Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. mars 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 29. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. mars 2016, þar sem staðfest var ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 11. desember 2015 um endurupptöku kyrrsetningargerðar sem fór fram 27. júlí sama ár. Kæruheimild er í 1. mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 4. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að framangreind ákvörðun sýslumanns verði ómerkt. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði lét sóknaraðili 27. júlí 2015 gera nánar tilgreinda kyrrsetningu til tryggingar kröfu sinni á hendur SA Verki ehf. Varnaraðili krafðist þess 2. nóvember sama ár að umrædd kyrrsetningargerð yrði endurupptekin og vísaði til þess að hin kyrrsettu réttindi hefðu þegar verið veðsett sér og hann því haft lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn málsins. Þar sem hann hafi ekki átt þess kost að mæta við fyrirtöku kyrrsetningarbeiðni sóknaraðila og gæta þar hagsmuna sinna væru efni til þess að heimila endurupptöku samkvæmt 4. mgr. 22. gr. laga nr. 31/1990. Með ákvörðun 11. desember 2015 varð sýslumaður við kröfu varnaraðila um endurupptöku gerðarinnar.

Í málinu krefst sóknaraðili þess að framangreindri ákvörðun sýslumanns verði hnekkt. Samkvæmt gögnum, sem sóknaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt, var kyrrsetningargerðin frá 27. júlí 2015 endurupptekin 21. mars 2016 og með ákvörðun sýslumanns sama dag var kröfu varnaraðila um afléttingu hennar hafnað. Af þeim sökum hefur sóknaraðili ekki lengur lögvarða hagsmuni af endurskoðun á hinum kærða úrskurði, sbr. 1. mgr. 33. gr. laga nr. 31/1990, en á gildi kyrrsetningarinnar mun reyna í máli sem sóknaraðili hefur höfðað til staðfestingar henni eftir ákvæðum VI. kafla laganna. Verður málinu því vísað frá Hæstarétti.

Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af kærumáli þessu.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. mars 2016.

Mál þetta barst dóminum 15. desember 2015 og var tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 19. febrúar sl. Sóknaraðili er Loftorka Borgarnesi ehf., kt. 600709-1270, Engjaási 2, Borgarnesi. Varnaraðili er Landsbankinn hf., kt. 471008-1270, Austurstræti 11, Reykjavík.

Sóknaraðili krefst þess að ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 11. desember 2015, um að kyrrsetningargerð nr. 12/2015 skuli endurupptekin, verði ómerkt. Verði aðalkröfu sóknaraðila hafnað gerir hann þá kröfu til vara að dómurinn staðfesti í úrskurði sínum að kæra málsins til æðra dóms fresti endurupptöku kyrrsetningar nr. 12/2015. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað og að staðfest verði ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu um endurupptöku kyrrsetningargerðar nr. 12/2015. Þá krefst varnaraðili málskostnaður úr hendi sóknaraðila.

I

Málavextir

Forsaga málsins er sú að byggingarfélagið SA Verk ehf. festi árið 2013 kaup á lóðinni að Hverfisgötu 103 í því skyni að reisa þar hótel. Með undirrituðu kauptilboði SA Verks ehf. og félagsins Hvanna ehf. 9. apríl 2013 og kaupsamningi 21. janúar 2015, skuldbatt hið síðarnefnda félag sig til að kaupa hótelið af SA Verki ehf. á 1.320.000 milljónir króna og greiðast í tveimur hlutum inn á reikning í eigu seljanda sem hann tilgreini.

Með veðsamningi 13. maí 2015, veðsetti SA Verk ehf. varnaraðila máls þessa, Landsbankanum hf., allar almennar fjárkröfur sem félagið ætti eða kynni að eignast á hendur Hvönnum ehf., sbr. 45. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð, samkvæmt kaupsamningi félaganna frá 21. janúar 2015 um kaup á Hverfisgötu 103 í Reykjavík til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu á öllum skuldum og fjárskuldbindingum SA Verks ehf. þá eða síðar, eða hvers eðlis sem þær væru, með 1. veðrétti. Í samningnum var kveðið á um að með almennri fjárkröfu væri átt við fjárkröfu sem hvorki væri viðskiptabréfakrafa né krafa samkvæmt innlausnarbréfi, sbr. 45. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð og að veðréttur í almennum kröfum öðlaðist réttarvernd við það að kaupandi fengi tilkynningu um veðsetninguna, undirritaða af veðsala og veðhafa samkvæmt veðsamningnum, sbr. 46. gr. áðurnefndra laga. Þá sagði að veðsetningin skyldi standa óhögguð þó svo að greiðslufrestur væri veittur einu sinni eða oftar á þeirri skuld eða skuldum sem veðbréfinu væri ætlað tryggja. Einnig sagði í samningnum að hinar veðsettu kröfur bæri að greiða inn á reikning veðsala nr. 0133-05-060091 sem jafnframt væri handveðsettur varnaraðila með sérstakri yfirlýsingu þar um. Væri veðsala óheimilt að breyta ráðstöfun þessari meðan veðsamningurinn væri í gildi nema með skriflegu samþykki veðhafa. Þá skuldbatt veðsali sig þannig til að taka ekki við greiðslu ofangreindrar kröfu á annan hátt en í veðsamningum greindi. Með tilkynningu sama dag var Hvönnum ehf. tilkynnt að fjárkröfur samkvæmt samningnum frá 21. janúar 2015 hefðu verið veðsettar varnaraðila. Kom fram í tilkynningunni að kröfur samkvæmt ofangreindum kaupsamningi skyldu greiðast inn á reikning nr. 0133-05-060091 hjá varnaraðila og að annar greiðsluháttur teldist ekki fullnægjandi.

SA Verk ehf. gaf einnig út handveðsyfirlýsingu til varnaraðila 13. maí 2015 þess efnis að félagið afhenti honum innstæðu á bankareikningi nr. 0133-05-060091 eins og hún væri á hverjum tíma að handveði til tryggingar skaðlausri greiðslu á þeim skuldum sem SA Verk ehf. stæði í við varnaraðila. Í veðsamningnum kom fram að SA Verki ehf. væri óheimilt að ráðstafa veðandlaginu á nokkurn hátt nema með skriflegu leyfi varnaraðila og því til tryggingar yrði veðandlagið læst fyrir útborgunum annarra en varnaraðila.

Með skriflegum verksamningi SA Verks ehf. og sóknaraðila máls þessa, Loftorku Borgarnesi ehf., í mars 2014 tók sóknaraðili að sér að framleiða og reisa forsteyptar einingar í hótelbyggingu á fjórum hæðum, auk bílastæðakjallara, að Hverfisgötu 103 í Reykjavík. Verksamningurinn gerði ráð fyrir því að SA Verk ehf. greiddi sóknaraðila 228.226.829 milljónir króna eftir framvindu verksins. Tafir urðu á verkinu og greindi aðila á um ástæður þeirra. Þegar sóknaraðili hafði lokið við ýmsa verkþætti í lok maí 2015 gerði SA Verk ehf. honum ljóst að félagið hygðist ekki greiða sóknaraðila það sem eftir stæði af útistandandi reikningum vegna framkvæmdanna en fjárhæð þeirra nam 94.346.645 krónum. Með yfirlýsingu 28. maí 2015 lýsti SA Verk ehf. yfir haldi á eigin greiðslu og rifti í kjölfarið verksamningi aðila 29. júní s.á.

Sóknaraðili fór fram á það við embætti sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 7. júlí 2015 að kyrrsettar yrðu eignir SA Verks ehf. til að tryggja fullnustu krafna vegna ógreiddra reikninga samkvæmt samningi aðila. Krafa sóknaraðila nam þá 96.252.677 krónum, með áföllnum dráttarvöxtum, öllum kostnaði við gerðina og eftirfarandi staðfestingarmáli. Við fyrirtöku kyrrsetningarbeiðninnar í máli nr. 12/2015 var mætt af hálfu beggja aðila hennar, gerðarbeiðanda, þ.e. sóknaraðila þessa máls og gerðarþolans SA Verks ehf. Aðrir voru ekki viðstaddir gerðina. Með ákvörðun sýslumanns 27. júlí 2015 var orðið við kröfu sóknaraðila og réttindi SA Verks ehf. yfir fasteigninni að Hverfisgötu 103, kyrrsett. Nánar tiltekið skyldu kyrrsett „réttindi gerðarþola yfir fasteigninni að Hverfisgötu 103, fastanúmer 200-3628, þ.e. nái til kaupsamningsgreiðslna samkvæmt þinglýstu kauptilboði Hvanna ehf., kt. 590707-1040, og til fasteignarinnar sjálfrar falli samþykkt kauptilboð niður. Að því marki sem framangreind kaupsamningsgreiðsla hrekkur ekki upp í kröfur gerðarbeiðanda er farið fram á að hlutabréf gerðarþola í einkahlutafélaginu H96 ehf., kt. 421014-1320, verði einnig kyrrsett til tryggingar kröfum gerðarbeiðanda“ í samræmi við kröfur sóknaraðila.

Undir rekstri málsins hjá sýslumanni óskaði gerðarþoli eftir fresti til að leggja fram frekari gögn. Var það samþykkt af hálfu fyrirsvarsmanns gerðarbeiðanda með því skilyrð að lögð yrði fram yfirlýsing varnaraðila sem sýndi skilyrðislaust loforð um fjármögnun byggingarframkvæmda H96 ehf. á byggingarreitnum að Laugavegi 77 í Reykjavík.

