Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma Markús Sigurbjörnsson hæstaréttardómari, Garðar Gíslason settur hæstaréttardómari og Ása Ólafsdóttir dósent.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. september 2017. Hann krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun stefnda sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 27. febrúar 2015 um að veita stefnda Gullöldinni ehf. leyfi til reksturs „veitingastaðar í flokki III/krá“ að Hverafold 5 í Reykjavík og jafnframt úrskurður atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins 25. febrúar 2016 þar sem sú ákvörðun var staðfest. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndu krefjast hvor fyrir sig staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Svo sem fram kemur í héraðsdómi reisir áfrýjandi kröfu sína á tveimur málsástæðum, sem báðar lúta að því að veiting fyrrnefnds rekstrarleyfis, sem í reynd var gefið út 12. mars en ekki 27. febrúar 2015, hafi verið ólögmæt.

Annars vegar heldur áfrýjandi því fram að stefndi Gullöldin ehf. hafi sótt of seint um endurnýjun rekstrarleyfisins, sem hafi átt að renna út 30. apríl 2014. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um þessa málsástæðu.

Síðari málsástæða áfrýjanda lýtur að því að þegar stefndi Gullöldin ehf. sótti um endurnýjun rekstrarleyfisins 23. apríl 2014 hafi nýlega tekið gildi aðalskipulag Reykjavíkurborgar 2010 til 2030, sem Skipulagsstofnun hafi staðfest 24. febrúar 2014. Vegna ákvæða, sem þar hafi verið að finna, hefði verið óheimilt að verða við þessari umsókn. Á meðan stefndi sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu hafi haft umsóknina til meðferðar hafi á hinn bóginn verið gerð breyting á aðalskipulaginu, sem samþykkt hafi verið í borgarráði Reykjavíkur 18. september 2014 og staðfest af Skipulagsstofnun 17. október sama ár, en í auglýsingu um þá staðfestingu hafi meðal annars sagt eftirfarandi: „Breytingin felst í að skýra túlkun ákvæða um starfsemi spilasala, veitingahúsa, gististaða og matvöruverslana ... Bætt er við greinargerð að ákvæðin séu ekki afturvirk og því mögulegt að endurnýja leyfi um starfsemi sem var til staðar fyrir gildistöku aðalskipulagsins, enda sé um óbreytta starfsemi að ræða í sama húsnæði og áður.“ Farið hafi verið með tillögu Reykjavíkurborgar um þessa breytingu eftir sérstökum reglum í 2. mgr. 36. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sem geti aðeins tekið til óverulegra breytinga á aðalskipulagi, en því skilyrði telur áfrýjandi ekki hafa verið fullnægt. Rekstrarleyfi stefnda Gullaldarinnar ehf. hafi verið endurnýjað á grundvelli þessarar breytingar á aðalskipulaginu, sem samkvæmt þessu hafi verið háð verulegum annmarka, og verði því að fella úr gildi ákvörðun um veitingu leyfisins. Um þessa málsástæðu er þess að gæta að breytingin á aðalskipulaginu fól ekki í sér stjórnvaldsákvörðun, sem laut gagngert að réttarstöðu stefnda Gullaldarinnar ehf., heldur var breytingin almenns eðlis og tók til ótiltekins fjölda manna og lögaðila, sem ýmist gátu haft hag af henni eins og þessi stefndi eða óhag eins og áfrýjandi telur sig hafa haft. Stefndi Gullöldin ehf. sótti ekki um þessa breytingu, heldur framlengingu á rekstrarleyfi, og var samrýmanleiki starfsemi hans við aðalskipulag aðeins eitt af fjölmörgum skilyrðum fyrir því að verða mætti við umsókn hans. Ekki er á færi þessa stefnda að taka eins og erindreki Reykjavíkurborgar til andsvara gegn málatilbúnaði áfrýjanda um atriði, sem varða undirbúning þessarar breytingar á aðalskipulaginu og meðferð stjórnvalda á tillögu um hana, en hvorki virðist áfrýjandi né nokkur annar hafa fengið henni hrundið með málsókn gegn borginni. Þegar af þessum ástæðum verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.

Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu hvorum um sig málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Það athugast að með öllu var ástæðulaust að beina máli þessu að stefnda sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Jón Ingvar Garðarsson, greiði stefndu, Gullöldinni ehf. og sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, hvorum um sig 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 25. júlí 2017.

Þetta mál, sem var tekið til dóms 7. júní 2017, er höfðað af Jóni Ingvari Garð­ars­syni, kt. [...], Háaleitisbraut 43, Reykjavík, með stefnu birtri 7. september 2016 á hendur Gull­öld­inni ehf., kt. [...], Hverafold 5, Reykjavík, og birtri 31. ágúst 2016 á hendur Sýslu­mann­inum á höfuð­borg­ar­svæðinu, kt. [...], Skóg­ar­hlíð 6, Reykjavík, til ógildingar á stjórn­valds­ákvörð­unum.

