Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson.

Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 10. maí 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. apríl 2017 þar sem hafnað var beiðni sóknaraðila um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tiltekin atriði í tengslum við mál sem rekið er milli aðila vegna úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 28. september 2015. Kæruheimild er í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Sóknaraðilar krefjast þess að beiðni þeirra verði tekin til greina. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði voru átta starfsmenn sóknaraðilans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar hf. sakfelldir fyrir brot gegn 41. gr. a. samkeppnislaga nr. 44/2005, sbr. 10. gr. laganna, með dómi Hæstaréttar 1. desember 2016 í máli nr. 360/2015. Í dóminum var 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga, sem er sama efnis og 1. mgr. 53. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, skýrð með þeim hætti að sú háttsemi, sem ákært var fyrir og er sú sama og mál þetta er sprottið af, hafi verið ólögmæt. Samkvæmt því hefur Hæstiréttur leyst á grundvelli viðeigandi íslenskra laga úr þeim álitaefnum sem sóknaraðilar krefjast að leitað skuli álits á fyrir EFTA-dómstólnum.

Sóknaraðilar halda því meðal annars fram til stuðnings kröfu sinni að önnur túlkun á 53. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið en skýring Hæstaréttar í fyrrnefndum dómi á 10. gr. samkeppnislaga hafi verið lögð til grundvallar af EFTA-dómstólnum, þar á meðal í dómi hans 22. desember 2016 í máli nr. E-3/16. Í þeim dómi vísar dómstóllinn auk annars til þess hvernig 53. gr. samningsins og samsvarandi ákvæði í sáttmálum Evrópubandalagsins og Evrópusambandsins hafi verið túlkuð í dómaframkvæmd. Samkvæmt henni sé augljóst að vissar tegundir samráðs milli fyrirtækja feli í eðli sínu í sér slíka röskun á samkeppni, svo sem vegna markmiðs samráðsins, að unnt sé að slá því föstu að um sé að ræða brot án þess að þörf sé á að kanna hverjar afleiðingar þess hafi verið. Í ljósi þessara ummæla EFTA-dómstólsins verður ekki á það fallist að túlkun hans á 53. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið hafi ekki samrýmst þeirri afstöðu Hæstaréttar í fyrrnefndum dómi að háttsemin, sem þar var fjallað um, hafi samkvæmt markmiði sínu verið til þess fallin að raska samkeppni í skilningi 10. gr. samkeppnislaga.

Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðilar greiði varnaraðilum kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

                                               Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðilar, Byko ehf. og Norvik hf., greiði í sameiningu Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinu hvoru fyrir sig 200.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. apríl 2017.

I.

Mál þetta var tekið til úrskurðar 10. mars 2017 að loknum munnlegum málflutningi.

Þetta mál var upphaflega höfðað af Samkeppniseftirlitinu gegn stefndu, en í þinghaldi 22. september 2016 var málið nr. E-683/2016, Byko ehf. og Norvik hf. gegn Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinu, sameinað þessu máli. Verður því litið svo á að stefnendur séu Samkeppniseftirlitið, Borgartúni 26, 108 Reykjavík og íslenska ríkið, en stefndu séu Byko ehf. og Norvik hf., bæði félögin að Bíldshöfða 20, 110 Reykjavík.

Stefnandi Samkeppniseftirlitið krefst þess að stefnda Norvik hf. verði gert að greiða 650.000.000 króna sekt, er renni í ríkissjóð, og að ógilt verði ákvæði í úrskurði áfrýjunar­­nefndar samkeppnis­mála 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 um að stefndu skuli greiða sekt í ríkis­sjóð að fjárhæð 65.000.000 króna og að sektin skuli greiðast eigi síðar en einum mánuði frá dag­setningu úrskurðarins. Þá er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefndu.

Stefndu krefjast aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda Samkeppniseftirlitsins en til vara að krafa stefnanda um greiðslu sektar í ríkissjóð verði lækkuð stórlega. Þá er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnanda.