Við kyrrsetningargerðina 27. júlí 2015 aflaði SA Verk ehf. því staðfestingar varnaraðila á því að bankinn hefði samþykkt lánsfjármögnun alls að fjárhæð 2.014.000.000 króna vegna kaupa á hlutabréfum í félaginu H96 ehf. og til framkvæmda á lóðinni við Hverfisgötu 94-96 sem skyldi skiptast í nánar tilgreindar lánalínur og tryggð með veði í Hverfisgötu 103 og Hverfisgötu 94-96.

Sóknaraðili lét í framhaldinu þinglýsa kyrrsetningargerðinni á fasteignina að Hverfisgötu 103 þann 29. júlí 2015 og var hún skráð á 3. veðrétt fasteignarinnar. Sóknaraðili höfðaði jafnframt mál til staðfestingar kyrrsetningunni fyrir Héraðsdómi Vesturlands í samræmi við varnarþingsákvæði í verksamningi aðila sem hefur enn ekki verið til lykta leitt. Fasteignin að Hverfisgötu 103 var afhent Hvönnum ehf. í júní 2015, sbr. ákvæði kaupsamnings og óskaði félagið ásamt SA Verki ehf. eftir því að sóknaraðili staðfesti að kyrrsetningargerðinni yrði aflýst af fasteigninni þegar 96.252.677 krónur hefðu verið lagðar inn á reikning hans f.h. SA Verks ehf. Við uppgjör kaupsamnings um fasteignina að Hverfisgötu 103 var greiðslan innt af hendi inn á reikning sýslumannsembættisins þann 29. september 2015. Þegar staðfesting sýslumanns, 1. október 2015, lá fyrir um að peningagreiðslan frá SA Verki ehf. hefði verið kyrrsett, óskaði sóknaraðili eftir því að kyrrsetningunni yrði aflýst af fasteigninni með beiðni sama dag.

Þann 2. nóvember 2015 lagði varnaraðili máls þessa fram beiðni um endurupptöku kyrrsetningargerðarinnar hjá sýslumanni á þeim forsendum að honum hefði ekki gefist kostur á að mótmæla gerðinni og að gerðin hefði brotið gegn veðrétti hans í kaupsamningsgreiðslum samkvæmt kaupsamningi um fasteignina að Hverfisgötu 103. Sóknaraðili mótmælti endurupptökubeiðninni við fyrirtöku málsins hjá sýslumanni þann 11. desember 2015 með vísan til þess að lagaskilyrði endurupptöku væru ekki uppfyllt enda hefði varnaraðila verið kunnugt um gerðina og í lófa lagið að andmæla henni á fyrri stigum málsins, auk þess sem lögvarðir hagsmunir hans væru ekki lengur fyrir hendi í málinu. Samkvæmt ákvörðun sýslumanns sama dag skyldi kyrrsetningargerð í máli nr. 12/2015 endurupptekin með vísan til þess að ekki yrði talið að varnaraðili hefði sannanlega fengið tilkynningu um að krafa um kyrrsetningu hefði komið fram og ekki yrði vikið frá skýru orðalagi 4. mgr. 22. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. hvað þetta varðar auk þess sem telja yrði að varnaraðili hafi átt lögvarinna hagsmuna að gæta.

Sóknaraðili mótmælti ákvörðun sýslumanns og var bókað í gerðabók að ákvörðunin yrði borin undir Héraðsdóm Reykjavíkur, sbr. 33. gr., 34. gr. og 35. gr. laga nr. 31/1990, sbr. 86. gr. laga um aðför nr. 89/1990, í því skyni að fá ákvörðun sýslumanns ómerkta. Krafa sóknaraðila um úrlausn héraðsdóms barst dóminum síðan með bréfi dagsettu 15. desember 2015.

II

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Af hálfu sóknaraðila er byggt á því að lagaheimild hafi ekki verið fyrir hendi til þess að endurupptaka kyrrsetningargerðina nr. K-2/2015, sbr. 4. mgr. 22. gr. laga nr. 30/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Kveður sóknaraðili rök fyrir því vera tvíþætt.

Í fyrsta lagi telur sóknaraðili niðurstöðu sýslumanns byggjast á rangri lagatúlkun þar sem 4. mgr. 22. gr. laganna geri ekki kröfu um að þriðja manni hafi sannanlega borist tilkynning um kyrrsetningargerð, eins og byggt sé á í niðurstöðu sýslumanns. Í þessu ákvæði laganna segi að endurupptaka geti komið til álita ef þriðji maður hefur ekki átt þess kost að mótmæla gerðinni meðan á henni stóð, en sýslumaður virðist túlka þessi orð sem svo að í þeim felist áskilnaður um að þriðja manni sé send tilkynning um meðferð kyrrsetningarbeiðni eða boðun til fyrirtöku, til þess að hann teljist eiga þess kost að koma mótmælum að. Með þeirri túlkun veitir sýslumaður ákvæðinu aðra merkingu en felist í orðanna hljóðan og sæki þessi orðskýring enga stoð í önnur lögskýringargögn. Sóknaraðili byggir á því að varnaraðila hafi sannanlega verið kunnugt um framkvæmd gerðarinnar og verið í lófa lagið að koma fram mótmælum gegn kyrrsetningargerðinni þegar hún fór fram og átt þess kost að mótmæla gerðinni en tekið ákvörðun um að gera það ekki.

Samkvæmt 14. gr. laganna hafi þriðji maður heimild til þess að krefjast frestunar eða mótmæla framgangi kyrrsetningargerðar að því leyti sem hún varði rétt hans og skuli farið með kröfur og mótmæli þriðja manns eins og um væri að ræða mótmæli gerðarþola. Ótvírætt sé að þriðji maður eigi lögmæltan rétt til þess að hafa afskipti af meðferð kyrrsetningarbeiðni, þ. á m. að koma fram mótmælum gegn framgangi gerðar. Þessi réttur þriðja manns, sem hagsmuna eigi að gæta í máli, sé fyrir hendi hvort sem hann hafi fengið tilkynningu um fyrirtöku frá sýslumanni eða öðlast vitneskju um meðferð málsins með öðrum hætti.

Í máli þessu hafi Hvannir ehf. nýtt sér þennan rétt til að mótmæla framgangi gerðarinnar hjá sýslumanni. Lögmaður félagsins hafi mætt við allar fyrirtökur málsins og mótmælt framgangi gerðarinnar, þar sem félagið taldi hugsanlegt að kyrrsetningin kynni að raska rétti þess til að fá fasteignina Hverfisgötu 103 afhenta sér gegn greiðslu kaupverðs samkvæmt kaupsamningi þar að lútandi. Hvannir ehf. hafi enga tilkynningu fengið um málsmeðferðina en átt þess kost að koma á framfæri mótmælum þar sem félagið hafði fengið vitneskju um meðferð kyrrsetningarbeiðninnar með öðrum hætti.

Í málatilbúnaði varnaraðila sé beinlínis staðfest að varnaraðila hafi verið kunnugt um að sóknaraðili hefði gert kröfu um að eignir SA Verks ehf. yrðu kyrrsettar. Í bréfi varnaraðila 2. desember 2015 um endurupptöku gerðarinnar sé berum orðum greint frá því að varnaraðila hafi verið kunnugt um meðferð kyrrsetningarbeiðni sóknaraðila sem snéri að SA Verki ehf. Í bréfinu komi eftirfarandi fram: „Starfsmaður gerðarbeiðanda fékk óljósar fregnir af kyrrsetningargerðinni en stóð í þeirri trú að kyrrsetningin beindist að hlutabréfum SA Verks í H96 ehf. ...“ Þar sem þessar upplýsingar hafi legið fyrir hjá varnaraðila var honum að sjálfsögðu kleift að láta sig málið varða, afla upplýsinga um stöðu þess, gæta hagsmuna sinna og koma á framfæri mótmælum. Varnaraðili hefði í öllu falli þá þegar getað krafist þess að kyrrsetningargerðinni yrði frestað með vísan til 14 gr. laga um kyrrsetningu, lögbann o.fl. og nýtt sér rétt sinn til þess að mótmæla gerðinni, hefði hann talið gerðina raska hagsmunum sínum eða réttindum.

Í nefndu bréfi komi einnig fram að varnaraðili hafi beinlínis ákveðið að hafa ekki afskipti af gerðinni en þar segir m.a.: „Þar sem gerðarbeiðanda var ekki kunnugt um að gerðin kynni að fara í bága við rétt sinn hafði bankinn ekkert tilefni til að hafa afskipti af gerðinni þegar hún fór fram.“ Að mati sóknaraðila verði að skoða þessi ummæli í ljósi þess að varnaraðili eigi umtalsverðra hagsmuna að gæta gagnvart gerðarþola, SA Verki ehf., en varnaraðili hafði veitt félaginu lán sem þá hafi numið samanlagt vel á annan milljarð króna. Varnaraðila hafi verið kunnugt um að aðaleign SA Verks ehf. væri fasteignin að Hverfisgötu 103. Þá telur sóknaraðili að ummælin verði einnig að skoða í ljósi þeirrar sérfræðiþekkingar sem varnaraðili búi yfir. Það sé einfaldlega ekki trúverðugt að varnaraðila hafi ekki mátt vera ljóst að framangreind eign SA Verks ehf. og réttindi henni tengd gætu orðið andlag kyrrsetningar í málinu.

