Fimmtudaginn 1. mars 2007.
Nr. 435/2006.	M (Þorbjörg I. Jónsdóttir hrl.) gegn K (Garðar Briem hrl.  Hildur Sólveig Pétursdóttir hdl.)

 

Börn. Forsjá. Gjafsókn.

K höfðaði mál á hendur M og krafðist þess að sér yrði dæmd forsjá barna þeirra, stúlku, sem var fædd 1992, og drengs, sem fæddist 1996. M hafði áður verið dæmd forsjá barnanna með dómi héraðsdóms 27. nóvember 2002 sem staðfestur var af Hæstarétti 23. október 2003. Í héraðsdómi var vísað til fyrirliggjandi matsgerða þar sem forsjárhæfni M var dregin í efa, fram kom eindreginn vilji stúlkunnar til að búa hjá móður sinni og gerð var grein fyrir neikvæðri framkomu M gagnvart K, börnum þeirra og þeim aðilum sem leitast höfðu við að veita börnunum aðstoð. Að því virtu þótti forsjárhæfni aðila hafa breyst frá því að fyrrgreindur dómur Hæstaréttar féll og ástæða vera til að endurskoða tilhögun á forsjá. Þótti hafið yfir allan vafa að hagsmunum barnanna væri betur borgið í forsjá K og var því fallist á kröfu hennar. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að eftir uppkvaðningu héraðsdóms hefðu orðið margvíslegir árekstrar milli aðila vegna barnanna, sem og milli M og yfirvalda. Þá yrði ráðið af nýjum sérfræðigögnum að ekki hefði orðið breyting á neikvæðri afstöðu M til samstarfs við skóla og barnaverndaryfirvöld. Að þessu virtu var niðurstaða héraðsdóms staðfest. M gerði varakröfu fyrir Hæstarétti um að kveðið yrði á um umgengni hans við börnin með tilteknum hætti, en sú krafa þótti of seint fram komin og var þegar af þeirri ástæðu ekki tekin til greina.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason og Markús Sigurbjörnsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. ágúst 2006. Hann krefst þess aðallega að honum verði falin forsjá barna málsaðila, A og B. Til vara krefst áfrýjandi þess að umgengni hans við börnin verði ákveðin með þeim hætti að þau dvelji hjá honum aðra hvora viku frá skólalokum á mánudegi til upphafs skóla á fimmtudegi, auk nánar tilgreindrar umgengni um jól, páska og í sumarleyfi. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt fyrir réttinum.

Með hinum áfrýjaða dómi var stefndu veitt forsjá beggja barna málsaðila og var kveðið þar á um að áfrýjun frestaði ekki réttaráhrifum hans, sbr. 1. mgr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003. Fluttust börnin í samræmi við það til stefndu eftir uppkvaðningu dómsins. Stefnda hefur einnig flutt í félagslega leiguíbúð, sem er rýmri en húsnæðið sem hún bjó í áður.

Eftir uppkvaðningu héraðsdóms hafa orðið margvíslegir árekstrar milli aðilanna vegna barnanna, sem og milli áfrýjanda og yfirvalda. Þau atvik hafa síst orðið til að draga úr þeim vanda, sem börnin stóðu áður frammi fyrir og rekja má að minnsta kosti að hluta til ósættis foreldranna. Í sérfræðiskýrslum, sem gerð er grein fyrir í héraðsdómi, kemur meðal annars fram að áfrýjandi hafi reynst ófús til samstarfs við skóla og barnaverndaryfirvöld, sem hafi leitast við að veita börnunum þá aðstoð, sem þörf er á. Af nýjum sérfræðigögnum, sem lögð hafa verið fyrir Hæstarétt, verður ráðið að breyting hefur ekki orðið á afstöðu áfrýjanda að þessu leyti. Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur.

Áfrýjandi gerir varakröfu fyrir Hæstarétti um að kveðið verði á um umgengni hans við börnin með tilteknum hætti. Slík krafa var ekki höfð uppi fyrir héraðsdómi og er of seint fram komin, sbr. 4. mgr. 34. gr. barnalaga. Verður hún þegar af þeirri ástæðu ekki tekin til greina.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefndu verður ákveðinn eins og nánar segir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, 500.000 krónur.

                            

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. júlí 2006.

I

Mál þetta, sem dómtekið var miðvikudaginn 28. júní sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af K, kt. [...], nú til heimilis að [...], Reykjavík,  með stefnu birtri 27. júlí 2004 á hendur M, kt. [...], nú til heimilis að [...], Reykjavík.

        Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega, að forsjá barnanna A, kt. [...], og B, kt. [...], verði breytt og hún falin stefnanda til 18 ára aldurs barnanna.  Til vara krefst stefnandi þess, að hún fái umgengni við börnin frá kl. 17⁰⁰ á föstudögum og til kl. 8³⁰ á mánudagsmorgnum.  Þá er þess krafizt, að börnin dveljist hjá stefnanda annað hvert ár frá kl. 18⁰⁰ þann 20. desember til kl. 18⁰⁰ þann 29. desember og hitt árið frá kl. 18⁰⁰ þann 27. desember til kl.18⁰⁰ þann 4. janúar.  Þess er krafizt, að börnin dveljist hjá stefnanda í páskaleyfi frá skóla frá kl. 18⁰⁰ á föstudegi fyrir pálmasunnudag til kl. 22⁰⁰ á páskadag.  Þá er þess krafizt að börnin dveljist í sumarleyfi hjá stefnanda frá 15. júní til 15. ágúst. 

        Í báðum tilvikum er krafizt málskostnaðar úr hendi stefnda að viðbættum virðisaukaskatti 24,5%, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

        Gerð er krafa um, að áfrýjun fresti ekki réttaráhrifum dómsins.

        Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að honum verði með dómi áfram falin forsjá barnanna, A og B.  Til vara krefst stefndi þess, að forsjánni verði skipt, þannig að honum verði dæmd forsjá B, en stefnandi fái forsjá A. 

