Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með ódagsettri kæru, sem barst héraðsdómi 24. maí 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 6. júní sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. maí 2017, þar sem vísað var frá dómi kröfu sóknaraðila um að fóstursamningi varnaraðilans barnaverndarnefndar Kópavogs við varnaraðilana B og C um vistun barnsins D verði hnekkt og honum falin forsjá stúlkunnar til 18 ára aldurs. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að lagt verði fyrir héraðsdóm að taka fyrrgreinda kröfu til efnismeðferðar. Þá krefst hann þess að varnaraðilum verði gert að greiða sér málskostnað í héraði og kærumálskostnað eins og ekki væri um gjafsóknarmál að ræða.

Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Þá krefjast varnaraðilarnir B og C málskostnaðar í héraði úr hendi sóknaraðila og kærumálskostnaðar eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál.

Þar sem varnaraðilarnir B og C hafa ekki kært úrskurðinn fyrir sitt leyti kemur krafa þeirra um málskostnað í héraði ekki til álita hér fyrir dómi.

I

Málavextir eru þeir helstir að móðir barnsins D, sem fædd er [...], E, samþykkti 1. apríl 2016 að varnaraðilinn barnaverndarnefnd Kópavogs tæki við forsjá þess og að það yrði vistað hjá varnaraðilunum B og C frá 1. apríl 2016 til 18 ára aldurs, sbr. 1. og 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Sóknaraðili er faðir barnsins, en þar sem hann var hvorki í hjúskap né skráðri sambúð með barnsmóður við fæðingu þess fór móðirin ein með forsjána samkvæmt 2. mgr. 29. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili mun á hinn bóginn hafa samþykkt framangreinda ráðstöfun og vistun munnlega, sbr. 1. mgr. 25. gr. og 4. mgr. 67. gr. a. barnaverndarlaga.

Hinn 23. júní 2016 samþykkti varnaraðilinn barnaverndarnefnd Kópavogs fyrrgreinda fósturráðstöfun. Í framhaldi af því gerðu varnaraðilar 22. júlí sama ár með sér samning samkvæmt 68. gr. barnaverndarlaga, þar sem varnaraðilunum B og C var falið fóstur barnsins frá 4. apríl sama ár til [...] 2033. Í samningnum var kveðið á um að barnið hefði umgengni við báða kynforeldra eftir samkomulagi við fósturforeldra og var miðað við að hún yrði að jafnaði tvisvar í mánuði „eða eftir frekara samkomulagi og undir handleiðslu starfsmanna barnaverndar.“ Erfiðleikar urðu í samskiptum sóknaraðila við varnaraðilana B og C vegna umgengni barnsins við sóknaraðila og 30. nóvember 2016 fór hann fram á að vistunin yrði endurskoðuð og honum falin forsjá dóttur sinnar, sbr. 3. mgr. 67. gr. a. barnaverndarlaga. Jafnframt fór sóknaraðili þess á leit að umgengni barnsins við sig yrði rýmkuð frá því sem verið hafði. Kröfum sóknaraðila var hafnað með úrskurði barnaverndarnefndar 12. janúar 2017 og umgengni barnsins við hvort foreldri ákveðin aðra hverja helgi í fimm klukkustundir. Í kjölfarið höfðaði sóknaraðili mál þetta á hendur varnaraðilum.

Varnaraðilarnir B og C skutu úrskurðinum 8. febrúar 2017 til úrskurðarnefndar velferðarmála samkvæmt 2. mgr. 74. gr. a., sbr. 51. gr., barnaverndarlaga og kröfðust þess að „umgengni verði minni en hinn kærði úrskurður segir til um, nánar tiltekið að umgengni verði 5 klukkustundir í senn einu sinni í mánuði.“ Eftir að varnaraðilinn barnaverndarnefnd Kópavogs hafði tilkynnt  varnaraðilunum B og C að til stæði að taka fyrir að nýju 1. júní 2017 mál varðandi umgengni barnsins við sóknaraðila var úrskurðarnefndinni tilkynnt 18. maí sama ár að þau krefðust þess að málið yrði fellt niður hjá henni, þar sem þau hefðu ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá endurskoðun á inntaki umgengni samkvæmt fyrri úrskurði barnaverndarnefndar. Var málið fellt niður hjá nefndinni degi síðar. Með úrskurði varnaraðilans barnaverndarnefndar Kópavogs 1. júní 2017 var síðan ákveðið að barn sóknaraðila skyldi njóta umgengni við hann einu sinni í mánuði, þrjár klukkustundir í senn, undir eftirliti, en umgengni félli niður í júlí.

II

Í máli þessu krefst sóknaraðili þess aðallega að fóstursamningi varnaraðilans barnaverndarnefndar Kópavogs við varnaraðilana B og C um vistun dóttur sinnar verði hnekkt og honum einum falin forsjá stúlkunnar til 18 ára aldurs hennar. Til vara er þess krafist að felldur verði úr gildi úrskurður barnaverndarnefndar 12. janúar 2017 um inntak umgengni stúlkunnar við sóknaraðila. Með hinum kærða úrskurði var aðalkröfu sóknaraðila vísað frá dómi, en hafnað kröfu varnaraðila um frávísun varakröfu hans. Eins og áður er rakið er til úrlausnar fyrir Hæstarétti hvort vísa eigi aðalkröfunni frá dómi.

