Föstudaginn 19. ágúst 2011.
Nr. 480/2011.	K (Valborg Þ. Snævarr hrl.) gegn M (Steinunn Guðbjartsdóttir hrl.)

Kærumál. Innsetningargerð. Börn. Gjafsókn.

K kærði úrskurð héraðsdóms þar sem M var heimilað að fá dóttur þeirra afhenta sér með beinni aðfarargerð, á grundvelli laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. M og K höfðu verið búsett ásamt barninu í Danmörku. Í lok október 2009 lauk samvistum aðila og í framhaldinu bjó dóttir þeirra hjá K en naut reglulegrar umgengni við M. Í janúar 2011 fór K með stúlkuna til Íslands. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms með vísan til forsendna hans og kvað á um að M væri heimilt að liðnum sex vikum frá dómsuppsögu að fá barnið tekið úr umráðum K með beinni aðfarargerð ef K hefði ekki áður fært það til Danmerkur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson og Páll Hreinsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. ágúst 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. júlí 2011, þar sem varnaraðila var heimilað að liðnum sex vikum frá uppsögu úrskurðarins að fá dóttur aðilanna tekna úr umráðum sóknaraðila og afhenta sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess aðallega að beiðni varnaraðila um aðfarargerð verði hafnað. Til vara krefst hún þess að frestur til afhendingar barnsins verði lengdur og ákveðinn allt að þremur mánuðum. Þá krefst hún málskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur á þann hátt, sem nánar segir í dómsorði.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður, en um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. 

Dómsorð:

 Varnaraðila, M, er heimilt að liðnum sex vikum frá uppsögu þessa dóms að fá [...] tekna úr umráðum sóknaraðila, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð hafi sóknaraðili ekki áður fært hana til Danmerkur samkvæmt því sem nánar er mælt fyrir um í hinum kærða úrskurði.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 300.000 krónur.

                                                                           

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. júlí 2011

Þetta mál barst héraðsdómi 6. maí sl. með aðfararbeiðni dagsettri 4. sama mánaðar. Það var þingfest 13. maí en tekið til úrskurðar 18. júlí sl. að aflokinni aðalmeðferð.

 Sóknaraðili, M, [...], Danmörku, krefst þess að úrskurðað verði að dóttir hans og varnaraðila, [...], verði tekin úr umráðum varnar­aðila og afhent sóknar­aðila eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað.

 Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

 Varnaraðili, K [...], með lögheimili í Danmörku en nú búsett [...], krefst þess að hafnað verði þeirri kröfu sóknar­aðila að barnið [...] verði tekin úr umráðum varnaraðila og afhent sókn­ar­aðila eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað.

 Þá krefst varnaraðili sýknu af málskostnaðarkröfu sóknaraðila.

 Verði ekki fallist á aðalkröfu varnaraðila er þess krafist að veittur verði í það minnsta þriggja mánaða aðfararfrestur og að í úrskurði verði kveðið á um að kæra málsins til Hæsta­réttar fresti aðför.

 Varnaraðili krefst enn fremur málskostnaðar að skaðlausu úr hendi sóknaraðila að viðbættum virðisaukaskatti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Málavextir

 Málsaðilar voru í óvígðri sambúð í um tíu ár frá 1999 til október 2009, fyrst í Noregi en síðar í Danmörku. Á meðan þau bjuggu í Noregi eignuðust þau dótturina [...] 2004. Samkvæmt framlögðum gögnum sömdu þau um sam­eigin­lega forsjá yfir stúlkunni 1. febrúar 2004 og var samningurinn skráður hjá norskum yfir­völdum. Varnaraðili minnist þess ekki að hafa undirritað þessa tilkynningu. Kveðst hún alla tíð hafa staðið í þeirri trú að hún færi ein með forsjá barnsins og hafi máls­aðilar ætíð „hagað“ sér í samræmi við það.

 Málsaðilar fluttu til Skagen á Jótlandi um áramót 2005 og 2006 þar sem foreldrar sóknaraðila búa. Foreldrar varnaraðila keyptu síðan hús á sama stað sem málsaðilar fluttu í. Í lok október 2009 lauk sambúð málsaðila og flutti sóknaraðili út af heimilinu. Snemma árs 2010 missti varnaraðili vinnuna en var jafnframt ein um að greiða leigu af húsinu. Húsið var selt í byrjun desember 2010 og afhent nýjum eigendum fjórum dögum fyrir síðustu jól. Kveðst varnaraðili um leið hafa orðið húsnæðislaus.

