Miðvikudaginn 5. ágúst 2009.
Nr. 425/2009.	K (Sveinn Andri Sveinsson hrl.) gegn M (Dögg Pálsdóttir hrl.)

 

Kærumál. Innsetningargerð. Börn.

M krafðist þess að fá syni sína tvo afhenta sér með beinni aðfarargerð, en þeir voru ásamt móður sinni á Íslandi. Í úrskurði héraðsdóms, sem staðfestur var með vísan til forsendna, var talið að K hefði flutt drengina til Íslands frá Bandaríkjunum og haldið þeim hér á landi með ólögmætum hætti í skilningi 1. og 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 og ákvæða Haagsamningsins. Þá var ekki talið að synja bæri um afhendingu á grundvelli undantekningarákvæða 2. og 3. mgr. 12. gr. sömu laga og var krafa M um aðfarargerð því tekin til greina. Fyrir Hæstarétti hafði M meðal annars gert kröfu um frávísun máls þar sem tveggja vikna kærufrestur hefði verið útrunninn er kæra barst héraðsdómi. Talið var að þar sem 1. mgr. 144. gr. laga nr. 91/1991 mælti fyrir um frest í vikum en ekki sólarhringum yrði að líta svo á að ekki skipti máli hvenær innan síðasta dags frestsins kæra hefði borist. Var frávísunarkröfu M því hafnað.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Gunnlaugur Claessen.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. júlí 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 24. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 6. júlí 2009, þar sem varnaraðila var heimilað, að liðnum sex vikum frá uppsögu úrskurðarins, að fá tvo nafngreinda syni hans og sóknaraðila afhenta sér með beinni aðfarargerð hafi sóknaraðili ekki áður fært þá til Bandaríkjanna. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að kröfu varnaraðila um aðfarargerð verði hafnað. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Varnaraðili reisir aðalkröfu sína á því að tveggja vikna kærufrestur, sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 144. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og hér eigi við, hafi verið útrunninn þegar sóknaraðili afhenti héraðsdómara kæru til Hæstaréttar. Úrskurður héraðsdóms hafi verið kveðinn upp 6. júlí 2009 kl. 9:30, en kæra borist 20. sama mánaðar kl. 12:10 og kærufrestur þá verið liðinn. Frestur, sem mælt er fyrir um í áðurnefndri lagagrein, er mældur í vikum en ekki sólarhringum og þegar svo háttar til hefur verið litið svo á að ekki skipti máli hvenær innan síðasta dags frestsins kæra berst. Aðalkröfu varnaraðila verður samkvæmt því hafnað.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

                                                                           

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 6. júlí 2009.

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 18. júní sl., var þingfest 23. febrúar sl., en það barst dóminum 11. febrúar sl. með aðfararbeiðni dagsettri 10. febrúar 2009.

Gerðarbeiðandi er M, [heimilisfang].

Gerðarþoli er K, [heimilisfang].

Gerðarbeiðandi gerir eftirfarandi dómkröfur:

Að drengirnir A, kt. [...] og B, kt. [...], verði teknir úr umráðum gerðarþola og afhentir gerðarbeiðanda með beinni aðfarargerð.

Að málskot fresti ekki aðfarargerð, verði fallist á kröfur gerðarbeiðanda.

Þá er krafist málskostnaðar.

Gerðarþoli gerir þær kröfur í málinu að aðfararbeiðni gerðarbeiðanda verði hafnað.

Verði fallist á kröfu gerðarbeiðanda sé þess krafist að málskot fresti aðfarargerð.

Þá er krafist málskostnaðar.

Málavextir.

Af hálfu gerðarbeiðanda er málavöxtum lýst svo að hann og gerðarþoli hafi gift sig 3. september 1998 á Keflavíkurflugvelli en hann var sjóliði í bandaríska hernum og verið hér í nokkur ár. Gerðarbeiðandi hafi sinnt herskyldu víðsvegar en hann og gerðarþoli hafi flust til Bandaríkjanna og búið í [...] þar til þau slitu samvistum seinni part ársins 2007. Í hjónabandinu hafi þeim fæst tveir drengir, A og B, en um þá snúist málið. Ekki hafi verið gengið frá forsjá drengjanna þegar hið ólögmæta brottnám átti sér stað.

Brestir hafi verið komnir í hjónaband aðila sumarið 2007 og hafi gerðarbeiðandi rætt við gerðarþola um það í júní 2007. Gerðarþoli hafi verið mjög ósátt við óskir gerðarbeiðanda um hjónaskilnað. Hafi þau ákveðið að láta reyna á áframhaldandi hjónaband. Gerðareiðandi hafi sinnt herskyldu sinni og því verið fjarri heimilinu langtímum saman. Gerðarþoli hafi byrjað í nuddskóla  haustið 2007 og í nóvember sl., er hann hafi síðast hitt hana, hafi hann ekki vitað betur en að til stæði hjá henni að klára það nám í [...].