        Í báðum tilvikum er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnanda að skaðlausu að mati dómsins, að teknu tilliti til virðisaukaskatts, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

        Gerð er krafa um, að áfrýjun fresti réttaráhrifum dómsins.

II

Málavextir

Stefnandi og stefndi gengu í hjónaband í júní 2000, en höfðu verið í sambúð í um 10 ár fyrir þann tíma.  Þau eiga saman dótturina, A, f. [...] 1992, og soninn, B, f. [...] 1996.  Stefnandi var að mestu heimavinnandi á sambúðartímanum, eða frá október 1992 til hausts 1998, en stefndi vann sem leigubifreiðastjóri og gerir enn. 

        Aðilar skildu seinni hluta ársins 2000 vegna mikilla sambúðarerfiðleika.  Kveðst stefnandi hafa orðið að flýja af heimilinu vegna mikils ofríkis og líkamlegs ofbeldis, sem hún hafi sætt af hálfu stefnda, og leitað skjóls á heimili vinafólks, þar sem hún hafi dvalizt um nokkurra mánaða skeið.  Kveður hún stefnda hafa brugðizt ókvæða við, og m.a. hafi hann tekið börnin frá stefnanda með valdi og haldið þeim frá henni. 

        Í júní 2001 höfðaði stefndi forsjármál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur og krafðist forsjár barnanna.  Með dómi héraðsdóms, dags. 27. nóvember 2002, sem staðfestur var af Hæstarétti þann 23. október 2003, var stefnda dæmd forsjá beggja barnanna.

        Fram kemur, að bæði börnin þurfa á sértækri aðstoð að halda, og hefur drengurinn verið greindur með ofvirkni. 

        Stefnandi kveðst hafa reynt að fá umgengni við börnin allt frá því að niðurstaða fyrra forræðisdeilumálsins lá fyrir.  Liggur m.a. fyrir bréf frá lögmanni hennar til þáverandi lögmanns stefnda, dags. 10. desember 2003, þar sem gerð er tillaga að umgengnissamningi.  Bréf sama efnis var sent stefnda þann 15. desember s.á.  Umleitanir þessar báru ekki árangur og lagði stefnda því fram kröfu um umgengnisúrskurð hjá sýslumanninum í Reykjavík, dags. 8. janúar 2004.  Þrátt fyrir ítrekaðar boðanir sýslumanns, mætti stefndi ekki, og skrifleg viðbrögð hans við boðunum, sbr. bréf hans til sýslumannsembættisins, dags. 30. janúar 2004, bera með sér, að hann hafi ekki haft í hyggju að sinna kvaðningum embættisins. 

        Með boðunarbréfi sýslumanns til stefnda, dags. 13. febrúar 2004, er tekið fram, að embættið muni leita liðsinnis Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, verði ekki mætt af hálfu stefnda í næsta boðaðan tíma þann 20. febrúar.

        Með bréfi lögmanns stefnanda til sýslumannsins í Reykjavík, dags. 10. marz 2004, er ítrekuð ósk um, að úrskurðað verði um umgengni stefnanda við börnin.

        Í tölvubréfum lögmanns stefnanda til lögmanns stefnda, dags. 13. ágúst 2004, er enn reynt að koma á umgengnissamningi milli aðila, án árangurs. 

        Úrskurður um umgengni var kveðinn upp hjá sýslumannsembættinu í Reykjavík 14. september 2004.  Var úrskurðinum ekki framfylgt af hálfu stefnda fyrr í október sama ár, eftir að stefnandi hafði fengið tilsjónarmann frá Barnavernd Reykjavíkur.

        Stefnandi kveður telpuna hafa á árinu 2004 haft samband við sig gegnum gsm síma og hafi þær mæðgurnar mælt sér mót nokkrum sinnum í viku og stundum daglega.  Þann 14. júlí 2004 hafi telpan í fyrsta sinn fengið leyfi stefnda til að fara til stefnanda.  Hins vegar hafi tveir lögreglumenn komið um kvöldmatarleytið og sótt dótturina, að kröfu stefnda.  Barnaverndarnefnd Reykjavíkur hafi ekki verið tilkynnt um atvikið.

        Telur stefnandi hagsmunum barnanna bezt borgið hjá sér.

        Stefndi kveður ástæðu þess, að regluleg umgengni stefnanda við börnin hafi ekki verið til staðar, fyrst og fremst stafa af því, að stefnandi hafi ekki sinnt umgengni við þau.  Áhugi stefnanda hafi fremur beinzt að skemmtunum og umgangist stefnandi þá gjarnan fólk, sem geti verið börnunum hættulegt, og vísar stefnandi þá til máls, sem kom upp, áður en dómur gekk í fyrra forræðisdeilumáli aðila, þar sem grunur lék á, að dóttir aðila hefði verið áreitt kynferðislega, þegar hún dvaldist hjá stefnanda.  Þá kveður stefndi stefnanda hafa ítrekað lofað að taka börnin og verið boðið að gera það, en hún hafi síðan ekki staðið við það, þar sem hún hefði haft annað að gera.  Kveður stefndi tilraunir sínar til að reyna að ná samkomulagi við stefnanda um umgengni hafa verið árangurslausar.

        Stefndi bjó hjá foreldrum sínum, þegar dómur gekk í fyrra málinu, og naut hann aðstoðar þeirra við umönnun barnanna.  Lá þá fyrir, að það fyrirkomulag myndi verða svo til einhverra ára.  Stefndi býr nú í leiguíbúð með börnum sínum, en kveðst enn njóta stuðnings foreldra sinna.

        Stefndi telur hagsmunum barnanna bezt borgið hjá sér.

