Miðvikudaginn 21. apríl 2010.
Nr. 183/2010.	M (Dögg Pálsdóttir hrl.) gegn K (Guðrún Sesselja Arnardóttir hrl.)

Kærumál. Innsetningargerð. Börn.

M krafðist þess að úrskurðað væri að sonur hans og K yrði tekinn úr umráðum K með beinni aðfarargerð og afhentur sér. Talið var að drengurinn hafi verið með fasta búsetu á Íslandi þegar K hafi ákveðið að fara ekki með hann aftur til Bandaríkjanna. Yrði því ekki mælt fyrir um að honum yrði skilað til Bandaríkjanna og var kröfu M hafnað.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Jón Steinar Gunnlaugsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. mars 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. febrúar 2010, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að drengurinn A yrði tekinn úr umráðum varnaraðila með beinni aðfarargerð og afhentur sóknaraðila. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að drengurinn tekinn úr umráðum varnaraðila og fenginn sér með beinni aðfarargerð. Hann krefst jafnframt kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Málsaðilar hafa lagt fram nokkur ný gögn fyrir Hæstarétt. Þessi gögn renna ekki stoðum undir að drengurinn hafi haft fasta búsetu í Bandaríkjunum þegar varnaraðili ákvað að fara ekki til baka með hann til Bandaríkjanna og tilkynnti sóknaraðila um þá ákvörðun. Með þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt þykir að kærumálskostnaður falli niður. Gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, sem ákveðst eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, Guðrúnar Sesselju Arnardóttur hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur.

                                                                 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur fimmtudaginn 25. febrúar 2010.

Mál þetta barst dóminum með aðfararbeiðni móttekinni 16. nóvember 2009. Málið var þingfest 27. nóvember og tekið til úrskurðar 29. janúar sl.

Sóknaraðili er M, [...], [...], [...].

Varnaraðili er K, [...], [...].

Sóknaraðili gerir þær kröfur að drengurinn A, kt. [...], verði tekinn úr umráðum varnaraðila og afhentur sóknaraðila með beinni aðfarargerð og að málskot fresti ekki aðfarargerð, verði fallist á kröfur sóknaraðila. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila, að viðbættum virðisaukaskatti.

Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila um að drengurinn A verði tekinn úr umráðum varnaraðila og afhentur sóknaraðila með beinni aðfarargerð, verði hafnað. Verði fallist á kröfu sóknaraðila er þess krafist að málskot fresti aðfarargerð. Jafnframt er krafist málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að viðbættum virðisaukaskatti.

I.

Málsaðilar kynntust í [...] og sonur þeirra, A, fæddist [...] 2007. Aðilar hafa verið skráðir í sambúð síðan í [...]. Þau bjuggu saman á Íslandi en þann 26. maí 2009 fóru þau til Bandaríkjanna þar sem sóknaraðili hafði fengið starf. Varnaraðili fór með son aðila til Íslands 23. júní 2009 og tilkynnti sóknaraðila hinn 25. júní að hún hygðist ekki snúa aftur til Bandaríkjanna. Hún hafði ætlað að fara aftur 3. júlí og átti flugmiða til baka þann dag, en kveðst hafa skipt um skoðun. Sóknaraðili segir að hann myndi ekki hafa samþykkt að drengurinn færi með varnaraðila til Íslands, hefði hann vitað að varnaraðili kæmi ekki til baka. Sóknaraðili telur að varnaraðili hafi haldið barninu hér á landi með ólögmætum hætti frá 25. júní 2009. Því eigi að afhenda honum barnið skv. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Aðilar hafi verið fluttir til Bandaríkjanna og þar hafi barnið verið búsett í skilningi nefnds ákvæðis.

Sóknaraðili kveður aðila hafa flutt búferlum til Bandaríkjanna 26. maí 2009. Búslóðin hafi verið sett í gám og þau hafi undirbúið að leigja út íbúð sóknaraðila.  Hafi þau þá allnokkru áður verið búin að ákveða að flytja til Bandaríkjanna. Þau hafi skoðað marga staði í Bandaríkjunum m.t.t. framtíðarbúsetu. Í janúar 2009 hafi verið málaður hakakross á vegg hússins sem íbúð sóknaraðila var í og hafi sóknaraðili talið sig og son sinn fórnarlamb ákveðinna gyðingaofsókna. Þetta hafi enn frekar styrkt þá ákvörðun að flytja. Hafi þau undirbúið að leigja út íbúð sóknaraðila og varnaraðili hafi séð um öll samskipti við leigumiðlun. Bæði fjölskylda varnaraðila og sameiginlegir vinir hafi haldið þeim kveðjuboð áður en þau fluttu.

Varnaraðili kveður sóknaraðila hafa farið að ræða það um vorið 2009 að þau ættu að flytjast búferlum til Bandaríkjanna. Þá hafi sambúð þeirra verið orðin erfið vegna sambands sóknaraðila við aðra stúlku. Framhjáhaldið hafi staðið frá því um sumarið 2008 þar til í janúar 2009. Hafi varnaraðili verið í miklum vafa um framhald sambúðar þeirra og ekki verið tilbúin að taka ákvörðun um framtíðarbúsetu. Hún segir það ekki rétt að þau hafi þá um nokkurn tíma hugleitt að flytjast búferlum til Bandaríkjanna. Sóknaraðili hafi leitað að vinnu á Íslandi allt til þess er hann fór utan í atvinnuviðtal um miðjan apríl. Hann hafi svo fengið það starf.

Varnaraðili vísar til tölvupósts dags. 13. maí 2009 og bréfs dags. 10. mars 2009 frá sóknaraðila til hennar. Hún telur þau sýna að sóknaraðila hafi verið ljóst að varnaraðili hafi ákveðið að enda samband þeirra og verða eftir á Íslandi.

Tölvupósturinn og bréfið liggja frammi í málinu, bæði á ensku. Í bréfinu frá 10. mars 2009 segir meðal annars að sóknaraðili muni að líkindum flytja af landi brott eftir fjórar vikur, til Bandaríkjanna, þar sem hann geti unnið fyrir þeim. Hann hafi ekki haldið að hann myndi nokkurn tímann aðeins eiga fjórar vikur eftir með varnaraðila og syni þeirra. Raunveruleikinn sé harður og hann verði að sætta sig við að hann hafi haldið framhjá og hún treysti honum því ekki, og að hún vilji ekki vera í sambandi lengur. Einnig segir að sóknaraðili hafi beðið hana að fara með sér til Bandaríkjanna til að skapa nýtt líf og nýtt heimili en hún hafi neitað því.

Tölvupóstur sóknaraðila er dagsettur 13. maí 2009. Þar segir meðal annars að sóknaraðila þyki sorglegt að varnaraðili hafi ákveðið að enda samband þeirra. Hann sætti sig við ákvörðunina og muni virða hana. Fyrst hún hafi ákveðið þetta verði hann að sætta sig við raunveruleikann og einbeita sér að því að flytja einn síns liðs.

Varnaraðili lýsir því að eftir miklar fortölur sóknaraðila hafi hún loks samþykkt að halda utan með honum, en aðeins til reynslu í þrjá mánuði. Hún hafi aldrei samþykkt að flytja til Bandaríkjanna. Vísar varnaraðili í þessu sambandi til þess að þau hafi átt flugmiða aftur til Íslands 26. ágúst 2009, en í málinu liggja frammi flugmiðar þar sem sést að þau áttu öll þrjú miða til baka þann dag.

Varnaraðili mótmælir því að þeim hafi verið haldinn fjöldi kveðjuboða áður en þau fóru til [...] og mótmælir því jafnframt að búslóð aðila hafi verið sett í gám. Hún segir að húsgögnin hafi orðið eftir í húsi sóknaraðila en sóknaraðili hafi pakkað persónulegum munum sínum og komið þeim fyrir í geymsluskúr á lóð sinni. Varnaraðili hafi hins vegar farið með sína persónulegu muni í geymslu til föður síns. Ekki hafi verið búið að leigja út íbúð sóknaraðila eða tilkynna breytt lögheimili til þjóðskrár þegar þau fóru.

Sóknaraðili segir að hann hafi farið að vinna þegar þau komu til [...]. Þau hafi leitað að húsnæði og að dagheimili fyrir A. Varnaraðili hafi annast þetta, hún hafi fundið íbúð við [...] og sótt um leikskóla. Umsóknareyðublað, dags. 21. júní 2009, liggur frammi, en þar er sótt um leikskólavist þrjá daga vikunnar. Sóknaraðili hefur lagt fram tölvupóst frá varnaraðila til hans, dags. 28. apríl 2009, þar sem kemur fram að varnaraðili hafi leitað að leiguíbúðum á netinu. Einnig sést á gögnum málsins að varnaraðili hefur skoðað heimasíðu eins dagheimilis. Þá liggja frammi tölvupóstar frá miðjum júní milli sóknaraðila og stúlku að nafni B sem mun vera dóttir vinnuveitanda hans, varðandi leikskólapláss. Sóknaraðili kveður varnaraðila einnig hafa pantað húsgögn. Þá hafi þau vegna réttindamála undirritað staðfestingu á sambúð sinni 16. júní 2009 og komið hafi fram í staðfestingunni að þau skuldbyndu sig til að tilkynna vinnuveitanda sóknaraðila með 30 daga fyrirvara um breytingar á sambúð. Staðfesting þessi er meðal gagna málsins og er titluð „[...] [...]“. Hún er undirrituð af aðilum og þar er lýst yfir að þau séu sambýlisfólk. Yfirlýsingin mun vera gefin vegna sjúkratrygginga á vegum vinnuveitanda sóknaraðila.

Varnaraðili kveður þau A hafa haft dvalareyfi í 90 daga sem ferðamenn í Bandaríkjunum. Fyrstu 12 dagana vestanhafs hafi þau verið á hóteli. Hafi varnaraðili reynt að finna íbúð til að þau gætu hafst einhvers staðar við. Þá hafi legið fyrir að sóknaraðila vantaði íbúð til framtíðarbúsetu. Varnaraðili telur að í þessu felist engin sönnun þess að hún hafi tekið ákvörðun um að flytja til Bandaríkjanna. Varnaraðili mótmælir því að hún hafi fundið leikskóla. Sóknaraðili hafi fengið upplýsingar um leikskólann frá dóttur yfirmanns síns og þrýst á varnaraðila að fylla út umsóknina. Hún hafi talið að það gæti verið gott fyrir drenginn að umgangast önnur börn meðan á dvölinni stæði og þjálfast í ensku. Drengurinn hafi þó ekki verið kominn með leikskólapláss þegar hún fór með hann til Íslands. Varnaraðili bendir á að hún hafi dregið pöntun á húsgögnum til baka og telur að þótt hún hefði ekki gert það myndi pöntunin ekki teljast vera sönnun fyrir því að hún og sonurinn hafi verið flutt búferlum til Bandaríkjanna. Íbúðin hafi ekki verið búin húsgögnum og því eðlilegt að þau væru pöntuð.

Varnaraðili mótmælir því að yfirlýsing um sambúð sanni að um framtíðarflutninga hafi verið að ræða en þetta hafi verið yfirlýsing til vinnuveitanda sóknaraðila um að þau myndu búa saman, gefin vegna slysa- og sjúkdómatryggingar. Varnaraðili hafi skrifað undir til að hafa einhverjar tryggingar á meðan á dvölinni stæði.

Varnaraðili segir að hún og sonurinn hafi haldið til Íslands í júní vegna þess að leigjendur hafi fundist að húsi sóknaraðila. Leigusamningur sem varnaraðili hefur undirritað eftir umboði sóknaraðila 19. júní 2009 liggur frammi í málinu. Ekki hafi annað komið til greina en að A færi með varnaraðila, enda hafi sóknaraðili verið í vinnu og ekki getað hugsað um drenginn einn. Sóknaraðili hafi vitað að dvölin ytra var ekki auðveld fyrir varnaraðila. Varnaraðili hafi talið sig vera undir ægivaldi sóknaraðila sem sífellt hafi falið henni verkefni. Honum hafi verið fullkunnugt um að sambandið hékk á bláþræði. Þegar til Íslands var komið hafi varnaraðili fengið fjarlægð frá sóknaraðila og einnig fengið staðfest að nefnt ástarsamband hans hafi ekki verið eina tilvik framhjáhalds. Hún hafi þá áttað sig á að sambandið myndi ekki ganga. Viðbrögð sóknar­aðila þegar hún hafi sagt honum þetta hafi verið öfgafull og hún ekki talið óhætt að snúa aftur til Bandaríkjanna þótt hún hafi upphaflega ætlað að dvelja þar til sumarloka.

Eftir þetta hefur sóknaraðili komið reglulega til Íslands til að eiga samvistir með drengnum og þeir hafa einnig átt tíð samskipti gegnum samtalsforrit í tölvu.

Sóknaraðili telur að í bréfi lögmanns varnaraðila felist staðfesting á því að málsaðilar hafi verið fluttir til Bandaríkjanna og að ákvörðun um að fara til baka hafi ekki verið tekin fyrr en eftir að varnaraðili kom til Íslands. Í bréfinu segir orðrétt: „það er rétt að umbj. minn og sonur hennar og umbj. þíns, A, fóru til Bandaríkjanna ásamt umbj. þínum vorið 2009. Þar var umbj. minn og sonurinn í einn mánuð, en þá flaug hún ásamt barninu til Íslands, þar sem eftir var að ganga frá ýmsum málum hér á landi. Árið áður en búferlaflutningarnir áttu sér stað höfðu aðilar átt í miklum sam­búðarerfiðleikum, m.a. vegna framhjáhalds umbj. þíns og héldu þeir erfiðleikar áfram eftir að út var komið. Þegar umbj. minn var komin til Íslands komst hún að þeirri niðurstöðu að hún gæti ekki haldið sambúðinni áfram og tilkynnti umbj. þínum það.“

Varnaraðili hafi ekki sinnt ítrekuðum tilraunum sóknaraðila til að fá hana til að koma aftur til Bandaríkjanna svo að unnt verði að leysa úr ágreiningi um forsjá. Það eigi að gera í Bandaríkjunum enda sé þar síðasta sameiginlega heimili aðila.

Sóknaraðili leitaði til Department of State, Office of Children´s Issues sl. haust og lagði þar fram umsókn vegna brottnáms barns. Beiðni var send íslenska dóms­málaráðuneytinu og fer lögmaður sóknaraðila nú með málið.  

II.

Sóknaraðili byggir kröfur sínar á því að varnaraðili haldi dregnum A á Íslandi með ólögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Það hafi hún gert frá 25. júní 2009 þegar hún hætti við að fara til baka til Bandaríkjanna, þótt hún væri með farmiða fyrir sig og soninn þangað. Samþykki sóknaraðila fyrir ferðinni til Íslands hafi verið háð því að hún kæmi til baka. Sóknaraðili telur sig hafa lagt fram gögn sem staðfesti að málsaðilar og barnið hafi flutt í maí 2009. Því hafi barnið, líkt og málsaðilar báðir, verið búsett í [...], [...], þegar varnaraðili ákvað einhliða að fara ekki til baka eftir stutta ferð til Íslands. Öll gögn málsins staðfesti að aðilar hafi verið fluttir til [...] til framtíðarbúsetu þegar hið ólögmæta hald varnaraðila hófst. Varnaraðili hafi verið búin að sækja um leikskólavist fyrir soninn, sjá um að finna leiguhúsnæði og þau hafi verið flutt í það húsnæði. Þá hafi hún undirritað skjal hjá vinnuveitanda sóknaraðila sem staðfesti sam­búð þeirra og réttindi þar að lútandi. Þau hafi því verið búsett í Bandaríkjunum þegar hið ólögmæta hald varnaraðila hófst 25. júní 2009, ásamt syninum. Ummæli í bréfi lögmanns varnaraðila 13. október sl. staðfesti að málsaðilar hafi verið fluttir til Bandaríkjanna og eini tilgangur farar varnaraðila til Íslands hafi verið að ganga frá ófrágengnum málum vegna þess flutnings, en varnaraðili hafi ekki ákveðið að slíta sambúðinni fyrr en eftir að hún kom til Íslands.

Lögheimilisskráning málsaðila hér á landi skipti ekki máli í þessu sambandi. Sú staðreynd að varnaraðili hafi ekki tilkynnt flutninginn til þjóðskrár hafi að mati sóknaraðila engar lagalegar afleiðingar í málinu en lögheimilisskráning sé ekki það sem skipti sköpum varðandi mat á því hvar barn sé búsett þegar til brottnámsmáls komi. Það sem skipti máli séu gögn um raunverulega búsetu og öll gögn málsins staðfesti búsetu í [...].

Sóknaraðili telur að varnaraðila hefði borið, þegar henni hafi orðið ljóst eftir komu sína hingað til lands í júní 2009 að hún gæti ekki haldið sambúðinni áfram, að fara til baka til Bandaríkjanna. Þangað hafi aðilar verið fluttir og þar hafi átt að slíta sambúð þeirra. Hald varnaraðila á barninu frá 25. júní 2009 hér á landi, sé því brot á 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Samþykki sóknaraðila fyrir för varnaraðila til Íslands í júní 2009 með soninn hafi verið háð því að um liðlega viku ferð væri að ræða og að varnaraðili kæmi til baka með soninn. Að mati sóknaraðili liggi fyrri bindandi viðurkenning þess í bréfi lögmanns varnaraðila, að varnaraðili hafi haldið syninum með ólögmætum hætti frá 25. júní 2009 þegar hún hringdi til sóknaraðila og tilkynnti honum að hún kæmi ekki aftur með soninn.

Sóknaraðili vísar til Haagsamnings um einkaréttarleg áhrif af ólögmætu brottnámi barna við flutning milli landa, en bæði Ísland og Bandaríkin séu aðilar að samningnum. Sóknaraðili telur að skilyrðum laga nr. 160/1995 fyrir afhendingu drengsins sé fullnægt, sbr. 11. gr. laganna.

Í 11. gr. laga nr. 160/1995, sem sé samhljóða 1. mgr. 3. gr. Haagsamningsins, komi fram að barn sem haldið sé með ólögmætum hætti hér á landi skuli skv. beiðni afhent þeim sem rétt hafi til þess ef barnið var búsett í ríki sem sé aðili að Haagsamningnum rétt áður en hald hófst. Sóknaraðili byggir á að barninu sé haldið hér með ólögmætum hætti þar sem það hafi verið búsett í Bandaríkjunum þegar hið ólögmæta hald hófst, sem beiðnin byggi á.

Sóknaraðili telur engar af undanþágum 12. gr. laga nr. 160/1995 eiga við í málinu. Það sé ekki liðið meira en ár frá því hald hófst, sbr. 1. tl. Það muni engin alvarleg hætta fylgja afhendingu barnsins og afhending muni hvorki skaða barnið andlega né líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu, sbr. 2. tl. Barnið sé svo ungt að árum að það hafi ekki náð þeim aldri og þroska að unnt sé að athuga hvaða skoðanir það hafi á afhendingu, sbr. 3. tl. Þá eigi ákvæði 4. tl. ekki við í málinu.

Um lagarök vísar sóknaraðili að öðru leyti til laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., til Haag samningsins um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sbr. auglýsing nr. 16/1996 í C-deild Stjórnartíðinda, og til aðfararlaga nr. 90/1989, einkum 13. kafla.

Málskostnaðarkröfu sína byggir sóknaraðili á XXI kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggist á lögum nr. 50/1988.

III.

Varnaraðili byggir á því að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að hún haldi drengnum A hér á landi með ólögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Með vísan til þess sem greini í kafla um málavexti, þá telji varnaraðili sig hafa lagt fram gögn því til staðfestingar að hún og A hafi ekki verið flutt búferlum til Bandaríkjanna með gerðarbeiðanda. Einungis hafi verið um tímabundna ráðstöfun að ræða, en varnaraðili hafi samþykkt, eftir þrábeiðni og mikinn þrýsting frá sóknaraðila að fara með honum utan til reynslu í þrjá mánuði. Sóknaraðili hafi hins vegar verið búinn að ákveða að flytjast búferlum til Bandaríkjanna hvort sem varnaraðili og sonurinn kæmu með eða ekki. Ekkert annað hafi komið til greina en að drengurinn færi með varnaraðila til Íslands 23. júní 2009. Sóknaraðila hafi verið fullkunnugt um að varnaraðili og [...] hafi aðeins verið í Bandaríkjunum til reynslu í þrjá mánuði og allt eins víst að þau færu til baka til Íslands að þeim tíma liðnum enda hafi þau átt flugmiða til baka 26. ágúst.

Af hálfu varnaraðila er því mótmælt að í bréfi lögmanns hennar felist bindandi viðurkenning á ólögmætu haldi hennar syninum, eins og haldið sé fram í aðfararbeiðni. Í bréfinu komi hvergi fram að varnaraðili hafi ákveðið að flytja til Bandaríkjanna með soninn enda hafi bréf þetta verið ritað til þess eins að svara annars vegar spurningum lögmanns sóknaraðila um búsetu varnaraðila og drengsins og hins vegar áskorun um að varnaraðili virti samkomulag um dagleg samskipti feðganna um samtalsforrit á netinu. Í bréfinu hafi því ekki falist viðurkenning á því að varnaraðili og drengurinn hefðu verið flutt búferlum til Bandaríkjanna með sóknaraðila.

Varnaraðili og A séu með lögheimili á Íslandi, drengurinn sé fæddur hér og hafi alið allan sinn aldur hér á landi. Sóknaraðili sé reyndar einnig með lögheimili á Íslandi, þrátt fyrir að hafa flust búferlum til Bandaríkjanna. Varnaraðili hafnar því að hún hafi gefið til kynna að hún myndi sjá um að breyta lögheimili sóknaraðila hér á landi og aldrei hafi staðið til að lögheimili hennar og sonarins yrði breytt, því þau hafi aðeins verið að fara til Bandaríkjanna til reynslu í þrjá mánuði. Hafi þau enda farið út á svo kölluðu visa waiver prógrammi.

Skilyrði þess að talið sé að barni sé haldið á ólögmætan hátt samkvæmt Haagsamningnum sé að barnið sé búsett eða hafi verið búsett í ríki sem sé aðili að samningnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst, sbr. 1. mgr. 3. gr. Haagsamningsins og 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Tilgangur þessa ákvæðis sé að leyst verði úr ágreiningi um forsjá og búsetu barns í því ríki þar sem það á fasta búsetu. Að mati varnaraðila hafi sóknaraðili ekki sýnt fram á að drengurinn A hafi verið með fasta búsetu í [...] í Bandaríkjunum þegar varnaraðili fór með barnið með sér til Íslands 23. júní sl. Barnið hafi verið með fasta búsetu á Íslandi frá fæðingu og allan sambúðartíma málsaðila hafi þau búið á Íslandi og þar séu þau öll ennþá með lögheimili. Varnaraðili hafi aldrei samþykkt að flytja með barnið búferlum með barnið til Bandaríkjanna heldur hafi aðeins verið um reynslutíma að ræða eins og farseðlar þeirra beri með sér. Um þetta hafi sóknaraðila verið fullkunnugt þótt vilji hans hafi staðið til að varnaraðili myndi taka þá ákvörðun að halda sambandinu áfram og flytja með Bandaríkjanna. Sú ákvörðun hafi hins vegar ekki verið tekin af varnar­aðila. Ekki nægi að sóknaraðili hafi ákveðið að flytja til heimalands síns. Varnaraðili bendir á að drengurinn hafi ekki verið kominn með leikskólapláss ytra. Sótt hafi verið um það, enda hafi varnaraðili í upphafi hugsað sér að dvelja ytra um sumarið og viljað að drengurinn umgengist jafnaldra sína. Hann hafi hins vegar ekki eignast neina vini ytra og ekki aðlagast á neinn hátt, enda aðeins dvalið þar í um það bil einn mánuð. Að mati varnaraðila séu skilyrði 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um fasta búsetu barnsins í Bandaríkjunum ekki uppfyllt og því beri að hafna kröfu sóknaraðila.

Varnaraðili telur einnig að afhending drengsins A til sóknaraðila myndi koma drengnum í óbærilega stöðu og jafnvel skaða hann andlega, sbr. 2. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995. Í því sambandi bendir varnaraðili á að drengurinn sé ungur að árum og öll hans umönnun hafi alla tíð verið nánast einvörðungu í höndum varnaraðila. Drengurinn sé í leikskóla hér á landi og hafi aðlagast vel, en hann hafi byrjað í nýjum leikskóla í september sl. Þá hafi hann stórfjölskyldu sína í kringum sig og mikill samgangur sé á milli fjölskyldumeðlima varnaraðila sem aðstoði hana þegar á þurfi að halda. Hins vegar búi fjölskylda sóknaraðila ekki á sama stað og hann og frekar lítill samgangur sé á milli þeirra. Í því sambandi bendir varnaraðili á að móðir sóknaraðila, amma drengsins, hafi ekki komið að heimsækja þau fyrr en þau höfðu verið í þrjár vikur í Bandaríkjunum og hafi þau þá hist á veitingastað. Afi drengsins hafi ekki komið með að hitta þau. Það sé því ljóst að ekki séu mjög náin tengsl í fjölskyldu sóknaraðila og fyrirséð að drengurinn myndi lítil samskipti hafa við ömmu sína og afa eða aðra fjölskyldumeðlimi þar ytra. Jafnframt telur varnaraðili að skapgerð sóknaraðila henti ekki vel til barnauppeldis. Hann sé mjög sjálfmiðaður og stjórnsamur í öllum samskiptum við sína nánustu og geri miklar kröfur til annarra sem geti haft slæm áhrif á drenginn og komið honum í óbærilega stöðu. Drengurinn, sem sé aðeins tveggja og hálfs árs gamall, sé ekki vanur öðru en því að vera í umönnun móður sinnar, en faðir hans hafi mun minna sinnt hans persónulegu þörfum. Daglegt líf hans hér á landi sé í föstum skorðum og hann þekki ekkert annað en að búa hér á landi og vera í umönnun móður sinnar.

Að því er varðar kröfu varnaraðila um að málskot fresti aðfarargerð verði fallist á kröfu sóknaraðila, vísar varnaraðili til 3. mgr. 84. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. Um lagarök að öðru leyti vísar varnaraðili til IV. kafla laga nr. 160/1995, Haagsamningsins um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sbr. augl. nr. 16/1996 í C-deild Stjórnartíðinda og XIII. kafla aðfararlaga nr. 90/1989. Krafa um málskostnað byggir á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamál, einkum 130. gr. og krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggir á lögum nr. 50/1988.

IV.

Sóknaraðili krefst þess að drengurinn A verði tekinn úr umráðum varnaraðila með beinni aðfarargerð. Sóknaraðili byggir á því að varnaraðili haldi drengnum með ólögmætum hætti á Íslandi, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Sóknaraðili telur að ólögmætt hald hafi hafist þegar varnaraðili hætti við að fara til baka til Bandaríkjanna 25. júní 2009 og sé hald hennar á barninu brot á 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Þar sem aðilar hafi verið fluttir til Bandaríkjanna verði að slíta sambúð þeirra þar.

Varnaraðili telur sóknaraðila ekki hafa sýnt fram á að hún haldi drengnum með ólögmætum hætti. Hafi mæðginin ekki verið flutt til Bandaríkjanna en tilgangur 11. gr. sé að leyst verði úr ágreiningi um forsjá í því ríki þar sem barnið á fasta búsetu.

Skera verður úr um það hvort drengurinn A hafi verið með fasta búsetu í Bandaríkjunum þegar varnaraðili ákvað að fara ekki til baka þangað með hann og tilkynnti sóknaraðila um áform sín. Við mat á því hvort um fasta búsetu  hafi verið að ræða verður litið til þess hversu lengi dvölin í Bandaríkjunum stóð yfir, hvort ætlun aðila hafi verið að flytjast þangað búferlum, og hver tengsl drengurinn hafi haft við landið.

Fram er komið að sóknar- og varnaraðili ásamt drengnum fóru til Bandaríkjanna 26. maí 2009, en varnaraðili og drengurinn fóru til baka 23. júní 2009. Dvaldi drengurinn því í tæpan mánuð í [...] ásamt foreldrum sínum.

A fæddist í Reykjavík [...] og var nýorðinn tveggja ára þegar fjölskyldan fór til Bandaríkjanna. Hafði hann fram að ferðinni búið ásamt foreldrum sínum á Íslandi og mun hafa verið í leikskóla þar í eitt ár fyrir Bandaríkjaferðina. 

Sóknaraðili fékk vinnu í Bandaríkjunum vorið 2009 en hafði þá verið án atvinnu um nokkurn tíma hér á landi. Sóknaraðili heldur því fram að varnaraðili hafi ætlað að flytja utan með honum. Varnaraðili segir að hún hafi aðeins fyrir þrábeiðni sóknar­aðila ákveðið að fara með honum til að dveljast í skemmri tíma, en henni hafi fundist hún verða að láta reyna á þetta vegna barnsins.

Óumdeilt er að erfiðleikar höfðu verið í sambandi aðila. Í bréfi sóknaraðila frá 10. mars 2009 sem áður er getið, segir sóknaraðili að hann ætli að flytja til Bandaríkjanna og vinna þar, án varnaraðila og barnsins. Bæði varnar- og sóknaraðili sögðu fyrir dómi að sóknaraðili hafi ekki verið búinn að ákveða að flytja á þessum tíma og hefur varnaraðili lagt fram afrit tölvubréfa sem sýna að í byrjun mars var hann að leita að vinnu hér á landi. Í nefndum tölvupósti til varnaraðila frá 13. maí sl., segir einnig að sóknaraðili muni flytja einn síns liðs. Á þessum tíma var hann búinn að fá starf í Bandaríkjunum. Samkvæmt framlögðum gögnum voru miðar þeirra allra til Bandaríkjanna keyptir 11. maí, tveimur dögum áður en sóknaraðili skrifaði tölvupóstinn. Þykir þetta allt, ásamt því sem fram hefur komið um framhjáhald sóknaraðila, styðja framburð varnaraðila um að hún hafi ekki verið ákveðin í að flytjast til Bandaríkjanna til frambúðar heldur hafi þetta verið lokatilraun til að vera í sambúð með sóknaraðila.

Ósannað er gegn andmælum varnaraðila að þeim hafi verið haldin kveðjuboð eða að búslóð þeirra hafi verið komin í gám. Þá er ósannað að þau hafi verið með svo mikinn farangur að það bendi til flutnings milli landa.

Varnaraðili hafði ekki heimild til að dveljast lengur en þrjá mánuði í Bandaríkjunum, að sögn hennar var dvalarleyfið af þeirri tegund sem veitir ekki heimild til að vinna eða til að fara í skóla. Drengurinn er hins vegar bandarískur ríkisborgari.

Leit að íbúð og leikskólaplássi, auk yfirlýsingar sem þau gáfu um sambúð, styðja það að fyrirætlan aðila hafi verið að dveljast um nokkurn tíma í Bandaríkjunum. Þetta verður hins vegar að skoða í ljósi þess sem rakið er um samband þeirra og dvalarleyfi varnaraðila. Ljóst er að þau þurftu að hafast einhvers staðar við og að sóknaraðili myndi þurfa íbúð til lengri tíma. Þá er á það að líta að mjög skammur tími leið frá því að grennslast var fyrir um leikskólapláss þar til varnaraðili ákvað endanlega að snúa ekki aftur til Bandaríkjanna. Lögð eru fram tölvupóstsamskipti B og sóknaraðila, hin fyrstu frá maímánuði 2009. Í tölvubréfi 14. maí bendir B sóknaraðila á tiltekinn leikskóla. Næstu bréf eru frá 16. og 17. júní en í þeim spyrst sóknaraðili fyrst fyrir um dagheimili. Yfirlýsing aðila um sambúð til vinnuveitanda sóknaraðila er einnig gefin mjög skömmu áður en mæðginin fóru til Íslands, eða 16. júní, og var hún gefin vegna trygginga í Banda­ríkjunum. Þykir yfirlýsing þessi ásamt umsókn um leikskólapláss og leigu á húsnæði, svo skömmu áður en varnaraðili tók endanlega ákvörðun um að slíta sambandi við sóknaraðila, ekki sanna að fyrirætlan hennar hafi verið að flytjast til [...].

Með vísan til þessa alls er ósannað að varnaraðili hafi ætlað sér að flytjast búferlum til Bandaríkjanna, frá Íslandi. Drengurinn var með móður sinni á daginn, meðan á Bandaríkjadvölinni stóð, ekki er upplýst að hann hafi umgengist önnur börn eða föðurfjölskyldu sína nema að mjög takmörkuðu leyti, og ekkert bendir til að hann hafi fest rætur vestanhafs.

Þykir með vísan til alls þess sem að framan greinir, til þess í hversu skamman tíma varnaraðili og drengurinn voru í Bandaríkjunum, til þeirra gagna sem veita vísbendingu um fyrirætlanir þeirra og til þess að ekkert bendi til að drengurinn hafi fest þar rætur, ekki vera unnt að líta svo á að um fasta búsetu hafi verið að ræða, en telja verður að drengurinn hafi haft búsetu sína hér á landi og aðeins verið fjarverandi um stundarsakir. Orðalag í bréfi lögmanns varnaraðila breytir þessu ekki.

Af aðfararorðum Haagsamningsins sést að honum er ætlað að stuðla að því að börnum sem hefur í skilningi samningsins verið haldið á ólögmætan hátt, verði skilað til þess ríkis þar sem þau voru búsett áður en það gerðist. Byggir samningurinn á því að yfirvald í búsetulandi barns skuli fjalla um og taka ákvörðun um hver sé réttmætur forsjáraðili. Þar sem telja verður að Ísland sé það ríki sem drengurinn var búsettur í, áður en móðir hans ákvað að fara ekki með hann aftur til Bandaríkjanna, verður ekki mælt fyrir um að honum skuli skilað til Bandaríkjanna. Kröfu sóknaraðila verður því hafnað.

Dómsmála- og mannréttindaráðuneytið veitti varnaraðila 14. janúar 2010 gjafsókn í málinu fyrir héraðsdómi. Gjafsóknarkostnaður varnaraðila, þóknun lögmanns hennar, samtals 715.350 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Við ákvörðun þóknunar hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Að öðru leyti fellur málskostnaður niður.

Anna M. Karlsdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp úrskurðinn.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kröfum sóknaraðila M, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður varnaraðila, K, 715.350 króna þóknun lögmanns hennar, Guðrúnar Sesselju Arnardóttur hrl., greiðist úr ríkissjóði.