Stefnandi krefst þess að felld verði úr gildi sú ákvörðun stefnda, Sýslu­manns­ins á höfuðborgarsvæðinu, dagsett 27. febrúar 2015, að veita stefnda, Gullöldinni ehf., leyfi til reksturs veitingastaðar í flokki III/krá að Hverafold 5, Reykjavík, og að felldur verði úr gildi sá úrskurður atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins, dagsettur 25. febrúar 2016, að staðfesta þessa ákvörðun sýslumanns.

Stefnandi krefst jafnframt málskostnaðar úr hendi stefndu óskipt (in solidum) að skað­lausu.

Stefndi, Gullöldin ehf., krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda svo og máls­kostn­aðar úr hendi hans.

Stefndi, Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu, krefst sýknu af öllum kröfum stefn­anda og málskostnaðar úr hendi hans.

Málavextir

Stefndi, Gullöldin ehf., er einkahlutafélag, sem hefur þann megin­til­gang að reka veitingahús. Félagið kveðst reka hverfis­krá á jarð­hæð hússins að Hvera­fold 5 í Graf­ar­vogi, Reykjavík. Á staðnum mun boðið upp á við­burða­ríka dagskrá, bolt­ann í beinni og frá­bæran mat.

Stefndi leigir húsnæðið að Hverafold 5, samkvæmt leigusamningi um atvinnu­hús­næði sem rennur út 1. september 2025. Í 4. gr. samn­ings­ins segir að í hinu leigða rými sé leigutaka heimilt að reka veitinga­starf­semi en slík starf­semi hafi verið rekin í umræddu rými undanfarin ár. Í rýminu hefur verið vín­veit­inga­staður í flokki III/krá frá árinu 1999.

Stefnandi á íbúð á 3. hæð í fjöleignarhúsinu að Hverafold 5 í Reykjavík. Félag sem hann á keypti húsnæðið, sem þá hýsti sólbaðsstofu, 23. desember 2011. Félagið afsal­aði stefnanda húsnæðinu á árinu 2013. Í skipulagsskilmálum fyrir lóðina að Hvera­fold 1-5 segir að heim­ilt sé að gera ráð fyrir íbúðum á 2. og 3. hæð í húsinu sem fékk núm­erið 5. Þetta var þó ekki gert heldur var allt húsnæðið, 1.040 fm, skipulagt sem atvinnu­hús­næði og þar er rekin atvinnustarfsemi. Strax eftir kaupin, 4. janúar 2012, sótti stefnandi um heim­ild til að breyta sól­baðs­stof­unni í íbúð. Leyfi til þess var stað­fest í borgarráði 15. nóvember 2012 og bygg­ing­ar­leyfi veitt, 21. febrúar 2013, „til að inn­rétta íbúð á 3. hæð í hverfis­mið­stöð í húsi nr. 5 á lóð 1-5 við Hvera­fold“.

Þrír aðrir eiga fasteignir í húsinu. Eign stefn­anda er sýnu minnst, 18,8% af heild­ar­eigninni. Við aðalmeðferð kom fram að Gull­öldin hafi með kæru reynt að koma í veg fyrir að rýminu á þriðju hæð hússins yrði breytt í íbúðir. Kærunefnd húsa­mála úrskurð­aði 23. október 2012 að stefnanda væri heim­ilt að breyta atvinnuhúsnæði í íbúð­ar­húsnæði án sam­þykkis annarra meðeigenda að húsinu.

Stefnandi segir veit­inga­rekstur stefnda hafa valdið sér veru­legu ónæði í gegnum tíð­ina. Vegna nábýl­is­ins, hávaðans frá starfseminni og ónæð­is­ins telur hann sig hafa lög­varða hags­muni af úrlausn krafna sinna.

Stefnandi mun hafa breytt rýminu í tvær íbúðir. Hann bjó ekki í húsinu í um það bil ár, á árunum 2014 og 2015, en leigði íbúðirnar út. Hann flutti inn aftur og leigði eftir það aðra íbúðina út.

Fram til 1. janúar 2015 sá lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu um að veita veit­inga­húsum rekstrarleyfi. Hann veitti stefnda Gullöldinni leyfi 23. janúar 2013 til rekst­urs veit­inga­staðar í flokki III/krá. Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007, um veit­inga­staði, gististaði og skemmtanahald, falla í flokk III umfangsmiklir áfengis­veit­inga­staðir, þar sem leikin er hávær tónlist og/eða afgreiðslutími er lengri en til kl. 23.00 og kalla á meira eftirlit og/eða löggæslu.

Samkvæmt 15. gr. reglugerðar nr. 585/2007, sem gilti á þeim tíma, eru sjö teg­undir veitingastaða. Í staflið f sagði að krá væri veitingastaður með takmarkaða þjón­ustu og einfaldar eða engar mat­ar­veitingar, þar sem aðaláhersla er lögð á áfengis­veit­ingar og langan afgreiðslu­tíma.

