsdómi Reykjavíkur.

Gerðarbeiðandi kveður gerðarþola hafa fullyrt að hann hafi ítrekað beitt hana líkamlegu ofbeldi á sambúðartímanum og hafi hún lagt fram ýmis gögn því til stuðnings. Gerðarbeiðandi telur þessar ásakanir alvarlegar og grófar ærumeiðingar í hans garð og fela í sér rangar sakargiftir um refsiverða háttsemi. Hann hafnar þessum staðhæfingum með öllu og telur þeim varpað fram í þeim tilgangi einum að gera hann tortryggilegan vegna ágreinings um forsjá eða afhendingu dóttur þeirra. Gerðarbeiðandi telur öll þau gögn sem gerðarþoli hafi lagt fram til stuðnings umræddum fullyrðingum eiga það sameiginlegt að vera útbúin af gagnaðila eða innihalda frásögn hennar og hafi þau því ekkert sönnunargildi.

[...]

Af hálfu gerðarbeiðanda er því mótmælt að dómur Hæstaréttar frá 3. desember 2003, í fyrra aðfararmáli aðila, standi kröfugerð hans í þessu máli í vegi. Lögð er áhersla á að ekki sé um almennt einkamál að ræða, sem hafi bindandi réttaráhrif í tilteknum lögskiptum, heldur aðfararmál sem hafi annað eðli. Hæstaréttur hafi hafnað afhendingu á þeim grundvelli að forsjárréttur gerðarbeiðanda að mexíkóskum og ítölskum rétti væri ekki nægjanlega í ljós leiddur. Líta verði á dóm Hæstaréttar á sama hátt og frávísun almenns einkamáls vegna formgalla. Bætt hafi verið úr þessum formgöllum og því beri að hafna kröfu um frávísun. Gerðarbeiðandi hafi ekki átt þess kost að fara í almennt einkamál til að knýja á um afhendingu og hafi því ekki átt annarra kosta völ en að fara í annað aðfararmál eftir að bætt hafi verið úr þeim annmörkum sem Hæstiréttur hafi talið fyrir hendi. 

Þá er byggt á því af hálfu gerðarbeiðanda að í máli þessu séu fjölmörg ágreiningsefni sem kallað hafi á ítarlega umfjöllun í gerðarbeiðni. Málatilbúnaður gerðarþola í fyrra aðfararmálinu hafi gert það að verkum að svara hafi þurft fjölmörgum málsástæðum hennar og því sé aðfararbeiðnin nú mun lengri og ítarlegri en í fyrra málinu. Bent er á að þótt greinargerð gerðarþola sé mun styttri en aðfararbeiðnin sé í henni vísað til 34 síðna greinargerðar lögmanns hennar til Hæstaréttar í fyrra málinu og sé sú greinargerð þar með hluti af greinargerðinni. Því er alfarið hafnað að málið sæti frávísun vegna skriflegs málflutnings.

Af hálfu gerðarbeiðanda er byggt á því að gerðarþoli hafi numið dóttur þeirra á brott frá Mexíkó með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., nr. 160/1995, enda hafi gagnaðili farið með leynd með telpuna úr landi án þess að afla samþykkis hans. Í þessu sambandi beri til þess að líta að málsaðilar fari sameiginlega með forsjá barnsins samkvæmt mexíkóskum lögum, sem gildi í lögskiptum þeirra vegna búsetu barnsins. Þá fari þau jafnframt sameiginlega með forsjána samkvæmt ítölskum og íslenskum lögum. Sameiginleg forsjá feli það ótvírætt í sér að foreldrar taki í sameiningu allar stærri ákvarðanir í lífi ólögráða barns.

Stjórnvöld í Mexíkó og á Íslandi hafi fullgilt Haagsamning frá árinu 1980 um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milla landa. Markmið samningsins sé að leysa úr þeim vandamálum sem leiði af því að annað foreldri barns flytur barnið með ólögmætum hætti frá einu samningsríki til annars. Íslenska ríkið hafi skuldbundið sig til að afhenda brottnumið barn, komi fram umsókn um afhendingu þess. Hafi samningurinn verið lögfestur hér á landi með lögum nr. 160/1995.

Skilyrði fyrir því að um sé að ræða ólögmætt brottnám barns í skilningi umræddra laga og Haagsamningsins séu rakin 11. gr. laganna og 3. gr. samningsins.

Það skilyrði að barnið þurfi að hafa verið búsett í öðru samningsríki en Íslandi sé tvímælalaust uppfyllt enda hafi barnið búið í Mexíkó ásamt foreldrum sínum frá því í sumarið 2001. Í II. kafla frumvarps þess sem síðar hafi orðið að lögum nr. 160/1995 komi fram að hér á landi sé átt við „fasta búsetu“ í skilningi 2. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990, um lögheimili. Augljóst megi vera að barnið hafi ekki haft fasta búsetu á Íslandi enda hafi barnið aðeins dvalið hér tímabundið um nokkurra mánaða skeið fyrir rúmlega tveimur árum og þá ekki verið í skóla þótt það væri á skólaskyldum aldri. Dóttir málsaðila hafi búið með þeim í Mexíkó frá því snemma árs 2001 og haft þar svefnstað, dvalist þar í tómstundum sínum auk þess að hafa stundað þar nám.

         Í greinargerð sinni til héraðsdóms vegna fyrri beiðni gerðarbeiðanda hafi gerðarþoli haldið því fram að hún hafi eingöngu verið sem gestur í Mexíkó en ekki verið búsett þar, þrátt fyrir þá staðreynd að hún hafi stundað þar vinnu, átt þar heimili og telpan stundað þar nám. Í ljósi sömu fullyrðinga hennar gagnvart dóms- og kirkjumálaráðuneytinu hafi það sent fyrirspurn til miðstjórnarvaldsins í Mexíkó, með vísan til 15. gr. laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins, þar sem sérstaklega hafi verið óskað eftir upplýsingum um hvort það hefði þýðingu í málinu að barnið hefði stöðu sem „non-immigrant" auk fyrirspurnar um hvort barnið teldist hafa verið búsett í Mexíkó. Í íslenskri þýðingu á yfirlýsingu miðstjórnarvaldsins í Mexíkó til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dagsettri 6. september 2003 segir orðrétt:

„Þar sem Hr. [M] í júlí 2001, við það að vera útnefndur yfirfréttaritari fréttastofunnar ANSA í Mexíkó, flutti búsetu sína til Mexíkó í félagi við sambýliskonu sína Fr. [K] og dóttur sína, barnið [X], þá varð Mexíkó land fastrar búsetu umrædds barns, við það að hafa dvalið í því um það bil í tvö ár, og á því Haagsáttmálinn sem hér að lýtur við í þessu málefni.”

Af hálfu gerðarbeiðanda er því mótmælt að miðstjórnavaldið í Mexíkó hafi gengið út frá því að málsaðilar hafi verið í hjónabandi þegar yfirlýsingin hafi verið rituð. Bent er á að í enskri þýðingu yfirlýsingar sama stjórnvalds sé notað orðið „his concubine" eða sambýliskona. Þannig eigi fullyrðingar gerðarþola ekki við rök að styðjast. Þá hafi það heldur enga þýðingu í þessu sambandi hvort aðilar hafi verið í hjónabandi eða ekki. Til staðfestingar ofangreindu hafi dóms- og kirkjumálaráðuneytið óskað eftir frekari skýringum frá miðstjórnarvaldinu í Mexíkó, með bréfi dagsettu 15. desember 2003. Svar miðstjórnarvaldsins í Mexíkó, í bréfi dagsettu 5. janúar 2004, taki af öll tvímæli um að yfirvöld í Mexíkó hafi byggt yfirlýsingar sínar á réttum upplýsingum.

Gerðarbeiðandi heldur því fram að þjóðerni dóttur málsaðila eða skráð lögheimili hafi enga þýðingu við úrlausn þessa máls eins og réttilega sé bent á í ofangreindri yfirlýsingu mexíkóskra yfirvalda til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dagsettri 6. september 2003, en þar segi í íslenskri þýðingu: "Á hinn bóginn er mikilvægt að benda á það að enda þótt sáttmálinn eigi við í þessu tilfelli, er hann óháður spurningunni um þjóðerni barnsins eða búsetuflutningum þess". Gerðarbeiðandi telur það eitt skipta máli varðandi úrlausn ágreiningsins að barnið hafi verið búsett í Mexíkó samkvæmt þarlendum lögum. Af þeirri ástæðu teljist skilyrðinu um búsetu í 11. gr. laga nr. 160/1995 og 3. gr. Haagsamningsins augljóslega fullnægt.

