Föstudaginn 17. desember 2010.
Nr. 681/2010.	A (Dögg Pálsdóttir hrl.) gegn B (Þorbjörg I. Jónsdóttir hrl.)

Kærumál. Innsetningargerð. Börn. Umgengni. Aðfararheimild. Frávísunarúrskurður staðfestur.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu A gegn B, um jóla- og áramótaumgengni A við dóttur þeirra B yrði komið á með aðför, var vísað frá dómi þar sem efndatími þeirra skyldu sem leitað var fullnustu á var ekki kominn. Í dómi Hæstaréttar segir að skilja verði niðurstöðu hins kærða úrskurðar svo að bæði aðalkröfu og varakröfu A hafi verið vísað frá dómi. Í forsendum úrskurðarins hafi verið vísað til dóms Hæstaréttar 2. september 2008 í máli nr. 388/2008 þar sem því var slegið föstu að almennar reglur laga nr. 91/1989 um aðför gildi að því leyti sem annað leiði ekki af fyrirmælum 50. gr. barnalaga nr. 76/2003. Heimild til aðfarargerðar sé háð því almenna skilyrði að efndatími skyldu, sem leitað er fullnustu á, hafi liðið án þess að sá, sem hana ber, hafi fullnægt henni. Ekki var fallist á með sóknaraðila að í dómi Hæstaréttar 29. júlí 2010 í máli nr. 454/2010 fælist frávik frá þessari reglu. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur með vísan til forsendna hans.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. desember 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. nóvember 2010, þar sem vísað var frá dómi kröfu sóknaraðila um að úrskurðað yrði aðallega að jólaumgengni hans og dóttur hans C samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005 yrði komið á með aðför, sbr. 50. gr. barnalaga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist 23. desember 2010, en til vara áramótaumgengni þeirra þannig að hún hefjist 29. sama mánaðar. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að leysa efnislega úr kröfum sóknaraðila. Hann krefst og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Skilja verður niðurstöðu hins kærða úrskurðar svo, að með honum hafi bæði aðalkröfu og varakröfu sóknaraðila verið vísað frá dómi. Í forsendum úrskurðarins er vísað til dóms Hæstaréttar 2. september 2008 í máli nr. 388/2008. Í þeim dómi var því slegið föstu að almennar reglur laga nr. 90/1989 gildi um kröfur sóknaraðila að því leyti sem annað leiði ekki af fyrirmælum 50. gr. barnalaga. Heimild til aðfarargerðar er því háð því almenna skilyrði að efndatími skyldu, sem leitað er fullnustu á, hafi liðið án þess að sá, sem hana ber, hafi fullnægt henni. Ekki verður fallist á með sóknaraðila að frávik frá þessari reglu felist í dómi Hæstaréttar 29. júlí 2010 í máli nr. 454/2010 milli aðila, enda hafði efndatími skyldunnar þá runnið upp og synjun varnaraðila á rétti sóknaraðila lá fyrir. Að þessu athuguðu verður hinn kærði úrskurður staðfestur með vísan til forsendna hans.

Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, A, greiði varnaraðila, B, 200.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. nóvember 2010.

Með aðfararbeiðni, sem barst héraðsdómi 15. október sl., hefur sóknaraðili, M, kt. [...], [...], [...], krafist þess að úrskurðað verði að jólaumgengni hans og dótturinnar A, kt. [...], samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005 verði komið á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003 þannig að hún hefjist 23. desember 2010.

 Til vara krefst sóknaraðili þess að úrskurðað verði að áramótaumgegni hans og dótturinnar A samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desem­ber 2005 verði komið á með aðför, sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003, þannig að hún hefjist kl. 14.00 29. desember 2010.

Jafnframt krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila að teknu tilliti til skyldu hans til að greiða 25,5% virðisaukaskatt af lögmannsþóknuninni. Til vara krefst hann þess að málskostnaður falli niður eða að ákvörðun hans bíði efnisdóms í málinu.

Varnaraðili, K, kt. [...], [...], [...], krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi.

Til vara krefst varnaraðili þess að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað.

Jafnframt krefst varnaraðili þess að málskot úrskurðar héraðsdóms til Hæsta­réttar Íslands fresti réttaráhrifum úrskurðar þar til fyrir liggi endanlegur úrskurður.

Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að skaðlausu skv. mati dómsins.

Að lokum er þess krafist að dómari ræði við barnið A til að kanna vilja og líðan barnsins áður en málið er tekið til úrskurðar, með heimild í 43. gr. barna­laga nr. 76/2003, eftir atvikum með aðstoð sérfræðings.

Við fyrirtöku málsins á dómþingi 16. nóvember féllst varnaraðili á að sóknar­aðili gæti komið varakröfu sinni að í málinu. Málið var tekið til úrskurðar um frávís­unar­kröfu varnaraðila þann 18. nóvember sl.

Málavextir

Málsaðilar, sem slitu samvistum seint á árinu [...], eiga saman þrjár dætur, sem fæddar eru [...], [...] og [...]. Með dómi Hæstaréttar 27. maí 2004 var leyst úr ágreiningi málsaðila um forsjá barn­anna og var móður þeirra, varnaraðila þessa máls, falin forsjá þeirra. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005 var mælt fyrir um umgengni barnanna og föður þeirra, sóknaraðila í þessu máli. Umgengni féll niður í lok september 2007 og er óumdeilt að sóknaraðili og dóttir hans A hafa, með einni eða tveimur undantekningum, ekki notið gagnkvæms umgengnisréttar frá september 2007 nema að undan­gengnum dóms­málum þar sem fallist hefur verið á að koma mætti umgengni feðginanna á með innsetningu.

Í júní 2008 höfðaði sóknaraðili forsjármál gegn varnaraðila þar sem hann krafðist þess að forsjá allra dætranna yrði falin sér. Dómur gekk í því máli þann 19. mars 2010 og var varnaraðila áfram falin forsjáin. Dómurinn frá 22. desember 2005 hélt gildi sínu sem grundvöllur gagnkvæmrar umgengni feðginanna. Með dómi Hæstaréttar 29. júlí 2010 var sóknaraðila heimilað að fá stúlkuna A tekna með aðför úr umráðum varnaraðila til þess að koma á þriggja vikna sumar­umgengni.

Málsástæða varnaraðila vegna kröfu um frávísun

Í greinargerð sinni byggir varnaraðili kröfu sína um frávísun á þeirri máls­ástæðu að sóknar­aðili eigi ekki umgengnisrétt við barnið samkvæmt gildandi forsjár­dómi milli aðila á þeim tíma sem sókn­ar­aðili krefjist umgengni með aðför. Samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 22. desember 2005 hafi sóknaraðili átt jóla­umgengni við barnið árið 2005 frá kl. 14.00 hinn 23. desember til kl. 14.00 hinn 29. desember og eigi rétt til umgengni um jól annað hvert ár eftir það. Ágreiningslaust sé að öll börnin og sóknaraðili hafi notið jólaum­gengni það ár og síðan ekki eftir það.

 Í áðurnefndum dómi sé ekki getið um neina upp­bótar­reglu. Fyrirkomulag umgengni sé nákvæmlega tilgreint í dóminum og feli í sér tæmandi talningu á því hvernig umgengnin eigi að vera. Samkvæmt honum eigi sóknaraðili ekki rétt á jóla­umgengni nema á þeim árum sem beri oddatölu jafnvel þó umgengni hafi fallið niður í eitthvert sinn. Af því leiði að sóknaraðili og dóttir hans eigi ekki að njóta jóla­umgengni þessi jól og því beri að vísa aðalkröfu sóknaraðila frá dómi.

 Varnaraðili telur sjónarmið sín vera staðfest í úrskurði héraðsdóms 23. mars 2010 í aðfararmáli milli málsaðila um páskaumgengni á árinu 2010. Þar hafi verið vísað til þess að samkvæmt dóminum frá 22. desember 2005 ættu sóknaraðili og dóttir hans ekki umgengnisrétt hvort við annað á páskum 2010 og því hafi málinu verið vísað frá dómi. Það sama gildi um jólaumgengni 2010.

Varnaraðili byggir frávísunarkröfu sína einnig á því að krafa sóknaraðila full­nægi ekki skilyrðum d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einka­mála. Dómkrafa sóknaraðila sé ekki nægilega skýr til þess að dæma megi samkvæmt henni enda sé í kröfu sóknaraðila ekki tilgreint hvenær umgengni eigi að ljúka og því óskýrt hversu langt það tímabil sé sem sóknaraðili krefjist umgengni við dóttur sína.