Gullöldinni var samkvæmt rekstarleyfi, sem gilti til 30. apríl 2014, heim­ilt að hafa staðinn opinn alla virka daga til kl. 01.00 og til kl. 03.00 um helgar. Á sama tíma­bili hafði stefndi einnig leyfi til útiveitinga til kl. 22.00.

Þetta leyfi er sambærilegt þeim sem veitingastaðurinn hefur haft frá því á tíunda áratug síðustu aldar. Leyfið var bundið ýmsum skilyrðum frá Reykja­víkur­borg, heil­brigðiseftirlitinu og lögreglu. Stefndi átti meðal annars að tryggja að umgengni væri góð og hrein­leg og jafnframt átti hann að koma í veg fyrir ónæði.

Í leyfinu var einnig tekið fram að kæmi til þess að borgarráð takmarkaði heim­il­aðan veit­inga­tíma áfengis á tilteknum svæðum takmarkaðist veitingatími áfengis sam­kvæmt leyfinu sem því næmi.

Áður en gild­is­tími þessa rekstrarleyfis Gullaldarinnar rann út tók gildi nýtt aðal­skipu­lag fyrir Reykja­vík­ur­borg 2010-2030, sem var aug­lýst í B-deild Stjórn­ar­tíð­inda 26. febrúar 2014. Kráin er í hverf­is­kjarn­anum VÞ1 (Verslun og þjónusta) Hvera­fold-Fjall­konu­vegur. Samkvæmt nýja skipulaginu máttu aðeins vera í hverfis­kjörnum veit­inga­staðir í flokki I (veit­inga­staður án áfengisveitinga) og flokki II (veitingastaður sem má veita áfengi en þar má ekki flytja háværa tónlist) en ekki flokki III (áfengis­veit­ingastaður þar sem leika má háværa tónlist). Staðir í flokki I og II mega ekki hafa opið lengur en til kl. 23.00. Samkvæmt þessu nýja aðalskipulagi mátti stefndi, Gull­öldin ehf., einungis hafa krána opna til kl. 23.00, í stað kl. 01.00 á virkum dögum og kl. 03.00 um helgar, eins og áður hafði verið heimilt.

Að sögn stefnda, Gullaldarinnar, kom það honum í opna skjöldu að veitinga- og skemmti­staðir í flokki III væru ekki heimilir á svæðinu samkvæmt nýja aðal­skipu­lag­inu, því allar hans fram­tíðar­spár og rekstrar­forsendur hafi mið­ast við það leyfi sem hann hafði enda hafi hann haft sam­bæri­legan rekstur á þessum stað í ríflega 13 ár, þegar aðalskipulaginu var breytt í febrúar 2014.

Stefnandi tekur fram að þrátt fyrir þessa breytingu á skipulagi hafi stefndi áfram haft krána opna eftir kl. 23.00, en að mati stefnanda mátti hann það ekki frá og með 26. febrúar 2014, þegar nýja skipulagið tók gildi.

Viku áður en rekstrarleyfið rann út, 23. apríl 2014, sótti stefndi, Gullöldin ehf., um endurnýjun þess fyrir veitingastað í flokki III/krá. Þáverandi leyfisveitandi, lög­reglu­stjór­inn á höfuð­borgar­svæð­inu, sendi umsóknina sama dag til umsagnar hjá heil­brigð­is­eftir­liti, bygg­ing­ar­fulltrúa, slökkvi­liði, vinnueftirliti og Reykjavíkurborg, með vísan til 10. gr. laga nr. 58/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.

Bygg­ingar­full­trúi sagði í umsögn, dagsettri 25. apríl 2014, að ekki yrði séð af gögnum embættisins að breyting hefði orðið á húsnæði stað­ar­ins frá síð­ustu umsagn­ar­beiðni sem fékk jákvæða afgreiðslu 4. mars 2010. Vinnu­eftir­litið gerði engar athuga­semdir í umsögn dags. 30. apríl 2014. Heil­brigð­is­full­trúi Reykja­vík­ur­borgar veitti jákvæða umsögn 13. maí 2014.

Með bréfi Reykja­vík­ur­borgar til leyfisveitanda, dags. 18. júní 2014, fylgdi umsögn skipulagsfulltrúa, dags. 9. maí 2014. Þar sagði að samkvæmt nýju aðal­skipu­lagi Reykjavíkur 2010-2030 mætti aðeins leyfa veit­inga­staði í flokki I og II með opn­un­ar­tíma til kl. 23.00 og útiveitingar til kl. 22.00 á því svæði sem lóð nr. 5 við Hvera­fold tilheyrði. Enn fremur barst nei­kvæð umsögn frá slökkviliði, dags. 8. júlí 2014.