Í reynd blasi við að varnaraðila hafi verið kunnugt um að sóknaraðili hefði krafist kyrrsetningar eigna SA Verks ehf. og það liggi fyrir að varnaraðili hafi lagt mat á það hvort rétt væri að hafa afskipti af gerðinni. Varnaraðili hafi samkvæmt framangreindu komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri tilefni til afskipta. Nú þegar eignir SA verks ehf. hafi verið kyrrsettar virðist varnaraðili hins vegar telja að fullt tilefni hafi verið til að mótmæla gerðinni og að fyrra mat sitt hafi verið rangt. Með öðrum orðum þá hafi varnaraðili átt þess kost að mótmæla gerðinni en ákveðið að gera það ekki. Endurupptaka gerðarinnar komi ekki til álita þegar atvikum sé þannig háttað.

Endurupptaka kyrrsetningargerðar á grundvelli 4. mgr. 22. gr. laga nr. 31/1990 sé undantekningarheimild sem skýra beri þröngt og sé hugsuð vegna tilvika þar sem kyrrsetning raski rétti þriðja manns sem ekki hafi verið kunnugt um gerðina. Sérstaklega sé litið til tilvika þar sem eign, sem tilheyri þriðja manni, sé kyrrsett, og þriðji maður hafi engar spurnir af málinu fyrr en gerðin hafi farið fram. Það sé blátt áfram misnotkun á þessari heimild, sé hún nýtt af aðila sem allar forsendur hafi til að koma á framfæri sjónarmiðum og mótmælum við gerðina sjálfa, en kjósi að gera það ekki fyrr en eftir að niðurstaðan liggi fyrir. Hafa verði í huga að þriðji maður hafi ævinlega þann möguleika að höfða mál til þess að hnekkja gerðinni, eftir atvikum með því að hafa uppi kröfur í staðfestingarmáli með meðalgöngu, sbr. 40. gr. laganna.

Í öðru lagi byggir sóknaraðili á því að varnaraðili hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að kyrrsetningargerðin verði endurupptekin þar sem veðtrygging varnaraðila í fasteigninni að Hverfisgötu 103 og í kaupsamningsgreiðslum vegna sölu hennar til Hvanna ehf. sé nú niður fallin. Varnaraðili eigi því ekki veðrétt í þeim peningum sem sýslumaður hafi kyrrsett.

Kveðst sóknaraðili benda á því til stuðnings að þegar uppgjör kaupsamnings um Hverfisgötu 103 hafi átt sér stað í lok september 2015 hafi varnaraðili aflétt tveimur tryggingarbréfum, samanlagt að fjárhæð 1.350.000.000 króna, af 1. og 2. veðrétti Hverfisgötu 103 og féll þá niður veðréttur varnaraðila. Einungis Kvika banki hf. njóti nú veðréttar í fasteigninni. Í gögnum málsins sé að finna veðsamning um veð í almennum fjárkröfum og tilkynningu sem veðsamningnum tengist. Samkvæmt efni veðsamningsins hafi SA Verk ehf. veitt varnaraðila veð í kröfum sínum á hendur Hvönnum ehf. samkvæmt kaupsamningi um kaup á fasteigninni að Hverfisgötu 103. Kveðið hafi verið á um að kaupverðið væri 1.320.000.000 króna. Þá sé í 7. gr. samningsins mælt fyrir um að hinar veðsettu kröfur beri að leggja inn á tiltekinn reikning varnaraðila og að ekki megi breyta þeirri ráðstöfun nema með skriflegu samþykki varnaraðila. Móttaka tilkynningar um veðsetningu þessa og framangreinda skilmála sé undirrituð fyrir hönd Hvanna ehf. þann 20. maí 2015.

Þegar Hvannir ehf. hafi innt af hendi kaupverðsgreiðslurnar hafi varnaraðili átt rétt á því samkvæmt fyrrgreindum veðsamningi um fjárkröfur að taka við greiðslunum og ráðstafa þeim til fullnustu á áföllnum vöxtum og gjaldföllnum hluta höfuðstóls kröfunnar, samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga um samningsveð nr. 75/1997. Hvorki veðsamningurinn né lög um samningsveð hafi veitt varnaraðila heimild til þess að ráðstafa kaupverðsgreiðslunni upp í ógjaldfallnar kröfur. Tilvitnað ákvæði laga um samningsveð afmarki umfang veðréttar í almennri fjárkröfu. Réttur veðhafa samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga um samningsveð feli einnig í sér sjálfstæðan fullnusturétt, sem gangi framar fullnustureglum aðfararlaga og laga um kyrrsetningu. Varnaraðili hafi því haft ótvíræðan rétt, þrátt fyrir kyrrsetninguna, til þess að taka við kaupverðsgreiðslunum, eins og um var samið, og ráðstafa þeim upp í gjaldfallin lán SA Verks ehf., höfuðstól eða vexti.

Varnaraðila hafi hins vegar borið að afhenda SA Verki ehf. þann hluta kaupverðsins sem var umfram gjaldfallnar kröfur, eða eins og segi í 2. mgr. 6. gr. laga um samningsveð: „Það sem umfram er getur eigandi (veðsali) krafist að fá greitt hjá veðhafa.“ Það segi sig sjálft að samningsgreiðslur, sem ekki sé ráðstafað upp í kröfur veðhafa, heldur greiddar veðsala, teljist ekki lengur veðsettir fjármunir.

Nákvæmar upplýsingar um skuldauppgjör SA Verks ehf. við varnaraðila liggi ekki fyrir í málinu og sé því sett fram sérstök áskorun um að varnaraðili leggi fram upplýsingar og gögn sem taki af tvímæli um hvernig staðið hafi verið að uppgreiðslu lána og endurfjármögnun með nýjum lánum til SA Verks ehf. og/eða dótturfélags SA Verks ehf., H96 ehf. Þó liggi fyrir að SA Verk ehf. hafi ekki ráðstafað öllu kaupverðinu til uppgreiðslu skulda við varnaraðila og ástæða þess geti aðeins verið sú að umfang veðréttar varnaraðila og fullnusturéttur hafi ekki náð til alls kaupverðsins.

Þannig liggi ekki fyrir í gögnum málsins hve há skuld SA Verks ehf. við varnaraðila hafi verið þegar uppgjörið átti sér stað í lok september sl. eða hvernig sú skuld skiptist í áfallna vexti og höfuðstól, hversu stór hluti hafi verið gjaldfallinn o.s.frv. Þó liggi fyrir að eftirstöðvar þeirra skulda, þ.e. hin meinta veðkrafa, sem varnaraðili telji að njóti veðréttar í fjármunum á fjárvörslureikningi sýslumanns, séu enn ekki gjaldfallnar. Fram komi á yfirliti með fyrirsögninni „STAÐA LÁNS“, sem varnaraðili hafi lagt fram við meðferð beiðni um endurupptöku kyrrsetningar, að eftirstöðvar láns SA Verks ehf., alls 98.293.187 krónur, séu ógjaldfallnar. Í öllu falli sé því ótvírætt að varnaraðili hafi ekki haft heimild til þess að ráðstafa kaupverðsgreiðslum upp í þessar eftirstöðvar og þar af leiðandi sé sá hluti kaupverðsins sem SA Verk ehf. hafi ráðstafað inn á fjárvörslureikning sýslumanns óbundinn veðrétti varnaraðila.

Þegar uppgjör kaupsamningsins hafi átt sér stað þann 29. september 2015, greiddi kaupandi fasteignarinnar kaupverðið inn á reikning lögmannsstofunnar Fjeldsted og Blöndal. Hluta þessara fjármuna hafi verið ráðstafað, samkvæmt samkomulagi Hvanna ehf., SA Verks ehf. og sóknaraðila, inn á fjárvörslureikning sýslumanns vegna kyrrsetningar nr. K-12/2015. Augljóst sé að lögmannsstofan sem framangreindir aðilar hafi tilnefnt sem fjárvörsluaðila vegna uppgjörsins og falið að annast greiðslumiðlun, geti ekki hafa innt þessa greiðslu af hendi gegn vilja varnaraðila. Greiðslan hafi bersýnilega farið fram með vitund og vilja varnaraðila, sem jafngildi því að varnaraðili hafi leyst þessa fjármuni úr veðböndum, hafi slík veðbönd yfirhöfuð verið til staðar.

Varnaraðili hafi fellt niður veðrétt sinn í fasteigninni Hverfisgötu 103 þegar honum bárust greiðslur frá SA Verki ehf. við uppgjör kaupsamningsins um fasteignina. Fullnusturéttur varnaraðila samkvæmt veði í fjárkröfum hafi takmarkast við að taka við samningsgreiðslum og ráðstafa þeim upp í gjaldfallnar kröfur á hendur SA Verki ehf. Sú krafa sem varnaraðili telji að njóti veðréttar í hinum kyrrsettu peningum hafi enn ekki verið gjaldfallin 24. nóvember 2015. Varnaraðila hafi því ekki verið heimilt að ráðstafa samningsgreiðslunum upp í þessar eftirstöðvar lánsins við uppgjörið á grundvelli veðsamningsins og honum hafi borið að afhenda SA Verki ehf. þá fjármuni sem voru umfram gjaldfallin lán og vexti.

Sá hluti kaupverðsins sem SA Verk ehf. hafi átt rétt á að fá afhentan teljist ekki lengur veðsettur varnaraðila. Þeir fjármunir sem ráðstafað hafi verið inn á reikning sýslumanns voru því ekki háðir veðrétti varnaraðila. Auk þessa verði að líta svo á að varnaraðili hafi beinlínis samþykkt þessa ráðstöfun án fyrirvara um betri rétt samkvæmt veðsamningi með aðild sinni að samkomulagi um greiðslumiðlun lögmannsstofunnar Fjeldsted og Blöndal og þar með leyst fjármunina úr veðböndum, hafi einhver veðbönd þrátt fyrir framangreint verið til staðar. Varnaraðili eigi ekkert tilkall til þeirra fjármuna sem séu í eigu SA Verks ehf. og nú séu varðveittir á fjárvörslureikningi sýslumanns vegna kyrrsetningar nr. K-12/2015.