Í greinargerð sóknaraðila hér fyrir dómi segir að með aðalkröfu sinni, sem er eins og áður greinir tvíþætt, krefjist hann ógildingar áðurgreinds fóstursamnings „og að í framhaldinu verði sóknaraðila falin forsjá stúlkunnar ... Réttaráhrif af ógildingu umrædds fóstursamnings eru þau að stúlkan skuli ekki búa áfram hjá varnaraðilum, [B] og [C]. Forsjáin yrði hins vegar áfram hjá varnaraðila, barnaverndarnefnd, og gengi ekki til baka aftur til móður. Krafa sóknaraðila um forsjá er þannig krafa um að forsjá stúlkunnar færist frá ... barnaverndarnefnd, til sóknaraðila.“ Hin tvíþætta krafa sóknaraðila sé reist á 2. mgr. 34. gr. barnaverndarlaga, þar sem kveðið sé á um að foreldri geti gert kröfu á hendur barnaverndarnefnd og fósturforeldrum fyrir dómi um að fóstursamningi verði hnekkt og  foreldri falin forsjá barns. Ekki kemur skýrt fram í málatilbúnaði sóknaraðila við hvaða lagareglu sú krafa styðjist að honum skuli dæmd forsjá dóttur sinnar, en af héraðsdómsstefnu verður ráðið að þá reglu sé að finna í 67. gr. a. barnaverndarlaga, einkum 3. mgr. hennar, þótt einnig sé í stefnunni vísað til 1. gr. a. og 1. mgr. 28. gr. barnalaga.

III

Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. barnalaga á barn rétt á forsjá foreldra sinna, annars eða beggja, uns það verður sjálfráða og eru þeir forsjárskyldir við það. Í 2. mgr. 29. gr. laganna er svo fyrir mælt að séu foreldrar barns hvorki í hjúskap né skráðri sambúð við fæðingu barns fari móðir þess ein með forsjá þess, sbr. þó 1. mgr. 32. gr. þeirra, þar sem foreldrum er veitt heimild til að semja um að forsjá barns verði sameiginleg. Eftir a. lið 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga getur barnaverndarnefnd með samþykki foreldra tekið við forsjá eða umsjá barns, sem ekki hefur náð 15 ára aldri, og ráðstafað því í fóstur. Ekki er þörf á samþykki foreldris, sem ekki fer með forsjá barns, sbr. 4. mgr. greinarinnar, en mælt er fyrir um réttarstöðu þess í 67. gr. a. barnaverndarlaga. Þar segir í 1. mgr. að barnaverndarnefnd skuli kanna grundvöll þess að ráðstafa barni til þess foreldris þegar foreldri sem fer eitt með forsjá barnsins afsalar sér umsjá eða forsjá þess samkvæmt 25. gr. laganna. Þá er barnaverndarnefnd veitt heimild í 3. mgr. sömu lagagreinar, þegar svo stendur á sem að framan greinir, að afsala forsjá barnsins til hins foreldrisins ef hún telur hagsmuni barnsins best tryggða með þeim hætti. Í 34. gr. barnaverndarlaga er síðan fjallað um endurskoðun ráðstafana á grundvelli 25. gr., en þar segir meðal annars í 2. mgr. að hafi foreldri veitt samþykki sitt fyrir úrræði samkvæmt síðastnefndu lagagreininni, sem ætlað er að standa þar til barn verður lögráða, geti foreldri gert kröfu fyrir dómi á hendur barnaverndarnefnd og fósturforeldrum, ef það á við, um að fóstursamningi verði hnekkt og að foreldri verði falin forsjá eða umsjá barns að nýju. Í athugasemdum með frumvarpi, er varð að barnaverndarlögum, er tekið fram að ákvæðið eigi við þegar foreldri vilji draga til baka samþykki sitt fyrir ráðstöfunum samkvæmt 25. gr. laganna, sem hefur verið ætlað að vara þar til barn verður lögráða.

Í 60. gr. stjórnarskrárinnar er svo fyrir mælt að dómendur skeri úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda og samkvæmt 1. mgr. 70. gr. hennar ber öllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir dómstólum. Þessi fyrirmæli hafa verið skýrð þannig að sérhver, sem á lögvarinna hagsmuna að gæta, geti krafist þess fyrir dómi að ákvarðanir stjórnvalda verði ógiltar ef þær brjóta í bága við lög að formi eða efni. Þessi stjórnarskrárvarði réttur manna verður almennt ekki skertur eða takmarkaður með lögum. Þó er það ekki á færi dómstóla að taka nýjar ákvarðanir um málefni, sem stjórnvöldum eru falin með lögum, í stað stjórnvaldsákvarðana sem ógiltar kunna að verða með dómi, svo sem ráðið verður af 2. gr. stjórnarskrárinnar, nema stjórnvöld hafi ekki neitt svigrúm til mats við skýringu á hlutaðeigandi lagaákvæði, sbr. meðal annars til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 19. júlí 2010 í máli nr. 436/2010 og 2. júní 2016 í máli nr. 595/2015.