        Með beiðni stefnanda, dags. 31. janúar 2005, var dómkvaddur matsmaður, Sæmundur Hafsteinsson sálfræðingur, til að meta forsjárhæfni málsaðila.  Er matsgerð hans dagsett 22. janúar 2006.  Kemur fram í matsgerðinni, að dráttur sá, sem varð á því, að matsmaðurinn lyki matinu, hafi stafað af því, að faðir hafi reynzt afar ósammvinnuþýður. 

        Þegar matsgerðin lá fyrir voru, að beiðni stefnda, dómkvaddir tveir yfirmatsmenn, sálfræðingarnir Valgerður Magnúsdóttir og Oddi Erlingsson, til að endurskoða þau atriði, sem metin voru í undirmati.  Er yfirmatsgerðin dags. 31. maí 2006. 

        Í málinu liggur jafnframt fyrir matsgerð Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings, sem aflað var, þegar fyrra forsjármálið var rekið fyrir dóminum.

        Undir rekstri málsins voru börnin tekin af heimili sínu samkvæmt úrskurði Barnaverndaranefndar Reykjavíkur, dags. 31. maí 2006, og færð á vistheimili á vegum nefndarinnar til allt að tveggja mánaða, til könnunar á líðan þeirra og heilsu.  Faðir kærði úrskurðinn til Héraðsdóms Reykjavíkur.  Með úrskurði Héraðsdóms, dags. 27. júní 2006, var úrskurður nefndarinnar felldur úr gildi og sótti faðir börnin á vistheimilið í kjölfarið.  Eru þau nú í umsjá föður.

III

Málsástæður stefnanda

Stefnandi byggir kröfu sína á því, að það sé börnunum fyrir beztu, að forsjá þeirra verði breytt og fengin stefnanda.  Styður stefnandi þá kröfu eftirfarandi rökum:

        Vilji dótturinnar standi eindregið til þess að búa hjá móður.  Þetta hafi dóttirin ítrekað látið í ljós í samtölum við stefnanda og aðra, auk þess sem það komi ítrekað fram í ýmsum gögnum hennar, sbr. framlögðu afriti úr stílabók, sem telpan hafi ritað til dóttur sambýlismanns stefnanda.  Drengurinn sýni einnig veruleg vanlíðunar­einkenni og í það eina skipti, sem stefnandi hafi fengið að umgangast hann frá því að niðurstaða Hæstaréttar lá fyrir, og þar til umgengni komst á í október 2004, sé ljóst, að aðskilnaður drengsins hafi valdið miklu álagi á hann og sé hann í miklu tilfinningalegu ójafnvægi.  Hann hafi límt sig á stefnanda og þurft á mikilli návist og snertingu hennar að halda, sem lýsi bezt, hversu mikil þörf drengsins sé fyrir návist stefnanda.

        Stefndi hafi sýnt, frá því að niðurstaða Hæstaréttar lá fyrir, að hann beri enga virðingu fyrir þeim lögákveðna rétti, sem stefnanda og börnunum sé tryggður í barnalögum til að fá að umgangast hvort annað.  Stefndi hafni allri umgengni við stefnanda, sem nú þegar hafi valdið börnunum verulegri vanlíðan og tilfinningalegu tjóni.  Stefnandi telji það mjög alvarlega staðreynd, að stefndi hafi algjörlega reynt að skera á þau miklu og sterku tengsl, sem séu milli stefnanda og barnanna.  Þá hafi dóttir aðila sagt stefnanda, að stefndi tali mjög illa um hana við börnin og reyni að mata þau, og þá sérstaklega drenginn, á alls konar ljótum áróðri um hana, sem sé tilbúningur frá rótum.  Undir rekstri fyrra forsjármáls hafi stefndi gert þetta, m.a. með því að hengja alls konar óhróður um stefnanda á ljósastaura, sbr. framlögð dómskjöl nr. 11, 12 og 13, og undanfarna mánuði hafi stefndi með svipuðum hætti reynt að snúa drengnum gegn stefnanda.  Sú staðreynd, að algjörlega hafi verið komið í veg fyrir umgengni, ætti ein og sér að vera næg ástæða til að breyta forsjárákvörðun, enda afskaplega mikilvægt fyrir hagsmuni og velferð barnanna, að þau fái að umgangast báða foreldra.  Börnin séu í verulegri þörf fyrir að umgangast stefnanda, enda sterk tengsl á milli þeirra, og stefnandi hafi verið aðal uppeldis- og umönnunaraðili þeirra fyrstu 8 ár telpunnar og fyrstu 4 æviár drengsins.  Stefnandi muni hins vegar leggja sig fram um að stuðla að því, að börnin geti átt eðlileg samskipti við báða foreldra, verði henni falin forsjáin.

        Stefnandi telji, að andlegri og líkamlegri heilsu barnanna sé hætta búin með því að þau búi áfram hjá föður.  Stefndi beiti telpuna líkamlegu ofbeldi, með því m.a. að lemja hana margsinnis, líki honum ekki það, sem hún geri.  Ef telpan segi stefnda, að hún vilji búa hjá stefnanda, sé hún lamin.  Ef telpan stríði bróður sínum, sé hún stundum lamin o.s.frv.  Samkvæmt upplýsingum, sem aflað hafi verið, hafi stefndi byrjað að lemja telpuna í marz 2004, eftir að hann var fluttur með börnin út af heimili föðurforeldra þeirra.  Eftir að stefnandi komst að þessu ofbeldi, hafi verið send tilkynning til Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, sbr. dskj. nr. 8.

        Stefndi hafi í gegnum árin beitt stefnanda líkamlegu ofbeldi, og nú virðist það vera farið að beinast að telpunni.  Hafi stefnandi kært stefnda ítrekað fyrir líkamsárásir, sbr. kæru vegna líkamsárásar og eignaspjalla 8. júlí 2001, dskj. nr. 14, og  kæru fyrir líkamsárás og hótanir 21. maí 2002, dskj. nr. 15.  Þá hafi stefnandi sætt ýmiss konar ofsóknum af hálfu mannsins, m.a. með því að setja inn myndir og óhróður um hana á netið, sbr. lýsingu lögmanns stefnanda í bréfi til ríkissaksóknara, dags. 1. október 2002, dskj. nr. 16.