 Eftir að málsaðilar slitu sambúðinni bjó stúlkan hjá varnaraðila en naut reglu­legrar umgengni við sóknaraðila. Stúlkan sótti skóla í Danmörku fram að síðustu áramótum. Að sögn sóknaraðila dvaldi stúlkan hjá honum síðustu jól en fór svo til varnar­aðila í samræmi við samkomulag aðila. Sóknaraðili hafi, 6. janúar sl., fengið þær upp­lýs­ingar frá skóla stúlkunnar að hún hafi ekki sótt skólann þann dag eins og til stóð. Hann hafi síðan komist að því að varnaraðili hafi farið með stúlkuna til Íslands, líklega 6. eða 7. janúar. Fram að því hafi varnaraðili ekki búið á Íslandi í 15 ár. Brottförin hafi verið án vitundar og í andstöðu við vilja sóknaraðila og hafi hann ekki séð stúlkuna frá því hún var síðast hjá honum í umgengni.

 Að sögn varnaraðila var sóknaraðila fullkunnugt um að hún hygðist flytja til Íslands með stúlkuna um leið og hús foreldra hennar á Skagen hefði verið selt. Hafi sóknaraðili vitað þetta frá árinu 2009 og ekki andmælt ráðagerðinni. Á ákveðnu tíma­marki hafi hann lýst sig samþykkan þessari ráðstöfun og sýnt henni skilning, þar sem varnaraðili hefði ekki nein tengsl haft við Danmörku og hafi átt í erfið­leikum fjárhags­lega og félagslega.

 Hinn 13. janúar sl. höfðaði sóknaraðili forsjármál á hendur varnaraðila í Danmörku og krafðist þess að sameiginleg forsjá málsaðila yrði felld niður og að hún yrði falin honum einum. Varnaraðila var ekki kunnugt um þessa málshöfðun fyrr en með bréfi danskra yfirvalda dagsettu 20. janúar. Hún mótmælti þá kröfunni. Dönsk yfirvöld veittu sóknaraðila forsjá til bráðabirgða 11. mars sl. en hún féll niður þar sem hvorugur málsaðila bar ágreininginn undir danska dómstóla innan fjögurra vikna frá því að ákvörðunin var tekin.

 Sóknaraðili kveðst hafa leitað til danskra yfirvalda um leið og hann vissi að varnar­aðili hefði farið með stúlkuna til Íslands. Þau hafi komið beiðni hans um afhend­ingu stúlkunnar á framfæri við innanríkisráðuneytið á Íslandi. Hafi lögmaður varnaraðila lýst yfir því að varnaraðili myndi ekki afhenda stúlkuna til Danmerkur en væri hins vegar reiðubúin að ganga frá samkomulagi um umgengni sóknaraðila við barnið. Á það geti sóknaraðili ekki fallist þar sem hann telji rétt að stúlkan búi í Danmörku og að þar verði gengið frá málum varðandi forsjá og umgengni, þar sem hún hafi verið búsett og málsaðilar eigi öll lögheimili.

 Varnaraðili áréttar að ekkert formlegt samkomulag hafi verið gert um umgengn­ina þrátt fyrir ítrekaðar óskir hennar þess efnis meðal annars vegna fyrir­hugaðra flutninga til Íslands.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

 Sóknaraðili byggir kröfur sínar um afhendingu barnsins á því að málsaðilar fari sameiginlega með forsjá þess samkvæmt lögmætri skipan, eins og framlagt sam­komu­lag um sameiginlega forsjá sýni. Varnaraðili hafi farið með barnið úr landi án samþykkis og vitundar sóknar­aðila og með því brotið gegn ákvæðum danskra laga. Hald varnar­aðila á barninu hér á landi og vera þess hérlendis sé því ólögmæt og þess vegna krefjist sóknar­aðili þess, með vísan til 11. gr. laga nr. 160/1995, að barnið verði tekið úr umráðum varnaraðila og afhent sóknaraðila, verði lögmætu ástandi ekki komið á með öðrum hætti. Sóknar­aðili telur æskilegast að varnaraðili komi sjálf með barnið til Danmerkur og þannig verði lögmætu ástandi komið á enda myndi sú leið augljóslega henta best hagsmunum barnsins.

