Þriðjudaginn 18. ágúst 2015.
Nr. 437/2015.	Rangárflúðir ehf. (Sigmundur Hannesson hrl.) gegn AFL-sparisjóði (enginn)

Kærumál. Gjaldþrotaskipti.  

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem bú R ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu A á grundvelli árangurslauss fjárnáms, sbr. 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. júní 2015 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 1. júlí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. júní 2015 þar sem bú sóknaraðila var tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði áðurgreindri kröfu varnaraðila. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti.

Fyrir Hæstarétt hefur sóknaraðili lagt fram nokkur ný gögn, meðal annars matsgerð löggilts fasteignasala 23. júní 2015 vegna jarðarinnar Stóru-Valla í Rangárþingi ytra, viðskiptaáætlun sína fyrir frístundabyggð í landi Jarlsstaða í sama sveitarfélagi 15. júní 2015 og samkomulag milli aðila máls 22. júní 2015 þar sem sóknaraðili hét því að leggja fram „auknar tryggingar vegna skulda“ hans við varnaraðila „vegna yfirdráttarreiknings nr. 19 og lánssamnings í erl. gjaldeyri, útg. 01.12.2006. Um er að ræða tryggingarbréf að fjárhæð kr. 60.000.000,- með öðrum veðrétti í jörðinni Stóruvöllum í Rangárvallarsýslu, landnúmer 205460 og landnúmer 207661, samt. ca. 912 ha. (að undanskildum samtals ca. 30 ha. veðbandalausum skv. nánara samkomulagi)“. Við  síðastgreinda setningu í skjalinu var jafnframt handritað af hálfu varnaraðila „fyrirvari um veðbandslausn“. Þá sagði: „Samkomulag er um það að AFL-sparisjóður afturkalli kröfu um gjaldþrotaskipti á búi Rangárflúða ehf. hjá Héraðsdómi Reykjavíkur ... fyrir kl. 15:00 á morgun 23. júní 2015.“

Sóknaraðili kveður að með samkomulagi þessu hafi varnaraðili samþykkt fyrir sitt leyti að fá auknar tryggingar fyrir kröfum sínum á hendur sóknaraðila og að varnaraðili jafnframt fallið frá kröfu um gjaldþrotaskipti. Sóknaraðili hefur á hinn bóginn hvorki haldið því fram að hann hafi uppfyllt skilyrði þau sem greinir í samkomulaginu né er að finna yfirlýsingu frá varnaraðila í þá veru. Hefur sóknaraðili ekki lagt fram fullnægjandi gögn um að hann sé fær um að standa að fullu skil á skuldbindingum sínum þegar þær falla í gjalddaga. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar um skilyrði töku bús sóknaraðila til gjaldþrotaskipta verður hann staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. júní 2015.

Með beiðni, sem barst dóminum 27. janúar sl., hefur sóknaraðili, AFL-sparisjóður, kt. [...], Aðalgötu 34, Siglufirði, krafist þess að bú varnaraðila, Rangárflúða ehf., kt. [...], Glaðheimum 16, Reykjavík, verði tekið til gjaldþrotaskipta. Við fyrirtöku beiðninnar 4. mars sl. var sótt þing af hálfu varnaraðila sem mótmælti kröfunni og var þá þingfest ágreiningsmál þetta, sbr. 1. mgr. 168. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Sóknaraðili krefst þess að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila verði vísað frá en til vara að kröfunni verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.

Málið var tekið til úrskurðar 13. maí sl. að loknum munnlegum málflutningi. Málið var flutt samhliða um form- og efnishlið þess samkvæmt ákvörðun dómara.

I

Málsatvik

Krafa sóknaraðila um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila er studd við 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 en árangurslaust fjárnám var gert hjá varnaraðila 26. nóvember 2014. Sóknaraðili lýsir jafnframt kröfu á hendur varnaraðila að samtals fjárhæð 103.868.907 krónur sem er sundurliðuð með eftirfarandi hætti í beiðni hans:

Yfirdráttur á reikningi nr. 19

Höfuðstóll	31.226.679 krónur
Dráttarvextir til 22.01.2015	667.688 krónur
Innheimtuþóknun	1.495.540 krónur
Málskostnaður	1.800 krónur
Gjaldþrotaskiptabeiðni	8.680 krónur
Kostnaður v/gjaldþrots	15.000 krónur
Annar kostnaður	250 krónur
Vextir af kostnaði	1 króna
Samtals	33.415.638 krónur

Lánssamningur í erlendum gjaldmiðli útgefinn 01.12.2006

Höfuðstóll	67.059.992 krónur
Dráttarvextir til 22.01.2015	669.203 krónur
Innheimtuþóknun	2.715.394 krónur
Gjaldþrotaskiptabeiðni	8.680 krónur
Samtals	70.453.269 krónur

Samtals                                                                               103.868.907 krónur

Atvik að baki kröfu sóknaraðila eru þau að aðilar gerðu með sér lánssamning í erlendum gjaldmiðli hinn 1. desember 2006 Var lánsfjárhæðin 52.000.000 JPY (japönsk jen), með LIBOR-vöxtum að viðbættu vaxtaálagi 3%, og skyldi hún greiðast á 40 árum með mánaðarlegum afborgunum. Gerð var skilmálabreyting á samningnum 4. júní 2009 þess efnis að nýr höfuðstóll lánssamningsins yrði 49.974.288 JPY, sem skyldi greiða mánaðarlega á 450 gjalddögum, í fyrsta skipti 5. október 2010, en vextir skyldu reiknast frá 5. maí 2009.

Með bréfi 6. júní 2013 var varnaraðila tilkynnt að með hliðsjón af nokkrum dómafordæmum Hæstaréttar teldi sóknaraðili ljóst að lánssamningur aðila væri löglegt lán í erlendri mynt og því væri endurútreiknings ekki að vænta.

Greiðslur samkvæmt lánssamningnum hafa verið í vanskilum frá 5. október 2010 og var staða lánsins samkvæmt gögnum sóknaraðila hinn 23. desember sl. 56.004.125,62 JPY eða um 67.000.000 króna.

Að baki kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti er einnig skuld varnaraðila vegna yfirdráttar á reikningi nr. 1102-26-000019 en skuldin mun í lok árs 2014 hafi numið 31.226.679 krónum. Reikningurinn var stofnaður í mars 2006 en heimild til yfirdráttar veitt í fyrsta skipti 17. maí 2006, þá að fjárhæð 6.500.000 krónur. Rann sú heimild út 1. júlí 2006. Heimildin var framlengd 9. júní 2006 til 31. desember 2006 og jafnframt hækkuð í 24.450.000 krónur. Heimildin var enn á ný hækkuð 9. ágúst 2006 í 26.000.000 króna og 29. nóvember 2006 var hún hækkuð í 29.300.000 krónur. Degi síðar var hún hækkuð í 29.350.000 krónur. Er hið erlenda lán hafði verið veitt varnaraðila 8. desember 2006 var heimildin greidd upp með innborgun að fjárhæð 29.801.408 krónur. Veitt var ný heimild til yfirdráttar 5. desember 2007 að fjárhæð 1.200.000 krónur sem síðan fór hækkandi. Sóknaraðili sendi ítrekunarbréf til varnaraðila 9. mars 2012, 22. apríl og 31. maí 2013 og 21. nóvember 2014 vegna yfirdráttarskuldar hans á reikningnum. Munu viðbrögð ekki hafa orðið af hálfu varnaraðila.

Varnaraðili undirritaði 22. maí 2006 tryggingarbréf þar sem jörðin Stóru-Vellir í Rangárþingi ytra, landnúmer 205460, var sett að veði, með 1. veðrétti, til tryggingar öllum skuldum varnaraðila við sóknaraðila, að fjárhæð 30.000.000 króna. Gerð var skilmálabreyting á tryggingarbréfinu 14. desember 2006 þess efnis að jörðin Stóru-Vellir í Rangárþingi ytra, landnúmer 207661, skyldi einnig sett að veði til tryggingar skuldbindingum varnaraðila við sóknaraðila. Að öðru leyti héldust ákvæði tryggingarbréfsins óbreytt. Samkvæmt veðbandayfirlitum framangreindra jarða frá 21. nóvember 2014 stóð tryggingarbréf þá eitt á 1. veðrétti í báðum jörðum, án annarra veða.

Með bréfi, dags. 23. desember 2014, var varnaraðila send viðvörun um innheimtuaðgerðir vegna yfirdráttarskuldar varnaraðila. Kemur fram í beiðni sóknaraðila að komið hafi í ljós að varnaraðili hafi í lok árs 2014 þinglýst einu handhafabréfi á 2. veðrétti á landnúmer 207661 að fjárhæð 60.000.000 króna og í lok árs 2014 og byrjun árs 2015 þinglýst tveimur handhafabréfum á 2. og 3. veðrétti á landnúmer 205460 samtals að fjárhæð 200.000.000 króna. Hafi sóknaraðili þá ekki lengur talið forsendur fyrir því að fara í hefðbundnar innheimtuaðgerðir til að ná fram aukinni tryggingu fyrir kröfum sínum í umræddum jörðum, enda þá orðið ljóst að jarðirnar voru yfirveðsettar.

Með hliðsjón af því að tryggingarbréf sóknaraðila að fjárhæð 30.000.000 króna hafi á engan hátt nægt til að tryggja kröfur sóknaraðila á hendur varnaraðila og í ljósi þess að eignir varnaraðila hafi verið yfirveðsettar og fram hafði farið árangurslaust fjárnám í eignum varnaraðila 26. nóvember 2014 hafi sóknaraðili ekki sé aðra leið færa en að krefjast gjaldþrotaskipta á búi varnaraðila.

II

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Sóknaraðili kveðst byggja beiðni sína um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila á árangurslausu fjárnámi, sbr. 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991, sem fram hafi farið 26. nóvember 2014. Um gilda aðfarargerð sé að ræða. Ekki hafi verið mætt af hálfu varnaraðila, þ.e. gerðarþola við gerðina. Gerðarbeiðandi, þ.e. Tollstjóri, hafi lýst því yfir að farið hafi fram ítarleg eignakönnun og engin vitneskja lægi fyrir um eign né lausafé til tryggingar kröfu gerðarbeiðanda sem gera mætti fjárnám í. Að kröfu gerðarbeiðanda hafi fjárnáminu lokið án árangurs með vísan til 2. töluliðar 62. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

Hvað varði frávísunarkröfu varnaraðila kveðst sóknaraðili vilja benda á ekki fáist séð að gert sé ráð fyrir því í þeim málsmeðferðarreglum sem gilda um mál sem þetta að skuldari, sem mótmæli kröfu lánardrottins um að bú hans verði tekið til gjaldþrotaskipta, krefjist frávísunar á málinu á grundvelli formgalla, enda skuli dómari hafa gengið úr skugga um það af sjálfsdáðum hvort slíkir gallar séu á kröfunni að vísa verði henni á bug. Vísar sóknaraðili um þetta til 1. mgr. 67. gr., 4. mgr. 70. gr. og 3. mgr. 166. gr., sbr. 168. gr., laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Samkvæmt athugasemdum með 168. gr. laganna sé ekki gert ráð fyrir því að krafa um gjaldþrotaskipti á búi skuldara geti sætt frávísun frá dómi, heldur að dómari leysi úr ágreiningi aðila með úrskurði þar sem annaðhvort er fallist á kröfu um gjaldþrotaskipti eða henni hafnað. Þegar af þessum sökum kveðst sóknaraðili telja ljóst að hafna verði frávísunarkröfu varnaraðila í málinu. Sóknaraðili byggi þó einnig á því að þær röksemdir sem reynt sé að færa fram fyrir kröfu varnaraðila um frávísun málsins standist ekki skoðun og því beri að hafna þeim.

Í fyrsta lagi sé því alfarið hafnað að vísa beri málinu frá dómi á þeim grundvelli að birting fyrirkalls hafi átt sér stað 37 klukkustundum fyrir boðaða þingfestingu málsins. Ekki sé rökstutt í greinargerð varnaraðila hvers vegna vísa ætti málinu frá á þessum grundvelli en sóknaraðili bendir á að samkvæmt 2. mgr. 69. gr. laga nr. 21/1991 skuli birting fyrirkalls fara fram með þeim fyrirvara sem héraðsdómari ákveði, en hann megi þó ekki vera skemmri en einn sólarhringur. Samkvæmt þessu sé ljóst að 37 klukkustunda fyrirvari sé nægur og fyllilega í samræmi við áðurnefnt ákvæði. Við þetta bætist að mætt hafi verið af hálfu skuldara við þingfestingu málsins 4. mars sl. og hafi þá kröfunni verið mótmælt en ekki birtingunni sem slíkri, en samkvæmt 3. mgr. 69. gr. sömu laga þurfi birting ekki að fara fram ef skuldarinn sækir þing og mótmælir því ekki að krafan verði tekin fyrir án birtingar. Samkvæmt þessu sé ljóst að málsástæða varnaraðila um frávísun málsins vegna ófullnægjandi birtingar fyrirkalls eigi ekki við nein rök að styðjast.

Í öðru lagi kveðst sóknaraðili hafna því með öllu að vísa beri málinu frá dómi á grundvelli vanreifunar þar sem málatilbúnaður sóknaraðila uppfylli ekki ákvæði d- og e-liða 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í þessu sambandi bendi sóknaraðili á að ákvæði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 eigi við um stefnur í einkamálum, en ekki kröfur um gjaldþrotaskipti. Samkvæmt 1. mgr. 66. gr. laga nr. 21/1991 skuli krafa um gjaldþrotaskipti vera svo úr garði gerð sem segi í 7. gr. laganna en þar séu talin upp þau atriði sem skuli koma fram í slíkri kröfu. Krafa sóknaraðila um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila í máli þessu uppfylli allar þær kröfur sem þar koma fram og getur hún því ekki talist vanreifuð. Með vísan til alls framangreinds séu engin tilefni til að fallast á kröfu varnaraðila um að vísa máli þessu frá dómi og beri því að hafna frávísunarkröfu hans.

Þær málsástæður fyrir kröfu varnaraðila um frávísun sem eftir standi séu í eðli sínu röksemdir um efnisatriði, sem ekki geti leitt til frávísunar málsins, og verði því fjallað um þær í tengslum við kröfu sóknaraðila um að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta.

Krafa sóknaraðila um að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta byggist á ákvæði 1. töluliðar 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991, sem geri ráð fyrir að lánardrottinn geti krafist þess að bú skuldara verði tekið til gjaldþrotaskipta hafi árangurslaust fjárnám verið gert hjá skuldaranum á síðustu þremur mánuðum fyrir frestdag. Þetta skilyrði sé uppfyllt í því tilviki sem hér um ræði, enda hafi árangurslaust fjárnám farið fram hjá varnaraðila að beiðni Tollstjóra hinn 26. nóvember sl. Fulltrúi sýslumanns hafi lýst því yfir við gerðina að skilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr. 90/1989 um aðför væri fullnægt til að hún færi fram, þótt ekki væri mætt fyrir gerðarþola. Þá hafi gerðarbeiðandi lýst því yfir að engin vitneskja lægi fyrir um eign né annað lausafé til tryggingar kröfu gerðarbeiðanda sem gera mætti fjárnám í. Hafi fulltrúi sýslumanns talið skilyrðum 2. töluliðar 62. gr. laga um aðför fullnægt svo að ljúka mætti fjárnáminu án árangurs.Vert sé að benda á í þessu samhengi að á þessum tíma hafi varnaraðili þinglýst tveimur handhafabréfum á 2. veðrétti á báðar jarðir sínar að Stóru-Völlum til viðbótar tryggingarbréfi sóknaraðila og hafi því samtals hvílt 90.000.000 króna á hvorri jörð, en lóðarmat þeirra sé annars vegar tæpar 5.000.000 króna og hins vegar tæpar 9.000.000 króna.

Sóknaraðili bendi á að engu breyti í þessu sambandi þótt varnaraðili hafi greitt upp skuld sína við Tollstjóra 3. mars sl., eða eftir að krafa sóknaraðila um gjaldþrotaskipti hafði verið birt fyrir varnaraðila, enda sé enga slíka undantekningu að finna í 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Í þessu samhengi skuli einnig bent á að með 17. gr. laga nr. 95/2010 um breytingu á lögum nr. 90/1989 um aðför og lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. hafi orðin „og ekki er ástæða til að ætla að gerðin gefi ranga mynd af fjárhag hans“ í niðurlagi 1. töluliðar 2. mgr. 65. gr. laganna verið felld brott. Það hafi heldur engin áhrif á niðurstöðu þessa máls að hið árangurslausa fjárnám var framkvæmt að kröfu annars lánardrottins en sóknaraðila í máli þessu.

Með framangreindum lögum nr. 95/2010 hafi verið gerðar breytingar á 62. gr. laga nr. 90/1989 þess efnis að unnt væri að ljúka fjárnámi án árangurs þótt enginn mætti til gerðarinnar af hálfu gerðarþola ef hann hefði sannanlega verið boðaður til hennar. Samhliða þessu hafi verið gerðar breytingar á 1. tölulið 1. mgr. 67. gr. laganna á þá leið að tekin hafi verið upp sérstök heimild fyrir gerðarþola til að krefjast endurupptöku gerðar sem lokið hafði verið án árangurs í því skyni að hann gæti bent á eignir til fjárnáms. Í því tilviki sem hér um ræði hafi varnaraðili ekki nýtt sér þessa heimild. Þá hafi varnaraðili heldur ekki nýtt sér heimild í 92. gr. laga nr. 90/1989 til að krefjast úrlausnar héraðsdómara um atriði sem tengist framkvæmd sýslumanns á aðfarargerð. Hafi varnaraðili af þessum sökum fyrirgert rétti sínum til að bera núna fyrir sig ólögmæti hinnar árangurslausu fjárnámsgerðar.

Af framangreindu leiði að hið árangurslausa fjárnám, sem gert var hjá varnaraðila 26. nóvember 2014, sé sönnun um ógjaldfærni varnaraðila. Eina undantekningin í ákvæði 1. töluliðar 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 og eina leiðin fyrir skuldara til að verjast kröfu um gjaldþrotaskipti á grundvelli árangurslauss fjárnáms sé að sýna fram á að hann sé allt að einu fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum þegar þær koma í gjalddaga eða verði það innan skamms tíma. Sönnunarbyrðin um að aðstæður séu með þeim hætti hvíli á skuldaranum. Engin tilraun sé gerð til þess í greinargerð varnaraðila að sýna fram á að hann sé fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum, enda hafi varnaraðili í engu greint frá tekjum sínum eða hvernig honum sé kleift að efna skuldbindingar sínar.

Þá skuli einnig tekið fram að sóknaraðili hefur leitt nægilega í ljós að hann eigi lögvarðar kröfur á hendur varnaraðila, enda sé það óumdeilt í málinu að varnaraðili hafi tekist á hendur fjárskuldbindingar gagnvart sóknaraðila með lánssamningnum frá 1. desember 2006 og með yfirdráttarskuld á reikningi nr. 1102-26-000019. Sóknaraðili byggir á því að mótbárur varnaraðila nú, um gildi og útreikning umrædds lánssamning og vaxtaútreikning á yfirdráttarskuld aðila, breyti engu í þessu samhengi, enda hafi ágreiningur um fyrrgreind atriði ekki verið til lykta leiddur fyrir dómstólum. Hafi varnaraðila því ekki tekist að hnekkja líkum fyrir ógjaldfærni sinni sem leiddar verði af fjárnámsgerðinni 26. nóvember 2014 og séu skilyrði fyrir gjaldþrotaskiptum á grundvelli 1. töluliðar 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 því uppfyllt.

Telji dómurinn á hinn bóginn tilefni til að fara í efnislegt mat á gildi og umfangi fjárskuldbindinga varnaraðila gagnvart sóknaraðila, telur sóknaraðili samt sem áður ljóst að á varnaraðila hvíli fjárhagsskuldbindingar sem hann hafi ekki sýnt fram á að honum sé fært að standa full skil á.

Eins og að framan greini samanstandi skuldir varnaraðila við sóknaraðila annars vegar af skuld vegna lánssamnings í erlendri mynt sem ekki hafi verið greitt af síðan 5. október 2010 og hins vegar af yfirdráttarskuld á hefðbundnum bankareikningi. Sóknaraðili byggi á því að skuld varnaraðila samkvæmt hinum erlenda lánssamningi nemi nú um 67.000.000 króna. Kveðst sóknaraðili telja ljóst að umræddur lánssamningur sé lögmætt lán í erlendum gjaldmiðli og vísi í því samhengi til heitis samningsins „lánssamningur í erlendum mynteiningum“, tilgreiningar lánsfjárhæðar „JPY 52.000.000“ og umsaminnna vaxtakjara „LIBOR vextir fyrir viðkomandi gjaldmiðli að viðbættu 3% vaxtaálagi“. Kveðst sóknaraðili um þessi sjónarmið vísa til dóma Hæstaréttar í máli nr. 551/2011, í máli nr. 524/2011, í máli nr. 332/2012 og í máli nr. 757/2012. Þá byggi sóknaraðili á því að yfirlit reiknings nr. 1102-26-000019 sýni svo ekki verði um villst að yfirdráttarskuld varnaraðila á reikningnum nemi nú rúmri 31.000.000 króna. Sé um að ræða yfirdrátt á hefðbundnum bankareikningi með hefðbundnum yfirdráttarvöxtum.

Sóknaraðili kveður varnaraðila taka fram í greinargerð sinni að hann þræti ekki fyrir það að hafa stofnað til fjárhagslegra skuldbindinga við sóknaraðila en hann eyði hins vegar talsverðu púðri í að reyna að sýna fram á að ágreiningur sé milli aðila um gildi og útreikning hins erlenda lánssamnings og vaxtaútreikning á yfirdráttarskuld varnaraðila. Sóknaraðili bendi hins vegar á að það sé fyrst nú sem varnaraðili mótmæli útreikningum og umfangi skuldbindinga sinna, tæpum fimm árum eftir að hann hætti að greiða afborganir af lánssamningnum, tæpum tveimur árum eftir að honum var tilkynnt að ekki kæmi til endurútreiknings lánssamningsins og tæpum níu árum eftir að fyrst stofnaðist til yfirdráttarskuldar á bankareikningi varnaraðila nr. 1102-26-000019. Verði því að telja að þessar mótbárur varnaraðila séu fallnar niður fyrir tómlæti.

Í þessu samhengi skuli á það bent að í bréfi sóknaraðila frá 6. júní 2013 þar sem varnaraðila var tilkynnt um að ekki kæmi til endurútreiknings lánssamningsins, hafi varnaraðila verið bent á að hann gæti borið málið undir úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki. Það hafi varnaraðili hins vegar ekki gert fyrr en 3. mars sl., eða eftir að honum hafði verið birt krafa sóknaraðila um gjaldþrotaskipti. Þá sé einnig nauðsynlegt að nefna að varnaraðili hafi fengið send mánaðarleg yfirlit yfir færslur og stöðu á umræddum bankareikningi frá stofnun hans í mars 2006 og allt til 1. ágúst 2010, er viðskiptin hafi orðið rafræn, en eftir það hafi yfirlitin birst í heimabanka varnaraðila. Á þessum yfirlitum hafi þeir vextir sem reiknaðir voru á skuld varnaraðila ávallt komið fram. Auk þessa hafi sóknaraðili margoft sent ítrekunarbréf til varnaraðila vegna yfirdráttarskuldar hans á reikningnum. Sóknaraðili telji því ljóst að varnaraðili geti ekki nú borið fyrir sig ágreining um gildi, útreikning og umfang skuldbindinga sinna, auk þess sem mótbárur varnaraðila séu með öllu haldlausar, enda sé augljóslega um að ræða lögmætan lánssamning í erlendri mynt og hefðbundinn yfirdrátt á bankareikningi með hefðbundnum vöxtum.

Með vísan til framangreinds telur sóknaraðili ljóst að efnislegt mat á gildi og umfangi fjárskuldbindinga varnaraðila gagnvart sóknaraðila leiði einnig til þeirrar niðurstöðu að sóknaraðili eigi lögvarðar kröfur á varnaraðila sem eigi fyllilega við rök að styðjast, bæði hvað varðar gildi og umfang, og að varnaraðila hafi ekki tekist að hnekkja líkum á ógjaldfærni sinni og sýna fram á að hann geti staðið full skil á skuldbindingum sínum.

Samkvæmt 1. tölulið 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 geti lánardrottinn ekki krafist gjaldþrotaskipta á búi skuldarans ef krafa hans er nægilega tryggð með veði eða öðrum sambærilegum réttindum í eignum skuldarans. Sönnunarbyrðin um að kröfur lánardrottins á hendur skuldara séu nægilega tryggðar hvíli á skuldara. Ekki sé byggt á þessu ákvæði í greinargerð varnaraðila en engu að síður telji sóknaraðili rétt að færa fram rök fyrir því að skilyrðum þessa ákvæðis sé ekki fullnægt.

Sóknaraðili kveðst telja alveg ljóst að ekki sé unnt að halda því fram að kröfur sóknaraðila séu nægjanlega tryggðar með veði í eignum varnaraðila, enda nemi tryggingarbréf sóknaraðila í jörðum varnaraðila að Stóru-Völlum einungis 30.000.000 króna, en skuld varnaraðila samkvæmt lánssamningnum nemi um 67.000.000 króna og yfirdráttarskuldin rúmri 31.000.000 króna.

Við þetta bætist að jafnvel þótt fallist væri á það með varnaraðila að umræddur lánssamningur aðila teldist ólögmætt gengistryggt lán, sem sóknaraðili telji engar líkur á, og jafnvel þótt fallist væri á útreikninga varnaraðila sjálfs á stöðu lánsins miðað við „Árna Páls lögin“ annars vegar og „kvittanadóminn“ hins vegar þá væru skuldbindingar varnaraðila gagnvart sóknaraðila samkvæmt lánssamningnum samt sem áður mun hærri en veð það sem sóknaraðili hefur í jörðum varnaraðila.

Samkvæmt útreikningum varnaraðila sjálfs væri staða lánsins miðað við „Árna Páls lögin“ rúmar 58.000.000 króna og miðað við „kvittanadóminn“ væri staðan rúmar 47.000.000 króna. Eins og áður segi nemi tryggingarbréf sóknaraðila í jörðum varnaraðila að Stóru-Völlum hins vegar einungis 30.000.000 króna. Því sé á engan hátt unnt að halda því fram að kröfur sóknaraðila séu nægjanlega tryggðar með veði í eignum varnaraðila. Sé þá ótalin yfirdráttarskuld varnaraðila á bankareikningi nr. 1102-26-000019. Því liggi ljóst fyrir, hvernig sem á málið er litið, að kröfur sóknaraðila séu ekki nægjanlega tryggðar með veði í eignum skuldarans og sé skilyrðum 1. töluliðar 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 því ekki fullnægt.

Hvað varði fullyrðingar varnaraðila um umtalsverðar eignir hans, en þar sé væntanlega átt við jarðirnar að Stóru-Völlum, enda engar aðrar eignir nefndar í greinargerð varnaraðila, skuli áréttað að nú hvíli 90.000.000 króna á annarri jörðinni en 200.000.000 króna á hinni jörðinni þegar lóðarmat á jörðunum tveimur nemur samtals tæpum 14.000.000 króna. Sóknaraðili hafni því alfarið að verðmat það sem varnaraðili vísi til í greinargerð sinni hafi nokkurt sönnunargildi í máli þessu, enda hafi matið verið unnið fyrir níu árum síðan og ekki um mat dómkvadds matsmanns að ræða. Við þetta bætist að sú tala sem varnaraðili vísi til, þ.e. 97.860.000 krónur, byggi á áliti um verðmæti landsins með breyttri notkun, en ekki hafi verið sýnt fram á slíka breytta notkun í málinu. Sé samkvæmt þessu alveg ljóst að eignir varnaraðila séu yfirveðsettar.

Öllum öðrum málsástæðum varnaraðila í máli þessu kveðst sóknaraðili hafna sem þýðingarlausum, enda séu tæmandi taldir hér að framan möguleikar varnaraðila á því að verjast kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti. Þó skuli áréttað að því er alfarið hafnað að lög nr. 94/1933 um tékka geti átt við um yfirdráttarskuld varnaraðila í máli þessu enda um að ræða yfirdrátt á hefðbundnum bankareikningi. Þá sé málsástæðu varnaraðila, þess efnis að lækka beri kröfur sóknaraðila verulega og víkja þeim til hliðar í heild eða hluta á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, alfarið hafnað sem haldlausri, órökstuddri og óviðkomandi máli þessu, enda samrýmist þessi málsástæða ekki kröfugerð varnaraðila í málinu auk þess sem hér sé ekki skorið úr um fjárhæð peningakröfu, heldur það hvort fallist verði á kröfu um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila eður ei.

Um lagarök vísar sóknaraðili til ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti og laga nr. 90/1989 um aðför auk almennra meginreglna einkamálaréttarfars. Krafa sóknaraðila um málskostnað grundvallast á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

III

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila verði vísað frá en til vara að kröfu hans verði hafnað.

Til stuðnings kröfu sinni um frávísun málsins vísar varnaraðili til þess að birting fyrirkalls í málinu hafi átt sér stað u.þ.b. einum og hálfum sólarhring eða 37 klukkustundum fyrir boðaða þingfestingu málsins. Boðun hafi verið birt fyrir fyrirsvarsmanni varnaraðila á lögheimili hans 2. mars sl. kl. 20:02 en krafa sóknaraðila hafi verið tekin fyrir í héraðsdómi 4. sama mánaðar kl. 9:00. Þrátt fyrir þessa annmarka hafi fyrirsvarsmaður varnaraðila mætt ásamt lögmanni sínum á boðuðum tíma og mótmælt kröfunni. Ákvörðun dómara um svo skamman frest liggi ekki fyrir í málinu. Vegna þess galla á málinu beri að vísa því frá.

Þá byggir varnaraðili á því að krafa sú sem hafi verið grundvöllur hins árangurslausa fjárnáms sem sóknaraðili byggi kröfu sína um gjaldþrotskipti á, hafi verið greidd gerðarbeiðanda, þ.e. Tollstjóra, 3. mars sl. Krafan styðjist því ekki lengur við árangurslaust fjárnám og beri af þeirri ástæðu að vísa málinu frá dómi.

Verði ekki fallist á frávísun málsins samkvæmt framansögðu byggir varnaraðili á því að málinu beri að vísa frá dómi vegna vanreifunar þar sem málatilbúnaður sóknaraðila uppfylli ekki ákvæði d- og e-liða 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varnaraðili þræti ekki fyrir það að hafa stofnað til fjárhagslegra skuldbindinga við sóknaraðila. Kjarninn í ágreiningi þeirra lúti annars vegar að gildi og útreikningi erlends lánssamnings og hins vegar að útreikningi, þ. á m. vaxtaútreikningi á skuldbindingu samkvæmt tékkareikningi. Kröfur sóknaraðila samkvæmt reikningsyfirliti og lánssamningi séu því umdeildar. Hafi varnaraðili borið ágreining um gildi lánssamningsins í formi kvörtunar til úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki en auk þess liggi fyrir í málinu endurútreikningur varnaraðila á láninu. Í beiðni sóknaraðila sé lýst kröfu vegna yfirdráttar á reikningi nr. 19. Engin gögn liggi fyrir um þetta önnur en staða á viðskiptareikningi (vildar platinum 1102-26-000019). Engin yfirlit fylgi kröfunni. Af stöðu á viðskiptaskrá megi ráða að stofndagur reiknings hafi verið 31. mars 2006 en um sé að ræða tékkareikning.

Í kröfu um gjaldþrotaskipti sé höfuðstóll kröfunnar sagður vera 21.226.679 krónur, dráttarvextir 667.688 krónur og innheimtuþóknun 1.495.540 krónur. Varnaraðili kveðst mótmæla því sérstaklega að hin árangurslausa fjárnámsgerð gefi rétta mynd af fjárhagslegri stöðu hans. Varnaraðili sé eigandi að jörðinni Stóru-Völlum í Rangárþingi ytra. Um tvo jarðarhluta sé að ræða, annar sé 327,6 hektarar og hinn 585,0 hektarar. Samtals 912,6 hektarar. Sóknaraðila hafi verið full kunnugt um þessar eignir varnaraðila þar sem varnaraðili hafi stofnað til fjárhagslegra skuldbindinga við sóknaraðila í tengslum við kaup á jörðinni Stóru-Völlum. Til tryggingar endurgreiðslu þeirra fjárskuldbindinga hafi varnaraðili veðsett sóknaraðila eignina með 1. veðrétti, sbr. tryggingarbréf útgefið 22. maí 2006 að höfuðstólsfjárhæð 30.000.000 króna. Andvirði tryggingarbréfsins í mars 2015 sé 49.290.749 krónur. Jörðin sé virði 97.860.000 króna að mati Sveins Skúlasonar lögmanns. Það orki tvímælis að fjármálastofnun gangi fram með þeim hætti sem gert sé í þessu máli með því að knýja varnaraðila í gjaldþrot gegn betri vitund, þ.e með vitneskju um umtalsverðar eignir varnaraðila auk þess sem sóknaraðili hafi þær til tryggingar greiðslu fjárskuldbindinga varnaraðila með 1. veðrétti. Rétt sé að hafa í huga að fjárskuldbindingar þær sem mál þetta fjalli um séu umdeildar og ekki hafi enn verið skorið úr um réttmæti þeirra fyrir dómstólum.

Óumdeilt sé að ekki hafi verið gerður skriflegur samningur um tékkareikning varnaraðila. Þá liggi ekki fyrir að varnaraðili hafi fengið send yfirlit yfir reikninginn frá sóknaraðila. Samkvæmt samantekt varnaraðila hafi hann greitt sóknaraðila og/eða sóknaraðili skuldfært varnaraðila fyrir rúmlega 21.000.000 króna í vexti á yfirdrætti/yfirdráttarvexti á greindan tékkareikning en hvorki liggi fyrir í málinu hverjir þeir vextir/vaxtaprósentan hafi verið né hvort um þá hafi verið samið. Leiða megi líkur að því að yfirdráttarvextir hafi verið reiknaðir á mánaðarfresti og lagðir við höfuðstól skuldarinnar á hverjum tíma. Þannig sé verulegur hluti höfuðstóls vegna yfirdráttarins vextir sem sóknaraðili hafi ekki haft fyrir að sundurgreina frá úttektum varnaraðila.

Þá verði að líta til þess að ef úttektir á tékkareikningum eru í eðli sínu peningalán sem fyrnist á 10 árum verði ekki fram hjá þeirri staðreynd litið að vextir fyrnist á fjórum árum. Byggir varnaraðili á því að sóknaraðili eigi ekki lögvarða kröfu til vaxta úr hendi varnaraðila lengur en fjögur ár aftur í tímann frá þeim tíma að gjaldþrotaskiptabeiðni hafi verið lögð fram í málinu. Hvað varði lögmæti/réttlæti lánssamnings aðila í erlendum gjaldmiðli hafi varnaraðili fengið útreikning á stöðu lánsins annars vegar miðað við „Árna Páls“ lögin og hins vegar miðað við „kvittana dóminn“. Með vísan til alls framangreinds sé málið vanreifað af hálfu sóknaraðila.

Verði ekki fallist á frávísun málsins kveðst varnaraðili færa fram sömu rök fyrir varakröfu sinni um að kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti verði hafnað. Sé á því byggt að lög um tékka nr. 94/1933 gildi um kröfur sóknaraðila vegna tékkareikningsins. Samkvæmt 1. mgr. 52. gr. þeirra laga fyrnist kröfur tékkhafa, þ.e. sóknaraðila, gegn framseljendum, útgefanda og öðrum tékkaskuldurum á sex mánuðum frá lokunardegi sýningarfrests að telja. Kröfur sóknaraðila vegna tékkareikningsins séu fallnar niður vegna fyrningar. Í málinu sé ekki um það deilt að varnaraðili stofnaði til fjárhagslegra skuldbindinga við sóknaraðila í mars 2006, stofndagur reiknings sé 31. mars 2006. Um það sé hins vegar deilt hvort varnaraðila hafi borið að greiða yfirdráttarvexti/dráttarvexti af reikningnum eða annars konar vexti. Ef komist verði að þeirri niðurstöðu að varnaraðila hafi borið að greiða vexti af reikningnum sé um það deilt hver kjörin hafi verið, þ. á m. á hvern hátt vextir skuli reiknast, hvort heimilt sé að bæta vöxtum við höfuðstól á eins mánaðar fresti, hvort vaxtalög, ákvæði fyrningarlaga og/eða tékkalög gildi um hinar umdeildu kröfu vegna tékkareikningsins.