Gerðarbeiðandi telur það skilyrði b-liðs 11. gr. Haagsamningsins uppfyllt að það foreldri sem geri kröfu um afhendingu þurfi að hafa forsjá þess samkvæmt reglum þess lands er barnið hafi verið búsett í. Gerðarbeiðandi telur það hafa legið fyrir, allt frá fæðingu dóttur málsaðila, að forsjáin væri sameiginleg enda hafi hann gengist við barninu við fæðingu þess á meðan þau hafi verið í sambúð. Gerðarbeiðandi telur sameiginlega forsjá málsaðila viðurkennda af gerðarþola bæði í stefnu í forsjármáli sem hún hafi höfðað og í sameiginlegum yfirlýsingum málsaðila, dagsettum 14. ágúst og 25. október 2003, vegna umgengni gerðarbeiðanda við dóttur sína hér á landi. Yfirlýsingarnar hafi báðar verið samdar einhliða af lögmönnum gerðarþola. Síðbúin yfirlýsing gerðarþola um óljósan forsjárrétt gerðarbeiðanda sé í ósamræmi við fyrri yfirlýsingar hennar. Bent er á að eðli málsins samkvæmt þurfi ekki að höfða forsjármál ef forsjá sé til staðar hjá þeim einum sem forsjárinnar krefjist. Með staðhæfingum gerðarþola í forsjármálinu um sameiginlega forsjá liggi fyrir málflutningsyfirlýsing sem hún sé bundin af að lögum.

Af hálfu gerðarbeiðanda er auk þess vísað til upplýsinga sem aflað hafi verið frá miðstjórnarvaldinu á Ítalíu eftir að dómur Hæstaréttar hafi verið kveðinn upp vegna fyrri gerðarbeiðninnar. Í beiðni dóms- og kirkjumálaráðuneytisins 15. desember 2003 hafi verið óskað eftir svörum við tilteknum spurningum og hafi svar borist frá miðstjórnarvaldinu á Ítalíu með yfirlýsingu dagsettri 18. desember 2003. Þar sé staðfest að forsjá aðila hafi verið sameiginleg og jafnframt að forsjáin feli það í sér að annað foreldrið geti ekki án samþykkis hins flutt barnið frá einu landi til annars. Sömu upplýsingar muni miðstjórnarvaldið í Mexíkó hafa haft þegar það hafi svarað upphaflegri beiðni dóms- og kirkjumálaráðuneytisins með yfirlýsingu, dagsettri 6. september 2003. Þar sé staðfest að málsaðilar fari sameiginlega með forsjá barnsins. Í íslenskri þýðingu af yfirlýsingunni segi svo:

„Í júní 2001, þegar fjölskyldan flytur búferlum til Mexíkó til að stofna heimili þar lýtur barnið mexíkönskum lögum og í því ljósi fara Hr. [M] og Fr .[K] í sameiningu með forræðisréttinn yfir umræddu barni, í samræmi við lagagrein 414 Borgaralaga Sambandsríkisins Mexíkó. Grein 417 sömu sambandstilskipunar kveður svo á "Ekki er hægt að hindra, án réttlætanlegrar ástæðu, persónulegt samband milli barns og foreldra þess. Ef um ræðir andstöðu við þetta mun fjölskyldudómari, samkvæmt beiðni hvors þeirra sem er, leysa úr málinu með hliðsjón af æðstu hagsmunum barnsins ..."

Gerðarbeiðandi telur að fyrir liggi ótvíræð og óhrekjanleg staðfesting þess að forsjáin sé sameiginleg og áðurgreindu skilyrði um forsjá hans því augljóslega fullnægt. Þar með sé uppfyllt það skilyrði c-liðs 11. gr. laga nr. 160/1995 að flutningur barns til Íslands sé brot á reglum um forsjá í landinu þar sem barnið hafi hafi verið búsett áður en það hafi verið flutt til Íslands.

Af hálfu gerðarbeiðanda er lögð rík áhersla á að brottnám barns teljist ólögmætt samkvæmt Haagsamningnum og lögum nr. 160/1995 hvort sem foreldri fari eitt með forsjána eða foreldrarnir sameiginlega. Það sem máli skipti sé hvort aflað hafi verið samþykkis þess foreldris sem geri kröfu um að barni verði skilað. Fyrir liggi staðfesting þess efnis að brottnám barnsins hafi verið brot á reglum um forsjá í Mexíkó. Í áðurgreindu bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til stjórnvalda í Mexíkó hafi sérstaklega verið óskað eftir að upplýst yrði hvort flutningur barnsins hafi verið ólögmætur í skilningi 3. gr. Haagsamningsins, þ.e.a.s hvort brotið hafi verið gegn forsjárrétti gerðarbeiðanda. Í íslenskri þýðingu á svari miðstjórnarvaldsins í Mexíkó í áðurgreindri yfirlýsingu, dagsettri 6. september 2003, segi m.a. eftirfarandi:

„Samkvæmt mexíkönskum lögum (Borgaralög sambandsríkisins) fara báðir foreldrar með foreldravald, sem leiðir til þess að hvorugt þeirra getur tekið einhliða ákvarðanir viðvíkjandi börn sín og sérstaklega þegar um ræðir að stofnsetja fasta búsetu barnsins, en til þess þarf sérstakt samþykki beggja foreldra.

Þar sem Hr. [M] gaf ekki samþykki sitt fyrir flutningi dóttur sinnar og barns til Reykjavíkur, Íslandi, er ólögmæti hans augljóst þar sem samþykki Hr. [M] var og er nauðsynlegt til að flutningur barnsins sé löglegur samkvæmt mexíkönskum lögum og sjálfum sáttmálanum, en af honum er ljóst að flutningur barns, sem framkvæmdur er af öðrum handhafa sameiginlegs forræðis án samþykkis hins er ólögmætur.”

Gerðarþoli telur engan vafa leika á um að brottflutningur gagnaðila á barninu frá Mexíkó teljist brot á forsjárrétti gerðarbeiðanda samkvæmt mexíkóskum lögum enda gert ráð fyrir að samþykki beggja foraldra þurfi til. Þannig hafi brottnámið jafnframt verið ólögmætt í skilningi laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins.

Þá telur gerðarbeiðandi að uppfyllt sé það skilyrði d-liðar 11. gr. Hagsamningsins að foreldri sem krefjist afhendingar þurfi að hafa notið forsjárréttar síns í raun. Það að málsaðilar hafi búið saman sýni eitt sér að skilyrðinu sé fullnægt.

Af hálfu gerðarbeiðanda er bent á að rík ástæða sé fyrir þeirri alþjóðlegu samvinnu sem búi að baki Haagsamningnum. Markmið samningsins sé í fyrsta lagi að vernda börn gegn því að þau séu numin brott úr sínu venjulega umhverfi og að tryggja að leyst verði úr ágreiningi um forsjá þar sem upplýsingar liggi fyrir um barnið sjálft og foreldra þess. Í öðru lagi sé tilgangurinn sá að vernda rétt þess foreldris sem eftir sitji m.a. með því að tryggja að leyst sé úr ágreiningi um forsjá þar sem barnið hafi verið búsett fyrir brottnámið en ekki einhverju öðru ríki þar sem barnið, og/eða eftir atvikum annað foreldrið, hafi aldrei búið. Þannig sé komið í veg fyrir að annað foreldrið velji sér ríki til að höfða forsjármál allt eftir því hvað það telji heppilegast málstað sínum. Þá sé tilgangur samningsins jafnframt sá að koma í veg fyrir þá alþjóðlegu réttarfarslegu óvissu sem fylgi því að barn sé flutt frá búsetulandinu áður en niðurstaða hafi fengist um forsjá þess. Í því máli sem hér er til umfjöllunar liggi ljóst fyrir að stjórnvöld í Mexíkó líti réttilega svo á, að barnið hafi verið búsett þar í landi þegar það hafi verið numið á brott. Af því leiði að unnt sé að höfða mál í Mexíkó til ákvörðunar um forsjá eins og fram komi í áðurgreindri yfirlýsingu miðstjórnvaldsins í Mexíkó. Þá liggi fyrir að ákvörðun um forsjá hér á landi yrði ekki viðurkennd ytra, í ljósi þeirrar staðreyndar að barnið hafi verið numið brott frá Mexíkó með ólögmætum hætti.

Þá er bent á að barnalög nr. 10/1992 útiloki að unnt sé að höfða forsjármál hér á landi ef barn hefur ekki búsetu hér. Þar sem stefna í umræddu forsjármáli hafi verið rituð tveimur dögum eftir að gagnaðili kom til landsins liggi ljóst fyrir að barnið teljist ekki hafa verið búsett hér á landi í skilningi 53. gr. barnalaga þegar málið var höfðað.

Gerðarbeiðandi byggir á því að beiðni um afhendingu barns sæti, eðli málsins samkvæmt, ekki sömu málsmeðferð og venjuleg aðfararmál. Í lögum nr. 160/1995 og barnalögum, sem vísað sé til í fyrrnefndu lögunum, sé þannig gert ráð fyrir gagnaöflun dómara sbr. t.d. 15. og 17. gr. laga nr. 160/1995 og skýrslutökum. Gerðarbeiðandi kveður kröfu sína nægjanlega skýra til þess að aðför nái fram að ganga en ekki verði gerð sú krafa að krafa af þessu tagi sé svo skýr að jafnist á við dóm eða úrskurð.