 Afhendingar barnsins sé aðallega krafist á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995. Í þessu máli eigi ekki við neinar þær undantekningar, tilgreindar í lögum 160/1995, sem geti komið í veg fyrir afhendingu og því sé þess krafist að fallist verði á afhendingu barnsins á þessum grundvelli. Ljóst sé að brýnir hagsmunir barnsins krefjist þess að það verði afhent sóknaraðila eins fljótt og verða megi eða að lögmætu ástandi verði komið á með því að varnaraðili snúi til baka með barnið til Danmerkur.

 Um málsmeðferðina er vísað til 13. gr. laga nr. 160/1995 sem kveði á um að við málsmeðferð skuli beita ákvæðum 13. kafla laga nr. 90/1989 um aðför. Krafa um máls­kostnað byggir á 130. gr. laga nr. 91/1991.

Málsástæður og lagarök varnaraðila

 Varnaraðili byggir aðalkröfu sína á því að ólögmætisskilyrði 11. gr. laga nr. 160/1995 sé ekki uppfyllt. Varnaraðili minnist þess ekki að hafa undirritað skjal um sameiginlega forsjá og áskilji sér rétt til að kanna hvernig hin meinta undir­skrift og útfylling skjals, sé slíkt skjal til, hafi átt sér stað. Reynist hennar undir­skrift vera á slíku skjali sé ljóst að sóknaraðili hafi blekkt hana til að undirrita skjal sem hún vissi ekki hvað væri, þegar hún var í viðkvæmu ástandi með nýfætt barn á brjósti. Telur hún samkvæmt framansögðu forsjárrétt sóknaraðila því ekki full sannaðan í málinu en sé það svo að hún fari í raun ein með forsjá sé ólögmætis­skil­yrðinu ekki fullnægt í málinu.

 Varnaraðili hafi verið í góðri trú er hún hafi farið með barnið frá Danmörku og telur það sjónarmið einnig geta leitt til sömu niðurstöðu. Þá hafi sóknaraðila verið kunnugt um fyrirhugaðan flutning um tveggja ára skeið en ekki gert athugasemdir og engar ráðstafanir gert sem túlka mætti þannig að hann væri því andvígur. Telur varnar­aðili hann hafa verið samþykkan flutningi en væntanlega skipt um skoðun eftir á, með því að krefjast afhendingar barnsins, í því eina skyni að koma höggi á varnar­aðila.

 Verði ekki fallist á framangreind sjónarmið, telur varnaraðili að hafna beri kröfu um afhendingu á grundvelli 2., 3. og 4. töluliðar 12. gr. laga 160/1995. Að mati varnaraðila sé alvarleg hætta á því að afhending muni skaða barnið andlega eða líkam­lega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu sbr. 2. tölulið 12. gr. laga 160/1995. Sóknaraðili sé margdæmdur vegna ölvunaraksturs og fíkni­efna­brota, meðal annars vegna vörslu alsælu-taflna. Þá sé hann fjárhagslega mjög óábyrgur eins og gögn málsins sýni en varnaraðila sé kunnugt um vanskil sóknaraðila og innheimtumál. Fráleitt sé að ætla manni eins og sóknaraðila, að hafa umsjá barns til lengri tíma, sem yrði niðurstaða málsins yrði fallist á afhendingu.

 Varnaraðili geti ekki fylgt barni sínu til Danmerkur, verði fallist á kröfu sókn­ar­aðila, enda eigi hún ekki í nein hús að venda þar í landi. Hún njóti ekki neinna réttinda þar, hafi hvorki húsnæði, vinnu né annað til framfærslu. Félli dómur henni í óhag gæti hún því ekki fylgt barni sínu til Danmerkur og væri barnið þar með sett í stórkostlega hættu í umsjá sóknaraðila sem hún að auki þekki lítið þar sem umgengni hafi verið mjög takmörkuð frá því aðilar slitu sambúð. Meðan á sambúð hafi staðið hafi barnið verið alfarið í umsjá varnaraðila og sóknaraðili komið þar lítið að, enda hafi hann stundað vinnu utan heimilis og unnið mikið.