Stefndu gera aðallega þá kröfu á hendur stefnendum að felldur verði úr gildi sá hluti úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála dags. 28. september 2015 í máli nr. 6/2015, sem staðfesti að hluta ákvörðun stefnanda Samkeppniseftirlitsins nr. 11/2015 frá 15. maí 2015, um að stefndi Byko ehf. hefði brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og stefndu Byko ehf. og Norvik hf. var gert að greiða 65.000.000 króna í stjórnvaldssekt, svo og að felld verði úr gildi ákvörðun stefnanda Samkeppniseftirlitsins nr. 11/2015 frá 15. maí 2015. Þá krefjast stefndu þess að stefnandi íslenska ríkið greiði stefnda Norvik hf. 65.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá málshöfðunardegi til greiðsludags.

Til vara krefjast stefndu þess að ákvæði úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 6/2015 um að stefndu skuli greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 65.000.000 króna verði fellt úr gildi að öllu leyti eða sektarfjárhæðin lækkuð verulega; og stefnandi íslenska ríkið greiði stefnda Norvik hf. mismun á 65.000.000 króna og þeirri sekt sem ákvörðuð er með dómi, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá málshöfðunardegi til greiðsludags. Þá er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnanda.

Í þessum þætti málsins er til úrlausnar krafa stefndu um öflun ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Stefndu krefjast þess að aflað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í samræmi við beiðni þeirra. Stefnendur krefjast þess að synjað verði um öflun ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins.

II.

Málavextir eru þeir að stefndi Byko ehf. rekur byggingavöruverslanir hér á landi og er stefndi Norvik hf. móðurfélag fyrrnefnda félagsins. Á árinu 2010 barst stefnanda Samkeppniseftirlitinu, sem hér eftir verður nefndur stefnandi, ábending frá Múrbúðinni ehf. um möguleg brot stefnda Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. á ákvæðum samkeppnislaga nr. 44/2005, í tengslum við sölu á svokölluðum grófvörum. Múrbúðin ehf. hafði þá skömmu áður hafið að selja grófvörur í samkeppni við stefnda Byko og Húsasmiðjuna.

Stefnandi hóf rannsókn á því hvort stefndi Byko og Húsasmiðjan hefðu brotið gegn ákvæðum samkeppnislaga. Stefandi lagði fram kæru til lögreglu vegna ætlaðra brota nánar tiltekinna starfsmanna félaganna á ákvæðum samkeppnislaga og hóf lögregla í kjölfarið rannsókn á því hvort starfsmennirnir hefðu brotið gegn samkeppnislögum. Við rannsókn málsins aflaði lögregla símagagna og framkvæmdi símhlustanir sem leiddu í ljós samskipti milli stefnda Byko ehf. og Húsasmiðjunnar. Hinn 8. mars 2011 gerði lögregla, í samvinnu við stefnda, húsleit á starfsstöðvum stefnda Byko, Húsasmiðjunnar og Úlfsins lagerverslunar hf. þar sem lagt var hald á gögn. Sama dag tók lögregla skýrslur af starfsmönnum þessara félaga og aftur 14. sama mánaðar.

Þann 2. maí 2014 sendi stefnandi andmælaskjal til stefndu þar sem gerð var grein fyrir frumniðurstöðu stefnanda um ætluð brot stefnda Byko og Húsasmiðjunnar og bauð stefndu að gera athugasemdir við andmælaskjalið. Eftir útgáfu andmælaskjalsins óskaði Holtavegur 10 ehf., sem hafði rekið Húsasmiðjuna á ætluðu brotatímabili, eftir því að gera sátt við stefnanda. Með sátt þess félags við stefnda 9. júlí 2014 féllst félagið á að greiða 325.000.000 króna í sekt vegna brota á 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Stefndu sendu svo athugasemdir sínar við andmælaskjalið 1. október 2014.