Eftir orðanna hljóðan tekur 2. mgr. 34. gr. barnaverndarlaga aðeins til þess foreldris sem samþykkt hefur ráðstöfun eftir 25. gr. laganna. Fallist er á með sóknaraðila að ákvæðið, skýrt með þeim hætti, feli í sér tálmun þess að hann geti leitað dóms um það hvort endurskoða beri ákvarðanir í tengslum við dóttur hans og að umrætt lagaákvæði geti ekki með þeim hætti takmarkað stjórnarskrárvarinn rétt hans til þess, sbr. dóm Hæstaréttar 1. febrúar 2017 í máli nr. 15/2017. Með skírskotun til 60. gr. og 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 65. gr. hennar, verður talið að sóknaraðili geti sem kynfaðir stúlkunnar krafist þess fyrir dómstólum að fóstursamningi varnaraðila verði hnekkt. Þegar leyst er úr þeirri kröfu verður jafnframt tekin afstaða til ákvörðunar varnaraðilans barnaverndarnefndar Kópavogs um að ráðstafa barninu í fóstur til varnaraðilanna B og C.

Þótt dagsetning fóstursamningsins sé ekki tilgreind í kröfugerð sóknaraðila fer ekki milli mála til hvaða samnings hún tekur. Þá er í stefnu greint frá atvikum máls og þeim málsástæðum, sem sóknaraðili byggir kröfu sína á, þannig að ljóst er hvert sakarefnið er, sbr. d. og e. liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Jafnframt á hann þess kost undir rekstri málsins í héraði að afla sönnunargagna og eftir atvikum bera fram nýjar málsástæður telji hann þörf á því til frekari skýringar á málatilbúnaði sínum, sbr. 1. mgr. 57. gr. barnaverndarlaga, auk þess sem dómari getur lagt fyrir aðila að afla nánar tilgreindra gagna samkvæmt 2. mgr. 56. gr. laganna. Verður umræddri kröfu því ekki vísað frá dómi vegna vanreifunar.

Þrátt fyrir 2. mgr. 34. gr. barnaverndarlaga verði skýrð þannig að ákvæðið geti eftir atvikum tekið til foreldris, sem ekki hefur samþykkt ráðstöfun samkvæmt 25. gr. laganna, verður réttarstöðu þess ekki jafnað að öllu leyti til stöðu foreldris sem samþykkt hefur hana þar sem það fór eitt með forsjá barns áður en það afsalaði forsjánni til barnaverndarnefndar. Í niðurlagi málsgreinarinnar er foreldri játaður réttur til að krefjast þess að því verði falin forsjá barns að nýju sem myndi gerast sjálfkrafa í tilviki síðarnefnda foreldrisins. Þetta ætti hins vegar ekki við í tilviki þess fyrrnefnda sem ekki fór áður með forsjána vegna þess að ekki er gert ráð fyrir því í lögum að forsjáin hverfi til þess við þessar aðstæður þar sem barnaverndarnefnd er aðeins heimilt, en ekki skylt, að afsala sér forsjá til slíks foreldris telji hún hagsmuni barnsins best tryggða með þeim hætti, sbr. 3. mgr. 67. gr. a. barnaverndarlaga. Með því að krefjast þess fyrir dómi að sér verði veitt forsjá dóttur sinnar er sóknaraðili ekki einvörðungu að fara fram á að fóstursamningi varnaraðila verði hnekkt og dómstólar felli þar með úr gildi ákvörðun barnaverndarnefndar um að ráðstafa barninu í fóstur, heldur að dómstólar taki ákvörðun sem löggjafinn hefur falið barnaverndarnefnd sem stjórnvaldi að taka að undangengnu mati. Slík krafa gengur í berhögg við 2. gr. stjórnarskrárinnar og verður henni því vísað frá héraðsdómi samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991.

Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi að hluta og lagt fyrir héraðsdóm að taka til efnismeðferðar þá kröfu sóknaraðila að fóstursamningi varnaraðila 22. júlí 2016 verði hnekkt. Að öðru leyti verður úrskurðurinn staðfestur, þar á meðal að ákvörðun að ákvörðun um málskostnað og gjafsóknarkostnað bíði efnisdóms.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður, en um gjafsóknarkostnað hér fyrir dómi fer eins og í dómsorði greinir.

Mál þetta sætir flýtimeðferð fyrir dómi samkvæmt XIX. kafla laga nr. 91/1991, sbr. 53. gr. b. barnaverndarlaga. Sóknaraðili fór ekki eftir 2. mgr. 123. gr. laga nr. 91/1991 þegar stefna var gefin út og ekki verður séð að héraðsdómur hafi gætt að sérreglum 1. mgr. 124. gr. sömu laga við meðferð málsins fyrr en því hafði verið úthlutað dómara að fram kominni greinargerð varnaraðila. Ekki verður komist hjá að finna að þessum annmörkum á rekstri málsins.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi að hluta og lagt fyrir héraðsdóm að taka til efnismeðferðar þá kröfu sóknaraðila, A, að fóstursamningi varnaraðila, barnaverndarnefndar Kópavogs, B og C, 22. júlí 2016 verði hnekkt. Að öðru leyti er úrskurðurinn staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila og varnaraðilanna B og C fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanna þeirra, 300.000 krónur til hvors um sig.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness, föstudaginn 12. maí 2017

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar þann 2. maí 2017, var höfðað með birtingu stefnu þann 31. janúar 2017.