 Sóknaraðili hafi beitt varnaraðila margvíslegu andlegu ofbeldi bæði meðan á sambúð stóð og eftir að henni lauk, og lagt sig í líma við að gera henni, og þar með barninu, lífið erfitt. Eins og framlögð gögn sýni hafi sóknaraðili svikið fjármuni út úr sameigin­legum vini þeirra með því að halda því fram að varnaraðili hafi rænt fé frá honum. Þetta fé hafi hann bráðvantað til að greiða sekt, til þess að hann kæmist hjá afplánun hennar í fangelsi. Telur varnaraðili þetta mál vera framhald þess andlega ofbeldis sem sóknaraðili hafi alla tíð beitt hana og þess virðing­ar­leysis sem hann hafi sýnt henni á sambúðartímanum, með löngum óútskýrðum fjarverum og [...].

 Sú staðreynd að hann reyni ekki að hafa samband við barnið sýni vel áhuga­leysi hans gagnvart barninu og ljóst að þetta mál beinist gegn varnaraðila, til að gera henni lífið erfitt nú sem fyrr.

 Varnaraðili telur barnið andvígt afhendingu þar sem hún hafi sagst vera hrædd við að fara í heimsókn til Danmerkur, því að hún óttist að fá ekki að fara heim til Íslands að heimsókn lokinni. Með því að tjá þá afstöðu sína skapist hætta á því að sókn­ar­aðili og fjölskylda hans láti það bitna á barninu og henni gert óbærilegt að vera í þeirra umsjá – þannig skapist alvarleg hætta á andlegum skaða. Sóknaraðila og fjölskyldu hans sé vel kunnugt um afstöðu barnsins til málsins en kjósi að líta fram hjá því og leggi það á barnið að ganga í gegnum þetta mál.

 Þá telur varnaraðili telpuna andvíga afhendingu til Danmerkur þar sem hún hafi aðlagast mjög vel hér á landi og aðstæður hennar séu að öllu leyti mun betri hér en í Danmörku og mun betri hjá varnaraðila en sóknaraðila. Telpan hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka mark á afstöðu hennar til málsins og hafna afhend­ingu hennar á grundvelli 3. töluliðar 12. gr. laga 160/1995.

 Loks byggir varnaraðili á því að hafna beri kröfunni með vísan til 4. töluliðar 12. gr. laga 160/1995. Varnaraðili telur afhendingu barnsins, eins og þetta mál sé vaxið, fela í sér brot gegn réttindum barnsins samkvæmt Barnasáttmála Sameinuðu Þjóð­anna og gegn 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu. Með slíkri niðurstöðu væri ekki byggt á hags­munum barnsins heldur einvörðungu á hagsmunum sóknaraðila, en varnar­aðili telur barnið eiga kröfu til þess að málið sé metið út frá forsendum þess og á grund­velli þess sem því sé fyrir bestu. 

 Varnaraðili telur eðlilegt að varnir hennar séu metnar með heildstæðum hætti og telur að þegar málið sé skoðað í ljósi tilgreindra töluliða 12. gr. laga nr. 160/1995 um ólögmætt brottnám barna beri að hafna framkominni kröfu, telji dómurinn varnir byggðum á einum sérgreindum þætti ekki nægja í þeim efnum. Heildarmatið hljóti að leiða til þess að kröfum sóknar­aðila verði hafnað.

 Verði krafa sóknaraðila tekin til greina sé þess krafist, með tilliti til hagsmuna barnsins, að veittur verði eins langur aðfararfrestur og kostur sé og ekki skemmri en þrír mánuðir.

 Þá kröfu að kæra til Hæstaréttar Íslands fresti aðför styður varnaraðili við 84. gr. laga 90/1989. Það sé brýnt fyrir barnið að niður­staða æðsta dómstóls landsins liggi fyrir áður en hróflað sé við aðstæðum þess með svo viður­hluta­mikilli aðgerð sem aðför. Málskostnaðarkrafan byggi á XXI. kafla laga 91/1991 einkanlega þó 130. gr. laganna.

Niðurstaða

 Barnið, sem þetta mál varðar, var flutt frá Danmörku til Íslands í byrjun ársins. Þar sem bæði íslenska og danska ríkið eru aðilar að Haag-samningi frá 1980 um einka­réttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa er íslenska ríkið bundið af ákvæðum hans við lausn þessa máls. Með lögum nr. 160/1995 um viður­kenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. voru meðal annars lögfest ákvæði efnislega samhljóða ákvæðum Haag-samningsins. Þetta mál er höfðað með heimild í þeim lögum.