 Loks byggir varnaraðili kröfu sína um frávísun á því að krafa sóknaraðila snúi að framtíð í þeim mæli að ekki sé unnt að dæma um hana, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í aðfararmáli milli sömu málsaðila nr. 711/2009, uppkveðinn 8. janúar 2010. Ekki sé hægt með úrskurði núna að bregðast skuli við ástandi sem hugsanlega kunni að koma upp seinna meir. Krafa sóknaraðila sé höfð uppi með slíkum fyrirvara að gert sé ráð fyrir að dómari geti spáð fyrir um hvernig aðstæður verði í desember og brugðist við slíku ástandi með aðfararúrskurði.

 Aðfararheimild barnalaga verði að túlka með hliðsjón af ákvæðum aðfararlaga. Í dómum Hæstaréttar milli málsaðila 2. september 2008 og 8. janúar 2010 sé afmarkað hvernig beita megi innsetningarheimildinni. Staðfest sé það sjónarmið að ekki megi fyrir fram gefa sér hvernig staðan verði við upphaf dæmdrar umgengni með því að biðja um og kveða upp úrskurð um aðför löngu áður en umgengni eigi að hefjast. Ekki sé hægt með slíkum úrskurði að bregðast við ástandi sem kunni að rísa í framtíðinni jafnvel þótt reynslan geti gefið ákveðnar líkur fyrir því að umgengni verði tálmað þar sem aðförinni sé ætlað að grípa inn í ástand sem hafið sé.

 Vegna þessarar málsástæðu byggi varnaraðili á því að vísa eigi öllum kröfum sóknaraðila frá dómi.

Málsástæða sóknaraðila

 Sóknaraðili vísar til þess að regluleg umgengni og öll önnur umgengni sem hann og dóttir hans eigi gagnkvæman rétt til samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykja­víkur frá 22. desember 2005 hafi að meginstefnu ekki getað farið fram. Sóknar­aðili telur útgangspunkt þessa máls vera skyldu foreldris og rétt barns til að njóta umgengni. Í dóminum frá desember 2005 komi skýrt fram að börnin eigi að dveljast hjá sóknaraðila önnur hver jól frá kl. 14.00 23. desember til kl. 14.00 29. desember, fyrst um jólin 2005. Ekki segi að jólaumgengni skuli vera 2005, 2007, 2009 og 2011. Einungis sé tekið fram að faðir beri skyldu til og dóttirin eigi rétt á umgengni önnur hver jól, þá daga sem helgin sé mest og allir vilji vera með ástvinum sínum. Óumdeilt sé að ekkert barnanna hafi notið jólaumgengni við föður sinn og föðurfjölskyldu frá jólunum 2005. Því væri það mikil hártogun á orðalagi dómsins, sem tiltaki skýrt að það skuli vera jólaumgengni annað hvert ár, að þar sem árið nú beri slétta tölu en ekki oddatölu þá skuli dóttirin, enn ein jólin, verða svipt þeim lögvarða rétti sínum að vera með föður og föðurfjölskyldu.

 Varnaraðili hafi vísað til þess að ekki sé svokölluð uppbótarregla í dóminum. Sóknaraðili telur að uppbótarregluna þurfi ekki að orða þegar fyrir liggi að umgengni um jól eigi að vera annað hvert ár. Þrátt fyrir að í dóminum segi að hún eigi að byrja fyrst jólin 2005 þá verði að horfa á það aðalatriði að jólaumgengnin skuli fara fram annað hvert ár. Ekki sé aðalatriði að jólaumgengnin hafi fyrst farið fram 2005. Hins vegar sé ljóst af dóminum frá 2005 að fái barnið umgengni við föður sinn í ár þá eigi þau ekki rétt til umgengni hvort við annað næstu jól. Að mati sóknaraðila sé ekki hægt að túlka umgengnisákvörðun dómsins með öðrum hætti.

 Sóknaraðili kveður uppbótarregluna þannig að falli umgengni niður, hvort sem það sé regluleg umgengni, hátíðarumgengni eða viðbótarumgengni, sem sé úrskurðuð eða umsamin, af ástæðum sem varði forsjárforeldrið eða barnið, þá skuli bæta umgengnina upp í næsta sinn. Falli umgengni niður af ástæðum sem varði umgengnis­foreldið eigi upp­bótarreglan ekki við.