Stefnandi er A, kt. [...], [...].

Stefndu eru barnaverndarnefnd Kópavogs, B, kt. [...] og C, kt. [...], bæði til heimilis að [...].

Stefnandi krefst þess aðallega að fóstursamningi stefnda, barnaverndarnefndar, við stefndu, B og C, um fósturvistun dóttur stefnanda, D, kt. [...], verði hnekkt og stefnanda verði falin óskipt forsjá stúlkunnar til 18 ára aldurs.

Til vara er þess krafist að felldur verði úr gildi úrskurður barnaverndarnefndar, dags. 12. janúar 2017 um inntak umgengni stefnanda við stúlkuna.

Stefndu krefjast aðallega frávísunar málsins en til vara sýknu.

Fór fram munnlegur málflutningur um frávísunarkröfur. Í þessum þætti málsins eru stefndu sóknaraðilar en stefnandi varnaraðili.

Kröfur sóknaraðila í þessum þætti málsins eru þær að öllum kröfum varnaraðila verði vísað frá dómi auk þess sem B og C krefjast þess að varnaraðila verði gert að greiða þeim málskostnað að mati dómsins að viðbættum virðisaukaskatti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Barnaverndarnefnd Kópavogs gerir ekki málskostnaðarkröfu í þessum þætti málsins.

Kröfur varnaraðila í þessum þætti málsins eru þær að frávísunarkröfum sóknaraðila verði hafnað og að sóknaraðilum verði gert að greiða honum málskostnað að mati dómsins, eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál, að teknu tilliti til aksturskostnaðar.

I

Málsatvik

Varnaraðili er faðir stúlkunnar D sem fæddist [...], en móðir barnsins er E.

Þann 1. apríl 2016, samþykkti móðir stúlkunnar, sem forsjáraðili að sóknaraðili, barnaverndarnefnd Kópavogs tæki við forsjá barnsins til 18 ára aldurs, og að barnið yrði vistað hjá sóknaraðilum, B og C frá þeim degi til 18 ára aldurs, með vísan til 1. og 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

Þann 22. júlí 2016 var gengið frá „fóstursamningi“ á milli barnaverndarnefndar Kópavogs sem forsjáraðila og B og C sem fósturforeldra, um vistun barnsins frá 4. apríl 2016 til [...] 2033, með vísan til 68. gr. laga nr. 80/2002.

Varnaraðili var ekki forsjáraðili barnsins og undirritaði ekki framangreinda löggerninga, en mun hafa munnlega á fundum hjá barnaverndarnefnd gefið samþykki sitt og ekki óskað eftir því að fá forræði barnsins, enda hafi verið fyrirheit um rúman umgengnisrétt hans við barnið.

Varnaraðili kveður að umgengni hafi gengið ágætlega fyrst um sinn en síðar hafi komið fram kröfur um að ramma þá umgengni frekar inn, vegna meintra samskiptaörðuleika milli varnaraðila og sóknaraðila, fósturforeldra barnsins.

 Þann 10. nóvember 2016 tók barnaverndarnefnd þá ákvörðun, að varnaraðili hefði umgengni við barnið aðra hvora helgi í 5 klukkustundir í senn. Þann 30. nóvember 2016 lagði varnaraðili fram formlega beiðni til barnaverndarnefndar um úrskurð um umgengni og að honum yrði falin forsjá barnsins.

Með úrskurði sóknaraðila, barnaverndarnefndar, dags. 12. janúar 2017, var kröfu varnaraðila um forsjá hafnað á þeim forsendum að hann hefði ekki farið með forsjá barnsins og gæti því ekki á grundvelli 34. gr. laga nr. 80/2002 krafist endurskoðunar ráðstafana sem kynmóðir og forsjáraðili hefðu samþykkt. Þá var staðfest í megindráttum fyrri ákvörðun um umgengni stefnanda við barnið.

Stefna málsins var birt þann 31. janúar sl. eins og fram hefur komið en með kæru, dags. 8. febrúar 2017, til úrskurðarnefndar velferðarmála, kærðu sóknaraðilar, B og C fyrrgreindan úrskurð barnaverndarnefndar, og kröfðust þess að umgengni varnaraðili yrði minni en þar hefði verið ákveðin. Ekki liggur fyrir niðurstaða nefndarinnar um þá kæru.

II

Málsástæður sóknaraðila

Sóknaraðilar byggja fyrst og fremst á því í þessum þætti málsins, að ekki sé um að ræða sakarefni sem eigi undir dómstóla.

Sóknaraðili telur að í málinu sé varnaraðili að leitast við að hnekkja fóstursamningi sem gerður hafi verið á grunni 68. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, og sé varnaraðili ekki aðili að þeim samningi og geti aldrei orðið. Skýrt sé kveðið á um aðild í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpinu sem hafi orðið að lögum nr. 80/2002. Þar segi orðrétt: „Í 1. mgr. er gert ráð fyrir að við ráðstöfun barns í fóstur skuli barnaverndarnefnd og fósturforeldrar gera með sér fóstursamning. Aðilar samningsins eru barnaverndarnefnd og fósturforeldrar. [...] Aðrir, svo sem kynforeldrar barns, eru í reynd ekki aðilar slíks samnings“.

