Miðvikudaginn 12. desember 2012.
Nr. 700/2012.	K (Hreinn Loftsson hrl.) gegn M  (Lára V. Júlíusdóttir hrl.)

Kærumál. Börn. Lögvarðir hagsmunir. Frávísunarúrskurður staðfestur. 

Í málinu krafðist K þess að aðfarargerð sýslumannsins í X, sem fram fór á heimili hennar í júní 2012, yrði felld úr gildi. Með aðfarargerðinni voru þrjár dætur K teknar úr umsjá hennar og afhentar barnaverndarnefnd sem síðan kom þeim í hendur M. Talið var að K hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um gildi aðfarargerðarinnar þar sem innsetningargerðin hafði þegar farið fram. Var máli K því vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Árni Kolbeinsson og Greta Baldursdóttir.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. nóvember 2012 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Frekari gögn bárust réttinum síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 5. nóvember 2012, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hún kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur um frávísun málsins frá dómi og um málskostnað. Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur um frávísun málsins frá héraðsdómi og um málskostnað.

Sóknaraðili, K, greiði varnaraðila, M, kærumálskostnað, 250.000 krónur.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 5. nóvember 2012.

Mál þetta var þingfest 18. september 2012 og tekið til úrskurðar 19. október sl.

Sóknaraðili er K, [...].

Varnaraðili er M, [...].

Sóknaraðili krefst þess að aðfarargerð sýslumannsins í X, nr. [...], sem fór fram á heimili sóknaraðila föstudaginn 29. júní 2012, verði felld úr gildi.

Sóknaraðili krefst málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi, en til vara að kröfum sóknaraðila verði hafnað, bæði að því er varðar ógildingu á aðfarargerð og einnig að því er varðar málskostnað.

Varnaraðili krefst málskostnaðar vegna málsins í heild, bæði meðferðar málsins vegna aðfararinnar hjá sýslumanni og eins kostnaðar vegna flutnings málsins í héraðsdómi.

I.

Málavextir eru þeir helstir að málsaðilar eiga saman dæturnar A, kt. [...], B, kt. [...] og C, kt. [...]. Aðilar voru í óvígðri sambúð þegar þau eignuðust dæturnar en þau gengu í hjúskap 20. nóvember 2009 og fóru lengst af sameiginlega með forsjá þeirra. Málsaðilar auk barnanna bjuggu saman í Y þar til sóknaraðili fór með börnin til Íslands 22. mars 2010 án samráðs eða samþykkis varnaraðila. Sóknaraðili fluttist aftur til Y 26. apríl 2010 en ekki kom til nýrrar sambúðar aðila og var samvistum þeirra slitið. Varnaraðili leitaði til [...] dómstóla og fékk hann sér ákvarðaða umgengni við dætur sínar þrjár meðan á rekstri forsjármáls stæði. Sóknaraðili tilkynnti varnaraðila þann 22. október 2010 með tölvupósti að hún  hefði flust til Íslands með börnin.

Varnaraðili krafðist þess þá fyrir Héraðsdómi Austurlands að dætur hans og sóknaraðila yrðu teknar úr umráðum sóknaraðila og afhentar honum eða öðrum þeim aðila sem hann setti í sinn stað. Kröfuna reisti varnaraðili á lögum nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brotnuminna barna o.fl. og Haag samningnum frá 25. október 1980 um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa. Héraðsdómur Austurlands féllst á kröfu varnaraðila með úrskurði 7. febrúar 2011 og með dómi Hæstaréttar Íslands 7. mars 2011 var úrskurður héraðsdóms staðfestur og svo mælt fyrir að varnaraðila væri heimilt að liðnum sex vikum frá uppsögu dómsins að fá dætur málsaðila teknar úr umráðum sóknaraðila og afhentar sér með beinni aðfarargerð hefði sóknaraðili ekki áður fært þær til Y samkvæmt því, sem nánar væri mælt fyrir í úrskurði héraðsdóms.

Sóknaraðili fór fram á endurupptöku málsins fyrir Hæstarétti með bréfi dagsettu 6. apríl 2011. Þeirri endurupptökubeiðni hafnaði Hæstiréttur 15. apríl 2011.