Eldri drengurinn hafi verið þar í skóla og yngri drengurinn í dagvistun og allt virst eðlilegt og ekki hægt að sjá á þeim tímapunkti að gerðarþoli ætlaði að flytja. Í þessari síðustu heimsókn gerðarbeiðanda til fjölskyldunnar hafi hann gert umboð til gerðarþola til þess að hún gæti séð um að borga reikninga meðan hann væri fjarverandi vegna sinnar vinnu. Það hafi verið eini tilgangur umboðsins, sbr. orðalag þess „Only, to pay my bills, in my name and on my behalf“.

Um jólin 2007-2008 hafi aðilar komið sér saman um  að gerðarþoli færi til Íslands til að heimsækja fjölskyldu sína og hafi staðið til að hún myndi dvelja á Íslandi fram yfir áramótin. Gerðarbeiðandi hafi hins vegar farið með drengina til foreldra sinna sem búsettir eru í [...]. Gerðarbeiðandi hafi þurft að fara aftur til vinnu sinnar 4. janúar 2008 og hafi hann skilið drengina eftir í góðum höndum hjá foreldrum sínum. Þau hefðu komið með drengina heim til aðila hinn 6. janúar 2008 eins og um hafði verið talað. Gerðarþoli hafi þá ekki verið komin frá Íslandi en hún hafi hvorki látið gerðarbeiðanda né foreldra hans vita um að hún kæmi ekki til Bandaríkjanna fyrr en 8. janúar 2008.

Hinn 10. janúar 2008 hafi gerðarþoli hringt í gerðarbeiðanda og m.a. spurt hvort hann ætlaði að halda sig við þá ákvörðun að vilja skilja og hvort hann ætlaði að leggja inn skilnaðarkröfu þann dag eins og til hafi staðið. Þegar gerðarbeiðandi hafi staðfest að hann ætlaði að gera það hafi gerðarþoli orðið mjög reið og sagt eitthvað á þá leið að hann ætti eftir að sjá eftir þeirri ákvörðun. Hún ætlaði að yfirgefa landið með drengina með sér.

Hinn 10. janúar 2008 hafi gerðarþoli farið með drengina frá [...] til [...], [...] og þaðan virðist hún hafa farið með þá til Íslands daginn eftir. Hún hafi haft vegabréf þeirra undir höndum. Svo virðist sem hún hafi notað stöðuumboðið sem gert var til þess að gerðarþoli gæti borgað reikninga gerðarbeiðanda til þess að fá vegabréfsáritun fyrir drengina í gegnum íslenska sendiráðið í Washington. Þetta sama umboð virðist hún hafa notað til að fá öll nauðsynleg skilríki fyrir þá til þess að unnt væri að fara með þá til Íslands. Þennan dag 10. janúar 2008 hafi eldri drengurinn ekki mætt í skólann. Ekki hafi nein forföll verið tilkynnt og ekki hafi náðst í gerðarþola þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir skólayfirvalda. Gerðarbeiðanda hafi þá verið ljóst að gerðarþoli væri líklega á leiðinni til Íslands með drengina, þar sem ekki náðist í hana í síma. Hann hafi reynt allar mögulegar leiðir til að stöðva hana en án árangurs.

Það hafi ekki verið fyrr en 25. janúar 2008 sem gerðarþoli hringdi í gerðarbeiðanda og tilkynnti honum að hún væri komin til Íslands með drengina.

Frá þessum tíma hafi gerðarbeiðandi ekki hitt drengina sína. Gerðarþoli hafi verið ófáanleg til að senda þá til Bandaríkjanna. Gerðarbeiðandi hafi ekki getað komið til Íslands, bæði vegna kostnaðar og jafnvel þótt hann kæmi þá hafi hann enga fullvissu fyrir því að fá synina til sín. Hann hafi fengið að tala við synina í síma nokkrum sinnum en þeir fái ekki að hringja í hann.

Gerðarbeiðandi kveður drengina vera bæði með íslenskt og bandarískt ríkisfang. Gerðarþoli hafi skráð báða drengina inn í landið við komuna til íslands í janúar 2008 og tekist að skrá þá með lögheimili að [...].