Það var síðan 15. maí 2015 sem stefnandi birti ákvörðun sína í málinu. Stefnda Norvik hf. var þá gert að greiða 650 milljóna króna sekt í ríkissjóð vegna brota stefnda Byko ehf. Í ákvörðuninni var komist að þeirri niðurstöðu að samskipti stefnda Byko og Húsasmiðjunnar frá nóvember 2008 fram í mars 2011 hefðu falið í sér skipulagt, markvisst og samfellt samráð til að takmarka verðsamkeppni fyrirtækjanna. Samskiptin hefðu varðað um 105 grófvörur og hafi fyrirtækin skipst á upplýsingum sem hafi verið grundvöllur verðákvarðana. Þá hafi fyrirtækin gert samstilltar tilraunir til að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í ólögmætum verðsamskiptum, símtal hafi átt sér stað 28. febrúar 2011 þar sem fyrirtækin hafi ákveðið að ráðast í átak til að hækka verð og samráð hafi verið á vettvangi stjórna fyrirtækjanna um viðkvæmar viðskiptaupplýsingar. Þann 11. júní 2015 kærðu stefndu ákvörðun stefnanda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Með úrskurði 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 staðfesti áfrýjunarnefndin niðurstöðu stefnanda um brot stefnda Byko ehf. á 10. gr. samkeppnislaga að hluta, en taldi ekki sýnt fram á brot gegn 53. gr. EES-samningsins. Nefndin taldi að brotin væru ekki jafn umfangsmikil, alvarleg og kerfisbundin og stefnandi hafði lagt til grundvallar og að álögð sekt væri úr hófi fram há og var fjárhæðin lækkuð í 65.000.000 króna.

Rannsókn lögreglu lauk með því að embætti sérstaks saksóknara gaf út ákæru 23. apríl 2014 á hendur tilteknum starfsmönnum stefnda Byko ehf. og Húsasmiðjunnar hf. fyrir ætlað ólögmætt samráð í andstöðu við 41. gr. a, sbr. 10. gr. samkeppnislaga. Með dómi Hæstaréttar Íslands 1. desember 2016 í máli nr. 360/2015 voru átta manns fundnir sekir.

Stefnandi Samkeppniseftirlitið höfðaði þetta mál á hendur stefndu með stefnu sem birt var 10. febrúar 2016. Þá höfðuðu stefndu málið nr. E-683/2016 á hendur stefnendum með stefnu sem birt var 26. febrúar 2016. Stefnandi byggir á því í stefnu að stefndu hafi með þeim aðgerðum sem lýst er í ákvörðun stefnanda brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Sekt að fjárhæð 650.000.000 króna sé hæfileg þegar litið sé til alvarleika, umfangs og þess tíma sem samráðið stóð yfir, þess að samráðið hafi átt sér stað á mikilvægum markaði þar sem samráðsfyrirtækin höfðu nálægt 100% markaðs­hlutdeild, og að teknu tilliti til veltu og efna­hags­legs styrk­leika stefndu og annarra sjónar­miða sem vísað er til í ákvörðun stefnanda. Áfrýjunarnefndin hafi ekki haft tilefni til að lækka sektina á grundvelli þeirra sjónarmiða sem rakin séu í úrskurði nefndarinnar. Stefnandi telur að 65.000.000 króna sekt samkvæmt úrskurði áfrýjunarnefndarinnar hafi ekki varnaðaráhrif í samræmi við þær kröfur sem gerðar séu til viður­laga fyrir brot gegn 10. gr. samkeppnis­laga og 1. mgr. 53. gr. EES- samnings­ins. Þá sé rökstuðningur með úrskurði áfrýjunarnefndarinnar ekki í samræmi við þær kröfur sem gerðar séu til slíkra úrskurða.

Stefndu byggja á því í stefnu að stefndi Byko ehf. hafi ekki brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Stefndu hafna því í fyrsta lagi að í svonefndum verðkönnunarsímtölum hafi falist brot gegn ákvæðinu. Í þessum verðkönnunum hafi einungis verið gefin upp verð samkvæmt verðlista. Veiting og öflun upplýsinga um gildandi smásöluverð, sem sé skylt að hafa opinber, geti ekki falið í sér brot gegn ákvæðinu. Túlka beri ákvæðið í samræmi við 53. gr. EES-samningsins sem sé túlkuð til samræmis við 101. gr. EB-sáttmálans. Niðurstaða stefnanda og áfrýjunarnefndar samkeppnismála sé í andstöðu við rétta túlkun þessara greina. Í öðru lagi mótmæla stefndu því að ráða megi af dagbókarfærslu þáverandi forstjóra stefnda Byko ehf. frá 19. febrúar 2010 að Byko hafi fengið viðskiptaupplýsingar frá Húsasmiðjunni. Í þriðja lagi andmæla stefndu því að stefndi Byko ehf. hafi í október 2010 fengið upplýsingar um fyrirhugaðar breytingar á verðstefnu Húsasmiðjunnar með þeim hætti að brjóti gegn 10. gr. samkeppnislaga. Í fjórða lagi hafna stefndu því að stefndi Byko hafi brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga með símtali starfsmanns félagsins við starfsmann Húsasmiðjunnar 28. febrúar 2011. Stefndu telja einnig að rannsókn málsins hafi verið haldin verulegum annmörkum og réttur þeirra til réttlátrar málsmeðferðar hafi ekki verið virtur. Brotið hafi verið gegn réttindum stefndu sem séu vernduð með ákvæðum 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kæra stefnanda til lögreglu hafi verið ólögmæt, enda hafi kæran byggst á upplýsingum sem forsvarsmenn Múrbúðarinnar ehf. hafi veitt stefnanda munnlega án nokkurra gagna því til stuðnings. Þá hafi verið brotið gegn réttindum stefndu við framkvæmd húsleitar, sem stefnandi framkvæmdi ásamt lögreglu, og eftirfarandi rannsókn haldlagðra gagna. Loks hafi í rannsókn stefnanda falist alvarlegt brot gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem ekki hafi verið gætt hlutlægni. Þá byggir stefnandinn Norvik hf. á því að óheimilt hafi verið að leggja á hann sekt.

III.

Í beiðni stefndu er þess óskað að héraðsdómur afli ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins og leggi eftirfarandi spurningar fyrir dómstólinn: „1. Geta upplýsingaskipti milli samkeppnisaðila um gildandi, opinber verð, falið í sér brot gegn 53. gr. EES-samningsins? 2. Ef svarið við spurningu 1 er játandi, við hvaða aðstæður? Hvað þurfa samkeppnisyfirvöld að sýna fram á til að um brot geti verið að ræða? 3. Teljast verðupplýsingar sem birtar eru á heimasíðu fyrirtækis, opinberlega aðgengilegar, sbr. spurningu 1 um inntak ákvæðis 53. gr. EES-samningsins?“

Í beiðninni er rakið að ein af málsástæðum stefnanda sé sú að stefndi Byko ehf. hafi brotið gegn 53. gr. EES-samningsins. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi ranglega komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri sýnt fram á að svo væri. Í greinargerð stefnanda, vegna kröfu stefndu um ógildingu á umræddum úrskurði áfrýjunarnefndar, sé byggt á því að upplýsingaskipti stefnda Byko ehf. og Húsasmiðjunnar um verðupplýsingar hafi brotið gegn bæði 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og 53. gr. EES-samningsins, en stefndu hafni því að svo hafi verið og byggi meðal annars á því að samskiptin hafi einungis tekið til gildandi verða sem hafi verið opinberlega aðgengileg. Með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 360/2015, sem fjalli að stórum hluta um þau málsatvik sem þetta mál taki til, virðist stefndu að lagt sé til grundvallar að túlka beri 10. gr. samkeppnislaga með þeim hætti að upplýsingaskipti um gildandi opinber verð geti brotið gegn greininni, jafnvel þótt verðupplýsingar hafi verið birtar á heimasíðu viðkomandi fyrirtækis.

Stefndu byggi á því að túlka beri 53. gr. EES-samningsins með þeim hætti að upplýsingaskipti um gildandi, opinber verð geti hvorki haft það að markmiði að raska samkeppni né haft slík áhrif. Þá beri að túlka umrætt ákvæði með þeim hætti að upplýsingar sem komi fram á heimasíðu fyrirtækis teljist opinberar. Eftir því sem stefndu best viti liggi ekki fyrir fordæmi innan EB- eða EES-réttar þar sem upplýsingaskipti milli samkeppnisaðila um gildandi, opinber verð hafi verið talin brjóta gegn 53. gr. EES-samningsins eða þágildandi 81. gr. Rómarsáttmálans, nú 101. gr. EB-samningsins. Þar sem stefnandi byggi þrátt fyrir það á því að brotið hafi verið gegn 53. gr. EES-samningsins sé stefndu nauðsynlegt að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um túlkun ákvæðisins. Ekki hafi verið tilefni til þess að leita álits fyrr en framangreind túlkun Hæstaréttar á 10. gr. samkeppnislaga hafi legið fyrir. Stefndu telji að með túlkun sinni hafi Hæstiréttur lagt til grundvallar nokkuð aðra túlkun á inntaki 10. gr. samkeppnislaga við þessar aðstæður en fræði og framkvæmd um túlkun 53. gr. EES-samningsins gefi til kynna. Við mat á því hvort leita skuli ráðgefandi álits beri að líta til þess að málið snúist um verulega hagsmuni stefndu, þar sem krafa stefnanda um álagða stjórnvaldssekt nemi svo verulegri fjárhæð að hún teljist til refsingar í skilningi 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Fram kom hjá lögmanni stefndu við munnlegan flutning málsins að samkvæmt dómaframkvæmd væru þrjú skilyrði sett fyrir því að leitað yrði ráðgefandi álits. Í fyrsta lagi yrði að vera til staðar vafi um skýringu EES-reglu, í öðru lagi yrði ráðgefandi álit að hafa þýðingu og í þriðja lagi yrðu staðreyndir máls að vera skýrar. Ekki væru gerðar strangar kröfur til þess að svör hefðu þýðingu. Stefndu leiti eftir ráðgefandi áliti um hvort túlkun Hæstaréttar á 10. gr. samkeppnislaga í málinu nr. 360/2015 sé í samræmi við 53. gr. EES-samningsins. Hæstiréttur hafi slegið því föstu að stefndi Byko ehf. hafi brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og stefnandi telji að stefndi hafi einnig brotið gegn 53. gr. EES-samningsins. Það hafi því verulega þýðingu að fá skorið úr um túlkun á 53. gr. EES-samningsins.

IV.

Fram kom hjá lögmanni stefnenda við munnlegan flutning málsins að stefnendur telji tilgangslaust að afla ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Íslenskir dómstólar líti til 53. og 54. gr. EES-samningsins og sambærilegra ákvæða Rómarsáttmálans við beitingu á 10. og 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Þessi ákvæði séu ekki túlkuð óháð hvert öðru. Þá hafi Hæstiréttur með dómi sínum í máli nr. 360/2015 tekið afstöðu til þess hvort háttsemi stefndu félli undir 10. gr. samkeppnislaga. Rétturinn hafi talið að hin tíðu og reglubundnu samskipti milli stefnda Byko ehf. og Húsasmiðjunnar hafi falið í sér samstilltar aðgerðir sem hafi haft að markmiði að raska samkeppni milli fyrirtækjanna og því brotið gegn 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga. Hæstiréttur sé því búinn að taka afstöðu til skýringar 10. gr. samkeppnislaga, sbr. 53. gr. EES-samningsins. Dómstólar geti aflað ráðgefandi álits að eigin frumkvæði en Hæstiréttur hafi ekki talið það nauðsynlegt í málinu. Þá hafi Hæstiréttur í fjölda dóma hafnað því að leita ráðgefandi álits, hafi rétturinn í fyrri úrlausnum sínum þegar tekið afstöðu til þeirra álitaefna sem beiðni um ráðgefandi álit lúti að.