        Stefnandi telji, að stefndi vanræki börnin á ýmsan hátt, m.a. tilfinningalega.  Stefndi hugsi ekkert um það, hvar stelpan sé heilu og hálfu dagana.  Þó að hún hafi farið út að morgni og ekki komið heim fyrr en kl. 20³⁰ að kvöldi, rúmlega 11 ára gömul, hafi hann aldrei hringt í hana allan þann tíma eða spurt, hvar hún hafi verið.  Að sögn dóttur geri stefndi mjög upp á milli barnanna.  Honum virðist vera meira sama um stelpuna en reyni meira að sinna drengnum og koma til móts við hann.  Þá telji stefnandi, að börnin fái ekki nauðsynlegan stuðning við heimanám.  Drengurinn hafi verið greindur með mótstöðuþrjóskuröskun og samkvæmt kennara drengsins hafi gengið fremur erfiðlega með hann í skólanum, bæði félagslega og námslega.  Drengurinn hafi verið á rítalíni frá fjögurra ára aldri og þurfi að hafa mjög ákveðinn ramma í kringum sig til þess að honum geti liðið sem bezt, og telji stefnandi ýmislegt benda til þess, að stefnda takist ekki að skapa þann ramma.

        Stefnandi telji, að aðstæður barnanna hjá stefnda séu allt aðrar og verri í dag en þær hafi verið á þeim tíma, sem dómur gekk í fyrra forsjármáli.  Þá hafði stefndi búið með börnin á heimili foreldra sinna, sem hafi hjálpað honum verulega við umönnun þeirra, og hafi börnin haft góðan stuðning frá þeim og höfðu vanist aðstæðum hjá þeim.  Þetta sé ekki lengur til staðar.  Alvarlegir árekstrar hafi orðið milli stefnda og foreldra hans í byrjun árs 2004, og hafi hann flutzt með börnin út af heimili þeirra og í leiguíbúð í [...], sem sé annað skólahverfi, en börnin hafi verið í.  Stefndi hafi jafnframt slitið á öll samskipti við foreldra sína og bannað börnunum í nokkra mánuði að hafa nokkur samskipti við þau.

        Í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest hafi verið af Hæstarétti, sé byggt á því, að báðir málsaðilar hafi skilning á rétti barnanna til umgengni við hitt foreldrið og að þau treysti hvort öðru fyrir börnunum.  Í niðurstöðu dómsins komi fram, að honum virðist að óbreytt skipan á búsetu barnanna hjá föður gæti verið vænleg til að skapa ró og jafnvægi í lífi þeirra, enda auðnist málsaðilum að vinna saman að góðri umgengni.  Af lestri dómsniðurstöðu sé ljóst, að ein aðalforsenda hennar hafi verið sú, að stefnandi fengi rúma umgengni við börnin.  Á daginn hafi komið, að stefndi komi í veg fyrir alla umgengni, sem sé mjög alvarlegt mál og ætti eitt og sér að nægja til breytingar á forsjá.  Mikilvægar forsendur fyrri dómsniðurstöðu hafi ekki staðizt.  Gögn málsins beri með sér tilraunir stefnanda til að reyna að fá umgengni við börnin, en jafnframt hafi lögmaður stefnanda reynt að ræða við stefnda og foreldra hans varðandi jólaumgengni, en án árangurs.  Foreldrar stefnda hafi margsinnis lýst því yfir, að þau telji mikilvægt, að stefnandi fái að umgangast börnin, en þau virðist ekki ná að hagga þeim eindregna ásetningi stefnda að hafa enga umgengni.

        Ytri aðstæður stefnda hafi, við dómsuppkvaðningu í héraðsdómi, verið taldar öruggari en stefnanda, hvað varðaði húsnæði og atvinnu.  Aðstæður hafi breytzt.  Stefnandi sé með fastráðningu sem skólaliði í [...] og sé vinnutími hennar frá kl. 9⁰⁰ – 17⁰⁰ á daginn.  Stefnandi eigi frí á sama tíma og skólar séu í fríi, t.d. sé stefnandi í fríi öll sumur, alla páska og öll jól.  Stefnandi hafi því aðstæður til að vera alltaf með börnunum á þeim tíma, sem þau séu í fríi frá skóla.  Börnin búi í öðru skólahverfi en þau hafi gert á þeim tíma, sem dómur féll í málinu, þrátt fyrir að þau hafi veturinn 2003/2004 fengið að halda áfram í sínum fyrri skóla.  Stefndi hafi ekki haft bíl til umráða og hafi því ekki getað keyrt börnin til þess að þau gætu ræktað tengsl við vini og félaga í kringum heimili föðurforeldra, þar sem þau hafi búið lengst af.

        Samkvæmt tengslaprófi, sem gert hafi verið undir rekstri fyrra forsjármáls, hafi telpan verið tengdari stefnanda tilfinningalega, þau tengsl hafi aukizt enn frekar og mikilvægt sé, að eindreginn og staðfastur vilji telpunnar til að búa hjá móður sinni verði virtur.  Drengurinn sé einnig mjög tengdur móður sinni, þrátt fyrir að stefndi hafi árum saman reynt að halda honum sem mest frá stefnanda og tala illa um hana við hann.  Tengsl systkinanna séu sterk, og telji stefnandi mikilvægt, að þau séu ekki skilin að.

        Krafa stefnanda byggi á því, að það sé börnunum fyrir beztu að búa hjá stefnanda, og að öllum skilyrðum 34. gr. barnalaga, sem og VI. kafla laga nr. 76/2003, sé fullnægt til breytingar á forsjá.  Um varnarþing fari eftir 37. gr. laganna og um sönnunargögn sé vísað til 42. gr. laga nr. 76/2003.  Krafa um málskostnað byggi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr.  Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggi á lögum nr. 60/1988.  Stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyld.