 Ástæða þess að sóknaraðili og dóttir hans hafi hvorki notið umgengni jólin 2007, 2008 né 2009 varði varnaraðila, forsjárforeldrið. Lögmenn málsaðila hafi verið sammála um að ekki þyrfti sérstaklega að sýna fram á að tilraunir hafi verið gerðar 2007 til að koma á umgengni um jólin og jafnframt hafi verið gerðar tilraunir af hálfu dómsins til að umgengni jólin 2008 gæti farið fram.

 Sóknaraðili telur að úrskurður sem gekk í aðfararmáli aðila 23. mars 2010 hafi ekki fordæmisgildi þar sem sóknaraðili hafi í því tilviki gert kröfu um uppbót á umgengni vegna páska frá fyrri tíð en ekki uppbót vegna þess að páskaumgengni hafi fallið niður árið 2009. Sóknaraðili hafi reynt að fá umgengni páskana 2010 á grundvelli uppbótarreglu með þeim rökum að páskaumgengni feðginanna hefði, vegna tálmana, fallið niður á fyrri árum.

 Með framangreindum rökum telur sóknaraðili að úrskurða eigi um innsetningu í umgengni um jólin 2010 frá kl. 14.00 á Þorláksmessu.

 Vegna þeirrar málsástæðu varnaraðila að beiðni sóknaraðila uppfylli ekki skil­yrði d-liðar 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála byggir sóknaraðili á því að ekki sé nauðsynlegt, vegna innsetningarbeiðni sem þessarar, að tilgreina hvenær umgengn­inni skuli ljúka þar sem upphaf og lok umgengni um jól séu skýrt tilgreind í þeim dómi sem sóknaraðili byggi heimild sína til innsetningar á. Innsetning varði eingöngu það að koma umgengninni á. Ekki sé ágreiningur um það hversu löng umgengnin eigi að vera. Því sé ekki nauðsynlegt að tilgreina í beiðninni hvenær umgengni ljúki.

 Sóknaraðili mótmælir því að lög um aðför séu þeim annmörkum búin að ekki sé hægt að biðja um aðför fyrr en ljóst sé að umgengnisforeldrið ætli ekki að afhenda barnið á tilskildum tíma. Sóknaraðili telur að túlka verði ákvæði barnalaga með hlið­sjón af tilgangi innsetningar í umgengni. Eigi að túlka lög um aðför, sem barna­lögin vísi til um framkvæmd, samkvæmt hljóðan orða þeirra, sé um leið sagt að inn­setn­ingar­ákvæði barnalaga sé tilgangslaust nema til þess eins að koma á sumar­umgengni. Þar sem innsetningarheimild barnalaga vísi til aðfararlaga verði að túlka aðfararlögin með tilliti til kringumstæðna. Eigi að túlka þau svo þröngt, sem varnar­aðili byggi á, sé ekki framkvæmanlegt að koma á umgengni með innsetningu vegna reglu­legrar umgengni, eða hátíðaumgengni sem ekki standi lengur en í viku. Ekki sé hægt að líta svo á að löggjafinn hafi ætlast til þess að aðfararheimildin nýttist ekki til annars en að koma á sumarumgengni og slíkar takmarkanir verði ekki lesnar úr greinargerð með frumvarpi til barnalaga. Sóknaraðili telur að dómur Hæstaréttar í máli 711/2009 styðji ekki þessa túlkun.

 Í þessu sambandi verði einnig að líta til þess hvernig Hæstiréttur taki á kröfum um innsetningu í sumarumgengni. Í tilviki aðila þessa máls eigi barnið að dvelja hjá sóknaraðila samtals sex vikur á hverju sumri, þrjár og þrjár í senn. Miðað við þrönga túlkun varnaraðila mætti strangt til tekið segja að aldrei ætti að dæma innsetn­ingu í sumarumgengni fyrr en ljóst sé að minna en þrjár vikur lifi eftir af sumrinu. Engu að síður staðfesti Hæstiréttur að sumarumgengni megi koma á með inn­setn­ingu þótt svo hafi ekki staðið á.