Að auki séu í 77. gr. l. nr. 80/2002, tæmandi taldar þær ástæður sem geti leitt til endurskoðunar fóstursamnings sem gerður sé skv. 68. gr., þ.e. ef um sé að ræða ástæður er varði fósturforeldra og/eða líðan og umönnun fósturbarnsins. Yrði þá um að ræða samkomulag milli aðila samningsins eða úrskurð barnaverndarnefndar sem kæranlegur væri til úrskurðarnefndar velferðarmála, sbr. tilvitnað ákvæði en ekki úrlausnarefni sem ætti undir dómstóla. Aðilar slíks stjórnsýslu- og barnaverndarmáls yrðu fósturforeldrar og viðkomandi barnaverndarnefnd.

Byggja sóknaraðilar frávísunarkröfur sína á því að varnaraðili geti ekki krafist ógildingar á samningi sem hann sé ekki aðili að né heldur að það sé á valdsviði dómstóla að ógilda fóstursamninga samkvæmt kröfu þriðja aðila, þ.e.a.s. að um sé að ræða sakarefni sem geti ekki átt undir dómstóla sbr. 24. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Beri því að vísa kröfum varnaraðila þar um frá dómi.

Sóknaraðilar benda á, að í nýlegum dómi Hæstaréttar í máli nr. 15/2017 hafi rétturinn komist að þeirri niðurstöðu að það gæti ekki samrýmst ákvæðum 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu að girða með lögum fyrir rétt aðila í sömu stöðu og varnaraðili til að leita endurskoðunar á ákvörðun barnaverndaryfirvalda um að taka við forsjá eða umsjá og ráðstafa barni í fóstur með samþykki forsjáraðila, skv. 25. gr. laga nr. 80/2002. Þannig hafi rétturinn komist að þeirri niðurstöðu að aðili í þeirri stöðu sem varnaraðili sé í, þ.e. að vera forsjárlaus faðir, skuli eiga sama rétt og móðir sem fer ein með forsjá, til að leita endurskoðunar á áður gefnu samþykki sínu fyrir framangreindum ráðstöfunum.

Í máli þessu sé varnaraðili ekki að leita endurskoðunar á ákvörðun barnaverndaryfirvalda um að taka við forsjá eða umsjá barns og ráðstafa því í fóstur skv. 25. gr. laga nr. 80/2002. Þær dómkröfur hafi varnaraðili einfaldlega ekki uppi í málinu, heldur þeirri dómkröfu að hnekkja fóstursamningi, auk þess að krefjast forsjár sér til handa. Draga verði þá ályktun af fyrrgreindum dómi Hæstaréttar að sú aðild sem rétturinn hafi fallist á að aðili í því máli ætti að njóta á grundvelli stjórnarskrárbundins réttar síns til að fá úrlausn um hagsmuni sína fyrir dómi, verði eingöngu bundin við að haldið sé uppi fyrrnefndum kröfum á grunni 2. mgr. 34. gr. laga nr. 80/2002, um að endurskoða ráðstafanir barnaverndaryfirvalda sem teknar hafi verið í öndverðu á grundvelli 25. gr. þeirra laga.

Í máli þessu hafi slíkar ákvarðanir verið teknar af hálfu kynmóður skriflega með afsali sem útbúið hafi verið á fundi með starfsmönnum barnaverndarnefndar, og hafi þær ráðstafanir verið staðfestar af hálfu barnaverndarnefndar með ákvörðun á fundi þann 23. júní 2016. Sem fyrr hafi verið lýst, lúti dómkröfur varnaraðila ekki að því að endurskoða þær ráðstafanir heldur að hnekkja fóstursamningnum. Verði fallist á kröfur varnaraðila hvað það varði, myndi engu að síður standa eftir óhögguð yfirlýsing kynmóður um afsal forsjár til barnaverndarnefndar og fyrrgreindar ákvarðanir barnaverndarnefndar um fósturráðstöfun til samræmis.

Málatilbúnaður varnaraðila gangi að miklu leyti út á að gagnrýna þær kringumstæður sem hafi verið uppi þegar kynmóðir tók ákvörðun um afsal forsjár og barnaverndarnefnd tók við forsjánni og í framhaldinu tekið ákvörðun um að ráðstafa barninu í fóstur til sóknaraðila C og D. Þá fjalli málsástæður varnaraðila um það hvort barnaverndarnefnd hafi uppfyllt skilyrði barnaverndarlaga við málsmeðferðina. Kröfugerð varnaraðili lúti þó ekki að því að endurskoða fyrrgreindar ráðstafanir. Uppfyllir kröfugerð varnaraðila því ekki áskilnað 80. gr. laga nr. 91/1991 eða meginreglna einkamálaréttarfars um skýrleika, og sé ekki dómtæk í þeim búningi sem hún sé sett fram. Beri því að vísa henni frá dómi.