 Í 1. mgr. 11. gr. laganna segir að barn, sem sé flutt hingað til lands með ólög­mætum hætti eða sé haldið hér á ólögmætan hátt, skuli, samkvæmt beiðni, afhent þeim sem rétt hafi til þess hafi barnið verið búsett í ríki, sem er aðili að Haag-samn­ingnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst.

 Síðan er nánar skilgreint í 2. mgr. 11. gr. að ólögmætt sé að flytja barn eða halda því brjóti sú háttsemi í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fari einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst og jafnframt að hlutaðeigandi aðili hafi í raun farið með þennan rétt, þegar barnið var flutt á brott eða hald hófst, eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað.

 Sóknaraðili byggir kröfu sína um afhendingu barnsins á því að málsaðilar fari sameiginlega með forsjá þess samkvæmt samkomu­lagi um sameiginlega forsjá dag­settu 1. febrúar 2004. Varnaraðili hafi farið með barnið úr landi án samþykkis og vitundar sóknar­aðila og þar með brotið gegn ákvæðum danskra laga. Hald varnaraðila á barninu hér á landi og vera þess hérlendis sé þannig ólögmæt og því beri samkvæmt 11. gr. laga nr. 160/1995, að fara með barnið aftur til Danmerkur.

 Varnaraðili byggir aðalkröfu sína á því að ekki sé uppfyllt það skilyrði 11. gr. laga 160/1995 að henni hafi verið ólögmætt að fara með barnið frá Danmörku. Varnar­aðili minnist þess ekki að hafa undirritað skjal um sameiginlega forsjá. Reynist hennar undir­skrift vera á slíku skjali sé ljóst að sóknaraðili hafi blekkt hana til að undirrita skjal sem hún vissi ekki hvað væri, þegar hún var í viðkvæmu ástandi með nýfætt barn á brjósti. Telur hún forsjárrétt sóknaraðila því ekki fullsannaðan í málinu en sé það svo að hún fari í raun ein með forsjá sé ólögmætis­skil­yrðinu ekki fullnægt.

 Í málinu liggur eyðublað sem ber yfirskriftina „avtale om foreldre­ansvar“ og er undirritað af málsaðilum báðum 1. febrúar 2004. Í því stendur að málsaðilar séu sammála um að þau skuli fara sameigin­lega með forsjá barnsins [...]. Í eyðu­blaðinu kemur fram að það byggi á norskum lögum nr. 7/1981 um börn og foreldra og samkomulagið þurfi að vera skráð hjá þjóðskrá (folkeregistret) til þess að hafa gildi. Á þessum tíma bjuggu málsaðilar í sveitarfélaginu Frogn, sem er í sýslunni Follo, í Noregi. Skjalið var mót­tekið hjá skrifstofu þjóðskrár í Follo, 9. mars 2004.

 Varnaraðili staðfesti að nafn barnsins á eyðublaðinu væri skrifað af henni og að á því væri hennar undirritun. Hún kvaðst hins vegar ekki hafa hakað við þann lið í skjalinu að forsjá ætti að vera sameiginleg. Í þessu máli er ekki hægt að taka afstöðu til þess hver gerði það og hvaða þýðingu það hefur enda væri það lögreglumál hefði varnaraðili verið beitt ólögmætri nauðung eða blekkingum þegar undir skjalið var ritað. Ekki þykir nokkur vafi á að skjalið, þótt það sé ekki í frumriti, komi frá norskum stjórn­völdum og líti út eins og það barst þeim. Þegar barnið fæddist höfðu málsaðilar búið saman í um fimm ár og bjuggu saman í tæplega sex ár eftir það.

 Með vísan til þessa skjals verður við það miðað að málsaðilar hafi gert sam­komu­lag um sam­eign­lega forsjá yfir barninu og að það hafi tekið gildi samkvæmt norskum lögum 9. mars 2004. Flutningur málsaðila frá Noregi til Danmerkur haggar ekki þessari skipan forsjárinnar enda verður ekki séð að málsaðilar hafi nokkurn tíma samið um breytta skipan. Samkvæmt 2. mgr. 3. gr. danskra laga um foreldraábyrgð (Forældre­ansvarslov nr. 499/2007) getur annað foreldrið ekki farið með barnið úr landi nema samkomulag sé með foreldrunum um það.