Loks sé ekki nauðsynlegt að afla ráðgefandi álits um það hvort upplýsingaskipti um gildandi, opinber verð geti talist brot gegn 53. gr. EES-samningsins. Í ákvörðun stefnanda sé lagt til grundvallar að hin tíðu og reglubundnu samskipti hafi falið í sér samstilltar aðgerðir sem hafi haft það að markmiði að raska samkeppni. Sama geri Hæstiréttur í málinu nr. 360/2015. Þá hafi EFTA-dómstóllinn í dómi 22. desember 2016 í máli nr. 3/2016 sérstaklega tekið fram að háttsemi sem felist í því að skiptast á verðupplýsingum teljist meðal þeirra brota sem hafi það að markmiði að raska samkeppni. Í dóminum sé ekki gerður fyrirvari um hvort slíkar upplýsingar séu opinberar eða ekki, enda sé markmið hinna samstilltu aðgerða að raska samkeppni.

V.

Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 getur dómari í samræmi við 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um Evrópska efnahagssvæðið, bókanir með honum, viðauka við hann eða gerðir, sem í viðaukunum er getið, kveðið upp úrskurð um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á samningi um Evrópska efnahagssvæðið sé mál rekið fyrir héraðsdómstóli þar sem taka þarf afstöðu til skýringar á samningnum á því atriði málsins áður en málinu er ráðið til lykta. Í athugasemdum með frumvarpi því, er varð að nefndum lögum, segir að tilefni geti verið til að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins ef vafi er um skýringu á samningi um Evrópska efnahagssvæðið og á vafaatriðið reynir við úrlausn dómsmáls hér á landi. Því verður litið svo á að ekki skuli leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins nema þörf sé á því, við úrlausn á máli, að taka afstöðu til skýringar á EES-samningnum, bókunum með honum, viðaukum við hann eða gerðum sem þar er getið. Ber því aðeins að leita slíks álits ef ætla má að túlkun tiltekinna ákvæða EES-samningsins eða viðkomandi gerða Evrópusambandsins geti að einhverju eða öllu leyti breytt niðurstöðu í því ágreiningsmáli sem til meðferðar er. Þegar afstaða er tekin til beiðni um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins er því óhjákvæmilegt að dómari taki að einhverju leyti afstöðu til þess hvaða þýðingu röksemdir aðila um beitingu EES-samningsins eigi að hafa, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands 16. febrúar 2012 í máli nr. 77/2012 og 10. maí 2013 í máli 306/2013. Telji dómari að niðurstaða þess ágreinings sem um ræðir ráðist af réttarreglum landsréttar, sem séu svo afdráttarlausar að álit EFTA-dómstólsins um túlkun EES-réttar geti ekki haft áhrif á beitingu þeirra í málinu, er engin þörf á að slíks álits sé aflað, sbr. dóm Hæstaréttar 24. janúar 2013 í máli nr. 10/2013.

Með 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 er lagt bann við öllum samningum og samþykktum milli fyrirtækja, hvort heldur þær eru bindandi eða leiðbeinandi, og samstilltum aðgerðum sem hafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað. Þá eru talin upp í fimm stafliðum í 2. mgr. sömu greinar samningar, samþykktir og samstilltar aðgerðir sem falla undir þetta bann. Með 10. gr. samkeppnislaga er innleidd 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins, en ákvæðin eru allt að því samhljóða, a.m.k. efnislega.