Sóknaraðilar krefjast frávísunar á varakröfu varnaraðila og benda á að úrskurður barnaverndarnefndar sæti nú efnislegri endurskoðun úrskurðarnefndar velferðarmála. Þannig sé vandséð hvernig dómstóll geti kveðið á um álitaefnið meðan það sé enn til meðferðar hjá stjórnvöldum, en í öllu falli gæti stefnandi ekki haft lögvarða hagsmuni af því að fella úr gildi úrskurð lægra setts stjórnvalds sem hafi sætt endurskoðunar hjá æðra settu stjórnvaldi. Beri því að vísa þeirri kröfu frá dómi.

Þá sé á því byggt að með kröfu varnaraðila um að fella úr gildi úrskurð um umgengni og lýsingu varnaraðila á málsástæðum, sé hann í raun vera að leita eftir afstöðu dómsins um inntak umgengninnar og þá aðallega til þess álitaefnis hvort um sé að ræða of mikla takmörkun á umgengnisrétti hans við barnið. Ekki virðist byggt á því hvort gætt hafi verið réttra málsmeðferðarreglna eða hvort stefndi barnaverndarnefnd hafi byggt ákvörðun sína á lögmætum sjónarmiðum skv. stjórnsýslulögum eða barnaverndarlögum, eða meginreglum stjórnsýsluréttar. Sóknaraðilar byggja þannig frávísunarkröfu sína á því að það álitaefni eigi ekki undir dómstóla, heldur komi slík endurskoðun í hlut barnaverndarnefnda og úrskurðarnefndar velferðarmála ef því sé að skipta, sbr. 4. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2002. 

Sóknaraðilar telja jafnframt að kröfugerð varnaraðila sé óskýr sbr. 80. gr. laga, laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála og beri að vísa málinu frá á þeim forsendum. Einkum sé niðurstöðukafli um aðalkröfu í stefnu óskýr, þar sem fram komi að forsjárvistun barnsins hafi ekki verið byggð á lögmætum grunni og beri því að endurskoða þá ráðstöfun, auk þess að ógilda fóstursamning og fela varnaraðila forsjá dóttur hans. Sé þetta ekki í samræmi við kröfugerð eða efni stefnu að öðru leyti og þá verði um kröfur varnaraðila að horfa til 3. mgr. 34. gr. laga nr. 80/2002, um þær efnislegu varnir sem megi hafa upp í málum skv. 34. gr. laga 80/2002, en ekki sé á þeim byggt í þessu máli.

Um lagrök er vísað til ákvæða laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum 80. gr. og 24. gr. Einnig sé byggt á þegar tilvitnuðum ákvæðum barnaverndarlaga nr. 80/2002, sem og lögunum í heild.

Krafa sóknaraðila B og C um málskostnað úr hendi varnaraðila eins og málið væri eigi gjafsóknarmál, byggist á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggist á lögum nr. 50/1988 þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt vegna þjónustu sinnar. Sóknaraðilar í máli þessu séu ekki virðisaukaskattsskyld vegna þessa málarekstrar og er þeim því nauðsyn að fá skattinn tildæmdan úr hendi varnaraðila.

Sóknaraðila áskilja sér rétt til að leggja fram á síðari stigum greinargerð um efnisvarnir en í greinargerð þessari sé, með vísan til lokamálsliðar 2. mgr. 99. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sbr. 7. gr. laga nr. 78/2015, einvörðungu gert grein fyrir málsástæðum vegna frávísunarkröfu, eins og heimilt sé samkvæmt ákvæðinu.

III

Málsástæður varnaraðila

Varnaraðili telur að flestum málsástæðum sóknaraðila hafi þegar verið hafnað með niðurstöðum sem fram komi í dómi Hæstaréttar nr. 15/2017. Þannig hafi í þeim dómi með saman hætti reynt á ákvæði 68. gr. og 77. gr. laga nr. 80/2002 og þeirri málsástæðu að varnaraðila hefði jafnframt borið nauðsyn til að krefjast ógildingar á samningi kynmóður barnsins við barnaverndarnefnd. Hefði Hæstiréttur hafnað öllum framangreindum málsástæðum og beri með sama hætti að hafna þeim í því máli sem hér sé til umfjöllunar. Telur varnaraðili að 34. gr. laga nr. 80/2002, hefði enga þýðingu að öðrum kosti ef fallist væri á rök sóknaraðila.

Varnaraðili byggir á því að í raun standi einungis eftir tvær málsástæður sóknaraðila eftir fyrrnefndan dóm Hæstaréttar. Sú fyrri væri að vísa bæri málinu frá þar sem varnaraðili hafi ekki krafist krefjast endurskoðunar berum orðum í kröfugerð sinni. Varnaraðili telur ljóst af lestri kröfugerðar og málsástæðna að krafa hans byggi á því að umræddar ráðstafanir verði endurskoðaðar. Varnaraðili vísi til 34. gr. laga nr. 80/2002 í lagarökum og í niðurlagi málsástæðna um aðalkröfu í stefnu þar sem skýrt komi fram að forsjárvistun hafi ekki verið byggð á lögmætum grunni. Sé því ljóst að varnaraðili byggi kröfu sína á 2. mgr. 34. gr. laga nr. 80/2002. Í nefndu lagaákvæði sé skýrt kveðið á um það, að foreldri geti gert kröfu um það að samningi um úrræði skv. 25. gr. laga nr. 80/2002, verði hnekkt. Sé kröfugerð varnaraðila í samræmi það.