Málsástæður stefnda

Stefndi byggir kröfu sína um forsjá barnanna á því, að það sé börnunum fyrir beztu, að hann fari áfram með forsjá þeirra.  Börnin séu vön hans umönnun og hafi búið nánast óslitið hjá honum frá sambúðarslitum aðila.  Það væri því ekki í þágu hagsmuna barnanna að flytja þau til stefnanda, ekki sízt ef tillit sé tekið til þess, hve mikillar umönnunar börnin þarfnist.

        Stefndi byggi á því, að bæði börnin þarfnist meiri umönnunar en gangi og gerist, ekki síst B, og hafi stefndi hagað lífi sínu í samræmi við það, síðan hann fékk forsjá þeirra.  Stefndi hafi t.d., með þátttöku í námskeiði og viðtölum við sérfræðinga, lært, hvernig hann geti bezt mætt þörfum barnanna, en stefnandi hafi ekkert gert í því skyni.  Stefndi byggi á því, að bæði börnin þurfi hans umönnun umfram stefnanda, þar sem hann geti sinnt þeirra sérþörfum, og þá henti hans starf og sjálfstæður rekstur betur til þess en starf stefnanda.

        Stefndi byggi kröfur sínar jafnframt á því, að börnin séu mun tengdari honum en móður sinni og vilji þar af leiðandi frekar búa hjá honum.  Stefndi telji engu að síður mikilvægt, að draga börnin eins lítið inn í forsjárdeilu aðila og unnt sé, og þannig eigi ekki að leggja þá ábyrgð á ung börn aðila að ráða því ein, hvar þau eigi að búa.  Stefnandi hafi ítrekað dregið dóttur aðila inn í ágreining þeirra, m.a. með því að láta barnið segja stefnda ósatt og hitta sig á laun, af því að stefnandi hafi ekki viljað semja við stefnda um umgengni.  Þá hafi stefnandi látið A skoða klámmyndir af sjálfri sér á netinu og sagt barninu, að stefndi hafi búið þær til með einhvers konar fölsun, sem stefndi kannist ekki við.  Stefnandi hafi sýnt, með þessu háttalagi sínu og öðru, að hún kunni með engu móti að skilja hagsmuni barnanna frá sínum og hiki ekki við að beita börnunum fyrir sig í forsjárdeilu aðila.

        Þá byggi stefndi kröfu sína á því, að hann sé betur til þess fallinn en stefnandi að fara með forsjá barnanna.  Hann hafi fasta atvinnu sem leigubílstjóri og hafi unnið við það til fjölda ára.  Þá hafi hann ágætt húsnæði á leigu og hafi ekki verið í fjárhagsvandræðum.  Stefnandi hafi aftur á móti skipt mjög oft um vinnu á síðustu árum sem og húsnæði.  Auk þess hafi stefnandi farið í og úr sambúðum við karlmenn, sem börnin hafi þá þurft að venjast umgengni við inni á heimili stefnanda.  Þá telji stefndi liggja fyrir, að stefnandi hafi lagt lag sitt við karlmenn, sem hafi reynzt börnunum hættulegir, enda hafi börnin bæði orðið fyrir kynferðislegri áreitni og líkamlegu ofbeldi, þegar þau hafi dvalið hjá stefnanda.  Stefndi telur stefnanda engan veginn gera sér grein fyrir, hversu mikilvægt sé að tryggja börnunum öryggi, bæði fjárhagslegt og félagslegt, og því sé henni ekki treystandi fyrir forsjá barnanna. 

        Kröfur stefnda byggist á ákvæðum barnalaga nr. 76/2003.  Varðandi málskostnað sé vísað til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.  Um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun sé vísað til laga nr. 50/1988, en stefndi sé ekki virðisaukaskattsskyldur.

IV

Forsendur og niðurstaða

Fyrir dóminn komu til skýrslugjafar auk málsaðila matsmennirnir fjórir og foreldrar stefnda, þau C og D.

        Fyrir liggur í málinu, að eftir að dómur Hæstaréttar gekk í fyrra forræðisdeilumáli aðila, þar sem stefnda var dæmd forsjá beggja barnanna, en jafnframt lögð áherzla á umgengnisrétt móður og barna, leið rúmt ár, án þess að umgengnisrétti væri komið á.  Gögn málsins bera með sér, að móðir leitaði eftir umgengni á þessu tímabili, án árangurs.

        Fyrir liggur í málinu m.a. tillaga stefnda að umgengnissamningi, þar sem stefnandi fái að hitta börnin aðra hverja helgi undir stöðugu eftirliti.  Var tillagan send sýslumanni í tölvubréfi 26. júlí 2004.  Er bréfið að öðru leyti uppfullt af órökstuddum ávirðingum í garð stefndu og lýsir engan veginn vilja til þess að ná samkomulagi um brýnt hagsmunamál barnanna varðandi umgengni við móður sína. 

        Úrskurður sýslumanns um umgengnisrétt móður við börnin er dagsettur 14. september 2004.  Þrátt fyrir úrskurðinn stóð stefndi enn í vegi fyrir umgengni þar til í nóvember sama ár, eftir að móðir hafði fengið tilsjónarmann barnaverndarnefndar sér til aðstoðar. 

        Fram kemur ítrekað í gögnum málsins, að stefndi svaraði viðleitni stefnanda, boðunum sýslumanns og boðunum barnaverndar til umræðu um hagsmunamál barnanna með kröfu um fjárgreiðslur sér til handa af hálfu viðkomandi aðila fyrir að taka þátt í umræðum um velferð barnanna, sbr. m.a. bréf stefnanda til sýslumannsembættisins í Reykjavík, dags. 30. janúar 2004, dskj. nr. 8, bréf velferðarsviðs Reykjavíkurborgar á dskj. nr. 87 og matsgerð Sæmundar Hafsteinssonar á dskj. nr 89, bls. 3, sbr. og dskj. nr. 90.  Hver svo sem tilgangur þessara viðbragða stefnda var, sýnist ljóst, að hann var ekki með hagsmuni barnanna að leiðarljósi. 

        Í gögnum málsins kemur enn fremur víða fram, að stefndi hefur ítrekað lent í útistöðum við skólayfirvöld barnanna, einkum hvað viðvíkur B, sem og við barnaverndarnefnd.  Kemur m.a. fram, að stefndi hefur ítrekað hafnað því eða ekki sinnt því að mæta á fundi Barnaverndar, þar sem mál barna hans voru til umfjöllunar, sbr. t.d. dskj. nr. 67. 

        Samkvæmt matsgerð Sæmundar Hafsteinssonar á dskj. nr. 89 segir svo í niðurstöðukafla, þar sem fjallað er um forsjárhæfni foreldra: 

Móðir gekkst fúslega undir sálfræðileg próf og svaraði spurningalistum svo að unnt yrði að leggja mat á forsjárhæfni hennar.  Ekkert kom fram við sálfræðiathugun, sem benti til annars en að hún væri vel fær um að fara með forsjá barna sinna.  Í viðtölum sýndi hún ákveðinn skilning á þörfum barnanna og hún hefur lagt sig fram um að sinna þeim vel þegar þau hafa verið hjá henni í umgengni.  Ekki tókst að leggja mat á forsjárhæfni föður með sama hætti þar sem hann var ófáanlegur til fulls samstarfs.  Þó voru tekin við hann viðtöl á heimili hans.  Þar kom fram að hann leggur mikið upp úr því að aga börnin og hann getur ekki hugsað sér að börnin flytjist til móður, sem hann gagnrýnir á óvæginn hátt.  Ljóst er að bæði börnin eru viðkvæm og þarfnast sérstaks stuðnings, hlýju, nærgætni og festu í samskiptum.  Samskipti föður við skóla barnanna hafa gengið illa undanfarin ár.  Þó er sérstök þörf á því að skóli og foreldrar vinni saman að velferð barnanna.  Eftir athugun málsins hljóta að vakna spurningar um hvort faðir búi yfir þeirri nærgætni, yfirvegun og samstarfsvilja sem til þarf.  

        Jafnframt segir í niðurstöðu matsgerðarinnar, að eldra barnið, A, hafi lýst yfir eindregnum vilja sínum til að búa hjá móður, en hafa jafnframt ákveðna umgengni við föður.  Drengurinn tók ekki afstöðu til búsetu, en sagðist vilja búa bæði hjá móður og föður, en kvartaði undan því að fá ekki að vera oftar hjá móður sinni.      

        Í matsgerðinni kemur fram, að erfitt hafi verið að fá föður barnanna til samstarfs, og hafi málið því dregizt á langinn svo mánuðum skipti, og að samkomulag, sem endanlega náðist um samstarf, var háð ýmsum skilyrðum af hálfu stefnda.

        Í niðurstöðu yfirmatsgerðarinnar á dskj. nr. 92 lýsa börnin sömu afstöðu til búsetu og fram kemur í undirmatsgerð.  Í lokakafla yfirmatsgerðarinnar segir svo:

Börnin hafa bæði sérstakar þarfir, sem þarf að sinna betur.  Illa hefur gengið að koma á ýmsum sérúrræðum fyrir þau vegna þess að forsjáraðili hefur ekki verið til samstarfs.  Brýnt er að sinna tilfinningalegum þörfum stúlkunnar og að fullt traust ríki milli forsjáraðila barnanna og þeirra sem veita þeim þjónustu.  Yfirmatsmenn telja móður hæfa til að fara með forsjá barnanna en að forsjárhæfni föður sé skert vegna tortryggni, skorts á innsæi og harðneskjulegrar framkomu við börnin.

        Í yfirmatsgerð kemur jafnframt fram, að matsmenn telji móður líklegri en föður til að stuðla að og viðhalda eðlilegri umgengni barnanna við hitt foreldrið.  Segir m.a. svo í matsgerðinni:

             ... M fullyrti að hann sé reiðubúinn að láta börnin af hendi þegar móðir óski, en annað kom í ljós.  Á meðan á matinu stóð sáu matsmenn hann hindra eðlilega umgengni barnanna við móður þeirra.  Einnig kemur skýrt fram hjá M að hann vantreystir K fyrir börnunum og hann vill ekki að þau gisti hjá henni.  Hann óttast að K kynni börnin fyrir nýjum og nýjum karlmönnum sem hann segir hana í slagtogi við.  Ekkert kemur fram sem staðfestir þessar fullyrðingar M og þær eru fjarri því sem móðir heldur fram.  Ekkert bendir heldur til þess að þessi skoðun M á móðurinni breytist og hann gefi eftir með að börnin gisti hjá henni. 

        Í matsgerðinni segir jafnframt, að ekkert í gögnum málsins bendi til þess að stefnandi reyni að hindra umgengni barnanna við föður þeirra.

        Í gögnum málsins koma fram fjölmörg atriði, sem styðja niðurstöðu matsmanna um harðneskjulega framkomu stefnda gagnvart börnunum og einnig gagnvart stefnanda.  M.a. liggur fyrir, að stefndi lét lögreglu eitt sinn sækja telpuna til móður sinnar sumarið 2004, þegar hún hafði farið þangað, en aðila greinir á um, hvort það var með eða án leyfis föður.  Þá reyndi stefndi að fá lögreglu og barnaverndaryfirvöld til að gera hið sama, þegar barnið var í fyrstu helgardvöl hjá móður sinni, eftir að umgengnisúrskurður lá fyrir.  Sú dvöl var reyndar einnig gegn vilja föður, þótt sérstaklega væri kveðið á um hana í úrskurðinum.