 Hinn 19. apríl 2011 lagði varnaraðili fram aðfararbeiðni hjá sýslumanninn á Z þar sem þess var krafist að sýslumaður tæki börnin úr umráðum sóknaraðila og afhenti þau varnaraðila með beinni aðfarargerð. Aðfararbeiðnin var send sóknaraðila með boðunarbréfi sýslumannsins á Z hinn 20. apríl 2011 og sóknaraðila gert að mæta á skrifstofu sýslumannsins á Z föstudaginn 29. apríl 2011, kl. 10:00. Daginn fyrir fyrirhugaða aðfarargerð, eða hinn 28. apríl 2011, framfylgdi sóknaraðili dómi Hæstaréttar Íslands og sneri ásamt dætrum sínum þremur aftur til Y.

Sóknaraðili dvaldist síðan með börnin í Y þar til niðurstaða þarlendra dómstóla lá fyrir í forsjármálinu hinn 16. janúar 2012, en þann dag kvað [...] upp dóm í forsjármálinu. Samkvæmt niðurstöðu dómsins var forsjá dæmd sameiginleg með sóknaraðila og varnaraðila, en dætur aðila skyldu eiga lögheimili hjá varnaraðila í Y.

Hinn 18. janúar 2012, eða tveimur dögum eftir uppkvaðningu dóms [...], fór sóknaraðili með börn sín til Íslands frá Y.

Hinn 27. mars 2012 boðaði sýslumaðurinn á Z sóknaraðila til aðfarargerðar sem skyldi hefjast á skrifstofu sýslumannsins á Z, kl. 13:00 föstudaginn 30. mars 2012. Með boðunarbréfinu fylgdi aðfararbeiðni lögmanns varnaraðila frá 19. apríl 2011. Með bréfi til sýslumanns hinn 27. mars 2012 mótmælti sóknaraðili fyrirhugaðri aðfarargerð. Mótmælin lutu annars vegar að samkomulagi við þáverandi lögmann varnaraðila um að fallið yrði frá beiðni um innsetningu og fjárnámi fyrir kostnaði sem var til meðferðar á árinu 2011 þegar sóknaraðili væri komin aftur til Y með stúlkurnar. Telur sóknaraðili málinu því hafa lokið hinn 28. apríl 2011 þegar sóknaraðili sneri aftur til Y með dætur aðila. Aðfararbeiðnin byggðist því ekki á gildri aðfararheimild þar sem búið hafi verið að fullnægja skyldu sóknaraðila samkvæmt niðurstöðum íslenskra dómstóla. Hins vegar lutu mótmælin að því að stöðva framgang aðfarargerðar þar sem mál væri til rannsóknar hjá lögreglunni í Y vegna meints harðræðis af hálfu varnaraðila í garð stúlknanna. Sýslumaður tók mótmælin ekki til greina.

Hinn 30. mars 2012 er umrædd aðfarargerð átti að fara fram hjá sýslumanninum á Z mætti lögmaður sóknaraðila í því skyni að mótmæla gerðinni á grundvelli þeirra sjónarmiða sem að framan hafa verið rakin. Hvorki varnaraðili né lögmaður hans mættu til gerðarinnar. Sýslumaður frestaði fyrirtökunni til 27. apríl 2012. Lögmaður sóknaraðila mótmælti  vinnubrögðum sýslumannsins á Z og gerði kröfu um að sýslumaður bókaði í gerðarbók embættisins að aðfarargerð, sem fram ætti að fara síðar þann dag, föstudaginn 30. mars kl. 13:00, yrði felld niður þar sem hvorki varnaraðili væri viðstaddur né lögmaður fyrir hans hönd, sbr. 1. mgr. 23. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. Sýslumaður ákvað að fresta gerðinni til 27. apríl 2012, þrátt fyrir ítrekuð mótmæli sóknaraðila.

Með bréfi til sýslumannsins á Z hinn 26. apríl 2012 óskaði sóknaraðili á ný eftir því að fyrirhuguð aðfarargerð yrði felld niður. Í bréfinu var jafnframt upplýst að sóknaraðili væri með lögheimili í X. Sóknaraðili óskaði eftir því að sýslumaður myndi, ef hann vísaði máli ekki frá ex officio, fresta aðfarargerð á meðan mál stúlknanna væru til rannsóknar, bæði hjá lögreglu og barnaverndaryfirvöldum. Á það var ekki fallist af hálfu sýslumannsins á Z.