Verði ekki talið að kröfur vegna tékkareikningsins falli undir tékkalög og séu fallnar niður komi til skoðunar á hvern hátt lög um fyrningu nr. 14/1905 sem í gildi hafi verið er til tékkaskuldbindingarinnar hafi stofnast, hafi áhrif á úrlausn máls þessa.

Verði talið að skuldbinding varnaraðila samkvæmt tékkareikningi sé peningalán sem fyrnist á 10 árum, sbr. 4. gr. laganna, þá megi ljóst vera að þeir vextir sem kunni að falla á skuldina fyrnist á fjórum árum, sbr. 2. tölulið 3. gr. laganna. Sóknaraðili geti því aldrei öðlast lögvarða kröfu til vaxta fyrir lengra tímabil aftur í tímann en sem nemi fjórum árum frá þeim tíma að varnaraðila hafi verið birt fyrirkall í málinu ef ekki verður fallist á að allar kröfu um vexti séu fallnar niður vegna fyrningar.

Ekki hafi verið gerður skriflegur samningur milli aðila um tékkareikninginn. Verði talið að sóknaraðili eigi lögvarða kröfu á hendur varnaraðila sé á því byggt að vextir geti aldrei orðið hærri en almennir vextir óverðtryggðra lána, samkvæmt II. kafla laga nr. 38/2001 sbr. vaxtatöflu Seðlabanka Íslands, þ.e. 4. gr. laganna. Sé því alfarið hafnað að sóknaraðili geti krafið varnaraðila um yfirdráttarvexti/dráttarvexti með þeim hætti sem gert sé í kröfu sóknaraðila m.a. með hliðsjón af því að í upphafi hafi hvorki verið samið um vexti né vaxtakjör. Á því sé byggt að dráttarvexti beri fyrst að reikna frá því að varnaraðila hafi verið birt fyrirkall í málinu.

Verði komist að þeirri niðurstöðu að samningar hafi komist á milli aðila, þ.e. annars vegar erlendur lánasamningur og hins vegar samningur um tékkareikning sé á því byggt að lækka beri kröfur sóknaraðila verulega og víkja kröfum sóknaraðila til hliðar í heild eða að hluta, með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.

Ekkert liggi fyrir í málinu um að sóknaraðili hafi gert tilraun til að innheimta úttektir á tékkareikningi hjá varnaraðila enda sé sóknaraðili með fasteignaveð til tryggingar úttektunum. Samkvæmt yfirliti sé síðasta hreyfing á reikningnum 27. febrúar 2015. Því sé sérstaklega mótmælt þar sem um einhliða vaxtafærslu sé að ræða af hálfu sóknaraðila sem varnaraðili hafi ekki vitað um og aldrei samþykkt. Síðasta innborgun á reikninginn hafi verið 7. mars 2012 þegar 302.959 krónur hafi verið lagðar inn á reikninginn. Verði ekki fallist á að krafa um vexti hafi fyrnst þá sé á því byggt að kröfur sóknaraðila, þ. á m. um vexti að öðru leyti eða að hluta hafi fallið niður vegna tómlætis.

Af hálfu varnaraðila er því einnig haldið fram að krafa sóknaraðila sé nægilega tryggð í eignum varnaraðila og að hann sé fær um að standa skil á skuldbindingum sínum.

Um lagarök vísar varnaraðili til laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., einkum 65. gr. þeirra. Þá er og vísað til tékkalaga nr. 94/1933, einkum 1. mgr. 52. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 4. gr., laga nr. 14/1905 um fyrningu og laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga auk ólögfestra reglna um tómlæti. Um málskostnað vísar hann til 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV

Niðurstaða

Í máli þessu krefst sóknaraðili gjaldþrotaskipta á búi varnaraðila á grundvelli árangurslauss fjárnáms, sbr. 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. eins og fram kemur í beiðni hans til dómsins sem móttekin var 27. janúar sl. Lýtur ágreiningur aðila að því hvort skilyrði gjaldþrotaskipta séu fyrir hendi. Byggir sóknaraðili á því að hið árangurslausa fjárnám sem fram fór 26. nóvember sl. feli í sér líkindi fyrir ógjaldfærni varnaraðila og að varnaraðili hafi ekki sýnt fram á að hann sé allt að einu fær um að standa í skilum með skuldbindingar sínar eða verði það innan skamms tíma. Sóknaraðili eigi því lögvarða kröfu á hendur varnaraðila. Varnaraðili hefur aðallega krafist þess að málinu verði vísað frá dómi en til vara að kröfu hans verði hafnað, m.a. þar sem ekki sé ljóst að sóknaraðili eigi lögvarða kröfur á hendur honum auk þess sem krafa sóknaraðila sé nægilega tryggð í eignum varnaraðila. Þá hefur hann og á því byggt að krafa sóknaraðila sé umdeild og um hana sé ágreiningur milli aðila.

Eins og fram er komið styður sóknaraðili kröfu sína um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila við ákvæði 1. töluliðar 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 þar sem gert hafi verið árangurslaust fjárnám hjá varnaraðila 26. nóvember 2014. Hefur hann krafist gjaldþrotaskipta innan þess tíma sem lög nr. 21/1991 áskilja.

Málatilbúnaður varnaraðila mætti um margt vera skýrari. en hann verður skilinn svo að varnaraðili telji að þær kröfur sem sóknaraðili grundvalli kröfu sína um gjaldþrotaskipti á séu hvorki réttar né réttmætar. Mótmælir hann kröfum sóknaraðila bæði hvað varðar yfirdráttarskuld og skuldir samkvæmt lánssamningi og kveður sóknaraðila ekki eiga lögvarða kröfu á hendur varnaraðila. Byggir hann ýmist á því að ekki sé ljóst, eða það sé í það minnsta umdeilanlegt hver skuld hans sé við sóknaraðila og ekki hafi verið skorið úr um réttmæti hennar fyrir dómstólum en jafnframt að hann sé allt að einu fær um að standa skil á skuldbindingum sínum gagnvart sóknaraðila. Þannig virðist hann byggja á því að hið árangurslausa fjárnám gefi ekki rétta mynd af fjárhagslegri stöðu hans, enda sé hann eigandi tveggja jarðarhluta sem séu samtals að verðmæti 97.860.000 krónur. Þá hafi hann veðsett sóknaraðila jörðina með útgáfu tryggingarbréfs 22. maí 2006 til tryggingar endurgreiðslu fjárskuldbindinga sinna við sóknaraðila að höfuðstólsfjárhæð 30.000.000 króna. Þótt ekki sé það skýrlega orðað í greinargerð sóknaraðila virðist hann og byggja á því að kröfur sóknaraðila séu nægilega tryggðar með veði í jörðinni á grundvelli tryggingarbréfsins í skilningi 1. töluliðar 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 og standi það í vegi gjaldþrotaskipta á búi hans.