Sóknaraðili kveðst setja varakröfu sína fram með vísan til 2. og 3. mgr. 91. gr. laga um aðför nr. 90/1989, en ákvæði 14. kafla aðfararlaga gildi eftir því sem við geti átt um meðferð máls þessa, sbr. 35 gr. laga um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Samkvæmt tilvitnuðu ákvæði fresti málskot ekki framkvæmd aðfarar nema fallist sé á það í úrskurði. Sóknaraðili telur að framangreint ákvæði eigi ekki við þegar krafa um endurupptöku gerðar sé fyrir hendi. Komist dómurinn engu að síður að þeirri niðurstöðu að ákvæðið eigi við, sé þess að krafist að dómurinn nýti heimild til þess að fresta fullnustu úrskurðarins þar til kæra til æðra dóms hafi verið til lykta leidd. Málskot gæti verið tilgangslaust við þær aðstæður og því sé sóknaraðila nauðsynlegt að setja fram kröfu þessa sem varúðarráðstöfun. Í öllu falli áskilji sóknaraðili sér rétt til skaðabóta úr hendi varnaraðila sé kyrrsetningin felld úr gildi áður en málið hafi verið til lykta leitt fyrir æðra dómi.

III

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Varnaraðili telur öll skilyrði endurupptöku samkvæmt 4. mgr. 22. gr. laga nr. 31/1990 vera fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu séu tvö meginskilyrði sett fyrir endurupptöku kyrrsetningargerðar að beiðni þriðja manns. Annars vegar að þriðji maður telji sig eiga réttindi sem gerðin fari í bága við og hins vegar að þriðji maður hafi ekki átt þess kost að koma fram mótmælum gegn gerðinni meðan á henni stóð.

Í athugasemdum við 22. gr. laga nr. 31/1990 komi fram að reglur ákvæðisins séu sniðnar eftir fyrirmælum 9. kafla laga nr. 90/1989 um aðför sem fjalli um endurupptöku fjárnámsgerðar. Samkvæmt athugasemdum við 2. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989, sem hafi að geyma heimildir þriðja manns til að krefjast endurupptöku fjárnámsgerðar, sé aðild þriðja manns að kröfu um endurupptöku háð því að hann sýni fram á lögvarða hagsmuni sína af málefninu. Þar segi jafnframt að þriðji maður gæti krafist úrlausnar héraðsdómara við þessar aðstæður, sbr. 1. mgr. 92. gr. laga um aðför, en eðlilegt þyki að heimila endurupptöku sé aðeins þörf á leiðréttingu augljósra mistaka til að draga úr nauðsyn rekstrar dómsmáls. Sams konar heimild sé í 40. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. sem kveði á um rétt þriðja manns til að hafa uppi kröfur sínar í staðfestingarmáli með meðalgöngu eða til að sækja þær í sérstöku máli, hvort sem sé til niðurfellingar gerðar eða til skaðabóta vegna hennar. Hafa beri framangreind sjónarmið í huga við túlkun á skilyrðum endurupptöku við úrlausn þessa máls.

Varnaraðili telur síðara skilyrði 4. mgr. 22. gr. laga nr. 31/1990 uppfyllt. Lögskýringargögn og fræðirit fjalli lítið sem ekkert um hvenær þriðji maður teljist hafa átt þess kost að hafa uppi mótmæli gegn gerðinni eða ekki. Við skýringu á ákvæðinu beri að líta til þess að heimildir þriðja manns til að krefjast úrlausnar dómstóla um gerð séu ekki bundnar við sams konar skilyrði, þ.e. að þriðji maður glati rétti sínum hafi hann átt aðild að gerðinni á fyrri stigum.

Líkur megi leiða að því að að baki þessu skilyrði búi þau sjónarmið að hafi þriðji maður sannarlega haft uppi mótmæli við gerðina og hafi sýslumaður þegar tekið afstöðu til þeirra mótmæla þá verði mótmæli þriðja manns ekki borin undir hann að nýju við endurupptöku málsins. Því sé eðlilegt að við slíkar aðstæður beri þriðja manni að leita úrlausnar dómstóla um ágreininginn. Hafi sýslumaður aftur á móti ekki tekið afstöðu til mótmæla þriðja manns, vegna þess að hann átti ekki kost á að hafa þau uppi, teljist þessu skilyrði fullnægt.

Eðli málsins samkvæmt eigi þriðji maður ekki kost á að koma fram mótmælum gegn gerðinni nema að vera viðstaddur hana eða að hafa verið veitt tækifæri til að koma fram mótmælum sínum með öðrum hætti. Fyrir liggi að fulltrúi varnaraðila hafi ekki verið viðstaddur gerðina og hafi varnaraðila hvorki verið tilkynnt formlega um framkvæmd hennar né skorað á hann að mæta. Þá liggi fyrir að mótmæli varnaraðila gegn gerðinni hafi ekki verið færð fram hjá sýslumanni með öðrum hætti. Varnaraðili vísar því á bug að óljósar fregnir af kyrrsetningargerð á hendur viðskiptavini sínum leiði til þess að hann missi rétt til endurupptöku gerðarinnar. Ef sú yrði niðurstaðan þyrfti fulltrúi varnaraðila að mæta við hverja einustu fyrirtöku hjá sýslumannsembættinu sem beinist að einhverjum viðskiptavini hans.

Heimildir þriðja manns til þess að grípa inn í lögskipti annarra séu háðar því að gerðin geti ranglega skert réttindi hans. Meðan á gerðinni stóð hafi ekkert tilefni verið fyrir varnaraðila til að hafa afskipti af gerðinni en réttindi hans voru nægilega tryggð með veði í fasteigninni og öðrum réttindum á grundvelli hennar. Það sé fyllilega heimilt að kyrrsetja eign þótt lögbönd séu á henni eða annar hafi áður fengið veðréttindi í henni, sbr. 2. mgr. 37. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 15. gr. laga nr. 31/199. Því hafi engin ástæða verið til að ætla að kyrrsetningin færi í bága við réttindi varnaraðila þótt þau beindust að réttindum sem þegar voru veðsett honum.

Við fyrirtöku kyrrsetningargerðarinnar hafi varnaraðili á hinn bóginn ekki getað séð fyrir þær afleiðingar sem gerðin hafði í för með sér, þ.e. löglausa framkvæmd hennar af hálfu sýslumannsembættisins. Nánar tiltekið hafi það fyrst verið í september 2015, þegar uppgjör á grundvelli kaupsamnings um fasteignina við Hverfisgötu 103 var í undirbúningi, að varnaraðila hafi fyrst orðið kunnugt um að kyrrsetningargerðin kynni að fara í bága við rétt hans. Í tölvupóstsamskiptum fjárvörsluaðila kaupsamningsgreiðslna við fulltrúa sýslumanns dagana 22.-25. september 2015 hafi komið skýrt fram að óheimilt væri að ráðstafa hinum kyrrsetta hluta kaupverðsins til uppgreiðslu annarra veðlána. Það hafi fyrst verið á þessari stundu sem varnaraðili áttaði sig á því að gerðin kynni að fara í bága við rétt hans, sem hún og hafi gert.

Með vísan til þess er að framan greini sé ljóst að varnaraðili hafi sannarlega ekki átt þess kost að koma á framfæri mótmælum sínum við sýslumann við framkvæmd gerðarinnar og hafi því ekki verið tekin afstaða til þeirra mótmæla sem varnaraðili hafi nú fram að færa. Það hafi fyrst verið við framkvæmd kyrrsetningargerðarinnar og ranga lagatúlkun sýslumannsembættisins sem varnaraðili hafi haft tilefni til að hafa uppi mótmæli gegn gerðinni. Varnaraðila sé heimilt að höfða mál í sama tilgangi og hér sé deilt um, þ.e. til niðurfellingar gerðarinnar samkvæmt 40. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., óháð aðkomu hans að gerðinni á fyrri stigum. Slík málaferli yrðu þó tímafrekari og kostnaðarsamari fyrir báða aðila. Tilgangur endurupptökuheimilda kyrrsetningarlaga sé aftur á móti sá að draga úr rekstri dómsmála þegar markmið endurupptökunnar sé að leiðrétta augljós mistök. Að mati varnaraðila sé þetta mál skólabókardæmi um tilgang og markmið endurupptökuheimilda laganna.

Varnaraðili mótmælir þeirri staðhæfingu sóknaraðila að endurupptökuheimild 4. mgr. 22. gr. laga nr. 31/1990 teljist undantekningarheimild sem beri að skýra þröngt og að hún sé hugsuð vegna tilvika þar sem kyrrsetning raski rétti þriðja manns sem ekki hafi verið kunnugt um gerðina. Í fyrsta lagi sé ekkert í lögskýringargögnum sem styðji þá staðhæfingu sóknaraðila að endurupptökuheimildir bráðabirgða- og aðfarargerða séu undantekningarheimildir og því ekki rétt ályktað að þær beri að skýra þröngt. Þvert á móti séu endurupptökuheimildirnar almennar og beri að skýra þær eftir orðanna hljóðan.