Þáverandi lögmaður stefnda, Gullaldarinnar ehf., og félagsins K-2 fasteignir ehf., sem á hús­næðið sem veit­inga­staðurinn er rekinn í, sendi Reykja­víkur­borg bréf 2. júlí 2014. Þar sagði að þær breytingar sem urðu með hinu nýja aðalskipulagi þýddu að rekstr­ar­forsendur staðarins væru brostnar. Staðurinn hafi verið rek­inn þarna í fjölda ára án teljandi vandkvæða, í sam­ræmi við þann opnunartíma sem til­greindur var í umsókn.

Lögmaðurinn óskaði eftir því að staðnum yrði „veitt undanþága frá [...] ákvæðum skipu­lags Reykja­víkur 2010-2030 um opnunartíma og að veitt [yrði] ný umsögn þess efnis vegna umsóknar um rekstarleyfi sem [væri] í samræmi við óskir um opnunartíma í leyfis­um­sókn“. Að öðrum kosti áskildu stefndi og eigandi fast­eign­ar­innar sér rétt til skaða­bóta úr hendi borgarinnar með vísan til 51. gr. skipulagslaga, nr. 123/2010.

Í umsögn skipulagsfulltrúa, 14. júlí 2014, um þetta bréf lög­manns stefnda var ítrekuð sú afstaða borgarinnar að ekki mætti veita umrætt leyfi að óbreyttu skipu­lagi.

Stefnandi telur bréf lögmanns stefnda hafa valdið því að Reykjavíkurborg hófst handa við að breyta aðalskipulaginu. Í það minnsta lagði umhverfis- og skipu­lags­ráð til að í sér­ákvæði í aðalskipulaginu um spilasali, veitingastaði, gististaði og mat­vöru­versl­anir yrði bætt svofelldri setningu:

Ofangreind ákvæði eru ekki afturvirk. Mögulegt er að endurnýja leyfi um starf­semi sem var til staðar fyrir staðfestingu aðalskipulagsins, enda sé um óbreytta starf­semi að ræða í sama húsnæði og áður. Þetta á þó ekki við á svæðum þar sem tekið er skýrt fram í almennri skilgreiningu landnotkunar að viðkomandi starf­semi skuli vera víkj­andi.

Borgarráð Reykjavíkur samþykkti þessa breytingu á aðalskipulagi 18. sept­em­ber 2014. Í forsendum breytingarinnar segir:

Stefnumörkun aðalskipulags horfir til framtíðar. Það er því eðlilegt að álykta að ofan­greind sérákvæði séu almennt ekki afturvirk um starfsleyfi sem var til staðar þegar aðal­skipu­lagið var staðfest. Við túlkun þessara ákvæða verður því að horfa til þess að endur­nýjun eldri leyfa sé möguleg, enda um sömu starfsemi að ræða sem bundin er við sama stað og húsnæði, og ekki er tekið sérstaklega fram í skil­grein­ingu land­notkunar fyrir viðkomandi svæði að hin tiltekna starfsemi skuli vera víkj­andi.

Þessi breyting á aðalskipulaginu er álitin óveruleg, enda eingöngu gerð til að árétta og skerpa túlkun umræddra lagaákvæða aðalskipulagsins og til að fyrirbyggja að stefnu­mörkun í þessum málaflokkum verði íþyngjandi fyrir einstaka rekstraraðila sem höfðu rétt­mætar heimildir um starfsemi fyrir staðfestingu aðalskipulagsins. Breyt­ingin hefur því ekki veruleg áhrif á landnotkun í för með sér, er ekki líkleg til að hafa mikil áhrif á ein­staka aðila (önnur en jákvæð áhrif á einstaka rekstraraðila) eða áhrif á stór svæði (sbr. 2. mgr. 36. gr. skipulagslaga og grein 4.8.3. í skipu­lags­reglu­gerð). Fyrst og fremst mun breytingin tryggja að viðkomandi ákvæði hafi ekki íþyngj­andi áhrif á einstaka rekstr­ar­aðila. Mikilvægt er einnig að hafa í huga að við­kom­andi starfsemi er háð ákveðnu mati við endurnýjun leyfis, t.a.m. eru grenndar­áhrif vínveitingastaða á nær­liggj­andi byggð metin. M.ö.o. að ákvæði um mögulega end­ur­nýjun leyfis samkvæmt aðal­skipulagi tryggir ekki eitt og sér að leyfi verði end­ur­nýjað.

Með þessa breytingu aðalskipulags var farið eftir undan­tekn­ing­ar­leið 2. mgr. 36. gr. skipulagslaga, nr. 123/2010, í stað þess að fara eftir þeirri leið sem mælt er fyrir um í meginreglu 1. mgr. sama ákvæðis. Það er hin ítarlega málsmeðferð sem skal beita þegar sett er nýtt aðalskipulag og lýst er í 30.-32. gr. laganna. Skipu­lags­stofnun afgreiddi breyt­ing­una 17. okt­ó­ber 2014. Hún var birt í B-deild Stjórn­ar­tíð­inda 31. okt­ó­ber 2014 og tók þá gildi.

