Mánudaginn 6. október 2014.
Nr. 632/2014.	K (Lára V. Júlíusdóttir hrl.) gegn M (Valborg Þ. Snævarr hrl.)

Kærumál. Börn. Innsetningargerð. Sáttameðferð. Frávísunarúrskurður staðfestur.

K krafðist þess að sér yrði heimilað að fá börn sín og M tekin úr umráðum M og fengin sér með beinni aðfarargerð. Samkvæmt fortakslausu ákvæði 1. mgr. 33. gr. a. barnalaga nr. 76/2003 bar aðilum málsins að undirgangast sáttameðferð áður en K átti þess kost að leggja fram kröfu sína um að henni yrðu fengin börn þeirra með beinni aðfarargerð. Var úrskurður héraðsdóms um frávísun málsins því staðfestur. 

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Eiríkur Tómasson og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. september 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23. september 2014 þar sem máli sóknaraðila gegn varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Hann krefst þess að úrskurður héraðsdóms um málskostnað verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 1. mgr. 33. gr. a. barnalaga nr. 76/2003, sbr. 12. gr. laga nr. 61/2012, bar aðilum þessa máls að undirgangast sáttameðferð áður en sóknaraðili átti þess kost að leggja fram kröfu sína um að henni yrðu fengin börn þeirra með beinni aðfarargerð. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Kærumálskostnaður dæmist ekki.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23. september 2014.

Mál þetta, sem barst dóminum 28. ágúst 2014, var tekið til úrskurðar 16. september 2014. Gerðarbeiðandi er K, [...], [...], [...], [...]. Gerðarþoli er M, [...], [...].

Dómkröfur gerðarbeiðanda eru þær að úrskurðað verði að heimilt sé að börn gerðarbeiðanda og gerðarþola, A, kt. [...], og B, kt. [...], verði með aðfarargerð tekin úr umráðum gerðarþola og afhent gerðarbeiðanda eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað. Börnin séu á heimili gerðarþola að [...], [...]. Þá er gerð krafa um málskostnað.

Gerðarþoli gerir þá kröfu að hafnað verði öllum kröfum gerðarbeiðanda. Einnig er gerð krafa um málskostnað.

Við þingfestingu málsins 3. september 2014 vakti dómari athygli lögmanns gerðarbeiðanda á ákvæði 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003 með síðari breytingum, og fyrirmælum þess ákvæðis um skyldu til þess að leita sátta áður en aðfarar er krafist. Var málinu frestað til framlagningar greinargerðar gerðarþola til 8. september 2014. Í því þinghaldi skilaði gerðarþoli greinargerð sinni og fór fram á það við dómara að sérfróðum aðila yrði falið að ræða við börnin og kanna afstöðu þeirra. Af hálfu gerðarbeiðanda var því mótmælt. Málinu var frestað til 16. september 2014 en í því þinghaldi fór fram munnlegur málflutningur um það hvort málið varðaði sjálfkrafa frávísun þar sem ekki hafi verið gætt ákvæða 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003.

I.

                Málsatvik eru þau að aðilar gerðu dómsátt fyrir Héraðsdómi Reykjaness hinn 19. mars 2013 í forsjármálinu nr. E-[...]/2013. Samkvæmt sáttinni voru aðilar sammála um að forsjá umræddra barna skyldi vera sameiginleg en lögheimili hjá gerðar­beiðanda. Þá var í sáttinni kveðið á um að regluleg umgengni fram til 8. júlí 2013 skyldi vera með sama hætti og áður, þ.e. að börnin dveldu í tvær vikur hjá gerðarbeiðanda og svo tvær vikur hjá gerðarþola. Frá 8. júlí til 18. ágúst 2013 skyldu börnin dvelja hjá gerðarþola. Frá þeim tíma skyldu börnin búa hjá gerðarbeiðanda og eiginmanni hennar í [...] og ganga þar í skóla frá og með haustönn 2013. Frá og með sumri 2014 skyldu börnin dvelja yfir sumartímann að meginhluta hjá gerðarþola. Börnin áttu að vera komin til gerðarbeiðanda eigi síðar en tveimur dögum fyrir upphaf skólaárs að hausti. 