Strax og ljóst var að gerðarþoli ætlaði ekki að snúa til baka með drengina í lok janúar 2008, hafi gerðarbeiðandi leitað til Department of State, Office of Children´s Issues. Að þeirra mati hafi brottnám drengjanna frá Bandaríkjunum verið í trássi við lög og Haagsamninginn. Haft hafi verið samband við dóms- og kirkjumálaráðuneytið sem reynt hafi að hafa samband við gerðarþola. Hafi ráðuneytið m.a. átt samtal við gerðarþola en það samtal hafi staðfest að gerðarþoli hyggst ekki fara aftur með drengina til Bandaríkjanna og ekki afhenda þá föður. Þegar þessi niðurstaða hafi komið í ljós hafi lögmanni verið falið að höfða brottnámsmál þetta.

Af hálfu gerðarþola eru gerðar athugasemdir við málavaxtalýsingu gerðarbeiðanda. Kveður gerðarþoli að ástæður þess að upp úr hjúskap málsaðila slitnaði hafi ekki úrslitavægi í málinu, en vegna rangfærslna gerðarbeiðanda sé rétt að fram komi að ástæðurnar hafi verið geðrænir kvillar er hrjá gerðarbeiðanda, framhjáhald gerðarbeiðanda og fjárhagsleg óreiða og sviksamleg háttsemi hans gagnvart sameiginlegum fjárhagslegum hagsmunum. Í aðfararbeiðni komi fram að gerðarbeiðandi hafi verið að sinna herskyldu. Það sé rangt. Gerðarbeiðandi sé atvinnuhermaður, sem iðulega hafi verið og sé fjarri heimili sínu við að gegna hermennsku. Hafi starf hans ekkert með skyldu að gera.

Málsaðilar hafi gengið í hjúskap í september 1998 og hafi sýslumaðurinn í Keflavík gefið þau saman. Eldri sonurinn A hafi fæðst í Keflavík í nóvember 1999. Í apríl árið 2000 hafi málsaðilar flust til [...] og búið þar hjá foreldrum gerðarbeiðanda þar til gerðarbeiðandi fékk stöðu á herstöðinni  í [...] nágrenni [...]. Þegar gerðarþoli hafi komið þangað hafði gerðarbeiðandi sólundað fjármunum þeirra. Árið 2001 hafi gerðarbeiðandi verið sendur til Egyptalands í hálft ár á vegum hersins en hafði áður hreinsað alla reikninga þeirra og ekkert skilið eftir til framfærslu. Tekið hefði  annað hálft ár að rétta við fjárhaginn eftir að gerðarbeiðandi kom heim frá Egyptalandi. Í september 2002 hefði gerðarbeiðandi verið sendur til bandarískrar herstöðvar í [...] i Þýskalandi og  gerðarþoli farið með. Árið 2003 hefðu málsaðilar slitið samvistum í hálft ár. Í október 2003 hefðu þau tekið saman aftur. Skömmu síðar hefði gerðarbeiðandi verið sendur til Íraks. Í mars 2005 hefði gerðarbeiðandi komið frá Írak til Þýskalands og verið um sumarið sendur til herstöðvarinnar [...] í [...]. Þar hefðu þau keypt húsnæði í borginni [...] sem þau fluttu í. Sambúð málsaðila hefði gengið vel til að byrja með en fljótlega hefði tekið að bera á andlegu ofbeldi gerðarbeiðanda í garð gerðarþola. Í ársbyrjun 2007 hefði gerðarbeiðandi verið sendur til  [...] í [...] en gerðarþoli búið áfram í [...] með synina. Um þessar mundir gerðist það síðan að gerðarbeiðandi sólundaði í miklum mæli fjármunum þeirra með misnotkun á korti gerðarþola og með óheimilli notkun andvirðis veðláns. Í aðfararbeiðninni segi að gerðarþoli og gerðarbeiðandi hafi búið í [...] þar til þau slitu samvistum seinni part árs 2007. Þetta hefði sumsé gerst mun fyrr eins og rakið hafi verið, eða þegar gerðarbeiðandi flutti til [...].

Í aðfararbeiðninni segi enn fremur að gerðarþoli hafi verið ósáttur við óskir gerðarbeiðanda um skilnað. Þarna snúi lögmaður gerðarbeiðanda algerlega málunum á haus. Það sé síðan rangt sem fram komi í beiðninni að gerðarþoli hafi hringt í gerðarbeiðanda þann 10. janúar 2008 til að athuga með skilnað þeirra eða að hún hafi orðið mjög reið yfir skilnaðaráformum hans. Gerðarþoli hafi átt allt frumkvæði að skilnaðinum og hafi verið og sé mjög ánægð með að hafa stigið þetta skref.