Í öðru lagi geri sóknaraðili tilraun til að þrengja ákvæðið enn frekar en leiða megi af orðalagi þess en sóknaraðili líti svo á að þriðji maður glati rétti sínum til endurupptöku hafi honum verið kunnugt um kyrrsetningargerðina. Væri það í raun markmið ákvæðisins hefði löggjafanum verið í lófa lagið að haga orðalagi ákvæðisins með þeim hætti að þriðja manni væri heimilt að krefjast endurupptöku „hafi honum ekki verið kunnugt um gerðina á meðan henni stóð“. Með þeim hætti væri tryggt að það eitt að þriðja manni hafi verið kunnugt um gerðina meðan á henni stóð myndi leiða til þess að skilyrði endurupptöku væri ekki fullnægt.

Varnaraðili mótmælir einnig þeirri staðhæfingu sóknaraðila að varnaraðili hafi fengið slíkar upplýsingar um kyrrsetningargerðina meðan á henni stóð að honum hafi verið kleift að leggja mat á hagsmuni sína og taka afstöðu til þess þá þegar að hann hefði ekki þörf á að mótmæla gerðinni. Sóknaraðili styðji framangreint við yfirlýsingu sem SA Verk ehf. hafi aflað þann 27. júlí 2015 úr hendi varnaraðila, þ.e. þann dag er gerðinni var frestað í þrjá klukkutíma til að afla hennar. Þá styðji sóknaraðili framangreint við ummæli varnaraðila um að hann hefði fengið óljósar fregnir af yfirstandandi kyrrsetningargerð. Þessi atriði skuli að mati sóknaraðila leiða til þess að varnaraðili hafi haft nægar upplýsingar um gerðina og tímarúm til að færa fram mótmæli gegn henni og glati þannig rétti til að krefjast endurupptöku hennar. Varnaraðili telur þessi sjónarmið sóknaraðila fráleit og mótmælir þeim alfarið.

Varnaraðili telur það liggja í augum uppi að skilyrði 4. mgr. 22. gr. um lögvarða hagsmuni sé uppfyllt. Fyrir liggi í gögnum málsins að varnaraðili eigi sannarlega kröfu á hendur SA Verki ehf. samkvæmt lánssamningi nr. 22929. Ógreiddar eftirstöðvar hennar miðað við 24. nóvember hafi numið 98.293.187 krónum. Lánið hafi átt að endurgreiða 1. september 2015 en vegna fyrirséðra hindrana við afhendingu fasteignarinnar við Hverfisgötu 103 og greiðslu hluta kaupverðsins inn á reikning sýslumannsembættisins hafi gjalddagi lánsins verið framlengdur fjórum sinnum og sé nú 15. mars 2016. Jafnframt liggi fyrir að lánið hafi sannarlega verið tryggt með veði í kröfuréttindum SA Verks ehf. samkvæmt kaupsamningnum, sbr. 45. og 46. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Samkvæmt veðsamningnum hafi átt að inna greiðslu kaupverðsins af hendi inn á bankareikning SA Verks ehf. hjá varnaraðila og hafði sá reikningur þegar verið handveðsettur varnaraðila. Þaðan hafi átt að ráðstafa fjármununum til greiðslu útistandandi skulda SA Verks ehf. við varnaraðila.

Þegar kom að greiðslu kaupverðs hafi hluti greiðslunnar hins vegar verið lagður inn á reikning sýslumannsembættisins samkvæmt skýrum fyrirmælum þar að lútandi, eins og fram komi í tölvupóst frá fulltrúa embættisins frá 23. september 2015 en samskipti þessi séu meðal gagna málsins. Fjárvörsluaðili kaupsamningsgreiðslna hafi talið sér skylt að hlíta þessum fyrirmælum fulltrúans, þrátt fyrir að vera ósammála túlkun embættisins á kyrrsetningargerðinni sjálfri, sbr. niðurlag yfirlýsingar fjárvörsluaðila dagsettri 29. september 2015.

Lögvarðir hagsmunir varnaraðila af málinu séu samkvæmt framangreindu ótvíræðir. Fjármunum sem veðsettir séu varnaraðila, sem hafi átt að greiða inn á handveðsettan reikning SA Verks ehf. hjá varnaraðila og sem skyldi ráðstafað upp í útistandandi skuldir SA Verks ehf. við varnaraðila, sem enn séu ógreiddar að hluta, hafi verið ráðstafað inn á reikning sýslumannsembættisins til tryggingar ódæmdri kröfu sóknaraðila samkvæmt réttlægri kyrrsetningargerð. Sóknaraðili reki í löngu máli í greinargerð sinni hvernig hann telji að veðréttur varnaraðila yfir hinum veðsettu kaupsamningsgreiðslum hafi fallið niður. Gæti þar mikils misskilnings sóknaraðila, bæði um málsatvik og ýmsar réttarreglur og þyki ástæða til að fara nokkrum orðum um þetta.

Varnaraðili mótmælir alfarið þeim ályktunum sem dregnar eru um brottfall veðréttar varnaraðila í greinargerð sóknaraðila. Þar haldi sóknaraðili því meðal annars fram að veðréttur varnaraðila hafi takmarkast við gjaldfallnar kröfur á hendur SA Verki ehf., að kröfur varnaraðila á hendur félaginu hafi ekki verið gjaldfallnar og að varnaraðila hafi borið að afhenda SA Verki ehf. einhvern hluta greiðslunnar. Þá sé því einnig haldið fram að þeir fjármunir sem lagðir hafi verið inn á reikning sýslumanns séu ekki undirorpnir veðrétti varnaraðila, að varnaraðili hafi með aðild sinni að samkomulagi við fjárvörsluaðila samþykkt að ráðstafa hluta greiðslunnar inn á reikning sýslumanns og að varnaraðili eigi ekkert tilkall til þeirra fjármuna sem nú liggi kyrrsettir á bankareikningi sýslumanns.

Varnaraðili heldur því fram að í fyrsta lagi hafi það engin áhrif á úrlausn þessa máls hvort hann hafi fellt niður veðrétt sinn í fasteigninni Hverfisgötu 103 þegar honum bárust greiðslur frá SA Verki ehf. við uppgjör kaupsamnings um fasteignina. Til tryggingar skuldbindingum SA Verks við varnaraðila hafi verið veittar þrenns konar tryggingar: (i) tryggingarbréf, sem þinglýst hafi verið á fasteignina að Hverfisgötu 103, (ii) veð í fjárkröfum SA Verks á hendur Hvönnum ehf. samkvæmt þinglýstum kaupsamningi og (iii) handveð í bankareikningi SA Verks hjá varnaraðila sem greiða hafi átt kaupsamningsgreiðslur inn á. Óþarft sé að fjölyrða um það að veðréttindi varnaraðila njóti réttarverndar óháð hver öðrum og engu máli skipti í þessum efnum að tryggingarbréfunum hafi verið aflétt af fasteigninni.

Í öðru lagi sé málatilbúnaði sóknaraðila, sem lúti að því hvort kröfur varnaraðila hafi verið gjaldfallnar 29. september 2015 eða ekki, mótmælt í heild sinni. Líkt og komið hafi fram var lán nr. 22929 á gjalddaga 1. september 2015. Eina ástæða þess að staða lánsins sé tilgreind ógjaldfallin, sbr. stöðuyfirlit dagsett 24. nóvember 2015, sé sú að gjalddagi lánsins hefur verið framlengdur vegna þeirrar aðstöðu sem deilt sé um í málinu. Það breyti þó engu um veðréttindin sjálf.

Tilvísun sóknaraðila til 2. mgr. 6. gr. laga nr. 75/1997, sem fjalli um töku arðs að veði, sé tilhæfulaus í þessu sambandi. Samkvæmt veðsamningnum og tilkynningunni til skuldara, Hvanna ehf., hafi átt að inna kaupsamningsgreiðslur af hendi inn á tilgreindan reikning SA Verks ehf. hjá varnaraðila, sem settur hafði verið varnaraðila að handveði. Varnaraðili hafði og hafi heimild til að skuldfæra þann reikning fyrir greiðslu vaxta og afborgana útistandandi skulda SA Verks ehf. samkvæmt nánari skilmálum handveðsyfirlýsingarinnar. Fullnusturéttur sá sem sóknaraðili vísi til hafi því að engu leyti takmarkast við að „móttaka samningsgreiðslur og ráðstafa upp í gjaldfallnar kröfur á hendur SA Verki“, heldur hafi hann þvert á móti staðið til þess að kaupsamningsgreiðslur yrðu lagðar inn á tilgreindan bankareikning sem varnaraðili hafði þegar tryggt sér handveðrétt í og varnað SA Verki ehf. að ráðstafa veðandlaginu, þ.e. innstæðunni á reikningnum, með því að loka fyrir úttektir.

Með vísan til þess sem hér að framan greini sé í þriðja lagi fráleitt að halda því fram að SA Verk ehf. hafi átt að fá einhvern hluta kaupsamningsgreiðslna sér til frjálsrar ráðstöfunar, eins og sóknaraðili láti liggja að. Krafa SA Verks ehf. á hendur Hvönnum ehf. hafi verið og sé veðsett varnaraðila í heild sinni og bankareikningurinn sem greiða átti inn á hafi jafnframt verið og sé handveðsettur varnaraðila, hver svo sem innstæða hans á hverjum tíma sé. Aldrei hafi því getað komið til þess að SA Verk ehf. gæti upp á sitt eindæmi ráðstafað hluta kaupsamningsgreiðslunnar með nokkrum hætti. Ályktanir sóknaraðila um þetta eigi ekki við nokkur rök að styðjast.