Af hálfu gerðarbeiðanda er áréttað að alls ekki sé þörf á sérstakri staðfestingu á forsjárrétti þegar hann sé leiddur beint af lögum. Slík staðfesting liggi hins vegar fyrir í þessu máli og vísar hann þar til yfirlýsingar í stefnu í forsjármálinu um sameiginlega forsjá aðila, yfirlýsingar mexíkósku lögreglunnar og staðfestingar mexíkósku miðstjórnarvaldsins. Samningur, dómur eða úrskurður þurfi ekki að liggja til grundvallar ákvörðun um afhendingu, ólíkt afhendingu samkvæmt svokölluðum Evrópusamningi sem fjalli um viðurkenningu og fullnustuhæfi erlendra ákvarðana.

Þá telur gerðarbeiðandi þann málatilbúnað gerðarþola fráleitan að á grundvelli 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar verði barninu og henni ekki vísað úr landi þar sem þau séu íslenskir ríkisborgarar. Því er hafnað að verið sé að vísa barninu eða gerðarþola úr landi með úrskurði um afhendingu heldur byggist krafa um afhendingu á því að gerðarþoli hafi brotið gegn forsjárrétti gerðarbeiðanda og því beri að afhenda barnið til Mexíkó á grundvelli alþjóðlegs samnings sem Ísland og Mexíkó séu aðilar að.

Gerðarbeiðandi hafnar því alfarið að aðilar eigi að hafa andmælarétt vegna öflunar miðstjórnarvalds í einu ríki á upplýsingum frá öðru miðstjórnarvaldi. Þá er mótmælt þeirri staðhæfingu að dómsmálaráðuneytið hafi brotið gegn stjórnsýslulögum. Jafnframt er því mótmælt að yfirlýsing stjórnvalda í Mexíkó byggi á einhliða og rangri frásögn gerðarbeiðanda og því haldið fram að hún byggi á opinberum gögnum þ.m.t. upplýsingum um dvalarleyfi til handa aðilum í Mexíkó.

Af hálfu gerðarbeiðanda er því haldið fram að ákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995 réttlæti ekki synjun á afhendingu. Jafnframt er þvertekið fyrir að einhver hætta stafi af för barnsins til Mexíkó. Af hálfu gerðarbeiðanda er vísað til athugasemda með 2. tl. 12. gr. laga þeirra sem urðu að lögum nr. 160/1995 en þar segi að meta skuli hlutlægt hvort hætta sé á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega. Þurfi mikið til að koma svo unnt sé að beita þessu ákvæði, sbr. orðalagið alvarleg hætta. Orðalagið óbærileg staða í ákvæðinu sé þýðing á „intolerable situation". Sem dæmi um slíkt hafi verið nefnt að afhending hefði í för með sér að barnið færi inn á átakasvæði eða í flóttamannabúðir þar sem aðbúnaður væri  slæmur. Á gerðarþola hvíli sönnunarbyrði fyrir því að undantekningarákvæðið eigi við og ekki hafi verið sýnt fram á að afhending muni skaða dóttur málsaðila andlega eða líkamlega, eða koma henni á annan hátt í óbærilega stöðu.

Gerðarbeiðandi mótmælir því að skýrsla Brynjars Emilssonar sálfræðings og Helga G. Garðarssonar geðlæknis verði lögð til grundvallar um þetta atriði en gagnaðili hafi aflað hennar einhliða og án vitundar gerðarbeiðanda áður en greinargerð hafi verið lögð fram í héraði vegna fyrri aðfararbeiðni. Vísað er til þess að í 13. gr. Haagsamningsins segi að við mat á aðstæðum, sem fjallað sé um í greininni, skuli dómstólar og stjórnvöld taka tillit til upplýsinga um félagslega hagi barnsins sem móttökustjórnvald, eða annað þar til bært stjórnvald þar sem barnið hefur búsetu hafi aflað." Í 13. gr. sé fjallað um undantekningar frá aðalreglunni um afhendingu. Sé ástæða hins tilvitnaða texta í 13. gr. sú, að koma í veg fyrir einhliða gagnaöflun af því tagi sem gagnaðili hafi viðhaft.

Í skýrslunni sé alls kyns fullyrðingar og staðhæfingar sem virðist byggðar á einhliða frásögn gerðarþola. Niðurstaða þeirra sé þar að auki byggð á röngum forsendum þar sem ekkert sé því til fyrirstöðu að gerðarþoli fari með dóttur sinni til Mexíkó eða stuðli á annan hátt að för hennar þangað, þar sem gerðarþoli gæti síðan eftir atvikum dvalið eins og nauðsyn krefði á meðan þar yrði leyst úr ágreiningi um forsjá og eftir atvikum umgengni.

Af hálfu gerðarbeiðanda er vísað til niðurstöðu Einars Inga Magnússonar sálfræðings frá því í október 2003 og því haldið fram að hann hafi sérþekkingu á þessu sviði.

Þá er af hálfu gerðarbeiðanda byggt á því að í framlagðri matsgerð dómkvaddra matsmanna sé komist að þeirri niðurstöðu að barn muni ekki hljóta andlegan eða líkamlegan skaða af afhendingu eða að félagslegar aðstæður komi barninu í óbærilega stöðu. Hins vegar sé í matsgerðinni talið æskilegt að barn njóti samvista við móður þar til forsjármál verði til lykta leitt.

Af hálfu gerðarbeiðanda er því mótmælt að byggt verði á yfirlýsingu gerðarþola um að hún muni ekki fylgja dóttur sinni til Mexíkó. Slík yfirlýsing sé höfð uppi til þess að hafa áhrif á niðurstöðu málsins. Í flestum sambærilegum málum hafi slík málsástæða verið höfð uppi en henni ávallt verið hafnað.

Af hálfu gerðarbeiðanda er byggt á því að dóttir hans hafi augljóslega ekki aldur og þroska til að mynda sér skoðun um afhendingu til Mexíkó þótt hún hafi náð nokkrum þroska. Fráleitt sé að hún geti myndað sér skoðun um heildarhagsmuni sína. Niðurstöðu dómkvaddra matsmanna um þetta atriði sé því hafnað. Vakin sé athygli á því orðalagi í niðurstöðu matsgerðar að dóttirin sé andvíg afhendingu í skilningi þess að búa hjá föður. Í því sambandi er bent á að ákvörðun um afhendingu feli ekki í sér að barn búi hjá gerðarbeiðanda og gerðarþoli geti ekki knúið fram niðurstöðu sér í hag með yfirlýsingu um að hún muni ekki fylgja barni. 

Af hálfu gerðarbeiðanda er mótmælt að niðurstaða þeirra Brynjars og Helga verði lögð til grundvallar við úrlausn málsins en vísað til þess álits Einars Inga Magnússonar sálfræðings að tiltölulega einfalt sé að móta hugarfar og afstöðu svo ungs barns, en hafa verði í huga að barnið hafi verið í umsjá móður sinnar að undanförnu. Gerðarbeiðandi telur að ætlaður vilji barnsins hljóti óhjákvæmilega að mótast af þeirri staðreynd að barnið hafi nú búið hjá móður sinni frá 15. maí 2003.

Þá byggir gerðarbeiðandi á því að meint afstaða barns ráði ekki úrslitum í afhendingarmáli þar sem mjög strangar kröfur séu gerðar til sönnunar auk þess sem heimild til synjunar séu sett mjög ströng skilyrði.

Loks er því hafnað að afhending myndi ekki vera í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndum mannréttinda, sbr. 4. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995. Eðli málsins samkvæmt beri að túlka þessa undantekningarreglu þröngt í samræmi við athugasemdir við 12. gr. frumvarps sem orðið hafi að framangreindum lögum.

Á því er byggt að gerðarbeiðandi hafi ekki kært gerðarþola fyrir brottnámið eða gert kröfu um refsingu og því liggi ekki fyrir að hún eigi yfir höfði sér kæru vegna brottnámsins. Þegar hann hafi uppgötvað að dóttir hans og sambýliskona voru horfnar hafi hann tilkynnti brotthvarf þeirra til réttra yfirvalda, þ.e. lögreglunnar. Slíkt verði að teljast fullkomlega eðlilegur framgangsmáti. Af hálfu gerðarbeiðanda er því mótmælt að Mexíkó sé stórhættulegt land og einnig því að gerðarþoli geti ekki snúið þangað vegna kostnaðar við að búa í húsnæði með fullnægjandi öryggisgæslu og senda dóttur þeirra í öruggan skóla. Í þessu sambandi er vakin athygli á að gerðarþoli hafi sjálf ákveðið að flytja til Mexíkó á sínum tíma.