 Óumdeilt er að málsaðilar bjuggu á Skagen frá áramótum 2005 og 2006 og þar gekk stúlkan í skóla. Hún var því búsett þar í skilningi 1. gr. 11. gr. laganna. Fram kom að varnaraðili færði lögheimili stúlkunnar frá Skagen til Kastrup. Málsaðilar gáfu skýrslu fyrir dómi. Eðli málsins samkvæmt bar þeim ekki saman um alla hluti. Til dæmis stendur orð gegn orði um það hvort sóknaraðili vissi að mæðgurnar væru að flytjast til Íslands og hvort hann hafi veitt samþykki sitt fyrir því.

 Allt það sem sóknaraðili gerði þykir þó styðja þá fullyrðingu hans að hann hafi ekki veitt samþykki sitt fyrir því að barnið yrði flutt varanlega til Íslands. Hinn 10. janúar sl. veitti hann miðstjórnarvaldinu í Danmörku umboð til að koma fyrir hans hönd í afhendingarmáli og 16. janúar fyllti hann út beiðni um afhendingu barnsins á grundvelli Haag-samn­ings­ins. Hinn 18. janúar fékk hann sendar upplýsingar frá norskum yfirvöldum um forsjá barnsins og 19. janúar afhenti hann beiðnina danska miðstjórn­ar­valdinu sem, með aðstoð íslenska miðstjórnarvaldsins, útvegaði honum lögmann til að krefjast afhendingar barnsins fyrir íslenskum dómstólum. Þykir ekki annað verða ályktað af þessu en að barnið hafi verið flutt frá Danmörku án samþykkis sóknaraðila. Með því að fara með barnið frá Danmörku án afdráttar­lauss samþykkis sóknaraðila braut varnaraðili gegn 11. gr. laga nr. 160/1995.

Varnaraðili byggir í öðru lagi á því að undantekningarheimildir 2., 3., og 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 eigi við í málinu og því beri að hafna kröfu sóknar­aðila um afhendingu. Telur hún að barninu kunni að vera hætta búin verði það afhent sókn­ar­aðila, barnið vilji ekki fara og að afhending við þær aðstæður samrýmist ekki grund­vallar­réttindum barnsins.

 Samkvæmt 2. tölulið 12. gr. skal ekki afhenda barn sé alvarleg hætta á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbæri­lega stöðu. Eins og skýrt er tekið fram í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 160/1995 og túlkun á 2. tölulið 13. gr. Haag-samningsins er ákvæði 2. töluliðar 12. gr. laganna undan­tekning sem ber að skýra mjög þröngt. Þessu ákvæði verður einungis beitt þegar aðstæður í búsetu­landinu eru mjög alvarlegar, hafa verið sannaðar og ekki er með neinum úrræðum hægt að koma í veg fyrir að barnið líði fyrir þær þegar það er komið til viðkomandi lands.

 Þau rök sem varnaraðili færir fyrir því að uppfyllt séu skilyrði 2. töluliðar eru þau að sóknaraðili sé margdæmdur vegna ölvunaraksturs og fíkni­efna­brota, meðal annars vegna vörslu alsælu-taflna. Þá sé hann fjárhagslega mjög óábyrgur.

 Framlögð gögn sýna að sóknaraðili hafi brotið gegn umferðarlögum í febrúar 1997 áður en sambúð málsaðila hófst. Í febrúar 1999 hafði sóknaraðili undir höndum 62 alsælutöflur, sem hann fékk sekt fyrir og var í nóvember 2001 kallaður inn til að afplána vararefsingu hennar. Í júní 2003 var hann kallaður inn til að afplána vara­refsingu sektar vegna brota gegn umferðarlögum og hegningarlögum og í maí 2008 var hann sektaður fyrir ölvun­ar­akstur. Samkvæmt vottorði danskra yfirvalda, dagsettu 7. júlí 2011, úr miðlægri saka­skrá, er ekki skráð neitt brot á sóknaraðila þar. Reyndar kemur fram að ekki eru skráð minni háttar brot eftir að liðin eru tvö ár frá endanlegum dómi og meiri­ háttar brot eru ekki skráð þegar liðin eru fimm ár frá endanlegum dómi.