                Samkvæmt 6. gr. framangreindrar sáttar er gildistími hennar fram að sjálfræðis­aldri barnanna eða fram til þess tíma að aðilar koma sér saman um annað fyrirkomulag. Þá er í 6. gr. kveðið á um að forsenda samkomulagsins sé að gerðar­beiðandi sé búsett í [...] og gerðarþoli á Íslandi. Verði breytingar þar á skuli aðilar koma sér saman um með hvaða hætti skuli bregðast við breyttri stöðu og skuli þá hagsmunir barnanna alfarið hafðir að leiðarljósi. Að lokum segir í 6. gr. að komi í ljós að annað barnið eða bæði felli sig ekki við aðstæður ytra að hæfilegum aðlögunartíma liðnum skuli aðilar taka ákvarðanir um dvalarstað í samræmi við hagsmuni barnanna og taka mið af óskum þeirra um búsetu til framtíðar, eftir því sem aldur þeirra og þroski leyfi.

                Börn aðila fluttu með gerðarbeiðanda til [...] í lok sumars 2013 og hófu þar skólagöngu. Þau fóru til gerðarþola í sumarleyfi í júní 2014 og áttu að fara með flugi aftur til [...] 28. ágúst 2014. Með tölvupósti 14. júlí 2014 hafði gerðarþoli samband við gerðarbeiðanda og tjáði henni að eldra barnið vildi fara í skóla hér á landi um haustið en því hefur verið hafnað af hálfu gerðarbeiðanda. Gerðarþoli hefur ekki afhent börnin og hefur gerðarbeiðandi því höfðað mál þetta. 

II.

                Gerðarbeiðandi hefur höfðað mál þetta og krafist afhendingar barnanna á grundvelli 45. gr. barnalaga nr. 76/2003. Í 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003, sem kom inn í lögin með breytingarlögum nr. 61/2012, sbr. breytingarlög nr. 144/2012, er kveðið á um sáttameðferð. Í 1. mgr. ákvæðisins segir að áður en krafist sé úrskurðar eða mál höfðað um forsjá, lögheimili, umgengni, dagsektir eða aðför sé foreldrum skylt að leita sátta samkvæmt þessari grein. Samkvæmt 2. mgr. skulu sýslumenn bjóða aðilum sáttameðferð en aðilar geta einnig leitað til annarra sem hafa sérþekkingu í sáttameðferð og málefnum barna. Með því að foreldrar hafa val um að leita til annarra en sýslumanns eftir sáttameðferð er þeim gert kleift að fá skjótari þjónustu en sýslumaður getur hugsanlega boðið. Í 3. mgr. segir að markmið með sáttameðferð sé að hjálpa foreldrum að gera samning um þá lausn máls sem er barni fyrir bestu. Þá skal veita barni, sem náð hefur nægilegum þroska, kost á að tjá sig við sáttameðferð. Takist sáttameðferð ekki skal sáttamaður gefa út vottorð um sáttameðferð, sbr. 5. mgr., og gildir það í sex mánuði frá útgáfu, sbr. 7. mgr.

Í almennum athugasemdum með frumvarpi er varð að lögum nr. 61/2012 segir m.a. að lagt sé til að tekin verði upp skyldubundin sáttameðferð í málum um forsjá, umgengni og dagsektir. Með hliðsjón af kostum sáttameðferðar fyrir börn og samskipti foreldra í framtíðinni væri það ótvíræður kostur að foreldrar fái skýr skilaboð um að þeim beri að reyna þessa leið áður en unnt sé að krefjast úrskurðar eða höfða mál. Þá megi færa rök fyrir því að skylda foreldra til að undirgangast sáttameðferð sé ein af hinum almennu forsjárskyldum, þ.e. liður í því að annast barn á þann hátt sem best hentar hagsmunum þess.