Þá er því haldið fram að ekki sé unnt að reka forsjármál milli málsaðila á Ítalíu eins og gerðarþoli hafi lagt til þar sem dóttir þeirra hafi verið búsett í Mexíkó við sambúðarslitin. Þá telur gerðarþoli ljóst að halla muni á hann í forsjárdeilumáli sem rekið yrði á Íslandi eða Ítalíu. Ef málið yrði rekið í Mexíkó yrði X í návist beggja foreldra meðan leyst yrði úr málinu. Fyrir liggi að hann muni starfa í Mexíkó til ársins 2006 eða lengur. 

Um lagarök fyrir kröfunni er af hálfu gerðarbeiðanda vísað til laga nr. 160/1995, einkum 11. gr. laganna, Haagsamningsins, barnalaga nr. 20/1992 og laga um aðför nr. 90/1989, einkum 78. gr. þeirra laga. Jafnframt er vísað til 11. gr. sáttmála Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og Mannréttindasáttmála Evrópu, einkum 1. mgr. 6. gr. sbr. lög nr. 62/1994.

 

Af hálfu gerðarþola er aðallega byggt á því til stuðnings aðalkröfu um frávísun málsins að dómur Hæstaréttar frá 3. desember 2003, þar sem ekki var fallist á kröfu gerðarbeiðanda um að dóttir gerðarþola yrði afhent til Mexíkó, standi kröfugerð hans í þessu máli í vegi. Dómur Hæstaréttar hafi bindandi áhrif og geti gerðarbeiðandi því ekki haft uppi í þessu máli sömu kröfu og Hæstiréttur hafi þegar dæmt um. Um lagarök því til stuðnings er af hálfu gerðarþola vísað til 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995, þar sem segi að ákvörðun megi ekki taka hér á landi um forsjá fyrr en endanleg ákvörðun hafi verið tekin um beiðni um afhendingu. Þá er vísað til 13. gr. sömu laga, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, og til 116. og 169. gr. laga nr. 91/1991. Af hálfu gerðarþola er því haldið fram að gerðarbeiðandi hafi átt þess kost að afla fullnægjandi gagna um forsjárrétt. Hæstiréttur hafi komist að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið nægilega í ljós leitt að barnið hafi verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamingsins. Niðurstöðu málsins megi því líkja við það þegar aðili sé sýknaður af kröfu vegna sönnunarskorts. Dómur Hæstaréttar feli í sér lyktir á þrætu aðila og gerðarbeiðandi geti ekki borið sama ágreiningsefni aftur fyrir dómstóla.

Af hálfu gerðarþola er krafa um frávísun jafnframt studd þeim rökum að í aðfararbeiðni gerðarbeiðanda felist skriflegur málflutningur í andstöðu við meginreglur einkamálaréttarfars. Aðfararbeiðnin sé mun ítarlegri en venja sé til. Þar sé vitnað til dómafordæma og lögskýringargagna með þeim hætti að hljóti að teljast skriflegur málflutningur. Er í því sambandi vísað til 13. gr. laga nr. 160/1995, 84. gr. laga um aðför og 3. mgr. 103. gr. einkamálalaga.

Af hálfu gerðarþola er lögð áhersla á að miklu máli skipti við úrlausn málsins hvort ásakanir gerðarþola í garð gerðarbeiðanda um ofbeldi meðan á sambúðinni stóð teljist sannaðar. Bent er á að aðalreglan sé sú að dómari skeri úr um hvort umdeild atvik teljist sönnuð. Sönnunarmat dómara sé frjálst og hann verði að meta hvort sé líklegra að gerðarbeiðandi eða gerðarþoli hafi rétt fyrir sér. Þar sem sjaldnast liggi fyrir gögn um heimilisofbeldi megi draga nokkuð víðtækar ályktanir af tiltölulega takmörkuðum vísbendingum. Ofbeldi sé venjulega komið á mjög alvarlegt stig þegar sýnileg gögn um það liggi orðið fyrir. Við sönnunarmat um heimilisofbeldi skipti trúverðugleiki aðila því miklu máli. Framburður gerðarþola hafi verið mjög stöðugur um ofbeldi af hálfu gerðarbeiðanda. Auk þess liggi fyrir lögregluskýrsla um heimilisofbeldi gerðarbeiðanda, læknisvottorð, vottorð frá kvennaathvarfi í Róm og yfirlýsingar nágranna og annarra sem urðu vitni að ofbeldinu. Mörg þessara fjölmörgu sönnunargagna stafi frá þeim tíma þegar ofbeldið hafi átt sér stað. Dóttir málsaðila hafi staðfest frásögn gerðarþola í viðtölum hjá sálfræðingi.

Því er haldið fram að framburður gerðarbeiðanda varðandi ofbeldið sé rangur og ótrúverðugur. Bent er á að hann hafi neitað að svara spurningum um meint framhjáhald fyrir dómi en það telur gerðarþoli fela í sér viðurkenningu á framhjáhaldi og þar með að rangar staðhæfingar séu í aðfararbeiðni varðandi þetta.

Af hálfu gerðarþola er því haldið fram að hún hafi gert ítrekaðar tilraunir til sátta og boðið gerðarbeiðanda ríkulega umgengni við dótturina. Þá hafi hann hafnað því að forsjárdeilumál milli þeirra yrði rekið á Ítalíu.

Þá er því haldið fram að 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar komi í veg fyrir að íslenskum ríkisborgara verði vísað úr landi. X, dóttir málsaðila, sé íslenskur ríkisborgari og því skorti heimildir til að þvinga hana úr landi eins og úrskurður gerðarbeiðanda í hag myndi hafa í för með sér. Kröfur gerðarbeiðanda geti því ekki náð fram að ganga.

Af hálfu gerðarþola er varakrafan studd þeim rökum að gerðarbeiðandi hafi enn ekki sýnt fram á að frumskilyrði kröfu um afhendingu séu fyrir hendi. Þannig hafi hann ekki sýnt fram á forsjárrétt sinn, að dóttir málsaðila hafi átt búsetu í Mexíkó áður en gerðarþoli fór með hana til Íslands eða að brottnám gerðarþola á dóttur hennar frá Mexíkó hafi verið ólögmætt. Öll þessi skilyrði þurfi gerðarbeiðandi að sanna svo ekki verði um villst, sbr. 11. gr. laga nr. 160/1995 og 78. gr. laga um aðför.

Af hálfu gerðarþola er því haldið fram að ný gögn frá yfirvöldum á Ítalíu og í Mexíkó bæti engu við þau gögn sem legið hafi fyrir í fyrra málinu í þessum efnum. Yfirlýsingar ítalskra stjórnvalda, sem gefnar séu án lagaheimildar, bæti engu við. Sama máli gegni um yfirlýsingar sem stjórnvöld í Mexíkó hafi einhliða sent frá sér.

Því er haldið fram að X hafi haft búsetu hér á landi í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 þegar hún fór frá Mexíkó. Tengsl hennar við Mexíkó hafi alltaf verið tímabundin. Í greinargerð með frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 160/1995 segi að litið skuli til lögheimilislaga hér á landi varðandi úrlausn um búsetu barns. Ljóst sé því að túlka verði hugtakið búseta þannig að átt sé við fasta búsetu í skilningi lögheimilislaga hér á landi og þetta sé viðurkennt í aðfararbeiðni. Fyrir liggi að X hafi verið skráð með lögheimili hér á landi frá árinu 1997 og það hafi gerðarbeiðandi vitað. Gerðarþoli hafi fengið fjárframlög frá íslenska ríkinu í krafti skráningarinnar. Gerðarþoli hafi yfirgefið gerðarbeiðanda í apríl og farið til Finnlands. Hún hafi þá ekki haft ásetning til þess að fara aftur til Mexíkó. Hún hafi hins vegar komið þangað til stuttrar dvalar til þess að X gæti lokið skólaárinu áður en hún flyttist með dóttur sína til Íslands. Gerðarþoli og X hafi aldrei stofnað til fastrar búsetu í Mexíkó. Þær hafi verið með tímabundin dvalarleyfi sem séu nú útrunnið. Þá hafi gerðarþoli aðeins verið með tímabundinn starfssamning sem sé að renna út.

Þá byggir gerðarþoli á því að sá sem haldi því fram að búseta sé önnur en skráð lögheimili beri sönnunarbyrði um það. Allar hugleiðingar mexíkóskra stjórnvalda um búsetu X þar í landi séu því þýðingarlausar fyrir úrlausn málsins.

Af hálfu gerðarþola er jafnframt byggt á því að gerðarbeiðandi byggi hvorki á samningi né úrlausn dómstóls varðandi forsjárrétt sinn. Réttur gerðarbeiðanda til afhendingar verði að vera svo skýr að jafna megi til þess að dómur hafi gengið um kröfu. Í þessu máli leiði gerðarbeiðandi rétt sinn af ítölskum lögum. Meginreglan sé sú samkvæmt íslenskum rétti að sá sem beri fyrir sig erlenda réttarreglu verði að sýna fram á efni hennar. Enda þótt þýðing á ákvæðinu liggi fyrir komi hvergi fram hvaða efnislegan rétt ákvæðið feli í sér. Þá sé því mótmælt að byggt sé á bréfi frá ítalska dómsmálaráðuneytinu þar sem gerðarþola hafi ekki gefist kostur á að skýra sjónarmið sín áður en sú yfirlýsing hafi verið gefin. Þar komi heldur ekki fram með skýrum hætti að gerðarbeiðandi hafi þann forsjárrétt sem hann telji sig hafa. Gerðarþoli telur framlagðar skýringar á ítölskum lagaákvæðum ekki leiða í ljós hvort málsaðilar hafi farið sameiginlega með foreldravald.

Á því er byggt að ef gerðarbeiðandi teljist ekki hafa forsjárrétt samkvæmt ítölskum lögum skipti álit mexíkóskra stjórnvalda engu máli. Þá séu allar yfirlýsingar mexíkóska miðstjórnarvaldsins haldnar slíkum annmörkum að þær verði ekki lagðar til grundvallar afhendingu. Megi þar nefna að ekki hafi verið gætt andmælaréttar. Bréf mexíkóskra yfirvalda byggi því á einhliða og rangri yfirlýsingu gerðarbeiðanda og enn sé til staðar sami grundvallarmisskilningurinn og í upphafi. Bréfum gerðarþola varðandi það hvað hægt væri að gera til að tryggja öryggi hennar í Mexíkó hafi ekki verið svarað.

Verði ekki fallist á framangreind sjónarmið gerðarþola er á því byggt að hafna beri afhendingu á grundvelli undantekningaákvæðanna í 12. gr. laga nr. 160/1995. Bent er á að fyrir liggi í málinu sérfræðigögn frá þremur sálfræðingum, geðlækni og barnageðlækni og verði dómurinn að meta vægi þeirra með hliðsjón af meginreglunni um frjálst sönnunarmat dómstóla.

Af hálfu gerðarþola er því haldið fram að matsgerð þeirra Brynjars Magnússonar sálfræðings og Helga G. Garðarssonar geðlæknis hafi að geyma sannfærandi og hlutlaust mat. Matið hafi verið unnið á faglegan hátt og matsmenn hafi engin tengsl haft við aðila málsins.

Þá er því haldið fram af hálfu gerðarþola að matsgerð dómkvaddra matsmanna, sem valdir hafi verið af dóminum, sé unnin á faglegan og vandaðan hátt. Niðurstaða þeirra hafi verið sú að tengsl X við móður væru miklu ríkari en við föður og að æskilegt væri að telpan nyti nálægðar við móður. Í matsgerðinni sé vitnað til ummæla gerðarbeiðanda í tölvupósti til gerðarþola þess efnis að hann gerði sér grein fyrir að telpan myndi þjást ef hún færi frá gerðarþola. Lesa megi út úr þessu að aðskilnaður við móður myndi setja telpuna í alvarlega hættu. Af hálfu gerðarþola er því haldið fram að niðurstaða matsmanna eigi að hafa sérstakt vægi við úrlausn málsins.

Því er haldið fram að mat Einars Inga Magnússonar sé ósannfærandi og geti ekki hnekkt hinum matsgerðunum. Hann hafi aðeins hitt X einu sinni og megi vænta að hann hafi ekki fengið fullnægjandi mynd af kringumstæðum.

Af hálfu gerðarþola er dregið í efa að skýra beri undantekningarreglur 12. gr. laga nr. 160/1995 þröngt. Reglurnar hafi verið settar í samninginn og lögin til þess að þeim yrði beitt og beri að skýra þær eftir orðanna hljóðan. Lögin hafi það markmið að verja börn gegn því að vera numin á brott úr sínu venjulega umhverfi. X hafi hins vegar búið á Ítalíu, Íslandi og Mexíkó og teljist því ekki hafa verið numin á brott úr sínu venjulega umhverfi.

Þá eigi samningurinn og lögin að tryggja að dómstóll þar sem upplýsingar liggja fyrir fjalli um forsjármál. Ljóst sé hins vegar að í væntanlegu forsjármáli muni einkum verða byggt á gögnum frá Ítalíu og Íslandi. Mexíkóskur dómstóll sé því ekki best til þess fallinn að skera úr um forsjána. Gerðarbeiðanda hafi verið boðið að leysa úr forsjárdeilunni fyrir ítölskum dómstóli en hafi hafnað því.

Þá er ekki fallist á að höfnun á afhendingu myndi skapa réttaróvissu þar sem dómur íslensks dómstóls um forsjá hefði full réttaráhrif í aðildarríkjum samningsins.

Því er haldið fram að þar sem X og gerðarþoli séu búsettar hér á landi í skilningi barnalaga hafi íslenskir dómstólar lögsögu í forsjárdeilumálinu samkvæmt barnalögum nr. 76/2003. Sú lögsaga falli hins vegar niður ef fallist verður á afhendingu.

Af hálfu gerðarþola er lögð á það rík áhersla að hún hafi ekki tök á því að fara til Mexíkó með dóttur sinni ef fallist verður á afhendingu. Vísað er til þess að gerðarbeiðandi hafi kært gerðarþola til lögreglu í Mexíkó þótt hann vissi að þær mæðgur væru á öruggum stað. Í skýrslu sinni fyrir dómi í fyrra aðfararmálinu hafi gerðarbeiðandi borið að hann teldi brottför gerðarþola alvarlegan glæp og viðeigandi að málið yrði rannsakað af lögreglu. Gerðarþoli telji að hún eigi yfir höfði sér handtöku og fangelsisvist. Vitað sé að lögregla í Mexíkó sé spillt og noti pyntingar við rannsókn opinberra mála. Lögregla geti haldið mönnum um ótakmarkaðan tíma án þess að leiða fyrir dómara. Af hálfu gerðarþola er því haldið fram að önnur þau lönd sem Hæstiréttur hafi fjallað um afhendingu til séu með viðunandi opinbert réttarfar.

Af hálfu gerðarþola er því einnig haldið fram að Mexíkó sé hættulegt land. Fólk sem vilji búa þar við öryggi þurfi að greiða háar fjárhæðir fyrir það. Þá kosti örugg skólaganga fyrir börn háar fjárhæðir. Gerðarþoli hafi aldrei haft atvinnuleyfi í Mexíkó og gæti ekki séð sér og dóttur sinni farborða þar. Hún hafi því ríka ástæðu til að halda sig frá Mexíkó.

Af hálfu gerðarþola er því haldið fram að ofbeldi gerðarbeiðanda gagnvart henni, sem sýnt hafi verið fram á með trúverðugum gögnum, setji dóttur þeirra í óbærilega stöðu. Í því sambandi verði að miða við að gerðarþoli geti ekki farið með barni sínu til Mexíkó. Því verði hafna afhendingu með vísan til 2. tl. 12. gr.

Gerðarþoli telur að jafnframt beri að hafna afhendingu á grundvelli 3. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995. Vísað er til matsgerðar dómkvaddra matsmanna sem komist hafi að þeirri niðurstöðu að X sé andvíg afhendingu og að hún hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana hennar. Í umræddu ákvæði sé ekki að finna tiltekin aldursmörk en dæmi séu um það úr erlendri dómaframkvæmd á þessu sviði að 7 ára barn hafi verið talið nægjanlega þroskað til þess að rétt væri að taka tillit til skoðana þess. X sé orðin átta ára.

Loks er byggt á því af hálfu gerðarþola að afhending dóttur málsaðila sé ekki í samræmi við grunvallarreglur hér á landi um vernd mannréttinda og því beri einnig að hafna afhendingu á grundvelli 4. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995. Gerðarþoli telur að það brjóti gegn atvinnufrelsi hennar að gera henni að fara til Mexíkó.

 

Niðurstaða

Gerðarbeiðandi byggir kröfu sína í máli þessu á Haagsamningnum frá 25. október 1980 og lögum nr. 160/1995 en í þeim voru lögfest ákvæði sem nauðsynlegt var til að Ísland gæti fullgilt Haagsamninginn. Fyrir liggur að Ísland og Mexíkó hafa fullgilt Haagsamninginn og reynir því á hann og lög nr. 160/1995 við úrlausn þessa máls.