 Flest þeirra brota sem varnaraðili vísar til eru afar gömul. Aðeins eitt þeirra, ölvunarakstur, var framið eftir að barnið fæðist. Ekkert brotanna beinist að barninu og þykja þau ekki geta haft þýðingu við mat á því í hvaða landi á að fjalla um forsjárdeilu máls­aðila. Lagt hefur verið fram eitt tölvuskeyti þar sem bréfritari segir sóknaraðila skulda sér fé. Með því hefur ekki verið sýnt fram á að óráðsía sóknaraðila í fjármálum sé slík að barninu stafi bráð hætta af.

 Í málinu hefur ekkert komið fram um að barnið hafi nokkuð að óttast af hálfu föður síns eða föðurfjölskyldu. Þar fyrir utan er ekkert komið fram um að barninu hafi liðið illa í skólanum í Danmörku, í tómstundum eða með vinum enda á hún þar margar vinkonur. Hér verður ekki tekin nein afstaða til meintrar framkomu sóknaraðila gagn­vart varnar­aðila á meðan sambúð þeirra stóð en varnaraðili hefur ekki sýnt fram á að þær aðstæður, sem bíða barnsins í Danmörku, séu slíkar að til greina komi að beita undan­tekn­ingarreglu 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 13. gr. Haag-samningsins.

 Varnaraðili byggir enn fremur á því að barnið sé andvígt afhendingu og hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess sbr. 3. tölulið 12. gr. Að kröfu varnaraðila var sérfróðum manni falið að kanna afstöðu barnsins með vísan til 17. gr. laga 160/1995 og 43. gr. laga 76/2003. Í skýrslu Gunnars Hrafns Birgis­sonar, sál­fræðings, dagsettri 19. júní sl., sem hann staðfesti fyrir dómi, kemur fram að stúlkan vilji fá að vera áfram á Íslandi. Henni finnist hún tengjast móður sinni sterkari tilfinningaböndum en föður og segir að sér líði betur hjá henni en föður sínum. Jafnframt sé hún tengdari móðurfjölskyldunni en fjöl­skyldu föður síns. Segist hún óttast að faðir hennar reiðist henni fyrir að vilja frekar vera hjá móður sinni og jafnframt að hann skili henni ekki aftur til móður hennar fari stúlkan til hans. Henni finnist hún þar fyrir utan hafa aðlagast vel á Íslandi, í skóla og tómstundum og langi að njóta þess áfram.

 Í skýrslunni segir enn fremur að þrátt fyrir ungan aldur hafi stúlkan þann þroska að eðlilegt sé að taka tillit til afstöðu hennar. Með því sé ekki sagt að byggja skuli einvörðungu á hennar áliti eða leggja það fyrir hana að ákveða hvað sé henni fyrir bestu. Þá ákvörðun eigi hinir fullorðnu að taka en stúlkan hafi lagt sitt af mörkum með því að greina í einlægni frá afstöðu sinni og útskýra hana. Hafa beri í huga að sjónarmið stúlkunnar séu að einhverju leyti lituð af því að foreldrar hennar eigi í deilum og að hún taki afstöðu með móður sinni og vilji fá að vera hjá henni. Fyrir vikið rifji hún treglega upp jákvæð atriði tengd föður. Þetta breyti því þó ekki að afstaða stúlkunnar sé skýr, einlæg og studd rökum sem sálfræðingurinn telji rétt að horfa ekki fram hjá. Hennar vilji sé að búa með móður sinni á Íslandi og fá að heim­sækja föður sinn til Danmerkur.

 Til þess að afstaða barns hafi þýðingu við mat á því hvort það skuli afhent á grundvelli 11. gr. laga 160/1995 hefur í fræðum og framkvæmd verið litið svo á að ekki nægi að barnið segist fremur vilja vera hjá þeim sem flutti það á brott en hjá þeim sem eftir sat. Barnið þarf að setja fram mun brýnni og sértækari sjónarmið.