Í fjórða lagi sé því alfarið mótmælt að varnaraðili hafi samþykkt þá ráðstöfun að greiða hluta kaupverðs inn á reikning sýslumannsembættisins. Sú ályktun sem varnaraðili dragi af þessari fullyrðingu sinni lýsi jafnframt misskilningi hans á eðli kyrrsetningar sem bráðabirgðagerðar. Í ályktuninni felist að það sé að meira eða minna leyti samkomulagsatriði hvert andlag kyrrsetningar sé og að varnaraðili hafi með einhverjum hætti boðið fram tiltekin réttindi til kyrrsetningar. Hafi það verið ætlun varnaraðila hefði hann einfaldlega boðið gerðarþola, SA Verki ehf., að leggja fram tryggingu samkvæmt 10. gr. laga nr. 30/1991 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. og fá gerðina endurupptekna á grundvelli 2. töluliðar 3. mgr. 22. gr. laganna.

Þegar afhending fasteignarinnar við Hverfisgötu 103 hafi átt að fara fram varð ljóst að hvor tveggja fyrirmæli sýslumanns um ráðstöfun kaupverðsins og þinglýsing kyrrsetningargerðarinnar á eignina hafi staðið í vegi fyrir réttum efndum kaupsamningsins. SA Verki ehf. hafi ekki verið unnt að afhenda fasteignina veðbanda- og kvaðalausa samkvæmt skilmálum kaupsamningsins og Hvönnum ehf. hafi ekki verið unnt að fjármagna og greiða kaupverðið af sömu ástæðum. Af þessu tilefni hafi fjárvörsluaðili kaupsamningsgreiðslna haft samband við sýslu-mannsembættið 22. september 2015 og spurst nánar fyrir um framkvæmd kyrrsetningarinnar.

Staðreyndin sé hins vegar sú að hluti kaupsamningsgreiðslunnar hafi verið lagður inn á fjárvörslureikning sýslumannsembættisins samkvæmt skýrum fyrirmælum fulltrúa embættisins þar að lútandi eins og fram komi í tölvupósti frá 23. september 2015. Um þá ráðstöfun hafi fjárvörsluaðilinn ekki átt neitt val, enda að öðrum kosti átt hættu á að baka sér refsiábyrgð samkvæmt 2. tölulið 1. mgr. 250. gr., sbr. 22. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, ásamt öðrum sem að málinu komu. Ætlað samþykki varnaraðila fyrir þessari ráðstöfun hefði enga þýðingu haft í þessu sambandi, enda hafi það hvorki verið nauðsynlegt né nægjanlegt skilyrði fyrir framkvæmd kyrrsetningarinnar samkvæmt fyrirmælum sýslumannsembættisins sjálfs. Fullyrðing sóknaraðila um að varnaraðili hafi samþykkt þessa ráðstöfun án fyrirvara um veðrétt sinn sé beinlínis röng og í beinni andstöðu við gögn málsins, sbr. niðurlag yfirlýsingar fjárvörsluaðila dagsettri 29. september 2015, þar sem skýrlega sé tekið fram að varnaraðili eigi veðrétt í fjármunum.

Í fimmta lagi vísar varnaraðili því á bug að hann eigi ekki tilkall til þeirra fjármuna sem liggi inni á fjárvörslureikningi sýslumanns. Með veðsamningnum hafi varnaraðili tekið veð í kröfum SA Verks á hendur Hvönnum ehf. og réttilega aflað veðrétti sínum réttarverndar gagnvart þriðja manni. Varnaraðili hafi hvorki með yfirlýsingu þess efnis né annars konar hætti afsalað sér þeim veðrétti. Veðréttur varnaraðila falli að sjálfsögðu ekki niður við það eitt að hafa ekki verið virtur af þriðja manni, enda sé það beinlínis tilgangur veðréttarins að verja hin veðsettu réttindi fyrir ágangi þriðja manns. Veðréttur varnaraðila sé því enn í fullu gildi og það eina sem standi í vegi fyrir því að varnaraðili geti notið hans sé kyrrsetning veðandlagsins. Af þeim sökum fari varnaraðili fram á að gerðin verði endurupptekin og leiðrétt þannig að veðréttur hans sé virtur.

Því sé haldið til haga að þeir fjármunir sem varðveittir séu hjá sýslumanni séu hluti af kaupverði fasteignarinnar við Hverfisgötu 103. Varnaraðili sé með veð í réttindum SA Verks ehf. samkvæmt kaupsamningnum og sóknaraðili sé með tryggingu í sömu réttindum á grundvelli kyrrsetningargerðar. Telji sóknaraðili varnaraðila ekki eiga tilkall til þessara fjármuna þá eigi sóknaraðili það ekki heldur. Þessi röksemdafærsla falli því um sjálfa sig.

Málatilbúnaði sóknaraðila sé í heild sinni mótmælt og vísist til fyrri umfjöllunar því til stuðnings. Varnaraðila þyki þó rétt að mótmæla eftirfarandi atriðum sérstaklega.

Í greinargerð sóknaraðila sé gerð varakrafa um að dómurinn staðfesti að kæra til æðra dóms fresti endurupptöku kyrrsetningargerðar nr. 12/2015. Því sé mótmælt að þessi síðbúna kröfugerð komist að í málinu, enda skuli hafa uppi kröfur eigi síðar en við þingfestingu málsins samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga nr. 90/189, sbr. 1. mgr. 35. gr. 31/1990. Fyrir liggi að sóknaraðili hafi hvorki haft uppi kröfuna í bréfi sínu til dómsins, né við þingfestingu málsins 8. janúar sl.

Þá sé í frumvarpi með aðfararlögunum skýrt tekið fram að þessi undantekningarheimild eigi aðeins við þegar hagsmunir séu ófjárhagslegs eðlis og tjón þannig ekki bætt með fégreiðslu, yrði gerðin framkvæmd í kjölfar úrskurðar og æðri dómur kæmist síðar að gagnstæðri niðurstöðu við héraðsdómara. Þá segi að undantekningarheimildin geti átt við ef sérstakt tillit þurfi að taka til andlags aðfarargerðar, svo sem við innsetningargerð í forræði barns. Augljóst sé að tilvik sem réttlæti beitingu undantekningarákvæðis þessa eigi ekki við í málinu en hagsmunirnir séu að öllu leyti fjárhagslegs eðlis og varnaraðili vel í stakk búinn til þess að bæta hvers kyns tjón sem kunni að hljótast af endurupptöku kyrrsetningargerðarinnar að fenginni niðurstöðu héraðsdóms. Dómaframkvæmd styðji jafnframt framangreinda túlkun.

Í málsatvikalýsingu kveði sóknaraðili það hafa verið nauðsynlegt að þinglýsa kyrrsetningargerðinni á fasteignina við Hverfisgötu 103 til að tryggja réttarvernd kyrrsetningarinnar gagnvart grandlausum þriðja manni, sbr. 2. mgr. 20. gr. laga nr. 31/1990. Til áréttingar sé ítrekað að fasteignin hafi ekki verið kyrrsett til tryggingar kröfum sóknaraðila heldur kröfum SA Verks ehf. á hendur Hvönnum ehf. samkvæmt kaupsamningi um eignina. Það hafi aðeins verið við þær aðstæður að kauptilboðið félli úr gildi sem kyrrsetningin gæti náð til fasteignarinnar sjálfrar. Það sé í samræmi við meginreglur fullnusturéttar að skuldheimtumenn samkvæmt bráðabirgða- eða fullnustugerðum geti ekki notið ríkari réttar yfir eign en skuldari sjálfur átti. Í þessu tilviki hafi SA Verk ehf. selt eignina Hvönnum ehf. sem hafi verið með þinglýsta eignarheimild yfir eigninni. Réttindi SA Verks ehf. yfir eigninni hafi því aðeins náð til kaupverðsins.

Að mati varnaraðila virðist sóknaraðili vaða í villu og svíma um hvernig réttarvernd veðréttinda stofnist þegar almennar fjárkröfur eigi í hlut. Réttarvernd slíkra krafna stofnist við tilkynningu til skuldara, sbr. 46. gr. laga um samningsveð nr. 75/1997. Líkt og skýrt komi fram í 2. málslið 2. gr. 20. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. losni skuldari undan kröfu sem kyrrsett hefur verið, hafi hann greitt gerðarþola kröfuna og honum ekki verið tilkynnt um gerðina eða mátt vera kunnugt um hana af öðrum sökum. Réttarvernd kyrrsetningargerðarinnar hefði því verið tryggð með tilkynningu til Hvanna ehf., sem var í raun óþörf, þar sem fulltrúi Hvanna ehf. hafi verið viðstaddur gerðina og mótmælt framgangi hennar.

Öllum tilvísunum sóknaraðila til óundirritaðra samningsdraga milli FÍ fasteignafélags ehf., Hvanna ehf., SA Verks ehf. og Landsbankans hf. frá því í júlí 2015 og þeirra ályktana sem hann dragi af þeim sé alfarið mótmælt. Líkt og samningsdrögin beri með sér sé efni og tilvist þeirra trúnaðarmál og með öllu óljóst hvernig þau hafi komist í hendur sóknaraðila. Greind samningsdrög séu málinu algjörlega óviðkomandi en þau kveði ekki einu orði á um kyrrsetningargerðina eða annað sem geti leitt til þess að varnaraðili hafi samþykkt ráðstöfun kaupverðsins inn á fjárvörslureikning sýslumanns. Þvert á móti beri gögn málsins með sér að þessir fjármunir séu veðsettir varnaraðila og þeir inntir af hendi í andstöðu við veðsamning varnaraðila og SA Verks ehf.