Leyfisveitandinn, sem þá var lögreglustjóri, leitaði 31. desember 2014 eftir afstöðu Reykjavíkurborgar til útgáfu bráða­birgðaleyfis á meðan umsókn um endur­nýjun rekstrarleyfis væri til með­ferðar hjá borginni. Í tölvu­pósti sama dag kom fram að Reykjavíkur­borg legð­ist ekki gegn útgáfu bráða­birgðaleyfis enda væri unnið að því að skapa grundvöll fyrir jákvæðri umsögn. Sama dag gaf lögreglustjóri Gull­öld­inni ehf. rekstrarleyfi til bráða­birgða, til 14. janúar 2015, á meðan málið væri til með­ferðar hjá Reykjavíkurborg.

Með lögum nr. 51/2014, um breytingu á lögreglulögum, nr. 90/1996, sem jafn­framt breyttu lögum nr. 85/2007, voru ýmis verk­efni færð frá lögreglustjórum til sýslu­manna. Frá og með 1. janúar 2015 tók Sýslu­mað­ur­inn á höfuðborgarsvæðinu við hlut­verki leyfisveitanda.

Til að ganga úr skugga um að tafir á meðferð málsins mætti ekki rekja til umsækj­anda, óskaði sýslumaður aftur eftir afstöðu borgaryfirvalda til endurnýjunar bráða­birgðaleyfis fyrir stefnda með tölvupósti 23. janúar 2015. Með tölvu­pósti sama dag lýsti Reykjavíkurborg því yfir að hún gerði ekki athuga­semdir við útgáfu bráða­birgða­leyfis á meðan málið væri í endurnýjuðu umsagnarferli. Sama dag endurnýjaði sýslu­maður bráða­birgðaleyfi staðarins til 23. febrúar 2015, á meðan málið væri til umsagnar hjá borg­ar­yfirvöldum.

Til að koma hreyfingu á málið óskaði leyfisveitandi eftir endurnýjun umsagna frá umsagnaraðilum 29. janúar 2015, í samræmi við áðurnefnda breytingu á aðal­skipu­lagi. Umsögn slökkviliðs barst reyndar þremur dögum áður, eða 26. janúar 2015, og þá með vísan til umsagnar­beiðni fyrri leyfis­veit­anda, lög­reglu­stjór­ans á höfuð­borgar­svæð­inu, dags. 23. apríl 2014.

Lögregla sendi sýslumanni umsögn vegna málsins 2. febrúar 2015. Í henni kom fram að vegna tíðra útkalla, m.a. vegna ágreinings íbúa og rekstraraðila, hygð­ist lög­regla óska eftir úttekt upplýsinga- og áætlanadeildar embættisins á fjölda útkalla og sund­ur­liðun útkalla á staðnum næstliðin tvö til þrjú ár. Talið var mikil­vægt að þetta lægi fyrir vegna fyrirhugaðrar leyfisveitingar stað­ar­ins. Lög­reglan sendi sýslu­manni þessa úttekt 11. febrúar 2015. Þar kom fram að að með­al­tali hefðu 37 verkefni á ári tengst staðnum, eða húsnúmerinu Hverafold 5, á árunum 2010 til 2014. Flest brot hefðu átt sér stað um helgar eða um 56%. Þá sagði að algengt virtist að staðurinn væri opinn eftir leyfi­legan opn­un­ar­tíma (í það minnsta 16 sinnum). Pókerklúbbur væri rek­inn við hlið Gull­ald­ar­innar og rennihurð á milli, og eitthvað um að áfengi væri selt á milli staða eftir lokun.

Reykjavíkurborg sendi sýslumanni umsögn 25. febrúar 2015 og voru, vegna áður­nefndrar breytingar á aðalskipulagi, ekki gerðar athugasemdir við leyfis­veit­ing­una. Gullöldin ehf. fékk aftur bráðabirgðaleyfi frá 27. febrúar 2015 til 13. mars á meðan málið væri til meðferðar.

Staðfesting heilbrigðiseftirlitsins á áður veittri jákvæðri umsögn dags. 13. maí 2014 barst 4. febrúar 2015. Jákvæð umsögn barst frá skipu­lags­full­trúa 25. febrúar 2015 og frá byggingarfulltrúa 2. mars 2015, svo og frá lög­reglu­stjóranum á höfuð­borg­ar­svæð­inu 12. mars 2015. Vinnu­eftir­litið gerði ekki athugasemdir við jákvæða umsögn sína, dags. 30. apríl 2014.

   Sama dag og umsögn lögreglustjóra lá fyrir, 12. mars 2015, gaf sýslumaður út og undirritaði leyfi fyrir Gull­öld­ina til reksturs veitingastaðar í flokki III/krá að Hvera­fold 5, Reykjavík. Sama dag var leyfið skráð í mið­lægt leyfis­kerfi lög­reglu. Af vangá var röng dagsetning, 27. febrúar 2015, skráð í leyfis­bréf­ið.