 Barnið, sjö og hálfs árs, er mjög nýlega flutt til Íslands. Það bjó tvö ár í Noregi en síðan fimm ár í Danmörku, gekk þar í skóla, átti marga vini og einnig hund og kött. Á Íslandi hefur það einungis verið búsett sl. sex mánuði. Hér verður ekki gert lítið úr því að barnið segist tengdara móður og móður­fólki, því líði vel hér í skóla og tómstundum og vilji frekar vera hér. Né heldur að barnið óttist að föður sínum sárni sú afstaða þess að velja móður sína umfram hann. Þessar ástæður eru þó hvorki svo sértækar né svo brýnar að þær vegi þyngra en það markmið Haag-samn­ings­ins að vernda börn í aðildar­ríkjum samningsins almennt og yfirleitt gegn ólögmætu brott­námi og þar með stuðla að því að fyrir fyrir­hugaðan brott­flutning leysi foreldrar úr forsjármáli á þeim stað þar sem barnið var búsett og hlífi barninu þannig við málum sem þessu.

Ekki eru heldur rök til þess að hafna kröfu sóknaraðila á þeirri forsendu að afhend­ing barnsins samrýmist ekki grundvallarreglum íslensks réttar um verndun mann­réttinda, sbr. 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 og 20. gr. Haag-samningsins. Heildarmat á aðstæðum öllum leiðir ekki heldur til þess að hafna beri kröfu sóknaraðila.

Rétt þykir að árétta að það mál sem hér er til meðferðar haggar hvorki forsjár­skyldum varnaraðila gagnvart barni sínu né forsjárrétti hennar yfir því. Hér er einungis tekin afstaða til þess í hvaða landi ber að leiða forsjárdeilu málsaðila til lykta en ekki til þess hvort foreldranna eigi að fara með forsjá barnsins í framtíðinni sbr. 19. gr. Haag-samningsins.

 Samkvæmt dómaframkvæmd getur varnaraðili aflétt hinu ólögmæta ástandi sjálf með því að fara með barnið til Danmerkur þar sem hún getur séð um það eins og hún gerði áður en hún fór með það til Íslands þar til lyktir fást í forsjárdeilu málsaðila. Verður að gefa henni nokkurt ráðrúm til að undirbúa flutning til Danmerkur og þykir sex vikna frestur hæfilegur í því skyni. Láti varnaraðili hjá líða að fara með barnið til Danmerkur á þessu tímabili verður afhending þess að fara fram með innsetningargerð í samræmi við kröfu sóknar­aðila, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995. Af þeim sökum verður tekin til greina krafa sókn­ar­aðila um að honum sé heimilt að fá barn máls­aðila, [...], tekna úr umráðum varnaraðila og afhenta sér með innsetn­ingar­gerð, sem fara má fram til fullnustu á skyldu varnaraðila að liðnum sex vikum frá upp­kvaðningu þessa úrskurðar, hafi varnaraðili ekki áður orðið við skyldu sinni með því að fara með barnið til Danmerkur.

Að mati dómsins þykja í þessu máli vera fyrir hendi ástæður til að verða við þeirri kröfu varnaraðila að kæra úrskurðar fresti aðfarargerð samkvæmt heimild í 3. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

 Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal sá er tapar máli í öllu verulegu að jafnaði dæmdur til að greiða gagnaðila sínum máls­kostnað. Frá þessu má víkja ef veruleg vafaatriði eru í máli, sbr. 3. mgr. 130. gr. Má þá láta hvorn málsaðila bera sinn kostnað af málinu. Þegar litið er til atvika þessa máls þykir með hliðsjón af 3. mgr. 130. gr. eðlilegast að hvor málsaðila beri sinn kostnað af mál­inu. Innanríkisráðuneytið veitti varnaraðila gjafsókn fyrir héraðs­dómi 6. júní sl. Ber því að greiða allan gjaf­sóknarkostnað varnaraðila úr ríkissjóði, þar með talda þóknun lög­manns hennar, Valborgar Þ. Snævarr, hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 550.000 krónur og er virðisaukaskattur meðtalinn í þeirri fjárhæð.

 Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð.

Úrskurðarorð

 Sóknaraðila, M, er heimilt, að liðnum sex vikum frá uppkvaðn­ingu þessa úrskurðar, að fá barnið [...] tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum varnaraðila, K, og afhenta sér, hafi varnaraðili ekki áður fært barnið til Danmerkur samkvæmt því sem nánar greinir í forsendum þessa úrskurðar.

 Kæra úrskurðarins til Hæstaréttar frestar réttaráhrifum hans.

 Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður varnaraðila greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutn­ings­þóknun lögmanns hennar, Valborgar Snævarr hæstaréttarlögmanns, 550.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti.