Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 27. janúar 2016 í samræmi við yfirlýsingar ákærðu um áfrýjun. Samkvæmt ákvörðun réttarins er málið á þessu stigi aðeins til úrlausnar um kröfu allra ákærðu um að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur, en ákæruvaldið krefst þess að þeim kröfum verði hafnað.

I

Sérstakur saksóknari höfðaði mál þetta með ákæru 10. febrúar 2014. Í I. og II. kafla hennar var ákærða X gefið að sök að hafa í starfi sínu sem forstjóri og formaður áhættunefndar A hf. brotið gegn 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að fara út fyrir heimildir sínar til lánveitinga og stefnt fjármunum bankans í verulega hættu þegar hann 16. nóvember 2007 hafi látið bankann veita B ehf., sem síðar hlaut nafnið B ehf., lán að fjárhæð 19.538.481.818 krónur og annað lán 4. janúar 2008 að fjárhæð 725.733.870 krónur, en bæði lánin hafi verið án fullnægjandi trygginga og í andstöðu við lánareglur A hf. og reglur stjórnar hans. Í III. kafla ákærunnar var ákærði Y borinn sökum um brot gegn sama lagaákvæði með því að hafa sem framkvæmdastjóri markaðsviðskipta A hf. misnotað aðstöðu sína og stefnt í verulega hættu fjármunum nánar tilgreinds fjárfestingarsjóðs í vörslum bankans þegar hann hafi gefið undirmanni sínum á tímabilinu 6. til 29. ágúst 2008 fyrirmæli um að sjóðurinn keypti víkjandi skuldabréf að fjárhæð 1.004.131.944 krónur í eigu C hf., útgefið af B ehf. 26. nóvember 2007, þrátt fyrir að skuldabréfið væri án fullnægjandi trygginga og skuldir útgefandans langt umfram verðmæti eigna. Í sama kafla ákærunnar var ákærða Z sem forstjóra og stærsta hluthafa í C hf. gefin að sök hlutdeild í umboðssvikum ákærða Y.

Málið var þingfest í héraði 28. febrúar 2014 og neituðu allir ákærðu sök. Þegar málið var tekið fyrir til aðalmeðferðar 16. nóvember 2015 kom fram að héraðsdómarinn Símon Sigvaldason sem fram að því hafði farið einn með málið hefði kvatt til setu með sér í dómi héraðsdómarann Sigríði Hjaltested og Hrefnu Sigríði Briem viðskiptafræðing. Aðilarnir gerðu ekki athugasemdir af þessu tilefni. Aðalmeðferðinni lauk 24. nóvember 2015 og var málið þá dómtekið. Með hinum áfrýjaða dómi sem kveðinn var upp 21. desember 2015 voru ákærðu allir sakfelldir og ákærða X gert að sæta fangelsi í 5 ár, ákærða Y í 2 ár og ákærða Z í átján mánuði.

II

Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 2. desember 2016 í máli nr. S-193/2016 vék Sigríður Hjaltested sæti sem dómari málsins. Í úrskurðinum kom fram að málið hefði verið höfðað með ákæru héraðssaksóknara 4. mars 2016 á hendur ákærðu X og Y og þremur öðrum nafngreindum mönnum og því verið úthlutað dómaranum 6. september sama ár. Ákæran væri þrískipt og í I. kafla hennar hefði öllum ákærðu verið gefið að sök að hafa í sameiningu stundað markaðsmisnotkun með hlutabréf í A hf. á tímabilinu frá 1. júní 2007 til 26. september 2008. Í II. kafla ákæru hefði ákærði X verið borinn sökum um markaðsmisnotkun með því að hafa komið á viðskiptum með hluti í A hf. 15. og 16. maí 2008 og í III. kafla hennar hefði X verið gefin að sök umboðssvik með því að hafa í maí 2008 misnotað aðstöðu sína sem forstjóri bankans með því að fara út fyrir heimildir sínar til lánveitinga.

Næst var þess getið í úrskurðinum að í þinghaldi 21. nóvember 2016 hefði dómarinn vakið athygli á því að hún hefði orðið þess áskynja að hluti gagna málsins tengdist fyrrverandi eiginmanni hennar og barnsföður vegna starfa hans hjá A hf. á þeim tíma sem um ræddi. Jafnframt hefði dómarinn upplýst að eiginmaðurinn fyrrverandi hefði stöðu sakbornings í máli sem væri til meðferðar hjá héraðssaksóknara vegna starfa hans fyrir bankann. Sækjandi hefði ekki hreyft athugasemdum vegna hæfis dómarans en það hefðu á hinn bóginn verjendur ákærðu X og Y gert. Þá sagði í úrskurðinum að dómarinn teldi með hliðsjón af þeim tengslum og aðstæðum sem rakin hefðu verið að komið væri fram tilefni til þess að draga óhlutdrægni hennar í efa og samkvæmt g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála viki hún sæti í málinu. Úrskurður þessi var ekki kærður til Hæstaréttar.

III

Í bréfi ríkissaksóknara til Hæstaréttar 19. desember 2016 var fyrst getið fyrrgreinds úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur frá 2. sama mánaðar í máli nr. S-193/2016 þar sem héraðsdómarinn Sigríður Hjaltested hefði vikið sæti. Þá sagði að í máli nr. 90/2016 sem rekið væri fyrir Hæstarétti hefði sami dómari setið í fjölskipuðum dómi ásamt dómsformanninum Símoni Sigvaldasyni héraðsdómara og meðdómsmanninum Hrefnu Sigríði Briem viðskiptafræðingi sem sérfróðum meðdómsmanni og hefði dómarinn engar athugasemdir gert um hæfi sitt.

Næst var þess getið að verjandi ákærða X í hæstaréttarmáli nr. 90/2016 hefði 8. desember 2016 ritað héraðssaksóknara bréf þar sem óskað hefði verið upplýsinga um hvort fyrrverandi eiginmaður og barnsfaðir Sigríðar Hjaltested hefði haft stöðu sakbornings vegna rannsókna sérstaks saksóknara á þeim tíma sem héraðsdómarinn fór með það mál. Héraðssaksóknari hefði 13. sama mánaðar svarað bréfinu á þann veg að þegar málið hefði verið til meðferðar hjá dómaranum og það dæmt 21. desember 2015 hefði eiginmaðurinn fyrrverandi haft stöðu sakbornings í þremur málum hjá sérstökum saksóknara. Þessi mál hefðu verið felld niður gagnvart eiginmanninum fyrrverandi, þar á meðal það mál sem hefði verið tilefni þess að dómarinn viki sæti í máli nr. S-193/2016, en það hefði verið gert eftir ritun bréfs héraðssaksóknara eða 14. desember 2016.

Í bréfi ríkissaksóknara til Hæstaréttar sagði þessu næst að verjandi ákærða Y í hæstaréttarmáli nr. 90/2016 hefði ritað ríkissaksóknara bréf 8. desember 2016 og óskað eftir afstöðu hans til þess hvort ákæruvaldið ætlaði að krefjast ómerkingar héraðsdóms í hæstaréttarmálinu nr. 90/2016 á grundvelli vanhæfis dómara. Ríkissaksóknari hefði svarað verjandanum 12. sama mánaðar á þann veg að svo yrði ekki gert. Í framhaldinu sagði í bréfi ríkissaksóknara til Hæstaréttar að ákæruvaldið teldi líklegt að fyrir réttinum myndu ákærðu hafa uppi kröfur um ómerkingu héraðsdómsins. Í það minnsta væri tilefni fyrir Hæstarétt að taka hæfi héraðsdómarans til skoðunar án kröfu við meðferð málsins. Loks sagði að af þessu tilefni teldi ríkissaksóknari „rétt að upplýsa Hæstarétt um þá stöðu sem upp er komin þannig að dómurinn geti tekið afstöðu til þess hvort tilefni sé til að halda málflutning sérstaklega um mögulega ómerkingu eða hvort rétt sé að láta umfjöllun um það bíða málflutnings um efnisatriði málsins.“

            Ríkissaksóknari ritaði Sigríði Hjaltested héraðsdómara tölvubréf 21. mars 2017 þar sem meðal annars var óskað upplýsinga um hvort henni hefði 21. desember 2015, þegar héraðsdómur var kveðinn upp í máli þessu, verið kunnugt að fyrrum eiginmaður hennar og barnsfaðir hefði haft stöðu sakbornings í þremur málum hjá sérstökum saksóknara. Í svari héraðsdómarans degi síðar kom fram að henni hefði verið kunnugt um að eiginmaðurinn fyrrverandi hefði haft stöðu sakbornings á þeim tíma sem um ræddi en ekki í hve mörgum málum. Hefði sú vitneskja byggst á upplýsingum sem eiginmaðurinn fyrrverandi hefði veitt henni annað hvort á árinu 2011 eða 2012. Hann hefði á hinn bóginn ekki komið fyrir sem vitni í málinu og hún hefði ekki orðið þess áskynja að í málinu væru gögn sem tengdust honum.

            Hinn 22. mars 2017 ritaði ríkissaksóknari héraðssaksóknara tölvubréf, þar sem vísað var til þeirra þriggja mála þar sem fyrrum eiginmaður Sigríðar Hjaltested hefði haft réttarstöðu sakbornings 21. desember 2015, þegar héraðsdómur var kveðinn upp í máli þessu. Óskaði ríkissaksóknari eftir því að héraðssaksóknari, með vísan til fyrri starfa hans sem sérstakur saksóknari, upplýsti í fyrsta lagi hver af sérstökum saksóknara eða hinum þremur sjálfstæðu saksóknurum, sbr. 2. gr. laga nr. 135/2008 um embætti sérstaks saksóknara, hefði farið með forræði umræddra þriggja mála á tímabilinu 16. nóvember til 21. desember 2015. Í öðru lagi hvort Hólmsteinn Gauti Sigurðsson, saksóknari í máli þessu í héraði, hefði haft eitthvert ákvörðunarvald um afgreiðslu einhverra þessara þriggja mála, svo sem að ákveða hvort þau yrðu felld niður gagnvart sakborningi eða ákæra gefin út. Í svari héraðssaksóknara sama dag kom í fyrsta lagi fram að á tímabilinu 16. nóvember til 21. desember 2015 hefði Björn Þorvaldsson saksóknari við embætti sérstaks saksóknara haft forræði umræddra þriggja mála eiginmannsins fyrrverandi. Í öðru lagi að Hólmsteinn Gauti Sigurðsson hefði ekki haft ákvörðunarvald í þessum málum þar sem þeim hefði á umræddu tímabili verið úthlutað til Björns Þorvaldssonar. Öll málin þrjú hefðu verið felld niður af Birni á því tímamarki sem unnt hefði verið að taka þá ákvörðun. Þau hefðu tengst svonefndu markaðsmisnotkunarmáli A hf. sem Björn hefði farið með sem saksóknari en í framhaldi af ákvörðun hans um þá saksókn hefðu málin verið afgreidd af honum.          Hæstiréttur ákvað með bréfi 6. mars 2017 til sakflytjenda að fram skyldi fara sérstakur málflutningur um ómerkingarkröfuna 22. maí sama ár.

IV

            Ómerkingarkröfu sína reisa ákærðu á því að meðdómandinn Sigríður Hjaltested hafi verið vanhæf til meðferðar máls þess sem lauk með hinum áfrýjaða dómi, sbr. g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Ástæður þess séu í fyrsta lagi að dómarinn hefði haft verulegra hagsmuna að gæta af meðferð rannsóknar- og ákæruvalds sérstaks saksóknara sem verið hafi í valdastöðu gagnvart dómaranum. Í öðru lagi vegna þess að barnsfaðir og fyrrverandi eiginmaður dómarans hefði haft tengsl við sakarefni málsins. Í þriðja lagi þar sem umræddur dómari hefði sjálf komist að þeirri niðurstöðu í úrskurði 2. desember 2016 í máli nr. S-193/2016, þar sem atvik og aðstæður séu sambærilegar að þessu leyti, að hún væri vanhæf og því vikið sæti. Í fjórða lagi vegna afstöðu ákæruvaldsins til hæfis dómarans í því máli en ákæruvaldið hefði ekki kært til Hæstaréttar úrskurðinn frá 2. desember 2016.

            Af hálfu ákæruvaldsins er því játað að mál nr. S-193/2016 sé um margt líkt því máli sem hér sé til úrlausnar þar sem ákærur í þeim báðum snúi að fyrrum bankastjóra A hf., X, og Y fyrrum framkvæmdastjóra markaðsviðskipta bankans ásamt fleirum. Þá sé eins og fram komi í gögnum málsins að finna skjöl þar sem nafn fyrrverandi eiginmanns Sigríðar Hjaltested héraðsdómara komi fyrir vegna starfa hans í þágu bankans. Eins og fram komi í úrskurðinum í máli nr. S-193/2016 hefði dómarinn orðið þess áskynja að eiginmaðurinn fyrrverandi tengdist því máli vegna þess að nafn hans kæmi fyrir í skjölum þess. Málin eigi það einnig sammerkt að eiginmaðurinn fyrrverandi hefði ekki haft stöðu vitnis í þeim og vanhæfi á grundvelli f. liðar 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 því ekki til staðar. Þá hefðu atvik beggja málanna átt sér stað á sama tíma eða síðla árs 2007 og 2008, og hefði eiginmaðurinn fyrrverandi starfað hjá A hf. á þeim tíma. Hins vegar sé sá grundvallarmunur á málunum að ákæra í máli þessu hefði verið gefin út af sérstökum saksóknara en í máli nr. S-193/2016 af héraðssaksóknara. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 135/2008, sem gilt hafi til ársloka 2015, hefði ráðherra skipað þrjá sjálfstæða saksóknara auk sérstaks saksóknara við embætti hans. Einn þessara þriggja saksóknara, Hólmsteinn Gauti Sigurðsson, hafi því farið með sjálfstætt ákæruvald þegar hann gaf út ákæru í máli þessu. Í máli nr. S-193/2016 hafi staðan á hinn bóginn verið sú eftir lagabreytingar sem gildi tóku 1. janúar 2015, sbr. lög nr. 47/2015, að héraðssaksóknari fór einn með ákæruvald í þeim málum sem heyrðu undir embætti hans, og saksóknarar, í því tilviki Björn Þorvaldsson, störfuðu í umboði héraðssaksóknara en færu ekki með sjálfstætt ákæruvald. Jafnvel þótt úrskurður héraðsdómarans frá 2. desember 2016 yrði talinn réttur þá gildi ekki sömu sjónarmið í þessu máli því Hólmsteinn Gauti Sigurðsson, sem gaf út ákæruna í því, hefði ekki verið sá sem fór með ákvörðunarvald um afdrif þeirra þriggja mála sem fyrrum eiginmaður dómarans hafði fengið réttarstöðu sakbornings í, heldur Björn Þorvaldsson. Af þessari ástæðu beri að hafna kröfu um ómerkingu.

V

            Eins og áður er rakið vék héraðsdómarinn Sigríður Hjaltested sæti í máli nr. S-193/2016 með úrskurði 2. desember 2016 á þeim grundvelli að hún hafi orðið þess áskynja að hluti gagna þess máls tengdist fyrrverandi eiginmanni hennar og barnsföður, en hann hefði vegna starfa sinna hjá A hf. stöðu sakbornings í máli sem væri til meðferðar hjá héraðssaksóknara. Taldi dómarinn að þessi tengsl og aðstæður gæfu tilefni til að draga mætti með réttu óhlutdrægni hennar í efa, sbr. g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008.

            Atvik og aðstæður í máli þessu eru um margt hliðstæðar þeim sem voru í máli nr. S-193/2016. Í fyrsta lagi voru tveir ákærðu í þessu máli einnig meðal ákærðu í því máli. Í öðru lagi kemur nafn fyrrum eiginmanns héraðsdómarans fyrir í gögnum beggja málanna en hann var starfsmaður A hf. á þeim tíma sem ákærur í báðum málunum taka til. Í þriðja lagi varða bæði málin ætluð brot ákærðu á 249. gr. almennra hegningarlaga við lánveitingar A hf., en eiginmaðurinn fyrrverandi sat sem starfsmaður bankans fundi áhættunefndar hans þegar lánveitingar þær, sem ákært er fyrir í þessu máli, voru til umfjöllunar. Í fjórða lagi hafði eiginmaðurinn fyrrverandi stöðu sakbornings í einu máli hjá embætti héraðssaksóknara þegar mál nr. S-193/2016 var til meðferðar í héraðsdómi en í þremur hjá embætti sérstaks saksóknara þegar mál þetta var til meðferðar fyrir héraðsdómi.

            Tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er að tryggja að dómari sitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efni þess. Jafnframt er tilgangurinn að tryggja traust aðilanna jafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari standi að úrlausn máls í tilviki þar sem réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægni hans. Þá er og rétt að gæta að því sem fram kemur í dómi Hæstaréttar 22. apríl 2015 í máli nr. 511/2014 að hæfisreglum er ekki ætlað það eitt að vernda rétt sakaðs manns samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér fyrir óhlutdrægum dómstóli, heldur einnig að girða fyrir að hlutdrægni gæti gagnvart ákæruvaldinu við rækslu á því lögbundna hlutverki að halda uppi refsivörslu ríkisins í þágu almannahagsmuna. Sé með réttu vafi um óhlutdrægni dómara er óhjákvæmilegt að hann víki sæti í máli eða að ómerkt verði eftir atvikum fyrir æðra dómi úrlausn sem hann hefur staðið að.

Héraðsdómarinn mat það svo í máli nr. S-193/2016 að vegna þeirra tengsla og aðstæðna, sem áður er lýst, væru fyrir hendi atvik eða aðstæður, sem væru til þess fallin að draga óhlutdrægni hennar í efa. Með því að tengsl og aðstæður í þessu máli eru í öllu verulegu sambærilegar þeim, sem voru í máli nr. S-193/2016, hafði héraðsdómarinn einnig þá stöðu í þessu máli gagnvart ákæruvaldinu að henni bar að víkja sæti. Það gerði hún þó ekki. Getur í þessu sambandi engu skipt mismunandi fyrirkomulag um handhöfn ákæruvalds annars vegar hjá embætti sérstaks saksóknara og hins vegar hjá héraðssaksóknara eins og ákæruvaldið heldur fram. Samkvæmt þessu verður að ómerkja hinn áfrýjaða dóm frá upphafi aðalmeðferðar og vísa því til úrlausnar héraðsdóms á ný. Verður áfrýjunarkostnaður málsins felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjenda sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur ásamt meðferð málsins frá upphafi aðalmeðferðar og er því vísað heim í hérað til úrlausnar á ný.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjenda ákærðu, hæstaréttarlögmannanna Björgvins Þorsteinssonar, Óttars Pálssonar og Reimars Péturssonar, 1.240.000 krónur til hvers.