Sam­kvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 85/2007 skulu rekstrarleyfi gefin út til fjög­urra ára í senn. Sam­kvæmt texta leyfisbréfsins gildir það í fjögur ár frá raun­veru­legum útgáfu­degi, til 12. mars 2019. Það er hið var­an­lega rekstr­ar­leyfi sem krafist er ógild­ingar á í þessu máli.

Stefnandi telur rekstur Gullaldarinnar ehf. frá 30. apríl 2014, er fyrra rekstr­ar­leyfi rann út, og til 31. desember 2014 alfarið hafa verið leyfislausan og hann því óheim­ilan, og einnig á tímabilunum 15. til 22. janúar 2015 og 24. til 26. febrúar 2015. Frá 26. febrúar 2014 hafi staðurinn ekki mátt hafa opið lengur en til kl. 23.00, en hafi gert það engu að síður.

Stefnandi kærði, 25. mars 2015, til atvinnuvega- og nýsköpunar­ráðu­neyt­is­ins þá ákvörðun Sýslumannsins í Reykjavík að veita stefnda, Gullöldinni ehf., rekstr­ar­leyfi og krafð­ist þess að hún yrði felld úr gildi. Í tilefni af kærunni sendi Reykjavíkur­borg sýslu­mann­inum bréf með sjónar­miðum sínum vegna málsins. Þar segir:

Reykjavíkurborg tekur ekki undir þau sjónarmið sem þar koma fram að breyting sú sem gerð var á Aðalskipulagi Reykjavíkur þann 17. október 2015 hafi verið ólög­mæt. Í breyt­ing­unni, sem tók til túlkunar sérstakra ákvæða um starfsemi innan land­notk­un­ar­svæða, fólst að mögulegt væri að endurnýja leyfi um starfsemi sem var til staðar fyrir stað­festingu Aðalskipulags Reykjavíkur 2010-2030, enda væri um óbreytta starf­semi að ræða í sama húsnæði og áður. Öll málsmeðferð breyt­ing­ar­innar var í sam­ræmi við skipu­lagslög og hefur breytingunni ekki verið hnekkt. Veit­inga­staðurinn Gull­öldin hefur verið með rekstrarleyfi fyrir veitingastað í flokki III allt frá árinu 1999 og hafa leyfin verið reglu­lega endurnýjuð frá þeim tíma. Hið kærða leyfi er því í samræmi við núgildandi aðal­skipu­lag.

Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu sendi atvinnuvega- og nýsköp­un­ar­ráðu­neyt­inu bréf 1. september 2015 þar sem fram kom að embættið teldi umsókn stefn­anda upp­fylla lagaskilyrði og ekki efni til annars en að gefa leyfið út.

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið staðfesti ákvörðun sýslumannsins með úrskurði 25. febrúar 2016. Þar segir meðal ann­ars að Reykja­víkurborg hafi sent breyt­ingu á aðalskipulaginu til Skipulags­stofn­unar. Stofnunin hafi því metið hvort breyt­ingin gæti talist óveru­leg í sam­ræmi við 2. mgr. 36. gr. skipu­lags­laga. Af þeim sökum gerði ráðuneytið ekki athuga­semdir við afgreiðslu Skipulagsstofnunar á til­lögu Reykja­vík­ur­borgar um óveru­lega breytingu á aðal­skipulagi. Ráðuneytið tók jafn­framt fram að við­kom­andi starf­semi veitinga­stað­ar­ins, sem er óbreytt frá því fyrir gild­is­töku skipu­lags, sé háð ákveðnu mati við endur­nýjun rekstrarleyfis.

Stefnandi getur ekki unað við þessar ákvarðanir. Hann telur leyfisveitinguna ólög­mæta og þar af leiðandi einnig þann úrskurð ráðuneytisins að staðfesta hana. Því beri að fella þessar ákvarðanir úr gildi og dæma stefndu til að greiða stefnanda máls­kostnað að skaðlausu.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að stefndi, Sýslumaðurinn á höfuð­borgar­svæð­inu, hafi ekki mátt veita stefnda, Gullöldinni ehf., umrætt leyfi, dagsett 27. febrúar 2015, en í reynd gefið út 12. mars 2015, þar eð umsókn um leyfið barst leyfis­veit­anda of seint. Fyrir liggi að stefndi, Gull­öldin ehf., hafði rekstrarleyfi, sem rann út 30. apríl 2014. Félagið hafi sótt um endur­nýjun þess leyfis 23. apríl 2014. Sú umsókn hafi hins vegar borist of seint þar eð sam­kvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007, eins og það ákvæði var þá orðað, hafi stefnda borið að sækja um þessa endurnýjun a.m.k. tveimur mán­uðum áður en þágildandi leyfi rann út, þ.e. eigi síðar en 28. febrúar 2014. Það hafi stefndi ekki gert og því hafi sýslu­maður ekki mátt veita stefnda leyfi á grund­velli umræddrar umsóknar. Veiting leyf­is­ins, 27. febrúar 2015, sé því þegar af þeirri ástæðu ólög­mæt og beri að fella hana úr gildi ásamt þeim úrskurði ráðuneytisins að stað­festa hana.