        Telpan hefur haldið því fram, að stefndi hafi beitt hana líkamlegu ofbeldi.  Engin gögn liggja þó fyrir í málinu, sem staðfesta slíkt.  Þá liggja fyrir kærur frá stefnanda til lögreglu um líkamlegt ofbeldi gagnvart henni, sem ýmist voru felldar niður eða leiddu ekki til áframhaldandi aðgerða af hálfu yfirvalda.

        Matsmaðurinn, Sæmundur, bar fyrir dómi m.a., að í viðtölum við telpuna hefði hún ekki lýst beinu harðræði föður við sig, heldur væri hann strangur og héldi uppi stífum aga.  Kvað hann hafa komið fram, að telpan óttaðist skap föður síns.  Sjálfur hafi stefndi lýst því yfir í viðtali við matsmanninn, að hann notaði „straff“, þegar hann agaði börnin.  Aðspurður, hvort ekki væri eðlilegt, að börn væru almennt ósátt við refsingar, kvað matsmaðurinn, að ekki væri átt við sérstakar refsingar, heldur hefðu komið fram upplýsingar, sem bentu sterklega til yfirvofandi ótta við skapgerð föðurins, sem næði langt út fyrir systkinahópinn.  Kvaðst hann telja, að öll stórfjölskyldan tipli svolítið á tánum, þegar hún eigi þetta skap yfir höfði sér.  Hins vegar hefði enginn fengizt til þess að lýsa því nákvæmlega, hvernig þetta skap birtist, og af hverju allir væru svona hræddir.  Aðspurður kvað hann mega fella þessa framkomu stefnda undir andlegt ofbeldi.

        Yfirmatsmaðurinn, Valgerður, skýrði svo frá m.a. fyrir dómi, að yfirmatsmenn hefðu upplifað yfirgang stefnda, eins og fram komi í matsgerðinni, þegar hann leyfði börnunum ekki að fara til móður, þegar þau áttu að vera hjá henni samkvæmt umgengnisúrskurði, auk þess sem hann hafi vitað, að matsmenn hefðu átt von á öðru barninu með móður sinni í viðtal á þessum tíma, og hefði móðirin því orðið að afboða viðtalið.  Þá hafi stefndi tjáð matsmönnum, að móðir hefði ekki viljað hafa börnin, þótt hún hafi staðfest vilja sinn til þess, en einnig tekið fram, að hún „lúffi“ fyrir stefnda.  Þá hafi matsmenn séð, hvernig stefndi tali um móður í áheyrn drengsins, m.a. með þessum sama hætti að leggja henni í munn skoðanir til þess að gefa drengnum til kynna, að móðir vilji í raun lítið með hann hafa að gera.  Nefndi matsmaðurinn dæmi, sem hann taldi fyrst og fremst sýna stjórnsemi gagnvart stefnanda.  Aðspurð, hvort mætta teldi jákvætt að fela stefnda t.d. forsjá annars barnsins, svaraði hún því svo, að hún hefði velt því mjög fyrir sér; hann gerði margt vel og hefði góðar aðferðir gagnvart drengnum frá degi til dags og ýmsar jákvæðar hliðar, en hún hefði engu að síður efasemdir um, að hagsmunum barnanna væri borgið hjá stefnda.  Sérstaklega tók hún fram, að hún teldi hann ekki hæft foreldri fyrir dótturina, vegna þess að hann skorti svo mikinn skilning á þörfum hennar.  Hann hefði meiri skilning á þörfum drengsins, en þó takmarkaðan líka.

        Stefnandi bar fyrir dómi, að hún væri hrædd við stefnda og kvaðst telja hann hættulegan. Hann hefði beitt sig andlegu ofbeldi á heimili á sínum tíma, en ekki líkamlegu, meðan þau voru í sambúð.  Hún kvað umgengnisúrskurði hafa verið fylgt eftir að hún fékk tilsjónarmann barnaverndarnefndar með sér.  Aðspurð um lyf, sem drengurinn þarf á að halda vegna ofvirkni, kvað hún lyf ekki hafa fylgt honum, þegar hann kom til hennar í umgengni.

        Stefndi skýrði svo frá fyrir dómi m.a., að hann hefði aldrei komið í veg fyrir umgengni, eftir að fyrra forsjárdeilumáli lauk.  Ástæða þess, að ekki hafi verið um reglulega umgengni að ræða þennan tíma, hafi verið sú, að yfirleitt næðist ekki samband við stefndu, hún sé aldrei með skráðan síma og hafi ekki búið á þeim stöðum, þar sem hún væri með skráð lögheimili.  Þá hefði hún aldrei hringt og beðið um börnin.  Úrskurði sýslumanns frá september 2004 hefði verið fylgt af sinni hálfu alveg hundrað prósent, og hefði umgengni verið rýmri en þar sé kveðið á um, einkum eftir að stefnandi flutti í [...].  Aðspurður um lyfjagjafir fyrir drenginn, þegar hann fór í umgengni til móður, kvaðst stefndi hafa látið þau í poka, þegar drengurinn fór til móður sinnar, og sagt börnunum að láta móður sína fá þau beint, og hefði hann fylgzt með þeim fara til hennar, en lyfjaglasið hefði verið merkt öllum upplýsingum.  Hann hefði aldrei rætt við móðurina, hvernig ætti að nota þessi lyf, þetta hefðu verið SMS sendingar.  Aðspurður kvað stefndi ofbeldisfullyrðingar stefnanda aðallega vera tilbúning frá lögfræðingi hennar.  Þá væru afskipti barnaverndarnefndar í málinu eingöngu fyrir tilhlutan lögfræðings stefnanda og tilbúningur frá grunni.  Aðspurður, hvort nauðsynlegt hefði verið að láta flytja telpuna frá móður sinni í lögreglufylgd, sbr. lögregluskýrslu á dskj. nr. 19, dags. 24. júlí 2004, og hvort ekki hefði verið í lagi að semja um, að móðirin kæmi með telpuna næsta morgun, svaraði stefndi því til, að móður hefði hann ekki getað treyst frá því um aldamót.  Aðspurður, hvort stefndi hefði sýnt börnum sínum ógnandi framkomu, svaraði hann því til, að hann gæti verið ákveðinn, fólk verði að túlka það á eigin hátt, hvort hann væri ógnandi, en hann kvaðst ekki hafa orðið var við, að börnin væru hrædd við sig, þegar hann sýndi þeim það, sem hann kallaði ákveðna framkomu.