Að lokum þykir varnaraðila ekki tilefni til að bregðast sérstaklega við áskorunum sóknaraðila um framlagningu gagna. Fyrir liggi að kaupverðið hafi ekki nægt til uppgreiðslu skuldbindinga SA Verks ehf. hjá varnaraðila en ógreiddar eftirstöðvar láns nr. 22929 hafi numið 98.293.187 krónum þann 24. nóvember sl. og séu þær enn ógreiddar. Varnaraðili fær ekki með neinu móti séð á hvaða grundvelli sóknaraðili ætli sér að vefengja það.

Varnaraðili krefst þess að sóknaraðili verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar, samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi, sbr. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varnaraðili krefst þess að við ákvörðun dómsins um málskostnað sér til handa verði tekið tillit til þess að sóknaraðili hefur skotið máli þessu til dóms algerlega að ófyrirsynju. Þannig heldur sóknaraðili því sjálfur fram að réttur hans samkvæmt kyrrsetningargerðinni hafi alltaf átt að standa veðrétti varnaraðila að baki.

Þá hafi legið fyrir í gögnum málsins ástæður þess að kaupsamningsgreiðslunum var ráðstafað inn á reikning sýslumannsembættisins, þ.e. að fyrirmæli fulltrúa sýslumannsembættisins um að óheimilt væri að ráðstafa „hinum kyrrsetta hluta kaupverðsins til greiðslu annarra veðlána“ hafi leitt til þeirrar aðstöðu sem nú sé uppi. Sóknaraðili hafi þó ákveðið í stað þess að viðurkenna að mistök hafi átt sér stað, að reyna að afla sér tryggingaréttinda í kaupsamningsgreiðslunum á kostnað varnaraðila og með afbökun á staðreyndum málsins. Varnaraðili fái raunar ekki séð hvaða hagsmuni sóknaraðili hafi af því að mótmæla endurupptöku gerðarinnar enda liggi fullljóst fyrir að réttindi varnaraðila yfir fjármununum séu og verði ávallt rétthærri réttindum sóknaraðila. Því muni fjármunirnir á endanum renna til varnaraðila, hvort sem það verði með endurupptöku gerðarinnar eða í einkamáli sem varnaraðila sé heimilt að höfða til niðurfellingar á gerðinni og til greiðslu skaðabóta vegna hennar, sbr. 40. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Síðarnefnda leiðin muni þó án efa verða tímafrekari og kostnaðarsamari fyrir báða aðila.

Með vísan til alls þess sem hér hefur verið rakið séu öll skilyrði fyrir endurupptöku beiðninnar uppfyllt. Fyrir liggi að gerðin fari í bága við veðréttindi varnaraðila og að varnaraðili hafi ekki átt þess kost að koma fram mótmælum gegn gerðinni meðan á henni stóð. Líkt og lögskýringargögn beri með sér sé endurupptaka tæki til að leiðrétta augljós mistök án þess að aðilar þurfi að leggja út í dómsmál með tilheyrandi tíma og kostnaði. Því séu öll skilyrði fyrir hendi til þess að fallast á kröfu varnaraðila og staðfesta ákvörðun sýslumanns um að endurupptaka gerðina.

IV

Niðurstaða

Í máli þessu krefst sóknaraðili þess að ómerkt verði ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 11. desember 2015 um endurupptöku kyrrsetningargerðar nr. K-12/2015 frá 27. júlí 2015 og sætir málið úrlausn dómsins samkvæmt heimild í 2. mgr. 34. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 86.-91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Fyrir liggur að sóknaraðili lýsti yfir málskoti til héraðsdóms um leið og ákvörðun sýslumanns lá fyrir. Þá lýsti varnaraðili því einnig yfir að hann myndi krefjast staðfestingar gerðarinnar. Krafa sóknaraðila um úrlausn héraðsdóms barst dóminum 15. desember 2015.

Dómurinn lítur svo á að ágreiningur aðila lúti að því, og sé einskorðaður við, hvort lagaskilyrði standi til þess að endurupptaka áðurnefnda gerð á grundvelli 4 mgr. 22. gr. laga nr. 31/1990 að beiðni varnaraðila. Inntak og afmörkun veðréttar varnaraðila, samkvæmt veðsamningi um allsherjarveð og/eða handveðssamningi eða hugsanlegt brottfall hans kemur því aðeins til álita að því marki sem nauðsynlegt er til að leggja mat á hvort lagaskilyrði ákvæðisins séu uppfyllt.

Í 4. mgr. 22. gr. laga nr. 31/1990 er mælt svo fyrir að þriðja manni sem telur gerð fara í bága við rétt sinn sé heimilt að krefjast endurupptöku hennar hafi hann ekki átt þess kost að koma fram mótmælum gegn henni meðan á henni stóð. Í athugasemdum við þetta ákvæði kemur fram að reglur þess séu sniðnar eftir fyrirmælum 9. kafla laga nr. 90/1989 um aðför sem fjalli um endurupptöku fjárnámsgerðar. Í athugasemdum við 2. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989, sem hafa að geyma heimildir þriðja manns til að krefjast endurupptöku fjárnámsgerðar, er vísað til athugasemda við 28. gr. laganna þar sem fram kemur að beiting þessa úrræðis ráðist af sömu viðhorfum og beitt sé við úrlausn um heimild þriðja manns til meðalgöngu fyrir dómi í einkamáli. Þriðji maður verði því að sýna fram á lögvarða hagsmuni sína af málefninu. Þá segir í athugasemdum við 2. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989 að ýmis tilefni geti verið fyrir kröfu þriðja manns um endurupptöku, t.d. ef fjárnám hefur ranglega verið gert í eign hans. Ekki er nánar mælt fyrir um hvernig skýra beri áskilnað ákvæðisins um að þriðji maður hafi ekki átt þess kost að kom fram mótmælum meðan á gerð stóð. Í 1. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989, sem fjallar um endurupptöku gerðar að kröfu gerðarþola, er mælt fyrir um heimild til endurupptöku hafi gerðarþoli ekki verið við gerðina og fjárnám verið gert í eign sem ekki mátti taka fjárnámi eða hana hefði mátt undanþiggja fjárnámi. Þegar þetta er haft í huga verður að gera ráð fyrir að þriðja manni að kyrrsetningargerð sé á einhvern hátt gert kleift að vera við gerðina og koma þar að mótmælum.

Sóknaraðili hefur í málinu á því byggt að skilyrði ákvæðisins séu ekki uppfyllt þar sem varnaraðila hafi verið kunnugt um gerðina þegar hún fór fram. Honum hafi því verið í lófa lagið að koma að athugasemdum við framkvæmd gerðarinnar og verði að bera hallann af því að hafa ekki gert það auk þess sem hann geti stefnt sér inn í staðfestingarmál um gerðina með meðalgöngu. Þá hefur sóknaraðili einnig á því byggt að varnaraðili hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins þar sem veðtrygging varnaraðila í fasteigninni að Hverfisgötu 103 og í kaupsamningsgreiðslum vegna sölu hennar til Hvanna ehf. sé nú niður fallin. Varnaraðili eigi því ekki veðrétt í þeim fjármunum sem sýslumaður hafi kyrrsett.

Varnaraðili hefur mótmælt því að hann hafi haft vitneskju um að gerðin haggaði hagsmunum hans samkvæmt veðsamningi og sérstökum handveðssamningi. Starfsmaður hans hafi haft óljósar fregnir af kyrrsetningunni en ekki hvers eðlis hún væri. Þá hafnar varnaraðili því að hann eigi ekki lögvarða hagsmuni í málinu og að veðréttur hans sé niður fallinn. Það sé raunar augljóst þegar litið sé til gagna málsins að kyrrsett hafi verið greiðsla í þágu sóknaraðila sem varnaraðili eigi handveð í. Varnaraðili telur því óumdeilt að þeir fjármunir sem greiddir hafi verið inn á fjárvörslureikning sýslumanns tilheyri varnaraðila. Tilgangur endurupptöku gerðarinnar hafi verið að fá þau augljósu mistök sem áttu sér stað við framkvæmd gerðarinnar leiðrétt og fjármunina greidda inn á handveðsettan reikning SA Verks ehf. hjá varnaraðila.

Þá mátti skilja lögmann varnaraðila svo við munnlegan flutning málsins að varnaraðili hafi í raun ekki haft ástæðu til þess að mótmæla kyrrsetningunni þegar hún fór fram enda hafi réttilega verið að henni staðið og ekki brotið á rétti hans fyrr en við síðari framkvæmd gerðarinnar þ.e. þegar greiðslan var innt af hendi inn á fjárvörslureikning sýslumanns. Leiðrétta þurfi þessa röngu ráðstöfun fjármunanna og, eftir atvikum, kyrrsetja einhverja aðra fjármuni. Er að hluta einnig komið inn á þetta í greinargerð varnaraðila. Tilgangur þess úrræðis sem 22. gr. laga nr. 31/1990 gerir ráð fyrir sé enda sá að leiðrétta augljós mistök. Lögmaður sóknaraðila benti á að þetta leiddi til þess að engin ástæða væri til þess að endurupptaka gerðina enda hafi hagsmunir varnaraðila að eigin sögn ekki verið fyrir borð bornir. Augljóst væri því að ákvörðun sýslumanns bæri að fella úr gildi. Sóknaraðili hefur einnig haldið því fram að varnaraðili hafi haft ótvíræðan rétt, þrátt fyrir kyrrsetninguna, til þess að taka við kaupverðsgreiðslunum, eins og um hafi verið samið, og ráðstafa þeim upp í gjaldfallin lán SA Verks ehf., höfuðstól eða vexti. Hann hefur þó einnig á því byggt að varnaraðili geti ekkert tilkall gert til þeirra fjármuna sem eru á fjárvörslureikningi sýslumanns.