Stefndu byggja málatilbúnað sinn meðal annars á því að með dómi sínum í máli nr. 360/2015 hafi Hæstiréttur Íslands lagt til grundvallar nokkuð aðra túlkun á inntaki 10. gr. samkeppnislaga en fræði og framkvæmd um túlkun 53. gr. EES-samningsins gefi til kynna. Í dóminum var tekið fram að með 10. gr. sé ekki lagt bann við því að fyrirtæki kanni verð hjá keppinautum sínum á markaði, enda séu slíkar verðkannanir snar þáttur í virkri samkeppni milli aðila. Hins vegar komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að hin tíðu og reglubundnu samskipti  milli stefnda Byko ehf. og Húsasmiðjunnar, sem um var fjallað í málinu og eru þau hin sömu og tekist er að mestu leyti á um í þessu máli, hafi falið í sér samstilltar aðgerðir sem hafi haft það að markmiði að raska samkeppni milli fyrirtækjanna og hafi því brotið gegn 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga.

Stefndu telja að túlka beri 53. gr. EES-samningsins þannig að upplýsingaskipti um gildandi, opinber verð geti hvorki haft það að markmiði að raska samkeppni né haft þau áhrif, en upplýsingar sem komi fram á heimasíðu fyrirtækis teljist vera opinberar. Benda stefndu þessu til stuðnings á dóm EFTA-dómstólsins í máli nr. E-3/2016. Þar hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að til þess að samningur fæli í sér markmið um að hindra samkeppni í skilningi 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins yrði samningurinn að fela í sér nægilega hindrun á samkeppni (e. sufficient degree of harm to competition), en ekki væri nægilegt að samningur væri fær um að hindra samkeppni. Dómurinn sér ekki betur en að í öðrum úrlausnum dómstólsins sé það talið nægjanlegt að háttsemi aðila á markaði geti falið í sér brot gegn ákvæðinu ef hún getur haft skaðleg áhrif, þ.e. er til þess fallin, þó að hún hafi raunverulega ekki haft slík áhrif, sbr. og orðalag í 1. mgr. 53. gr. um aðgerðir sem „geta haft áhrif á viðskipti milli samningsaðila“. Ekki verður og annað ráðið en að í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015 sé þessu slegið föstu, þ.e. að aðgerðir aðila í þessu máli haft haft það að markmiði að raska samkeppni.

Ákvæði 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga er matskennt ákvæði sem felur í sér að stefnanda, Samkeppniseftirlitinu, og áfrýjunarnefnd samkeppnismála er falið vald til þess að meta það hverju sinni hvort samningar, samþykktir og samstilltar aðgerðir hafi að markmiði eða af þeim leiði að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Dómurinn telur að þetta hafi Hæstiréttur nú þegar gert varðandi 10. gr. samkeppnislaga, sbr. 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins, sbr. dóm réttarins í málinu nr. 360/2015. Því hefur margsinnis verið slegið föstu að hafi Hæstiréttur tekið afstöðu til þess álitaefnis sem beiðni um ráðgefandi álit beinist að, verður ekki leitað slíks álits, sbr. til dæmis dóm frá 13. janúar 2017 í máli nr. 3/2017, dóm frá 3. september 2002 í máli nr. 291/2002, dóm frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012 og dóm frá 24. janúar 2013 í máli nr. 10/2013. Ef rétturinn í máli nr. 360/2015 hefði talið nauðsynlegt að leita eftir ráðgefandi áliti hefði hann vafalaust gert það enda dómstólum frjálst að óska slíks álits án tillits til afstöðu aðila máls. Því verður beiðni stefnda um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins hafnað.

Rétt þykir að ákvörðun málskostnaðar vegna þessa þáttar málsins bíði efnisdóms.

Dregist hefur fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 að kveða upp úrskurð í máli þessu. Dómari og aðilar töldu ekki efni til þess að endurflytja mál um ágreininginn.

Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

ÚRSKURÐARORÐ

Kröfu stefndu, Byko ehf. og Norvik hf., um öflun ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, er hafnað.