Stefnandi byggir í öðru lagi á því að útgáfa leyfisins hafi verið ólögmæt þar eð aðal­skipu­lagsbreytingin, sem var ætlað að heimila hana, og áður er rakin, hafi verið ólög­mæt. Það byggist á því að ótækt hafi verið að líta svo að breytingin teldist „óveru­leg“. Af þeim sökum hafi ekki mátt fara með breytinguna eftir skemmri máls­með­ferð­ar­leið 2. mgr. 36. gr. skipu­lags­laga, nr. 123/2010, eins og gert var. Það sem einkum valdi því sé að sam­kvæmt texta laga­ákvæð­is­ins skuli, við mat á því hvort breyting á aðal­skipu­lagi geti tal­ist óveruleg, meðal annars að taka mið af því hvort líklegt sé að hún hafi mikil áhrif á einstaka aðila. Við blasi að þessi breyting hafi haft veruleg áhrif á stefn­anda og fasteign hans enda liggi fyrir að hefði þágildandi aðal­skipu­lag staðið óhaggað mætti stefndi Gullöldin ehf. ekki hafa opið lengur en til kl. 23.00 á kvöldin. Aðal­skipu­lags­breytingin hafi gert staðnum fært að hafa opið til kl. 01.00 á virkum dögum og til kl. 03.00 um helgar með miklum afleiðingum fyrir lífs­gæði þeirra sem búa í fasteign stefn­anda. Í gögnum, meðal annars frá lög­reglu og í tölvu­skeytum, komi fram að af starf­semi stefnda stafi mikill hávaði og ónæði, fjöldi lög­reglu­útkalla þar ár hvert, staður­inn oftsinnis opinn eftir leyfi­legan opnun­ar­tíma, og áfengi selt eftir lokun. Jafn­framt hafi verið ónæði af gestum utan dyra sem hafi farið út að reykja.

Með vísan til þessa geti þessi breyting á aðalskipulaginu ekki talist hafa verið óveru­leg. Það leiði til þess að ekki hafi mátt fara með hana eftir ákvæðum 2. mgr. 36. gr. skipu­lagslaga. Það valdi því að breytingin var ólögmæt sem aftur valdi því að ekki hafi mátt gefa út umrætt rekstrarleyfi, dagsett 27. febrúar 2015. Af þessum sökum beri að fella úr gildi þá ákvörðun stefnda, Sýslu­manns­ins á höfuðborgarsvæðinu, dags. 27. febrúar 2015, að veita stefnda, Gullöldinni ehf., leyfi til reksturs veitingastaðar í flokki III/krá að Hverafold 5, Reykjavík, svo og þann úrskurð atvinnuvega- og nýsköpunar­ráðu­neytisins, dags. 25. febrúar 2016, að stað­festa þessa ákvörðun sýslumanns.

Rakið hafi verið að stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn kröfunnar, einkum vegna nábýlis, háv­aða og ónæðis af þeirri starfsemi stefnda Gullaldarinnar ehf. sem fer fram á grund­velli leyfisins. Hann stefni Gullöldinni ehf. sem þeim aðila sem þola þurfi leyfis­svipt­ing­una og Sýslu­mann­inum í Reykjavík því það stjórnvald hafi tekið ákvörðunina á lægra stjórn­sýslustigi. Með vísan til ítrekaðrar dómvenju, sbr. fyrst Hrd. 1997, bls. 643, og fjölda dóma eftir það, sé ráðuneytinu ekki stefnt í þessu máli, enda sé það aðeins úrskurð­ar­aðili á mál­skots­stigi innan stjórnsýslunnar og hafi ekki sjálfstæða hagsmuni af úrlausn málsins. Ekki sé heldur nein réttarfarsnauðsyn á að gefa ráðuneytinu kost á að láta þetta mál til sín taka, svo notað sé orðfæri í dómum í Hæsta­réttar.

Loks krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu óskipt (in solidum) að skað­lausu.

Kröfu sinni til stuðnings vísar stefnandi til laga um veitingastaði, gisti­staði og skemmt­ana­hald, nr. 85/2007, og skipulagslaga, nr. 123/2010. Hann vísar til ógilding­ar­reglna stjórnsýsluréttar. Málskostnaðarkrafa hans styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

Málsástæður og lagarök stefnda, Gullaldarinnar ehf.

 Stefndi, Gullöldin ehf., mótmælir því að ákvörðun Sýslumannsins á höfuð­borg­ar­svæð­inu frá 27. febrúar 2015 hafi verið ólögmæt.