 Sóknaraðili vísar einnig til þess að í málum sem grundvallist á barnalögum hafi dómstólar rétt til þess að aðlaga kröfugerð málsaðila. Því komi ekkert í veg fyrir að í dómsúrlausn standi að hafi varnaraðili ekki afhent barnið kl. 14.00 á Þorláks­messu þá megi taka barnið úr umráðum hans. Þá sé komið fram það skilyrði, sem ef til vill megi leiða af dómum Hæstaréttar, að efndatími skyldunnar sé runninn upp. Ýjað hafi verið að þessu í forsendum úrskurðar í innsetningarmáli milli sömu aðila síðastliðið sumar og hafi það verið staðfest af Hæstarétti. Af þessum sökum beri að hafna frávísunarkröfu varnaraðila og taka málið til efnismeðferðar.

Niðurstaða

 Varnaraðili byggir kröfu sína um frávísun fyrst á því að sóknaraðili eigi ekki rétt á jólaumgengni við barnið A á þessu ári samkvæmt dómi Héraðsdóms frá 22. desember 2005.

 Sóknaraðili byggir á því að hann og dóttir hans eigi gagnkvæman rétt til umgengni um jól í ár á grundvelli uppbótarreglu. Þar sem jólaumgengni hafi fallið niður síðastliðin 4 ár, af ástæðum sem varði forsjárforeldrið, skuli bæta umgengnis­missinn upp nú.

 Hver sem afstaða dómsins væri til þessara málsástæðna þá kæmist dómurinn, með því að taka afstöðu til þeirra, að niðurstöðu um efnislegan rétt sóknaraðila. Málið var flutt um kröfu varnaraðila um frávísun þess frá dómi. Því verður ekki tekið á þessum málsástæðum að svo stöddu.

 Varnaraðili byggir frávísunarkröfu sína einnig á því að beiðni sóknaraðila uppfylli ekki skilyrði d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar sem ekki sé tilgreint í beiðninni hvenær jólaumgegninni skuli ljúka. Í marg­nefndum héraðsdómi þar sem lagður var grunnur að gagnkvæmri umgengni feðgin­anna segir að jólaumgengni skuli ljúka kl. 14.00 29. desember. Þar sem beiðni um innsetningu í jólaumgengni byggir á þessum dómi þarf ekki að tilgreina upphaf og endi hennar nákvæmar en gert er í beiðni sóknaraðila. Verður henni ekki vísað frá af þeim ástæðum.

 Ágreiningslaust er með aðilum að samkvæmt margnefndum héraðsdómi eigi feðginin gagnkvæman rétt til umgengni um áramót 2010 og 2011 og er það varakrafa sóknaraðila. Varnaraðili mótmælir henni á þeim grunni að efndatími skyldunnar sé ekki kominn.

 Af ákvæðum II. kafla laga nr. 90/1989 um aðför verður ráðið að heimild til aðfarargerðar sé háð því almenna skilyrði að efnda­tími skyldu, sem leitað er fullnustu á, hafi liðið án þess að sá, sem hana ber, hafi fullnægt henni, sbr. einnig dóm Hæsta­réttar í máli nr. 388/2008 sem var kveðinn upp 2. sept­em­ber 2008. Í 2. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 er enn fremur lögfest að efndatími skyldu þurfi að vera runninn upp til þess að unnt sé að höfða dómsmál til að fá skylduna efnda.

 Þótt fallist sé á að sóknaraðili og dóttir hans eigi rétt á umbeðinni umgengni um áramót 2010 og 2011, þá rynni efndatími þeirrar skyldu varnaraðila að koma umgengninni á milli barnsins og sóknaraðila ekki upp fyrr en kl. 14.00 29. desember næstkomandi. Af þessum sökum eru ekki skilyrði að lögum til þess að verða við kröfu sókn­ar­aðila um að honum verði nú heimilað að leita aðfarargerðar til að koma á umgengni við dóttur sína um áramót 2010 og 2011. Því verður að vísa þeirri kröfu varnaraðila frá dómi.

 Með hliðsjón af atvikum öllum í þessu máli þykir rétt að hvor málsaðili um sig beri sinn kostnað af þessum þætti málsins.

Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð.

Úrskurðarorð:

 Kröfu sóknaraðila er vísað frá dómi.

 Málskostnaður fellur niður.