Sökum búferlaflutninga sóknaraðila og barna hennar óskaði varnaraðili eftir því að aðfarargerðin færðist frá sýslumanninum á Z til sýslumannsins í X. Málið var framsent til sýslumannsins í X og féll fyrirtakan hjá sýslumanninum á Z niður af þeim sökum.

Hinn 13. júní 2012 var sóknaraðili boðaður með ábyrgðarbréfi til fyrirtöku á skrifstofu sýslumannsins í X. Aðfarargerð var boðuð hinn 27. júní 2012, kl. 9:30.  Til grundvallar boðaðri aðfarargerð var umrædd aðfararbeiðni, dags. 19. apríl 2011.

Með bréfi hinn 25. júní sl., til sýslumannsins í X, mótmælti sóknaraðili fyrirhugaðri aðfarargerð, einkum þar sem verulegir ágallar væru á aðfararheimild varnaraðila og meðferð málsins hjá sýslumanninum á Z.

Við fyrirtöku hjá sýslumanninum í X þann 27. júní sl. var þess krafist fyrir hönd sóknaraðila að gerðin yrði felld niður og í því sambandi vísað til mótmæla sóknaraðila sem send voru sýslumanni hinn 25. júní sl. Fulltrúi sýslumannsins í X féllst ekki á fram komin mótmæli sóknaraðila og kvað á um að börnin skyldu afhent varnaraðila með beinni aðfarargerð kl. 12:00 hinn 29. júní 2012. Afhending á börnunum fór fram á heimili sóknaraðila kl. 12:00 hinn 29. júní sl. að [...] í X. Lögmaður sóknaraðila mótmælti því að  gerðin færi fram þar sem börnunum hefði ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um málið og ákvæða 43. gr. barnalaga nr. 76/2003 ekki verið gætt. Mótmælin voru bókuð en gerðinni var fram haldið.

Af hálfu varnaraðila er vísað til málavaxtalýsingar sóknaraðila en þess getið að varnaraðili hafi sett fram kröfu um forsjá barnanna í undirrétti í [...] með bréfi 22. júní 2012. Þann 28. september 2012 hafi gengið dómur í málinu í þá veru að varnaraðila hafi einum verið falin forsjá barnanna. Börnin búi nú hjá föður sínum í [...] í Y. Lögmaður sóknaraðila gat þess að síðastgreindum dómi hefði verið áfrýjað.

II.

Kröfu  um ógildingu aðfarargerðar byggir sóknaraðili á því að verulegir annmarkar hafi verið á málsmeðferð sýslumannsins á Z og á málsmeðferð hjá sýslumanninum í X svo og á verulegum annmörkum á framkvæmd aðfarargerðar hjá sýslumanninum í X. Er þessum annmörkum, sem sóknaraðili byggir ógildingarkröfu sína á ítarlega lýst í kröfu sóknaraðila. Eins og mál þetta er vaxið þykja ekki efni til að rekja þær málsástæður umfram það sem fram hefur komið í lýsingu málsatvika hér að framan.   

Sóknaraðili styður kröfu sína um málskostnað við ákvæði 129. - 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 94. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

III.

Varnaraðili byggir frávísunarkröfu sína á því að sóknaraðili hafi ekki af því réttarhagsmuni að úrskurðað verði um ógildingu aðfarar þar sem aðförin hafi þegar farið fram. Vísist þar um til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Hin kærða athöfn hafi þegar farið fram og börnin hafi verið send til Y. Jafnvel þótt dómurinn féllist á að ógilda aðförina þá liggi fyrir að varnaraðila hafi verið dæmd forsjá allra barnanna. Sóknaraðili eigi því ekkert tilkall til þess að heimta börnin til sín.

Jafnvel þótt einhverjir annmarkar kunni að hafa verið á störfum sýslumannsins í Z eða sýslumannsins í X eftir að hann tók við framkvæmd athafnarinnar gætu þeir ekki orðið til þess að ógilda bæri gerðina, þegar af þeirri ástæðu að gerðin hefur farið fram. Vísist hér í dómaframkvæmd Hæstaréttar, t.d. Hrd. nr. 52/2001.