        Móðir stefnda skýrði svo frá fyrir dómi m.a., að hún hefði ekki orðið vör við, að börnin væru beitt líkamlegu eða andlegu ofbeldi af hálfu föður.  Telpan hefði nefnt við sig daginn fyrir aðalmeðferð, þegar hún kom af vistheimilinu, að hún vildi búa hjá mömmu sinni, og að faðir hennar hefði eitt sinn beitt hana harðræði, þegar hún var ekki tilbúin að fara að bursta tennur.  Hefði hann tekið í hana og skutlað henni inn á klósett, þannig að hún hafi lent á baðkerinu.  Þá hefði hann einhvern tímann aftur tekið hana á svipaðan hátt.  Aðspurð um skapferli stefnda, kvað mætta hann vera mjög bráðan og fljótan að rjúka upp í reiði.  Undir þeim kringumstæðum teldi hún hann geta verið ógnandi.  Aðspurð kvaðst hún hafa orðið vör við, að börnin hefðu upplifað föður sinn þannig, og þau þori ekki að segja allt við hann, alla vega ekki telpan.  Á milli sýni hann þeim blíðu og hlýju.  Aðspurð, hvort henni fyndust börnin vera hrædd við föður sinn eða hafa verið síðustu árin, kvað hún sér finnast telpan ekki geta spurt hann um allt, sem hana langi til að gera, eða talað við hann, en sér virtist drengurinn ekki vera hræddur við hann.  Aðspurð, hvort hún sjálf sé hrædd við stefnda, svaraði hún því, að hún væri ekki viss, hún þyrði ekki að spyrja hann um allt, það sé oft eitthvað, sem maður vilji ekki blanda sér inn í.  Hún skýrði svo frá, að eftir að stefndi flutti út af heimili þeirra foreldranna með börnin eftir skilnaðinn, hafi liðið nokkrir mánuðir, sem stefndi og foreldrar hans voru ekki í góðu sambandi.   Ástæða þess hafi verið sú, að stefndi hafi verið eitthvað reiður út í þau. 

        Faðir stefnda skýrði m.a. svo frá fyrir dómi aðspurður, að hann myndi eftir því að hafa farið með börnin á ákveðinn stað í verzlun fyrir jól árið 2003, svo móðirin gæti gefið börnunum jólagjafir, og hefði hann farið á bak við stefnda, til þess að svo gæti orðið.  Ástæða þessa hafi verið sú, að þau gætu haldið friðinn innan fjölskyldunnar.

        Þegar niðurstaða matsgerðanna er virt, annars vegar undirmatsgerð og hins vegar yfirmatsgerð, þar sem forsjárhæfni föður er dregin í efa, fram kemur eindreginn vilji telpunnar til að búa hjá móður, yfirgangssemi og hroki í framkomu stefnda gagnvart stefnanda, börnum sínum og þeim aðilum, sem hafa haft með börnin að gera, svo sem skólayfirvöldum og barnaverndarnefndum, svo sem lýst hefur verið hér að framan, þykja aðstæður, sem fyrir liggja í dag um forsjárhæfni foreldranna, svo frábrugðnar þeim, sem fyrir lágu, þegar dómur Hæstaréttar var kveðinn upp haustið 2004, að full efni séu til að endurskoða forsjána.  Enda þótt húsnæðismál móður séu ekki í jafn góðu lagi og föður, liggur ekki annað fyrir en að móðir sé vel hæfur uppalandi með góðan skilning á þörfum barnanna og vilja til að veita þeim þá aðstoð, sem þau þurfa á að halda og vinna í samvinnu við þá aðila, sem fara með mál þeirra.  Samkvæmt gögnum málsins og því, sem rakið hefur verið hér að framan, þykir hafið yfir vafa, að hagsmunum barnanna er betur borgið í forsjá móður.  Þykir því rétt að fallast á kröfur stefnanda og veita henni forsjá beggja barnanna, en ekki hafa komið fram næg rök, sem réttlæta, að faðir fari með forsjá drengsins, svo sem varakrafa hans lýtur að. 

        Eins og mál þetta er vaxið er ákveðið, að áfrýjun fresti ekki réttaráhrifum dómsins, sbr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003.

        Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

        Aðilar hafa báðir gjafsókn í málinu.  Greiðist gjafsóknarkostnaður þeirra úr ríkissjóði.  Ákveðst gjafsóknarkostnaður stefnanda kr. 1.621.000, þar af nemur útlagður kostnaður kr. 21.000. Gjafsóknarkostnaður stefnda ákveðist kr. 2.693.850, þar af nemur útlagður kostnaður kr. 1.093.850.  Ekki hefur verið litið til virðisaukaskatts við ákvörðun gjafsóknarkostnaðar.

        Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn.

D Ó M S O R Ð

Stefnandi, K, skal fara með forsjá barnanna, A og B til 18 ára aldurs þeirra.

        Málskostnaður fellur niður.

        Gjafsóknarkostnaður stefnanda, kr. 1.621.000, greiðist úr ríkissjóði.

        Gjafsóknarkostnaður stefnda, kr. 2.693.850, greiðist úr ríkissjóði.     

        Áfrýjun frestar ekki réttaráhrifum dómsins.