Mál þetta er rekið á grundvelli laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Um málsmeðferð gilda ákvæði 168. gr., sbr. 3 mgr. 166. gr. laganna. Samkvæmt athugasemdum með 168. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 21/1991 er ekki gert ráð fyrir því að krafa um gjaldþrotaskipti á búi skuldara geti sætt frávísun frá dómi, heldur er þar gert ráð fyrir að dómari leysi úr ágreiningi málsaðila með úrskurði þar sem mælt verði fyrir um annaðhvort að bú skuldarans verði tekið til gjaldþrotaskipta eða að kröfu hlutaðeigandi lánardrottins þess efnis verði hafnað. Verður og enda litið svo á að dómari hafi gengið úr skugga um það af sjálfsdáðum hvort slíkir gallar séu á kröfunni að vísa verði henni þegar í stað á bug, sbr. 1 .mgr. 67. gr. laganna.

Dómurinn telur þó rétt að benda á að hafna verði sjónarmiðum varnaraðila um að birtingu fyrirkalls hafi verið áfátt þar sem ekki hafi legið fyrir ákvörðun dómara um slíkt, enda sinna starfsmenn dómsins boðunum í mál í umboði dómara auk þess sem tími sá er um ræðir var í fullu samræmi við 2. mgr. 69. gr. laga nr. 21/1991. Þá verður auk þess ekki fram hjá því horft að varnaraðili mætti við þingfestingu málsins og mótmælti kröfunni. Verður því að líta svo á að varnir er lúta kunni að birtingu séu niður fallnar sbr. 3. mgr. 69. gr. laga nr. 21/1991 og til hliðsjónar 4. mgr. 83 .gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Þá er engan veginn hægt að fallast á sjónarmið varnaraðila um að málið sé vanreifað af hálfu sóknaraðila og uppfyllir beiðni hans til dómsins skilyrði 7. gr. sbr. 1. mgr. 66. gr. laganna. Verður að líta til þess að ekki eru gerðar sömu kröfur til atvikalýsingar og kröfugerðar í beiðni um gjaldþrotaskipti samkvæmt 7. gr. laga nr. 21/1991 og stefnu í almennu einkamáli, sbr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Hvað varðar önnur sjónarmið sem varnaraðili hefur teflt fram fyrir frávísunarkröfu sinni, þ.e. að krafa sóknaraðila styðjist ekki lengur við árangurslaust fjárnám, að ágreiningur sé milli aðila um gildi og útreikning hins erlenda lánssamnings og útreikning á yfirdráttarskuld varnaraðila, að hið árangurslausa fjárnám gefi ekki rétta mynd af fjárhag varnaraðila og að varnaraðili eigi umtalsverðar eignir og kröfur sóknaraðila séu því nægilega tryggðar, verður ekki betur séð en að þau séu einnig rök fyrir því að kröfu sóknaraðila beri að hafna og verður því tekin afstaða til þeirra við efnislega úrlausn málsins.

Frumskilyrði þess að fallist verði á kröfu lánardrottins um að bú skuldara verði tekið til gjaldþrotaskipta er að lánardrottinn eigi lögvarða kröfu á hendur skuldara. Í máli þessu liggur fyrir að krafa sóknaraðila á hendur varnaraðila er tvíþætt og byggir annars vegar á skuld á tékkareikningi og hins á vegar á skuld vegna lánssamnings milli aðila. Varnaraðili hefur í málinu teflt fram ýmsum sjónarmiðum sem hann telur styðja það að sóknaraðili eigi ekki lögvarða kröfu á hendur varnaraðila og að ágreiningur sé um kröfur sóknaraðila.

Telja verður óumdeilt af gögnum málsins að varnaraðili sé í skuld við sóknaraðila vegna tékkareikningsins sem hefur verið í vanskilum til langs tíma og nema vanskilin nú samkvæmt yfirliti rúmri 31.000.000 króna. Verður ekki annað séð en að um sé að ræða yfirdráttarskuld á hefðbundnum banka- eða tékkareikningi. Koma sjónarmið varnaraðila um ákvæði tékkalaga og um fyrningu ekki til álita í máli þessu enda hefur ágreiningur þar að lútandi ekki verið til lykta leiddur fyrir dómstólum. Vísast um þessi sjónarmið til dóms Hæstaréttar í máli nr. 338/2014. Af þessum sökum verður ekki horft fram hjá kröfunni í máli þessu.

Þá er ekki unnt að líta til sjónarmiða varnaraðila um hlutfall vaxta og vaxtaútreikning á umræddum tékkareikningi þegar litið er til þess að varnaraðili hefur notað tékkareikninginn allt frá því að hann var stofnaður 1. desember 2006 án athugasemda og verður því að líta svo á að hann hafi samþykkt þá skilmála sem í notkun hans fólst auk þess sem honum voru send yfirlit þar sem reiknaðir vextir á skuld hans komu ávallt fram. Er öllum sjónarmiðum varnaraðila um þetta vísað á bug.

Varnaraðili hefur í sjálfu sér ekki mótmælt því að vera í skuld við sóknaraðila samkvæmt lánssamningi aðila hefur hann borið því við að skuldin sé umdeild og ágreiningur sé um fjárhæð hennar. Hvað sem líður fullyrðingum varnaraðila um að lánssamningur aðila sé gengistryggður með ólögmætum hætti og kröfu hans um endurútreikning þar að lútandi og hver svo sem talin verður endanleg staða skuldarinnar þegar litið er til þeirra endurútreikninga sem varnaraðili hefur lagt fram, þykir ljóst að samningurinn sé í vanskilum enda hefur varnaraðili ekki staðið í skilum með skuldbindingu sína samkvæmt samningnum frá 5. október 2010. Dómurinn telur ekki unnt að horfa fram hjá kröfunni í máli þessu þótt ágreiningur hafi ekki verið til lykta leiddur fyrir dómstólum og vísast um þessi sjónarmið til dóms Hæstaréttar í máli nr. 620/2013 og 338/2014. Þá verður einnig að líta til þess að í bréfi sóknaraðila til varnaraðila 6. júní 2013 var honum tilkynnt að ekki kæmi til endurútreiknings lánssamningsins en bent á að hann gæti borið málið undir úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki. Það gerði varnaraðili ekki fyrr en 3. mars sl.

Verður því að telja nægilega í ljós leitt að sóknaraðili eigi lögvarða kröfu á hendur varnaraðila bæði á grundvelli skuldar á áðurnefndum tékkareikningi og á grundvelli áðurnefnds lánssamnings. Skiptir þá um hið síðarnefnda ekki máli hvort miðað er við útreikning varnaraðila sjálfs á grundvelli laga nr. 151/2010, svokallaðra Árna Páls laga, eða á grundvelli „kvittanadómsins“ frá 15. febrúar 2012 í máli Hæstaréttar nr. 600/2011.