Í aðfararmáli því sem rekið var milli málsaðila og lauk með dómi Hæstaréttar 3. desember 2003 hafði gerðarbeiðandi uppi sömu kröfur og í þessu máli. Hæstiréttur hafnaði kröfu gerðarbeiðanda með þeim rökum að í 317. gr. ítalskra einkamálalaga, sem gerðarbeiðanda byggði einkum á, væri í engu vikið að því hvort einhverjar formkröfur væru gerðar til sambúðar samkvæmt lögunum, auk þess sem ekki væri upplýst um inntak þeirrar forsjár sem þar væri getið. Þá væri þar hvergi nefnt hvernig fara skyldi með forsjána við sambúðarslit. Ekki var talið að túlkun mexíkóskra yfirvalda á þessu ákvæði ítölsku laganna upplýsti þetta frekar. Með vísan til þess taldi Hæstiréttur að ekki væri upplýst um forsjárrétt gerðarbeiðanda, sem verið hafi í óskráðri sambúð með gerðarþola, hvorki á Ítalíu né í Mexíkó. Samkvæmt því væri ekki hægt að taka afstöðu til þeirrar fullyrðingar gerðarbeiðanda að gerðarþoli hefði brotið gegn forsjárrétti gerðarbeiðanda þegar hún hafi farið frá Mexíkó með barnið til Íslands. Hefði því ekki verið nægilega í ljós leitt að barnið hafi verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins. Var því ekki fallist á kröfu gerðarbeiðanda.

Ekki verður fallist á með gerðarþola að 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995 verði skilin þannig að höfnun Hæstaréttar á kröfu um afhendingu barns á grundvelli samningsins hafi það í för með sér að útilokað sé að hafa slíka kröfu uppi að nýju. Þar sem dómsúrlausn um heimild til aðfarar hefur ekki sömu réttarverkanir og dómur um réttindi og skyldur manna verður ekki fallist á að dómsúrlausn þar sem aðfararkröfu er hafnað útiloki að sama krafa sé höfð uppi í nýju aðfararmáli.

Fallast má á með gerðarbeiðanda að niðurstaða Hæstaréttar, sem einkum byggðist á því að upplýsingar skorti um forsjárrétt gerðarbeiðanda, hafi ekki falið í sér endanlegar lyktir um það ágreiningsefni hvort afhenda beri barn málsaðila til Mexíkó á grundvelli Haagsamningsins. Dómur Hæstaréttar þykir þar með ekki hafa þær  réttarverkanir að slík krafa verði ekki að nýju borin undir dómstóla, á grundvelli nýrra upplýsinga um forsjárrétt gerðarbeiðanda. Málinu verður því ekki vísað frá dómi eða kröfu gerðarbeiðanda hafnað á grundvelli þess að fyrrnefndur dómur Hæstaréttar frá 3. desember 2003 standi því í vegi að krafan verði borin undir dómstóla á ný.

Fallist er á með gerðarþola að í aðfararbeiðni sé margt að finna sem rétt hefði verið að koma á framfæri við dóminn við munnlegan flutning málsins. Í aðfararbeiðni eru langar beinar tilvitnanir í framlögð gögn, langar útlistanir á málsástæðum gerðarbeiðanda og svör við ætluðum mótmælum gerðarþola við beiðninni. Á það er þó að líta að krafa gerðarbeiðanda er nú höfð uppi í aðfararmáli í annað sinn og að í fyrra málinu hafði gerðarþoli uppi ótalmargar málsástæður gegn kröfu gerðarbeiðanda, sem hann útlistaði m.a. í löngu máli í greinargerð til Hæstaréttar. Gerðarbeiðanda mátti því vera ljóst að fjölmörg ágreiningsefni yrðu uppi í máli þessu. Hefur sú orðið raunin að deilt er um nánast öll þau atriði sem ágreiningur getur orðið um í slíku máli. Með hliðsjón af framangreindu þykir efni aðfararbeiðninnar ekki brjóta gegn meginreglunni um munnlegan málflutning í þeim mæli að til frávísunar málsins leiði.

Af hálfu gerðarþola er því haldið fram að þar sem dóttir málsaðila sé íslenskur ríkisborgari verði henni vegna 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar ekki gert að fara úr landi. Í 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar er fortakslaust kveðið á um að íslenskum ríkisborgara verði hvorki meinað að koma til landsins né verði honum vísað úr landi.

Ósjálfráða börn ráða ekki dvalarstað sínum og þar með ekki hvort þau dvelji hér á landi eða annars staðar þótt þau séu íslenskir ríkisborgarar. Sá eða þeir sem fara með forsjá ósjálfráða barns ráða dvalarstað þess með þeim takmörkunum sem samningur, ákvörðun stjórnvalds eða dómsúrlausn um forsjána setur rétti þeirra. Niðurstaða dóms þar sem fallist er á kröfu um afhendingu barns á grundvelli laga nr. 160/1995 hefur óhjákvæmilega í för með sér að barninu verður gert að hverfa af landinu og það jafnvel gegn vilja þess. Slík niðurstaða byggist hins vegar á því að fallist er á að brotið hafi verið gegn forsjárrétti gerðarbeiðanda, sem búsettur er í öðru landi, með flutningi umrædds barns hingað til lands. Afhendingu barns, sem er íslenskur ríkisborgari, á grundvelli laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins verður því ekki jafnað til þess að verið sé að vísa íslenskum ríkisborgara úr landi í skilningi 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar og verður kröfu um afhendingu því ekki hafnað á þessum grundvelli.

Málsaðilar hafa deilt um það í máli þessu hvort fullyrðingar gerðarþola þess efnis að gerðarbeiðandi hafi beitt hana andlegu og líkamlegu ofbeldi eigi við rök að styðjast. Rétt þykir áður en lengra er haldið að taka afstöðu til þessara ásakana þar sem niðurstaða um þetta ágreiningsefni er til þess fallin að varpa ljósi á trúverðugleika málatilbúnaðar málsaðila varðandi önnur ágreiningsefni.

Af hálfu gerðarþola hafa verið lögð fram í málinu fjölmörg gögn sem hún telur til vitnis um heimilisofbeldi. Af hálfu gerðarbeiðanda hefur verið leitast við að hnekkja þessum ásökunum og hann aðeins viðurkennt að þau hafi rifist mikið.

[...] Samkvæmt framansögðu þykir gerðarþoli hafa leitt að því líkum að gerðarbeiðandi hafi beitt hana líkamlegu ofbeldi á meðan á óskráðri sambúð þeirra stóð.

Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. er kveðið á um að barn, sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt, skuli afhent þeim sem rétt hefur til þess ef barnið er búsett í ríki sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst.

Samkvæmt því er það skilyrði fyrir afhendingu barns sem dvelst á Íslandi til ríkis sem er aðili að Haagsamningnum að barnið hafi verið búsett í því ríki rétt áður en það var flutt burt eða hald hófst.

Í aðfararmáli þessu reynir á óvenju flókin álitaefni varðandi skilgreiningu á búsetu dóttur málsaðila og stafar það einkum af nokkuð sérstöku sambúðarformi málsaðila og tíðum flutninga þeirra með dótturina á milli landa. Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar frá 3. desember 2003 er tekið skýrt fram að þar sé ekki tekin afstaða til búsetu barnsins fyrir brottflutning þess til Íslands.

Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því sem varð að lögum nr. 160/1995 segir að með hugtakinu búseta sé lagt til grundvallar að það samningsríki þar sem barn hefur verið flutt til hafi svigrúm til að afmarka hvað felist í hugtakinu með hliðsjón af löggjöf sinni. Eðlilegast sé að hugtakið sé skýrt með sama hætti og hugtakið föst búseta í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili. Það sé einnig í samræmi við athugasemdir við 32. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991 um skýringu á hugtakinu í þeirri grein. Sé byggt á þessari skýringu hugtaksins í þeim ákvæðum frumvarpsins þar sem það birtist.

Samkvæmt framansögðu fellur því í hlut dómstóla hér á landi að afmarka inntak hugtaksins búseta í málum sem rekin eru á grundvelli Haagsamningsins hér. Í 1. gr. laga um lögheimili nr. 21/1990 segir að lögheimili manns sé sá staður sem hann hafi fasta búsetu. Í 2. gr. segir að maður teljist hafa fasta búsetu á þeim stað þar sem hann hafi bækistöð sína, dveljist að jafnaði í tómstundum sínum, hafi heimilismuni sína og svefnstaður hans sé þegar hann sé ekki fjarverandi um stundarsakir vegna orlofs, vinnuferða, veikinda eða annarra hliðstæðra atvika. Dvöl í gistihúsi, fangelsi, vinnuhæli, sjúkrahúsi, athvarfi, heimavistarskóla, verbúð, vinnubúðum eða öðru húsnæði, sem jafna megi til þessa, sé ekki ígildi fastrar búsetu. Í 9. gr. laganna segir að sá sem dveljist erlendis við nám eða vegna veikinda geti áfram átt lögheimili hér á landi hjá skyldfólki sínu eða venslafólki eða í því sveitarfélagi þar sem hann hafi átt lögheimili er hann hafi farið af landi brott enda sé hann ekki skráður með fasta búsetu erlendis. Þá segir í 8. gr. laganna að barn 17 ára eða yngra eigi sama lögheimili og foreldrar þess ef þeir búi saman, ella hjá því foreldrinu sem hafi forsjá þess.

Í málinu liggja fyrir símbréf frá ráðuneyti utanríkissamskipta í Mexíkó þar sem gengið er út frá því að dóttir málsaðila hafi verið búsett þar þegar gerðarþoli fór til Íslands með hana 15. maí 2003. Þessi gögn mexíkóskra stjórnvalda verður að skoða í því ljósi að þau byggja ekki á jafn viðamiklum og nákvæmum upplýsingum og fyrir liggja í þessu máli um hagi málsaðila heldur á almennum upplýsingum, svo sem umsóknum þeirra um dvalarleyfi í Mexíkó. Þá verður ekki framhjá því litið að afstaða mexíkóskra stjórnvalda ræðst væntanlega einnig af einhliða fullyrðingum gerðarbeiðanda um athafnir málsaðila og hagi sem fram koma í skýrslu vegna kæru hans til lögreglu í Mexíkó, dagsetta 21. maí 2003.

Fyrir liggur að málsaðilar hófu sambúð á Ítalíu á árinu 1991 eða 1992. Sambúðin var ekki skráð. Á sambúðartímanum á Ítalíu eignuðust þau dótturina X 31. mars 1996 og gekkst gerðarbeiðandi við faðerni hennar. Gerðarþoli var með skráð lögheimili á Ítalíu frá því í ársbyrjun 1991 en frá 15. júní 1997 hafa þær mæðgur verið með skráð lögheimili á Íslandi. Að loknu námi á Ítalíu um mitt ár 2000 fluttist gerðarþoli hingað til lands ásamt dóttur sinni og starfaði hér í átta mánuði en dóttirin var í leikskóla. Í lok febrúar 2001 héldu þær til Ítalíu á ný. Samkvæmt framlögðum upplýsingum frá þjóðarstofnun búferlaflutninga í Mexíkó kom X til Mexíkó 1. september 2001 en gerðarbeiðandi hafði fengið tímabundið starf á fréttastofu þar í landi. Samkvæmt framlögðum gögnum kom dóttir málsaðila með þeim til Mexíkó sem ferðamaður með 30 daga landvistarleyfi. Henni var 26. nóvember 2001 veitt heimild til breytingar á skilgreiningu dvalar í að vera „ekki innflytjandi heldur gestur, háð fréttamanni“, í eitt ár til 15. nóvember 2002 með það fyrir augum að búa við hlið foreldra sinna, aðila þessa máls og vera fjárhagslega háð gerðarbeiðanda. Henni var 5. nóvember 2002 veitt framlenging á dvalarleyfi með sömu skilgreiningu til 25. nóvember 2003. Gerðarþoli fékk einnig tímabundið dvalarleyfi og starfaði hjá [...] í Mexíkó frá 1. október 2001 til 28. febrúar 2003. X hóf skólagöngu í Mexíkó. Í málinu liggur fyrir yfirlýsing undirrituð af málsaðilum þar sem fram kemur að gerðarþoli og X muni verða á siðferðislegri og fjárhagslegri ábyrgð gerðarbeiðanda neðan á dvöl hans í Mexíkó stæði. Samkvæmt framlögðu ljósriti farmiða komu þær mæðgur til Íslands um miðjan júlí 2002 og dvöldu hér til ágústloka.

Málsaðilar bjuggu saman í Mexíkó ásamt dóttur sinni fram í apríl 2003 þegar þau héldu til Ítalíu vegna andláts föður gerðarbeiðanda. Sambúð aðila hafði oft á tíðum verið stormasöm. Meðan á dvölinni á Ítalíu stóð komst gerðarþoli í tölvupóstsamskipti gerðarbeiðanda við konu nokkra og þótti gerðarþola sýnt að gerðarbeiðandi hefði átt í ástarsambandi við konuna.  Hélt gerðarþoli við svo búið frá Ítalíu til foreldra sinna í Finnlandi ásamt dóttur sinni, án samráðs við gerðarbeiðanda.

Meðan gerðarþoli var í Finnlandi voru málsaðilar í tölvupóstsamskiptum. Tölvubréf gerðarbeiðanda hafa verið þýdd af ítölsku á íslensku af löggiltum skalaþýðanda og er vitnað til þessara þýðinga hér að neðan. Þessi tölvubréf staðfesta að málsaðilar litu svo á að sambúð þeirra væri endanlega lokið. Þau deildu hins vegar um hvort þeirra ætti að hafa forsjá dótturinnar. Gerðarbeiðandi lagði ríka áherslu á að dóttir þeirra lyki skólaárinu í Mexíkó en gerðarþoli taldi að þau þyrftu fyrst að ná samkomulagi um forsjá og umgengnisrétt. Í tölvubréfi gerðarbeiðanda til gerðarþola, dagsettu 10. apríl 2003, segir meðal annars að hann telji mikilvægt að X ljúki yfirstandandi skólaári í Mexíkó „áður en þú og hún snúið heim til Íslands”. Ennfremur segir þar: „Ég mun, eins og ég hef þegar sagt föður þínum, láta ykkur í té húsið og bílinn og finna mér gistingu á meðan”. Síðar í bréfinu segir orðrétt:. „Þó ég vildi hafa [X] alltaf hjá mér, þá geri ég mér grein fyrir því að með því að skilja ykkur að þá myndi hún þjást. Og síst af öllu óska ég henni þess. Ég vona því af öllu hjarta að við tvö náum viðunandi samkomulagi, en ég er líka viss um að reiði og flýtir eru slæmir ráðgjafar í þessu máli. Því bið ég þig þess lengstra orða að skoða með opnum huga þann möguleika að snúa aftur til Mexíkó svo [X] geti klárað skóaárið. Þegar allt kemur til alls eru þetta innan við tveir mánuðir. Ég geri mér grein fyrir því að þú hafir ekki löngun til að hitta mig og þess vegna skuldbind ég mig til að virða einkalíf þitt á Plan de Barrancas”.

Í tölvubréfi gerðarbeiðanda síðar sama dag er ósk hans um að X ljúki skólaárinu í Mexíkó margítrekuð svo og framangreind fyrirheit um að hann fari úr húsi sínu þann tíma sem þær verði þar. Þá kom fram í tölvubréfi hans dagsettu 14. apríl 2003 að hann telji algjört forgangsmál að X verði ekki af yfirstandandi skólaári. Orðrétt segir síðan í íslenskri þýðingu bréfsins: „Ef þú ætlar ekki að koma til Mexíkó þá getur þú alltaf fylgt [X] þangað og verið svo á Íslandi fram í júní og komið síðan og sótt hana á ný... Þegar skólanum lýkur þá mun ég sjá um að kaupa flugmiða fyrir [X] til Íslands og þá líka fyrir þig ef vill. “

Síðar í þessu bréfi segir orðrétt: „Varðandi næsta skólaár má hugsa sér að [X] stundi skóla á Íslandi eða í Róm (gjarnan í Ambrit) á meðan ég er í Mexíkó. Í seinna tilfellinu myndi ég sjá um kostnað vegna húsnæðis og menntunar fyrir þig og [X]. Hvernig sem fer þá getum við ákvarðað um einstök atriði þegar [X] er búin með skólann”. 

Loks segir orðrétt í tölvubréfi gerðarbeiðanda til gerðarþola, dagsettu 15. apríl 2003: „Hvað okkur viðvíkur getum við aðeins gert okkur grein fyrir því að sambandi okkar er lokið og reynt að hegða okkur skikkanlega og forðast illdeilur og orðaskak sem engum tilgangi þjónar eins og nú er komið... Hvað varðar flugmiðana til Íslands í júní þá verður allt í lagi með það. Við verðum ekki í vandræðum með að komast að samkomulagi varðandi næsta skólaár.“ 

Fallast verður á með gerðarþola að hún hafi á grundvelli þessara fyrirheita snúið aftur til Mexíkó 27. apríl 2003 í þeim tilgangi einum að X gæti lokið skólaárinu og þau næðu samkomulagi um forsjá og umgengni. Ekkert varð úr því að gerðarbeiðandi viki úr húsi sínu í Mexíkóborg eftir að þær mæðgur sneru þangað aftur. Fyrir dómi í fyrra aðfararmálinu bar gerðarbeiðandi að þau hafi komist að samkomulagi um að hann yrði um kyrrt. Gerðarþoli heldur því hins vegar fram að gerðarbeiðandi hafi svikið öll loforð sín og benda síðari atburðir eindregið til þess. Óumdeilt er að málsaðilar rifust heiftarlega á þessum tíma og ekkert þokaðist í samkomulagsátt með þeim. Gerðarbeiðandi hefur sjálfur viðurkennt að hann hafi tekið vegabréf dóttur sinnar til varðveislu til þess að koma í veg fyrir að gerðarþoli færi með hana úr landi. Með hliðsjón af því þykir verða að leggja til grundvallar að gerðarþoli hafi með réttu getað gengið út frá því að hann hefði ekki í hyggju að standa við loforð sitt um að gerðarþoli fengi að hverfa úr landi að loknu skólaári dótturinnar. Gerðarþoli lagði á ráðin um að útvega dóttur sinni nýtt vegabréf og hélt á brott með hana frá Mexíkó 15. maí 2003 til Íslands án samráðs við gerðarbeiðanda og hefur dvalið hér síðan.