Auk alls framangreinds hafi nú gengið dómur í Y, þar sem varnaraðila var einum dæmd forsjá barnanna. Þar sem börnin eru með lögheimili í Y sé dómurinn bindandi og hafi íslenskur dómstóll ekki lögsögu í því máli eða geti dæmt með öðrum hætti.

Varðandi kröfu um málskostnað beri til þess að líta að varnaraðili hafi haft af málinu öllu mikinn kostnað, mun meiri en ætla mætti af sambærilegum málum. Honum hafi verið gert erfitt fyrir á öllum stigum. Meðal annars hafi hann gert sér ferð til Íslands í lok apríl sl., vegna fyrirhugaðrar fyrirtöku málsins hjá sýslumanninum á Z, en þegar til kom hafði sóknaraðili flutt úr sveitarfélaginu ásamt börnunum og hafi þá frést að hún væri flutt í X eftir að varnaraðili hafði hafið ferð sína til Íslands. Varnaraðili hafi fengið gjafsóknarleyfi og því sé honum nauðsynlegt að fá dóm fyrir málskostnaði.

Af hálfu sóknaraðila eru þau rök færð fyrir kröfu sóknaraðila um að frávísunarkröfu varnaraðila verði hafnað, að sóknaraðili hafi lögvarða hagsmuni af úrskurði um ógildingu umdeildrar aðfarargerðar. Í fyrsta lagi hafi framangreindum dómi Hæstaréttar þegar verið fullnægt. Í öðru lagi hafi hin umdeilda aðfarargerð ekki byggst á lögmætri aðfararbeiðni og hafi sóknaraðili því misst rétt til þess að hljóta áheyrn á ný fyrir íslenskum dómstólum í nýju brottnámsmáli. Í þriðja lagi hafi aðfarargerðin haft áhrif á niðurstöðu forsjármálsins í undirrétti í [...] í Y þar sem varnaraðili hafi fengið forsjá allra barnanna. Í fimmta lagi hafi aðfarargerðin áhrif á áfrýjun þess máls og rekstur þess fyrir [...] í Y.

IV.

Eins og að framan greinir krefst sóknaraðili þess að aðfarargerð sýslumannsins í X nr. [...], sem fram fór á heimili sóknaraðila föstudaginn 29. júní 2012, verði felld úr gildi. Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila verði vísað frá dómi.

Með aðfarargerð þeirri sem sóknaraðili krefst niðurfellingar á, voru börn aðila tekin úr umsjá sóknaraðila með aðstoð lögreglu og barnaverndaryfirvalda og afhent barnaverndarnefnd. Börnunum var síðan komið til varnaraðila í Y og með dómi undirréttar í [...] í Y hefur varnaraðila einum verið falin forsjá allra barnanna. Þar sem innsetningargerðin hefur þegar farið fram þykir sóknaraðili ekki lengur hafa lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um gildi aðfarargerðarinnar. Þarf þá ekki að gæta að því hvort einhverjir annmarkar kunni hafi verið á meðferð málsins á stjórnsýslustigi. Ber því að vísa máli þessu frá dómi.

Eftir atvikum þykir rétt að ákveða að málskostnaður milli aðila falli niður.

Varnaraðili hefur gjafsókn í málinu og skal gjafsóknarkostnaður hans greiðast úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanna varnaraðila, Valborgar Þ. Snævarr hæstaréttarlögmanns, sem þykir hæfilega ákveðin 78.438 krónur og þóknun Láru V. Júlíusdóttur hæstaréttarlögmanns, sem þykir hæfilega ákveðin 1.029.728 krónur. Hefur í báðum tilvikum verið tekið tillit til virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.

Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður úrskurðinn upp.

Úrskurðarorð:

Máli þessu er vísað frá dómi.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður varnaraðila greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanna varnaraðila, Valborgar Þ. Snævarr hæstaréttarlögmanns, 78.438 krónur og þóknun Láru V. Júlíusdóttur hæstaréttarlögmanns, 1.029.728 krónur.