Varnaraðili taldi rétt að bera saman þá kröfugerð sem hafi verið gerð í dómi Hæstaréttar í máli nr. 15/2017, og kröfugerð þessa máls. Í nefndum dóm Hæstaréttar hefði verið krafist forsjár með barni og að fóstursamningi yrði hnekkt. Fyrri dómi Hæstaréttar milli sömu aðila í máli nr. 459/2015 hefði verið vísað frá, þar sem einnig hefði verið talið nauðsynlegt að krefjast ógildingar fóstursamnings en ekki nægði að krefjast aðeins ógildi á ákvörðun aðila, enda stæði þá fóstursamningur óhaggaður. Sé krafa varnaraðila í þessu máli sambærileg kröfugerð og í dómi Hæstaréttar í máli nr. 15/2017, enda sé krafa um ógildingu fóstursamnings í eðli sínu krafa um endurskoðun þeirra ákvarðana sem liggja að baki samningnum. Þannig þurfi að taka til efnismeðferðar hvort ákvörðun barnaverndarnefndar hafi verið gild.

Varnaraðili telur ljóst að hann hafi lögmæta hagsmuni af því að fá úrlausn málsins. Ekki verði leyst úr kröfu hans um að hnekkja samningnum, nema að að taka afstöðu til gildis þeirrar stjórnsýsluákvörðunar sem um ræði. Megi um það sjónarmið vísa til dóms Hæstaréttar nr. 749/2012.

Um frávísun varakröfu taldi varnaraðili það skýrt að dómstólar eigi úrskurðarvald um það hvort ákvörðun barnaverndarefndar hafi verið byggð á lögmætum grunni. Megi um það atriði vísa til áður nefnds dóms Hæstaréttar nr. 15/2017. Sú forsenda að tveir af sóknaraðilum málsins hafi kært þann úrskurð til úrskurðarnefndar í velferðarmálum til efnislegrar meðferðar, girði ekki fyrir þann skýra rétt varnaraðila. Ekki væri ákvæði í lögum nr. 80/2002 að skylt væri að tæma kæruleiðir í þessu sambandi svo bera mætti úrskurðinn undir dómstóla. Þá sé ljóst að kæra sóknaraðila hafi átt sér stað eftir að mál þetta hafi verið þingfest fyrir dómi og ekki sé verið að krefjast efnislegrar niðurstöðu um umgengni, aðeins um lögmæti ákvörðunar barnaverndarnefndar. Væri umgengni varnaraðila nú takmörkuð vegna þessa úrskurðar sbr. 4. mgr. 52. gr. laga nr. 80/2002.

Þá telur varnaraðili að málatilbúnaður hans sé skýr, sbr. áskilnað meginreglna einkamálaréttarfars og 80. gr. einkamálalaga nr. 91/1991, þannig að ekki fari milli mála á hverju sé byggt. Einnig verði að horfa til þess að varnaraðili hafi möguleika á því að skýra málatilbúnað sinn frekar undir rekstri málsins, sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 80/2002.

IV

Niðurstaða

Aðalkrafa varnaraðila lýtur að því að honum verði með dómi falin forsjá barnsins og að hnekkt verði fóstursamningi sem sóknaraðilar gerðu um fósturvistun barnsins. Varnaraðili vísar til 34. gr. laga nr. 80/2002, um endurskoðun á ráðstöfun um „forsjárvistun“ barnsins. 

Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, getur foreldri, hafi það veitt samþykki fyrir úrræði samkvæmt 25. gr. laga nr. 80/2002, gert kröfu á hendur barnaverndarnefnd um að samningi verði hnekkt og að foreldrinu verði falið forsjá að nýju. Varnaraðili þessa máls fór ekki með forsjá barnsins og verður því ekki veitt forsjá að nýju. Hins vegar verður af dómi Hæstaréttar nr. 15/2017 ráðið, að hafi forsjárlaust foreldri komið að ákvörðun samkvæmt 25. gr. laganna, eins og varnaraðili þessa máls, þá geti hann með vísan til 70. gr. stjórnarskrárinnar með sama hætti og móðir barnsins leitað endurskoðunar á ákvörðun um vistun barnsins.