Eins og að framan er rakið voru málsaðilar aldrei í skráðri sambúð á Ítalíu og gerðarþoli og dóttir hennar hafa verið skráðar með lögheimili hér á landi frá árinu 1997, athugasemdalaust af hálfu gerðarbeiðanda. Eins og að framan greinir voru málsaðilar og dóttir þeirra mikið á ferðinni og lifðu oft á tíðum ekki hefðbundnu fjölskyldulífi. Þannig kveður gerðarþoli dóttur sína hafa dvalið um þrjú ár af átta ára æfi á Íslandi og hefur það ekki verið vefengt af hálfu gerðarbeiðanda. Samkvæmt því hefur hún dvalið um hálft fjórða ár á Ítalíu og um hálft annað ár í Mexíkó. X á föðurömmu á Ítalíu og ömmu og afa í Finnlandi.

Í athugasemdum við 11. gr. í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 160/1995 segir að markmið Haagsamningsins sé að vernda börn gegn því að þau séu numin á brott úr sínu venjulega umhverfi. Með hliðsjón af því sem hér að framan greinir er ljóst að X hefur dvalið mun stærri hluta ævi sinnar á Ítalíu og Íslandi en í Mexíkó og hafa málsaðilar og barnið óumdeilanlega minnst tengsl við Mexíkó af þessum þremur löndum. Óumdeilt er í málinu að gerðarþoli hefur eftir sambúðarslit málsaðila lagt til að forsjármál milli þeirra verði rekið á Ítalíu eða Íslandi en á það hefur gerðarbeiðandi ekki fallist. Með vísan til þess sem fram er komið í málinu um hagi málsaðila samrýmist það ekki framangreindu markmiði Haagsamningsins að X verði afhent til Mexíkó til þess að leyst verði úr forsjárdeilu málsaðila þar. Rétt þykir að hafa þetta í huga við úrlausn þess hvar X teljist hafa verið búsett áður en hún kom til Íslands.

Af tölvupóstsendingum sem fóru á milli málsaðila þegar þær mægður dvöldu í Finnlandi í apríl 2003 þykir ljóst að málsaðilar litu bæði svo á að sambandi þeirra væri endanlega slitið. Líta verður svo á að tímabundinni búsetu þeirra mæðgna í Mexíkó væri þar með lokið, enda tímabundið dvalarleyfi þeirra í Mexíkó skilyrt þannig að þær væru gestir á ábyrgð gerðarbeiðanda eins og að framan er rakið. Forsenda fyrir búsetu þeirra í Mexíkó var því brostin og gerðarþoli án atvinnu og húsnæðis.

Sem fyrr segir hélt gerðarþoli aftur til Mexíkó með dóttur sína fyrir þrábeiðni gerðarbeiðanda í þeim tilgangi einum að hún lyki skólaárinu þar en að þær hyrfu þaðan á brott að því loknu. Ljóst er að gerðarþoli féllst á að koma til baka á grundvelli loforða gerðarbeiðanda um að hann flytti út úr húsi sínu og léti þeim mægðum það eftir. Með vísan til tölvupóstsamskipta málsaðila var henni rétt að líta svo á að hún hefði fullt samþykki gerðarbeiðanda fyrir því að hún færi með dóttur þeirra til Íslands á hans kostnað í júní og dóttir þeirra yrði hjá henni næsta vetur á Íslandi eða Ítalíu. Enda þótt ekki verði litið svo á að gerðarbeiðandi hafi með þessu afsalað sér rétti til forsjár verður á líta svo á að hann hafi samþykkt að X dveldi hjá móður sinni næsta árið utan Mexíkó. Með hliðsjón af því sem upplýst þykir um hatrömm samskipti málsaðila eftir að þær mægður komu aftur til Mexíkó, svo sem töku gerðarbeiðanda á vegabréfi dóttur sinnar og það heimilisofbeldi sem líkur hafa verið að leiddar að gerðarþoli hafi mátt búa við af hálfu gerðarbeiðanda þykir verða að leggja til grundvallar að gerðarbeiðandi hafi brotið svo gegn því samkomulagi sem gerðarþoli mátti treysta að hefði náðst með þeim áður en þær mægður héldu aftur til Mexíkó, að hún hafi ekki lengur verið bundinn af því samkomulagi þeirra að dvelja í Mexíkó með dótturina skólaárið á enda.

 Með hliðsjón af öllu framangreindu verður að fallast á með gerðarþola að tímabundin för þeirra mæðgna aftur til Mexíkó, þar sem ekki stóð til að þær dveldu nema fram í júní, hafi ekki gert það að verkum að þær teljist hafa tekið aftur upp búsetu í Mexíkó, í þeim skilningi sem leggja verður í orðið samkvæmt því sem áður segir um túlkun hugtaksins föst búseta samkvæmt íslenskum rétti. Í því sambandi verður að hafa í huga að á þessum tíma voru þær mægður báðar skráðar með lögheimili hér á landi.

Áður hafa verið rakin tildrög þess að gerðarþoli hélt með dóttur sína frá Ítalíu til foreldra sinna í Finnlandi í apríl 2003. Ekki verður litið á þá ráðstöfun gerðarþola sem brottnám barns frá Mexíkó þar sem málsaðilar fóru saman með X til Ítalíu. Með hliðsjón af því og þar sem gerðarþoli kom ekki með barnið til Íslands í það sinn, verður ekki fjallað um þetta atvik sem brottnám fyrir íslenskum dómstóli á grundvelli Haagsamningsins og laga nr. 160/1995. Eins og fyrr er frá greint fór gerðarþoli með dóttur sína frá Finnlandi til Mexíkó í sama mánuði. Þessir atburðir verða ekki taldir marka upphaf af brottnámi dóttur málsaðila til Íslands. Búseta dóttur málsaðila áður en þau héldu til Ítalíu og slitu sambúðinni hefur því ekki þýðingu við úrlausn málsins.

Samkvæmt öllu framansögðu telst X ekki hafa verið búsett í Mexíkó í skilningi 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 rétt áður en gerðarþoli hafði hana á brott með sér til Íslands 15. maí 2003.

 Þegar af framangreindri ástæðu ber að synja kröfu gerðarbeiðanda og er þá ekki þörf á að taka á öðrum ágreiningsefnum málsaðila.

Dómsmálaráðherra veitti gerðarþola gjafsókn 3. febrúar 2004 til að reka málið fyrir héraðsdómi. Samkvæmt því greiðist gjafsóknarkostnaður hennar úr ríkissjóði, samtals 1.035.398 krónur, en hann er málflutningsþóknun lögmanns hennar, Reimars Péturssonar hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 600.000 krónur og útlagður kostnaður vegna tveggja matsgerða, samtals að fjárhæð 435.398 krónur. Það athugast að virðisaukaskattur er ekki innifalinn í ákvarðaðri þóknun lögmannsins.

Með hliðsjón af því að í máli þessu hafa málsaðilar tekist á um vandasöm og tvísýn álitaefni þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Mál þetta hefur tekið lengri tíma en heppilegt getur talist um meðferð slíks máls. Í því sambandi er rétt að taka fram að ágreiningur hefur verið um nær alla þætti sem ágreiningur getur verið um í máli sem þessu og málatilbúnaður aðila hefur verið studdur viðamiklum sönnunargögnum. Þá tók gagnaöflun lengri tíma en títt er vegna beiðni gerðarþola um dómkvaðningu matsmanna. Loks var samning úrskurðar í þessu viðamikla ágreiningsmáli tímafrekur vegna fjölmargra ágreiningsefna sem hinn fjölskipaði dómur þurfti að fjalla um og taka afstöðu til.

Sigurður Tómas Magnússon héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan ásamt meðdómendunum Álfheiði Steinþórsdóttur sálfræðingi og Ólafi Ó. Guðmundssyni geðlækni.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Hafnað er kröfu gerðarbeiðanda, M, um að honum verði heimilað að fá dóttur sína X, fædda 1996, tekna úr umráðum gerðarþola, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð, hafi gerðarþoli ekki áður fært barnið til Mexíkóborgar í Mexíkó.

Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður gerðarþola, 1.035.398 krónur greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Reimars Péturssonar hrl., 600.000 krónur.