Í athugasemdum með 12. gr. frumvarpsins, sem varð að lögum nr. 61/2012, segir að í ákvæðinu sem varð að 33. gr. a barnalaga sé að finna það nýmæli að skylda foreldra til að undirgangast sáttameðferð í ákveðnum málum, þ.e. um forsjá, umgengni eða dagsektir. Í 1. mgr. sé mælt fyrir um skyldu til að undirgangast sátta­meðferð áður en unnt sé að krefjast úrskurðar eða höfða mál um forsjá, umgengni eða dagsektir. Þá segir að rétt þyki að gera foreldrum almennt að leita sátta í hvert sinn sem krafist er úrskurðar eða mál höfðað, enda megi ganga út frá því að æskilegt sé að skoða sérstaklega í hverju ágreiningur foreldra sé fólginn hverju sinni og hvort unnt sé að hjálpa þeim að sætta mál. Vottorð um sáttameðferð gildi í sex mánuði frá útgáfu og slíkt vottorð geti því hugsanlega nýst aðilum í fleiri en einu máli.

Með breytingarlögum nr. 144/2012 var sú efnisbreyting gerð á 33. gr. a barnalaga að ákvæðið tekur jafnframt til mála í tengslum við aðför. Í athugasemdum við frumvarpið segir að ekki sé síður mikilvægt að reynt sé að ná samkomulagi í slíkum málum.

Samkvæmt skýru orðalagi 1. mgr. 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003 er það ófrávíkjanleg skylda foreldra að undirgangast sáttameðferð áður en mál er höfðað. Kemur þessi vilji löggjafans skýrt fram í lögskýringargögnum sem rakin eru hér að framan. Breytir engu í þessu sambandi að 45. gr. barnalaga vísar ekki til 33. gr. a. Eins og atvikum er háttað í máli þessu og með hliðsjón af 6. gr. réttarsáttar sem aðilar gerðu kann sáttameðferð að vera sérstaklega þýðingarmikil fyrir ágreining aðila og það hvort leysa þurfi úr honum fyrir dómi.

Ekki verður fallist á með gerðarbeiðanda að ekki eigi að vísa málinu frá dómi þar sem Hæstiréttur hafi eftir gildistöku breytingarlaga nr. 144/2012 ekki gert athugasemdir við að ekki lá fyrir sáttavottorð í aðfararmálum vegna barna, sbr. dóma í málum nr. 308/2014 og 529/2014. Þeir dómar hafa ekki þýðingu hér, enda voru þau mál höfðuð á grundvelli laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brott­numinna barna o.fl. Í V. kafla laga nr. 160/1995 eru ákvæði um málsmeðferð og leiðir af 13. gr. þeirra laga að 33. gr. a barnalaga eigi ekki við, enda voru engar breytingar gerðar á lögum nr. 160/1995 þegar síðarnefnda ákvæðið var sett inn í barnalög og eðli máls samkvæmt verður sáttameðferð ekki komið við í málum sem rekin eru á grundvelli laga nr. 160/1995 og aðilar eru í sitt hvoru landinu. Mál það sem hér er til úrlausnar er ekki höfðað á grundvelli laga nr. 160/1995 og eru engin vandkvæði á því að gerðarbeiðandi, sem er hér á landi, og gerðarþoli undirgangist sáttameðferð. Einnig verður að hafna því að 33. gr. a barnalaga fái ekki staðist 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. Mannréttinda­sáttmála Evrópu þar sem ákvæðið þrengi að rétti aðila til að bera mál undir dómstóla. Ákvæðið er sett með hliðsjón af hagsmunum barnsins og er sáttameðferð ekki slík hindrun að það takmarki á ólögmætan hátt rétt aðila til að leita til dómstóla.

Þegar litið er til alls framangreinds er óhjákvæmilegt að vísa máli þessu sjálfkrafa frá dómi þar sem aðilar hafa ekki gengist undir sáttameðferð samkvæmt 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003 áður en málið var höfðað.

Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

                Máli þessu er vísað sjálfkrafa frá dómi.

                Málskostnaðar fellur niður.