Aðilar máls þessa hafa því báðir verið óskýrir í málatilbúnaði sínum hvað þetta varðar. Hvað sem slíkri ónákvæmni eða óljósri framsetningu líður telur dómurinn ekki unnt að horfa fram hjá því að augljóst er af orðalagi í ákvörðun sýslumanns frá 27. júlí 2015 um kyrrsetningu að kyrrsett voru réttindi SA Verks ehf. yfir fasteigninni að Hverfisgötu 103 og var kyrrsetningin nánar skýrð svo að hún næði til „kaupsamningsgreiðslna samkvæmt þinglýstu kauptilboði Hvanna ehf.“ og til fasteignarinnar sjálfrar félli samþykkt kauptilboð niður. Þá var mælt fyrir um að hrykki framangreind kaupsamningsgreiðsla ekki upp í kröfur sóknaraðila væru hlutabréf SA Verks ehf. í félaginu H96 ehf. einnig kyrrsett til tryggingar þeim. Enginn vafi getur því verið á því að andlag kyrrsetningarinnar voru greiðslur sem varnaraðili naut handveðréttar í samkvæmt handveðssamningi SA Verks ehf. og varnaraðila 13. maí 2015.

Þá verður ekki talið að máli skipti við mat á því hvort skilyrði um lögvarða hagsmuni til endurupptöku gerðarinnar hafi verið uppfyllt hvort skuld SA Verks ehf. gagnvart varnaraðila hafi verið gjaldfallin eður ei eins og sóknaraðili hefur haldið fram eða hverjar eftirstöðvar skuldar SA Verks ehf. við varnaraðila nákvæmlega eru. Raunar verður að telja líkur hafa verið leiddar að því að varnaraðili eigi kröfu á hendur félaginu á grundvelli lánssamnings nr. 22929 og að ógreiddar eftirstöðvar hennar hafi 24. nóvember 2015 numið 98.293.187 krónum. Gjalddagi lánsins mun hafa verið framlengdur fjórum sinnum og er nú 15. mars nk. Þá liggur ljóslega fyrir að til tryggingar skuldbindingum SA Verks ehf. við varnaraðila hafi verið veittar tryggingar sem fólust í tryggingarbréfum sem þinglýst hafði verið á eignina að Hverfisgötu 103, allsherjarveði í almennum fjárkröfum SA Verks ehf. á hendur Hvönnum ehf. samkvæmt kaupsamningi 21. janúar 2015 auk handveðs í bankareikningi SA Verks ehf. hjá varnaraðila sem leggja átti greiðslur inn á samkvæmt kaupsamningnum frá 21. janúar 2015. Hafði varnaraðili heimild til að skuldfæra þann reikning vegna allra skuldbindinga félagsins samkvæmt nánari skilmálum handveðsyfirlýsingar og veðsamnings frá 13. maí 2015.

Þá fellst dómurinn ekki á að sýnt hafi verið fram á að varnaraðili hafi á einhvern hátt samþykkt þá ráðstöfun að hluti kaupverðs skyldi greiddur inn á reikning sýslumannsembættisins enda kemur skýrlega fram í yfirlýsingu um ráðstöfun kaupsamningsgreiðslna að greiðslurnar séu veðsettar varnaraðila samkvæmt yfirlýsingu frá 13 maí 2015 þar sem segi að ekki sé heimilt að inna greiðslur af hendi. Þá verður ekki fallist á þau sjónarmið sem sóknaraðili hefur að öðru leyti teflt fram um að veðréttur varnaraðila sé niður fallinn þannig að áhrif geti haft á úrlausn máls þessa um endurupptöku gerðarinnar. Verður að telja augljóst að varnaraðili hafði lögvarða hagsmuni af endurupptöku gerðarinnar.

Óumdeilt er að varnaraðila var ekki gefinn kostur á koma að mótmælum gegn gerðinni meðan á henni stóð, hvorki með formlegri boðun né með öðrum hætti. Liggur því fyrir að ekki var á nokkurn hátt leitað eftir afstöðu varnaraðila. Sóknaraðili hefur vísað til þess að er gerðin fór fram hjá sýslumanni hafi henni verið frestað í nokkrar klukkustundir svo að SA Verk ehf. gæti aflað frekari gagna og krafðist sóknaraðili þess að lögð yrði fram yfirlýsing bankans um „skilyrðislaust loforð um fjármögnun byggingarframkvæmda H96 ehf. á byggingarreitnum að Laugavegi 77“, eins og segir í endurriti úr gerðabók sýslumanns um gerðina. Yfirlýsing þessi liggur fyrir í málinu. Ekki verður á nokkurn hátt ráðið af orðalagi hennar að hún sé gefin í tengslum við yfirstandandi kyrrsetningargerð hjá sýslumanni og þá lýtur hún samkvæmt orðalagi sínu að hlutabréfum SA Verks í H96 ehf. enda virðist beiðni SA Verks ehf. um yfirlýsingu um lánsloforð eingöngu hafa snúist um lánsfjármögnun vegna félagsins H96 ehf. Samkvæmt efni yfirlýsingarinnar staðfesti varnaraðili að hann hefði samþykkt lánsfjármögnun til framkvæmda á lóðinni við Hverfisgötu 94-96. Raunar komi þar einnig fram að bankinn hafði þegar veitt félaginu lán gegn tryggingu í kaupsamningsgreiðslu við Hvannir ehf. sem var efni kyrrsetningarinnar. Varnaraðila var þó ekki á nokkurn hátt gert viðvart eða honum gert kleift að koma að gerðinni á þessu stigi.

Þegar litið er til öflunar skjalsins og aðdraganda þess að eftir því var leitað að kröfu sóknaraðila verður ekki talið að öflun skjalsins hafi ein og sér leitt til þess að varnaraðili hafi mátt vita að til stæði að kyrrsetja fjármuni sem hann ætti handveð í samkvæmt samningi. Hefur sóknaraðili því með engu móti sýnt fram á að varnaraðili hafi verið upplýstur um hvers eðlis kyrrsetningin var.

Þegar haft er í huga það markmið ákvæða um endurupptöku bráðabirgðagerða, eins og kyrrsetningargerða, að leiðrétta mistök sem hafa átt sér stað og koma í veg fyrir óþarfa málarekstur fyrir dómstólum eða draga úr nauðsyn rekstrar dómsmála, eins og segir í athugasemdum með 67. gr. laga nr. 90/1989, af þeim sökum koma sjónarmið sóknaraðila, um að varnaraðili geti krafist meðalgöngu í staðfestingarmáli um gerðina eða á annan hátt gætt réttinda sinna fyrir dómstólum með máli til niðurfellingar gerðarinnar eða til heimtu skaðabóta, honum því ekki að haldi. Þá stoðar það ekki að benda á að aðrir aðilar hafi mætt við gerðina en sóknaraðili hefur sérstaklega vísað til þess að Hvannir ehf. hafi látið sig málið varða hjá sýslumanni.

Samkvæmt orðalagi kyrrsetningargerðarinnar verður að telja óumdeilt að kyrrsetningin náði til sömu réttinda og þegar höfðu verið veðsett varnaraðila samkvæmt handveðssamningnum. Réttarstaðan eftir hina umdeildu kyrrsetningu er á hinn bóginn sú að sóknaraðili er með tryggingu í sömu réttindum á grundvelli gerðarinnar og umræddir fjármunir eru ekki til reiðu fyrir varnaraðila. Með vísan til alls framangreinds er það því niðurstaða dómsins að ótvírætt sé að varnaraðili hafi lögvarða hagsmuni af því að kyrrsetningargerðin verði endurupptekin, enda hafi hann ekki átt þess kost að koma mótmælum á framfæri er gerðin fór fram. Skilyrði 4. mgr. 22. gr. laga nr. 31/1990 eru því uppfyllt. Sýslumaður tók gerðina því réttilega upp að nýju og er því ekki fallist á kröfu sóknaraðila um ómerkingu þeirrar ákvörðunar sýslumanns.

Hvað varðar kröfu sóknaraðila um að kæra til æðra dóms fresti framkvæmd gerðarinnar verður ekki talið að krafan sé of seint fram komin, enda var hún höfð uppi í greinargerð sóknaraðila til dómsins Á hinn bóginn er til þess að líta að samkvæmt ummælum í greinargerð og samkvæmt dómaframkvæmd hefur þessu ákvæði helst verið beitt þegar hagsmunir eru ófjárhagslegs eðlis og tjón þannig ekki bætt með fégreiðslu. Það á ekki við í máli þessu og eru því engin efni til að fallast á kröfu sóknaraðila að þessu leyti.

Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990, sbr. 1. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur þegar litið er til úrslita málsins og málatilbúnaðar aðila og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Af hálfu sóknaraðila flutti málið Ingvi Hrafn Óskarsson hdl. en af hálfu varnaraðila Sara Rut Sigurjónsdóttir hdl., vegna Atla Björns Þorbjörnssonar hdl.

Úrskurð þennan kveður upp Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari. Dómarinn tók við meðferð málsins 8. febrúar sl.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Staðfest er ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 11 desember 2015 um endurupptöku kyrrsetningargerðar nr. 12/2015 sem fram fór 27. júlí 2015.

Sóknaraðili, Loftorka Borgarnesi ehf., greiði varnaraðila, Landsbankanum hf., 600.000 krónur í málskostnað.

Málskot til æðra dóms frestar ekki framkvæmd gerðarinnar um endurupptöku.