Sóknaraðili telur að varnaraðili sé ekki að leitast við að hnekkja ákvörðun um forsjá og vistun barnsins með vísan til 25. gr., sbr. 2. mgr. 34. gr. l. nr. 80/2002, heldur fóstursamningi sem gerður hafi verið á grundvelli 68. gr. laga nr. 80/2002. Varnaraðili geti aldrei orðið aðili að samningi skv. 68. gr. l. nr. 80/2002 og að auki sé í 77. gr. sömu laga, tæmandi talning á þeim atriðum sem geti leitt til endurskoðunar fóstursamnings. Beri því að vísa málinu frá með vísan til 24. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar nr. 15/2017, var kröfugerð málsins með sama hætti og í því máli sem hér er til úrslausnar, að krafist var forsjár barns en þar var jafnframt krafist ógildi ákvörðunar barnaverndarnefndar um vistun barnsins og að nánar tilgreindur fóstursamningur sem gerður hafði verið með vísan til 68. gr. l. nr. 80/2002, yrði ógildur. Þykir af niðurstöðu dómsins mega ráða að löggjöf geti ekki við þær aðstæður sem uppi eru í þessu máli, takmarkað rétt varnaraðila til þess að fá úrslausn dómstóla um það hvort vistun barnsins hafi byggð á lögmætum grunni. Skipti þá ekki máli hvort vistun barnsins hafi verið gerð með vísan til 25. gr. laga nr. 80/2002 eða að gerður hafi verið nánari samningur um vistun barnsins samkvæmt 68. gr. sömu laga.

Með vísan til framangreinds er ekki fallist á kröfu sóknaraðila um frávísun aðalkröfu varnaraðila samkvæmt nefndum lagaákvæðum. Þá verða ákvæði 3. mgr. 34. gr. laga nr. 80/2002 ekki talin standa framangreindu í vegi, enda á stefnandi þess enn kost að koma fram með nýjar málsástæður og ný andmæli allt þar til mál er dómtekið, sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 80/2002.

Í dómkröfum varnaraðila er ekki tilgreining þess fóstursamnings sem krafist er að verði hnekkt svo sem dagsetning samnings. Með stefnu fylgdi, „Samþykki forsjáraðila fyrir vistun barna utan heimilis“, sem dagsett er 1. apríl 2016. Þar samþykkti móðir barnsins, með vísan til 25. gr. laga nr. 80/2002 að barnaverndarnefnd Kópavogs tæki við forsjá barnsins og að barnið yrði vistað hjá B og C. Varnaraðili vísar til nefnds skjals í málatilbúnaði sínum og byggir á þeirri málsástæðu að „forsjárvistun“ barnsins hafi ekki verið byggð á lögmætum grunni. Má því ætla að krafist sé ógildi þessa löggernings sem móðir barnsins gerði.

Með greinargerð sóknaraðila var lagður fram „fóstursamningur“ um barnið, dagsettur 22. júlí 2016, sem gerður var með vísan til 68. gr. laga nr. 80/2002, á milli sóknaraðila, barnaverndarnefndar Kópavogs annars vegar, og hins vegar B og C. Orðalag kröfugerðar varnaraðila virðist vísa beint til þessa samnings og má því ætla að krafist sé ógildi þess samnings sem þó er í engu getið að öðru leyti í stefnu.

Varnaraðili leitar ekki eftir því að ákvörðun um „forsjárvistun“ eða „fósturvistun“ verði ógild. Að mati dómsins eru nefnd hugtök og kröfur þeim tengdar ekki að fullu ljósar í samhengi málsástæðna, en hugtökin er ekki að finna í barnaverndarlögum nr. 80/2002. Með sama hætti leitar varnaraðili ekki eftir því að ógild verði ákvörðun um forsjá eða vistun barnsins og ekki er hægt að fallast á það með varnaraðila að þær kröfur, önnur eða báðar felist í kröfugerð hans. Þá þykir óljóst samkvæmt framangreindu hvaða samningur það er sem krafist er að verði ógildur.

Með vísan til framangreinds þykir stefna varnaraðila það óglögg að ekki verði með skýrum hætti felldur dómur um sakarefnið og verði því ekki hjá því komið að vísa aðalkröfu málsins frá dómi með vísan til d. og e. liða 80. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

***

Varnaraðili krefst þess í varakröfu sinni að úrskurður sóknaraðila, barnaverndarnefndar um inntak umgengni varnaraðila við barnið, sem dagsettur er 12. janúar 2017, verði felldur úr gildi.

Um þetta atriði þykir mega vísa til áðurnefnds dóms Hæstaréttar nr. 15/2017 á þann hátt að dómstólar eigi úrskurðarvald um það hvort ákvörðun barnaverndarefndar hafi verið byggð á lögmætum grunni og verði varakröfu varnaraðila því ekki vísað frá dómi. Breytir engu þar um að mati dómsins þótt úrskurðurinn hvað varðar inntak umgengni hafi verið kærður til úrskurðarnefndar velferðarmála og niðurstaða nefndarinnar liggi ekki fyrir. Þá er til þess að líta að varnaraðili á þess kost að koma fram með nýjar málsástæður og andmæli, skv. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 80/2002.

Með vísan til framangreindra forsendna verður fallist á kröfu sóknaraðila um að vísa frá aðalkröfu varnaraðila í málinu, en hafnað er kröfu sóknaraðila um frávísun varakröfu varnaraðila. Rétt þykir að ákvörðun málskostnaðar bíði efnisdóms.

Úrskurð þennan kveður upp Bogi Hjálmtýsson héraðsdómari.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Aðalkröfu varnaraðila í máli þessu, er að kröfu sóknaraðila vísað frá dómi.

Hafnað er kröfu sóknaraðila um frávísun varakröfu varnaraðila.

Ákvörðun um málskostnað bíður efnisdóms.