Rétt sé að fram komi að gerðarbeiðandi hafi átt við geðræna sjúkdóma stríða hafi greinst með áfalla-streituröskun (PTSD), athyglisbrest og afvirkni (ADHD) og þunglyndi. Hafi þessir andlegu krankleikar orðið til þess að yfirmenn gerðarbeiðanda hættu við að senda hann til Afganistan, enda hafi átt að auka hjá honum lyfjagjöfina.

Varðandi aðdraganda þess að gerðarþoli fór með drengina til Íslands sé rétt að halda því til haga að gerðarþoli var um hátíðarnar 2007-2008 á Íslandi hjá ættingjum en kom til Bandaríkjanna 8. janúar 2008. Móðir gerðarbeiðanda hafi komið með drengina til [...] þann 6. janúar og hafi vinkona gerðarþola tekið á móti þeim þar sem gerðarþola hafði seinkað. Móðir gerðarþola hafi hins vegar tekið vegabréf þeirra traustataki.

                Í aðfararbeiðninni segi að gerðarþoli hafi fengið eitthvað takmarkað umboð (POA) sem einungis hafi lotið að greiðslu heimilisútgjalda. Þetta sé rangt og sé um þetta vísað til allsherjarumboðs, sem m.a. veiti gerðarþola umboð til þess að ferðast með börn þeirra. Í krafti þessa umboðs hafi verið gefin út ný vegarbréf fyrir drengina.

Við aðalmeðferð málsins gaf gerðarþoli skýrslu.

Undir rekstri málsins fékk dómari Þorgeir Magnússon sálfræðing til að ræða við syni aðila. Hann skilaði skýrslu um viðtölin sem lögð var fram í málinu.

 

II.

Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda.

Gerðarbeiðandi byggir kröfur sínar á því að gerðarþoli hafi numið drengina A, kt. [...] og B, kt. [...], á brott frá Bandaríkjunum með ólögmætum hætti og að gerðarþoli haldi drengjunum hér á landi með ólögmætum hætti. Í því sambandi vísar gerðarbeiðandi til Haagsamnings um einkaréttarleg áhrif af ólögmætu brottnámi barna við flutning milli landa, en bæði Ísland og Bandaríkin séu aðilar að samningnum. Gerðarbeiðandi telji að lagaskilyrðum fyrir afhendingu drengjanna sé fullnægt. Sé í því sambandi vísað til 1. mgr. 3. gr. Haagsamningsins og til 2. mgr. 1. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 11. gr. sömu laga.

Eins og að framan hafi verið rakið hafi gerðarþoli flutt drengina ólöglega til Íslands. Bæði hafi hún flutt drengina frá Bandaríkjunum án samþykkis gerðarbeiðanda. Þá hafi gerðarþoli misnotað stöðumboð frá gerðarbeiðnada sem henni var veitt í þröngum og afmörkuðum tilgangi. Engu að síður virðist íslensk yfirvöld í sendiráði Íslands í Bandaríkjunum hafa gefið gerðarþola vegabréfsáritun fyrir drengina með stoð í því stöðuumboði.

Á þeim tíma sem gerðarþoli flutti drengina til Íslands hafði ekki verið tekin ákvörðun um forsjá þeirra og samkvæmt lögum hafi forsjá þeirra á þeim tíma ennþá verið sameiginleg. Þegar gerðarbeiðandi fékk upplýsingar um það að gerðarþoli væri á leið frá Bandaríkjunum með drengina hafi hann leitað liðsinnis bandarískra dómstóla. Í ákvörðun  þeirra komi fram að gerðarþola sé óheimilt að yfirgefa Bandaríkin með drengina meðan málið sé til meðferðar. Réttarskipun þessi sé dagsett 11. janúar 2008. Hún hafi þó ekki dugað til því að kvöldi þess sama dags hafi gerðarþoli farið frá Bandaríkjunum til Íslands með drengina.

Frá þessum tíma hafi gerðarbeiðandi ekki hitt drengina. Gerðarþoli hafi neitað að senda þá aftur til Bandaríkjanna, þótt dómsúrskurður liggi fyrir um að drengirnir skuli vera í Bandaríkjunum meðan forsjármál milli aðila er rekið. Þá hafi gerðarþoli verið ófáanleg að leyfa gerðarbeiðanda að hitta synina.

Gerðarbeiðandi hafi fengið að tala í síma við drengina en þeir fái ekki að hringja í hann. Í heilt ár hafi gerðarbeiðandi þannig ekki hitt drengina sína og hafi sá tími verið honum mjög erfið.

Framlögð gögn sanni með óyggjandi hætti að gerðarþola hafi verið óheimilt að fara með þá úr landinu, sbr. réttarskipun frá „Commonwealth of Kentucky Hardin Circuit Court, Family Court Division“  dags. 11. janúar 2008. Gerðarbeiðandi lagði fram beiðni hjá þessum dómstól þegar honum urðu ljósar fyrirætlanir gerðarþola. já. Ljóst sé að gerðarbeiðandi hafi farið í trássi við þessa ákvörðun réttarins og jafnframt í trássi við skýran forsjárrétt gerðarbeiðanda með drengina frá Bandaríkjunum til Íslands. Gerðarbeiðandi byggi kröfu sína um afhendingu drengjanna á 11. gr. laga nr. 160/1995, sem sé samhljóða áðurnefndri 1. mgr. 3. gr. Haagsamningsins. Þar komi fram að barn sem flutt sé hingað til lands skuli skv. beiðni afhent þeim sem rétt hefur til þess ef barnið hafi verið búsett í ríki sem sé aðili að Haagsamningnum rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Í skýringum með umræddri 11. gr. laganna segir:

,,Við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hefur rétt til að fá barnið afhent skal taka beint mið af lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett þegar það var flutt á brott eða því haldið […]. “

Sýnt hafi verið fram á með framangreindum rökstuðningi að brottflutningur og hald drengjanna sé í andstöðu við ákvæði bandarískra laga er varða málefni barna. Jafnframt hafi verið sýnt fram á að brotið var gegn forsjárrétti gerðarbeiðanda. Að mati gerðarbeiðanda séu ákvæði laganna þar með uppfyllt.  Brottnám drengjanna frá Bandaríkjunum og í áframhaldandi hald þeirra hér á landi sé því ólögmætt samkvæmt framangreindu lagaákvæði. Samkvæmt sama lagaákvæði beri því að afhenda drengina aftur til gerðarbeiðanda fari hann fram á slíkt.

Gerðarbeiðandi byggi enn fremur kröfur sínar á því að engar af þeim heimildum sem um getur í 12. gr. laga nr. 160/1995 réttlætti synjun á afhendingu barnanna. Ákvæði 12. gr. laganna sé undantekningarregla og aðeins heimildarákvæði. Meginreglan samkvæmt samningnum sé sú að samningsríki sé skylt að stuðla að því að barni, sem hafi verið flutt eða sé haldið á ólögmætan hátt, sé sem fyrst skilað aftur. Ár sé liðið frá því hið ólögmæta brottnám átti sér stað, engin hætta sé á því að afhending drengjanna muni skaða þá, drengirnir séu tæpast orðnir nægilega gamlir til að tjá skoðanir sínar á málinu, þá einkum sá yngri og afhending fari ekki gegn grundvallarreglum hér á landi um verndun mannréttinda.

Krefjist gerðarbeiðandi því þess, með vísan til alls framangreinds og með vísan til 11. gr. laga nr. 160/1995, að drengirnir A kt. [...] og B kt. [...], verði teknir úr umráðum gerðarþola og afhentir gerðarbeiðanda með beinni aðfarargerð.

Til upplýsinga skuli þess getið að gerðarbeiðandi sé enn búsettur í Bandaríkjunum og sinni enn sinni vinnu. Hann hafi ekki hitt drengina sína frá því að hið ólögmæta brottnám átti sér stað. Hann telji mikilvægt að ákvörðun um afhendingu verði tekin til greina til þess að hægt sé að taka löglega ákvörðun um forsjá drengjanna í Bandaríkjunum.

Um lagarök afhendingarkröfu vísast að öðru leyti til laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., til Haag samningsins um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa (sbr. auglýsing nr. 16/1996 í C-deild Stjórnartíðinda) og til aðfararlaga nr. 90/1989, sérstaklega 13. kafla.

Beiðni þessi sé sett fram á heimilisvarnarþingi gerðarþola, sbr. ákvæði 1. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Krafa um málskostnað byggi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggir á lögum nr. 50/1988 þar sem lögmönnum er gert að innheimta virðisaukaskatt vegna þjónustu sinnar. Sótt verði um gjafsóknarleyfi f.h. gerðarbeiðanda eins og lög gera ráð fyrir.

III.

Málsástæður og lagarök gerðarþola.

Af hálfu gerðarþola er því hafnað með öllu að uppfyllt séu lagaskilyrði fyrir afhendingu drengjanna  A og B. Gerðar séu mjög miklar athugasemdir við málsástæður þær sem byggt sé á í aðfararbeiðni gerðarbeiðanda auk þess sem reifuð séu önnur  sjónarmið gerðarþola til stuðnings því að hafna eigi kröfu gerðarbeiðanda.

1.        Ólögmætur flutningur.

                Því sé mótmælt sem fram komi í aðfararbeiðni að gerðarþoli hafi flutt syni sína með sér til Íslands með ólögmætum hætti. Hún hafi haft til þess fullt umboð, sbr. það sem áður er rakið. Þetta umboð hafi ekki verið afturkallað áður en gerðarþoli fór af landi brott til Íslands. Málsaðilar höfðu slitið samvistum en drengirnir verið búsettir hjá gerðarþola og með lögheimili hjá henni í [...].

2.        Ólögmæt dvöl á Íslandi

                Gerðarbeiðandi hafi með engum hætti rökstutt það að drengirnir dvelji ólöglega á Íslandi. Þeir hafi komið löglega og gerðarþoli sé annar forsjáraðili þeirra. Hér hafi þeir lögheimili.

3.        Tímabundin forsjá.

                Í aðfararbeiðninni sé því haldið fram að gerðarbeiðandi hafi fengið tímabundna forsjá yfir drengjunum. Þegar gerðarbeiðandi hafi farið með forsjárbeiðni fyrir dómara hafi gerðarþoli verið lentur á Íslandi með drengina. Aukinheldur liggi ekkert fyrir um það í gögnum málsins að forsjá þessi hafi verið veitt gerðarbeiðanda. Aðeins sé lögð fram beiðni um bráðabirgðaforsjá.

4.        Réttarskipun um farbann.

                Gerðarbeiðandi byggi á því að bandarískur dómstóll hafi samþykkt kröfu hans um að gerðarþola yrði bönnuð för úr landi. með syni þeirra. Þessi skjöl séu hins vegar óundirrituð af dómara.

                Sé þessum skjölum vísað á bug, auk þess sem gerðarþoli hafi verið kominn til Íslands þegar leitað var til viðkomandi dómstóls.

5.        Umgengni gerðarbeiðanda.

                Gerðarþoli hafi gert gerðarbeiðanda og foreldrum hans það mjög skýrt að þau geti umgengist drengina hér á Íslandi; íbúð hennar geti þau fengið að láni í því skyni. Engar takmarkanir séu á símtölum þeirra í millum. Þessa umgengni hafa hvorki gerðarbeiðandi né foreldrar hans nýtt sér; sárasjaldan hafi gerðarbeiðandi verið í símasamskiptum við drengina. Foreldrar hans hafi hringt tvisvar.

6.        Aðstæður aðila

                Hér á Íslandi hafi gerðarþoli búið drengjunum gott heimili; hér líði þeim vel, séu í leikskóla og skóla. Gerðarbeiðandi geti sjálfur ekki boðið drengjunum upp á boðlegar aðstæður þar sem hann búi í herbergi í herstöð Bandaríkjahers í [...].

7.        Afhendingarstaður.

                Eins og fram komi í málinu sé þess ekki krafist að drengirnir verði afhentir til [...], en gerðarbeiðandi sé hins vegar búsettur í [...]. Af þessu sjáist að eiginlegur gerðarbeiðandi sé móðir gerðarbeiðanda en ekki hann sjálfur, enda hafi gerðarbeiðandi enga aðstöðu til þess að annast drengina, eins og rakið sé. Sé á því byggt að þegar af þeirri ástæðu að þess sé krafist að drengirnir verði afhentir móður gerðarbeiðanda, eigi að hafna kröfunni.

Krafa gerðarþola byggi á því að ekki séu uppfyllt skilyrði 6.gr. l. nr. 160/1995. Ekkert liggi fyrir um forsjá gerðarbeiðanda eða að gerðarþola hafi með dómsúrskurði verið óheimilt að fara með drengina frá Bandaríkjunum. Þar fyrir utan ættu ákvæði 8.gr. laganna við þar sem gerðarþoli hafi ekki verið kvaddur til þess að mæta fyrir dóm og hlýða á kröfur gerðarbeiðanda.

Einnig sé á því byggt að breyttar aðstæður  og það sem á undan er rakið leiði til þess að 7.gr. laganna eigi við, sbr. 1. og 2. mgr. Þannig sé það augljóslega ekki í samræmi við grundvallarreglur íslenskra laga um réttarstöðu fjölskyldna og barna að afhenda börnin foreldrum gerðarbeiðanda en ekki honum sjálfum. Einnig blasi það við að ákvörðun um afhendingu drengjanna sé ekki í samræmi við  það sem þeim er fyrir bestu. Sé um þetta einnig vísað til 2. og 3.mgr. 12. gr. l. 160/1995.

 

IV.

Við úrlausn málsins ber að taka mið af ákvæðum laga nr. 160/1995 um viður­kenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. og ákvæðum Haagsamningsins frá 1980, sem er skuldbindandi í sam­skiptum Íslands við Bandaríkin, samkvæmt nánari ákvæðum tilvitnaðra laga.  Í IV. kafla laganna eru ákvæði um afhendingu barns á grundvelli Haagsamningsins.  Þar segir í 1. mgr. 11. gr. að barn, sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða „er haldið hér á ólögmætan hátt, skal, samkvæmt beiðni, afhent þeim sem rétt hefur til þess ef barnið var búsett í ríki, sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst.“  Í 2. mgr. er að finna skilgreiningu á því hvað felst í ólög­mætu haldi, en samkvæmt þeirri skilgreiningu er hald ólögmætt, ef „sú háttsemi brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst“, enda hafi hlutaðeigandi aðili í raun farið með þennan rétt á umræddum tímapunkti, eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað.

Óumdeilt er í máli þessu að aðilar máls þessa voru í hjúskap sem ekki hafði verið slitið að lögum er gerðarþoli fór með börn þeirra til Íslands. Aðilar bjuggu í Bandaríkjunum og fóru þau sameiginlega með forsjá barna sinna A, fædds [...] og B fædds [...].

Sama dag og gerðaþoli fór með börn málsaðila til Íslands án samþykkis gerðarbeiðanda óskaði gerðarbeiðandi úrskurðar dómara við undirréttinn Hardin í Kentucky um  lögbann sem meini gerðarþola að fara úr landi með ólögráða börn málsaðila og að rétturinn veiti gerðarbeiðanda tafarlaust neyðarforræði meðan réttað verði í forræðismálinu. Kemur fram í málinu að gerðarbeiðandi höfðaði skilnaðar- og forræðismál fyrir sama dómstóli umræddan dag. Með ákvörðun framangreinds dómstóls 11. janúar 2008 var gerðarþola bannað að yfirgefa Bandaríkin með ólögráða börnin A, f. [...], kt. [...], og B, f. [...], kt. [...]. Dómurinn varð ekki við kröfu gerðarbeiðanda um forsjá gerðarbeiðanda til bráðabirgða. Í skjölum sem fylgdu aðfararbeiðni og voru án undirritunar dómara við framangreindan dómstóls mátti ætla að dómarinn hefði tekið báðar kröfurnar til greina. Hið rétta kom í ljós er aflað hafði verið endurrits með undirritun dómara.

Af hálfu gerðarþola er því haldið fram að börn aðila hafi hvorki verið flutt ólöglega til Íslands né sé dvöl þeirra hér á landi ólögleg. Vísar lögmaðurinn m.a. til umboðs frá gerðarbeiðanda sem ekki hefði verið búið að afturkalla er gerðarþoli hélt með börnin til Íslands. Þá hefðu aðilar verið búnir að slíta samvistum og hefðu börnin verið búsett hjá henni með lögheimili í [...].

Samkvæmt umboði sem gerðarbeiðandi veitti gerðarþola í maí 2007, svokallað „General Power of Attorney“ var svohljóðandi ákvæði: „To execute all documents needed for travel of my family members and transportation or storage of my property, as authorized by law and Military regulations, to sign for and clear government or other quarters in the best interest of my family members and in accordance with law and Military regulations.“ Samkvæmt framlögðu skjali afturkallaði gerðarbeiðandi þetta umboð þann 17. október 2007 og gaf samdægurs út annað takamarkaðra umboð, „Special Power of Attorney.“ Í afturköllunarskjalinu er dagsetning hins afturkallaða umboðs sögð 1. maí 2007 en það er í raun dagsett 3. maí 2007. Hér virðist greinilega vera um misritun að ræða.

Samkvæmt þessu hafði gerðarþoli enga heimild til að fara með börn aðila til Íslands án samþykkis gerðarbeiðanda. Hið sama hefði verið til staðar þótt umrætt umboð hefði enn verið í gildi. Það yrði aldrei skýrt svo að ekki hefði þurft samþykki fyrir för með börnin úr landi eins og á stóð og í þeim tilgangi sem raun varð á. Þá ber enn fremur að horfa til ákvörðunar dómara í Kentucky um að gerðarþola væri óheimilt að fara með börnin úr landi.

Samkvæmt framanskráðu ber að fallast á það með gerðarbeiðanda að gerðarþoli hafi flutt syni aðila með ólögmætum hætti frá Bandaríkjunum til Íslands og haldi drengjunum hér á landi með ólögmætum hætti í skilningi 1. og 2. mgr. 11. gr. laga nr.  160/1995 og ákvæða Haagsamningsins.

Af hálfu gerðarþola er á því byggt að ákvæðum 6. gr., 7. gr. og 8. gr. laga nr. 160/1995 sé ekki fullnægt svo taka megi kröfu gerðarbeiðanda til greina. Hér er verið að vísa  til ákvæða í III. kafla laganna sem fjalla um viðurkenningu og fullnustu á grundvelli Evrópusamningsins. Þau ákvæði eiga ekki við í þessu máli sem rekið er á grundvelli IV. kafla laganna um afhendingu á grundvelli Haagsamningsins.

Af hálfu gerðarþola er vikið að því án frekari rökstuðnings að synja eigi um afhendingu á grundvelli 2. og 3. mgr. 12. gr. laga nr. 160/1995.  Samkvæmt 2. mgr. greinds ákvæðis er heimilt að synja um afhendingu barns ef alvarleg hætta er á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega  eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu og samkvæmt 3. mgr. sama ákvæðis er heimilt að synja um afhendingu barns ef barnið er andvígt afhendingu og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess.

Ákvæði 12. gr. laganna eru undantekningarákvæði sem skýra ber þröng. Að mati dómsins hefur ekki verið sýnt fram á að börnunum sé búin slík hætta sem í 2. mgr. getur. Að því er varðar 3. mgr. ber að geta þessa að dómari fól sálfræðingi að ræða við bræðurna. Af þeim viðræðum verður ekki ráðið að eldri drengurinn sé andvígur afhendingu þótt hann segist vilja búa hjá móður hér á landi og ekki vilja fara til Bandaríkjanna nema með henni. Yngri drengurinn var of ungur til að tjá sig. Samkvæmt þessu verður afhendingu hvorki hafnað á grundvelli 2. né 3. mgr. 12. gr. laganna.

Eins og fram kemur í málsgögnum fór gerðarþoli með börnin til Íslands þann 10. janúar 2008. Beiðni um afhendingu barnanna, dagsett 10. febrúar 2009, var móttekin af Héraðsdómi Reykjaness þann 11. febrúar 2009. Þá var því liðið meira en eitt ár frá því að börnin voru flutt á brott og hald gerðarþola hófst. Hefði því getað komið til skoðunar hvort undanþáguákvæði 1. mgr. 12. gr. laganna kæmi til álita, en samkvæmt því er heimilt að synja um afhendingu barns  ef meira en eitt ár er liðið frá því að barnið var flutt á brott eða hald hófst þar til beiðni um afhendingu er móttekin hjá héraðsdómi, enda hafi barnið aðlagast nýjum aðstæðum. Af hálfu gerðarþola hefur ekki verið byggt á þeirri málsástæðu, hvorki í greinargerð né í munnlegum málflutningi. Af hálfu gerðarþola var ekki reynt að koma þessari málsástæðu að í málinu. Með hliðsjón af því að dómari getur ekki farið út fyrir kröfur aðila og málsástæður og þess að sönnunarfærsla hefur ekki farið fram með tilliti til ákvæðisins varðandi það hvort börnin hafi aðlagast nýjum aðstæðum getur dómurinn ekki beitt þessari synjunarheimild. Ber til þess að líta að sönnunarbyrði fyrir því að skilyrðum ákvæðisins um aðlögun barns sé fullnægt hvílir á þeim sem mótmælir afhendingu barns.

Samkvæmt framansögðu er að niðurstaða dómsins að gerðarbeiðandi eigi óskoraðan rétt til að krefjast afhendingar á sonum málsaðila og því beri að fallast á að drengirnir verði teknir með beinni aðfarargerð úr umsjá gerðarþola og afhentir honum hafi gerðarþoli ekki látið þá sjálf í umsjá gerðarbeiðanda í Bandaríkjunum eða á annan hátt stuðlað að för drengjanna til gerðarbeiðanda innan sex vikna frá uppkvaðningu úrskurðar þessa.

Eftir atvikum og með vísan til 3. mgr. 84. gr. aðfararlaga nr. 90/1989 þykir rétt að ákveða að kæra úrskurðar þessa til Hæstaréttar fresti aðfarargerð.

Eftir atvikum þykir rétt að ákveða að málskostnaður falli niður.

Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður úrskurðinn upp.

 

Úrskurðarorð:

Gerðarbeiðanda,  M, er heimilt að liðnum sex vikum frá uppsögu þessa úrskurðar að fá drengina A, kt. [...] og B, kt. [...], tekna úr umráðum gerðarþola, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð hafi gerðarþoli ekki áður fært þá til Bandaríkjanna eftir því, sem nánar greinir í forsendum þessa úrskurðar.

Málskostnaður fellur niður.