Í máli þessu hefur sóknaraðili farið fram á gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila á grundvelli árangurslauss fjárnáms sem fram fór hjá varnaraðila 26. nóvember sl. Líta verður svo á að hið árangurslausa fjárnám sé sönnunargagn um ógjaldfærni varnaraðila og er gildi þess sem slíks ekki til umfjöllunar eða úrlausnar í máli þessu. Skiptir þá í raun ekki máli þótt einhverjir annmarkar kunni að hafa verið á framkvæmd þess, enda nýtti varnaraðili sér ekki úrræði 15. kafla laga nr. 90/1989 um að bera gildi gerðarinnar undir dómstóla. Má um þessi sjónarmið vísa til hliðsjónar til dóma Hæstaréttar í máli nr. 620/2013 og í máli nr. 339/2014. Þá skiptir ekki máli í þessu samhengi þótt varnaraðili hafi greitt þá kröfu sem fjárnámið byggðist á, sbr. dóma Hæstaréttar í máli nr. 620/2013 og í máli nr. 338/2014. Þá skiptir heldur ekki máli þótt hið árangurslausa fjárnám hafi verið gert að kröfu annars lánardrottins en þess sem krefst gjaldþrotaskipta, sbr. dóma Hæstaréttar í máli nr. 448/2011 og áðurnefndan dóm réttarins í máli nr. 620/2013. Þá er rétt að árétta að í þessu samhengi á með 17. gr. laga nr. 95/2010 um breytingu á lögum um aðför, nr. 90/1989, og lögum um gjaldþrotaskipti o.fl., nr. 21/1991, voru orðin „og ekki er ástæða til að ætla að gerðin gefi ranga mynd af fjárhag hans“ í niðurlagi 1. töluliðar 2. mgr. 65. gr. laganna felld brott og kemur þessi fyrirvari því ekki til skoðunar í máli þessu.

Með hliðsjón af ofansögðu verður því að líta svo á, eins og áður sagði, að hið árangurslausa fjárnám veiti sönnur um ógjaldfærni varnaraðila. Þrátt fyrir þetta á skuldari, samkvæmt upphafsákvæði 2. mgr. 65. gr. laganna, þess kost að verjast kröfu um gjaldþrotaskipti með því að sýna fram á að hann geti, þrátt fyrir röksemdir lánardrottins, staðið í fullum skilum með skuldbindingar sínar þegar þær falla í gjalddaga eða verði það innan skamms tíma. Sönnunarbyrði um þetta hvílir því á skuldara. Varnaraðili hefur í málinu haldið því fram að hann eigi nægar eignir og umræddar jarðir séu mun meira virði en nemi skuld hans við sóknaraðila eða 97.860.000 króna. Hefur hann lagt fram verðmat á jörðinni sem gert var 2. febrúar 2006 og byggir m.a. á framtíðaráformum landeigenda um hagnýtingu jarðarinnar, sem ef þær ganga eftir, eru taldar munu auka verðmæti landsins og að í því liggi „verulegir framtíðarmöguleikar og verðmætasköpun“. Ekki verður fram hjá því litið að umrætt verðmat er níu ára gamalt og miðast eins og áður sagði við áform landeigenda. Ekkert liggur fyrir um hvernig þeim áformum hefur miðað eða hvert verðmæti landsins er í dag. Er því ekki unnt að líta til þess verðmats við úrlausn málsins. Þá hefur varnaraðili ekki aflað matsgerðar dómkvaddra manna um söluverðmæti umræddra eigna máli sínu til stuðnings. Þá liggur fyrir að lóðarmat umræddra tveggja jarðarhluta er annars vegar 4.980.000 krónur og hins vegar 8.890.000 krónur. Þegar ofangreint er haft í huga verður ekki talið að varnaraðila hafi tekist að færa sönnur á að hann geti staðið við skuldbindingar sínar nú eða innan skamms tíma í skilningi 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Þá hefur hann ekki gert neina grein fyrir tekjum sínum og öðrum skuldum og verður því ekki talinn hafa sýnt fram á að hann sé gjaldfær þrátt fyrir kröfu sóknaraðila.

Það girðir aftur á móti fyrir að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta ef hann færir sönnur á að krafa sóknaraðila sé nægilega tryggð með veði eða öðrum sambærilegum réttindum í eignum hans eða þriðja manns eða vegna ábyrgðar þriðja manns, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Við mat á þessu verður að líta til þess að samkvæmt útreikningum varnaraðila væri staða lánssamningsins ef miðað væri við „Árna Páls lögin“ rúmar 58.000.000 króna og miðað við „kvittanadóminn“ svokallaða rúmar 47.000.000 króna. Tryggingarbréf sóknaraðila í jörð varnaraðila að Stóru-Völlum nemur 30.000.000 króna en lóðarmat jarðarhlutanna tveggja nemur samtals 13.870.000 krónum. Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að verðmat það er varnaraðili lagði fram verður ekki lagt til grundvallar við úrlausn málsins. Ljóst má því vera að ekki er með nokkrum hætti unnt að líta svo á að kröfur sóknaraðila séu nægilega tryggðar með veði í eignum varnaraðila. Auk þess verður ekki betur séð en að einungis annar jarðarhlutinn hafi verið settur sóknaraðila að veði með umræddu tryggingarbréfi. Hefur varnaraðila því ekki tekist að sýna fram á að uppfyllt séu skilyrði 1. töluliðar 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um að fjárkrafa sóknaraðila sé nægilega tryggð með veði í eignum hans enda má ljóst vera að skuldbindingar varnaraðila gagnvart sóknaraðila eru mun hærri en þessu nemur.

Þá verður ekki talið að varnaraðili hafi á nokkurn hátt sýnt fram á að aðstæður séu með þeim hætti að víkja beri skuldbindingu hans samkvæmt lánssamningi aðila eða samkvæmt skuld hans á tékkareikningi til hliðar, að hluta eða að öllu leyti, með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Eru því engin efni til að fallast á sjónarmið varnaraðila hvað þetta varðar. Hvað varðar þau sjónarmið varnaraðila að krafa sóknaraðila sé umdeild og ódæmd er það að segja að ekki hefur í réttarframkvæmd verið gerður sá áskilnaður að krafa lánardrottins hafi verið dæmd að efni til eða um hana geti ekki verið ágreiningur að uppfylltum öðrum skilyrðum laga nr. 21/1991. Má um þessi sjónarmið vísa til dóma Hæstaréttar frá 13. júní 2006 í máli nr. 313/2006, frá 11. júní 2008 í máli nr. 282/2008 og frá 17. ágúst 2012 í máli nr. 471/2012.

Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að sóknaraðili hafi leitt að því nægilegar líkur að hann eigi fjárkröfu á hendur varnaraðila og hefur því ekki verið hnekkt af hálfu varnaraðila auk þess sem fjárnám sem fram fór 26. nóvember 2014 veiti líkindi fyrir ógjaldfærni hans. Þá verður varnaraðili samkvæmt öllu ofansögðu ekki talinn hafa fært sönnur á að hann sé gjaldfær í skilningi 2. mgr. 65. gr. laganna þrátt fyrir kröfu sóknaraðila eða að krafa sóknaraðila sé nægilega tryggð með öðrum eignum hans sbr. 1. tölulið 3. mgr. 65. gr. sömu laga. Með vísan til alls þess sem að framan greinir ber því að fallast á kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila.

Með vísan til úrslita málsins og með hliðsjón af málatilbúnaði aðila verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila 450.000 krónur í málskostnað.

Af hálfu sóknaraðila flutti málið Hrafnhildur Kristinsdóttir hdl. en af hálfu varnaraðila Sigmundur Hannesson hrl.

Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 4. mars sl.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Bú varnaraðila, Rangárflúða ehf., er tekið til gjaldþrotaskipta.

Varnaraðili greiði sóknaraðila, AFL -sparisjóði, 450.000 krónur í málskostnað.