Stefnandi byggi kröfu sína í fyrsta lagi á því að þar eð umsókn stefnda barst leyf­is­veit­anda 23. apríl 2014, sjö dögum áður en rekstr­ar­leyfið rann út, hafi hún borist of seint því hún hafi átt að berast tveimur mán­uðum áður, samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmt­ana­hald. Stefndi mót­mælir skiln­ingi stefn­anda á ákvæðinu og bendir á 2. mgr. 13. gr. laganna sem hljóðaði þannig á þeim tíma þegar leyfið var veitt:

Meðan umsókn um endurnýjun er til meðferðar er leyfisveitanda heimilt að gefa út rekstr­ar­leyfi til bráðabirgða með sömu skilmálum og giltu um hið fyrra rekstrarleyfi, til allt að þriggja mánaða. Gildistími bráðabirgðaleyfis verður þó aldrei lengri en þrír mán­uðir frá því að rekstrarleyfi rann út. Að þeim tíma liðnum verður bráðabirgðaleyfi ekki fram­lengt nema tafir á afgreiðslu endurnýjunar sé ekki að rekja til umsækjanda. Óheimilt er að gefa út bráðabirgðarekstrarleyfi hafi umsókn um endurnýjun borist eftir að fyrra rekstrarleyfi rann út.

Samkvæmt þessu hafi meðferð málsins verið í eðlilegum ferli, enda hafi stefndi haft rekstrarleyfi til bráða­birgða og tafir á afgreiðslunni verði ekki raktar til hans. Þegar af þeirri ástæðu eigi sú málsástæða stefnanda sem byggist á 1. mgr. ákvæð­is­ins ekki við.

Stefndi byggir einnig á því að jafnvel þótt talið yrði að umsókn um endurnýjun rekstr­ar­leyfis hafi borist of seint, í skilningi 1. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007, leiði það ekki til ógildis stjórn­valds­ákvörðunar sýslumannsins. Stefndi bendir á að í íslenskum stjórn­sýslu­rétti sé talið að jafnvel þótt stjórnvald fari á svig við málsmeðferðarreglur leiði það eitt og sér ekki til ógildis stjórnvaldsákvörðunar. Stefndi bendir á í þessu sam­bandi að máls­með­ferð­ar­reglum megi skipta í tvo flokka, öryggisreglur og verk­lags­reglur. Brot á verk­lags­reglu leiði almennt ekki til ógildis ákvörðunar. Stefndi telur ákvæði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007 verklagsreglu. Það geti því ekki valdið ógildi stjórn­valds­ákvörðunar þótt því verklagi hafi ekki verið fylgt í hvívetna.

Vegna síðari málsástæðu stefnanda að breyting aðalskipulagsins hafi verið veru­leg vísar stefndi til ákvæðis 2. mgr. 36. gr. skipulagslaga, nr. 123/2010, þar sem segir:

Nú telur sveitarstjórn að gera þurfi breytingar á gildandi aðalskipulagi sem séu það óveru­legar að ekki sé talin ástæða til meðferðar skv. 30.–32. gr. og skal þá sveitar­stjórn senda rökstudda tillögu um breytinguna til Skipulagsstofnunar. Niðurstaða sveit­ar­stjórnar skal auglýst. Við mat á því hvort breyting á aðalskipulagi geti talist óveru­leg skal taka mið af því hvort hún hafi verulegar breytingar á landnotkun í för með sér eða sé líkleg til að hafa mikil áhrif á einstaka aðila eða hafa áhrif á stór svæði. Fall­ist Skipu­lags­stofnun á tillögu sveitarstjórnar skal hún staðfesta tillöguna innan fjög­urra vikna frá því að tillagan barst henni og auglýsa hana í B-deild Stjórn­ar­tíðinda. Fall­ist Skipu­lags­stofnun ekki á að um óverulega breytingu sé að ræða skal hún til­kynna sveitarstjórn um það og fer þá um málsmeðferð eins og um gerð aðal­skipulags sé að ræða.

Stefndi bendir á að skipulagsstofnun hafi þegar metið breytinguna óveru­lega. Það hafi Reykjavíkurborg og atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið einnig gert. Að mati stefnda getur dómstóll tæplega tekið það upp hjá sjálfum sér að meta breytingu veru­lega sem sérfróð stjórnvöld hafa metið óverulega. Í þessu sam­bandi sé rétt að benda á sönnunarreglur laga um meðferð einkamála og meginreglna einka­mála­réttar­fars þar sem efnislegt mat stjórnvalds hafi gríðarlega ríkt sönn­un­ar­gildi í máli þar til annað sannast. Það þýði að sönnunarbyrðin um hið efnislega mat hvíli nú á stefn­anda. Þar eð stefnandi hafi ekki lagt fram sönnunargögn af neinu tagi, sem geti hrakið þau sönn­un­ar­gögn sem liggja fyrir, hafi dómstóllinn enga aðra leið en að fall­ast á efnis­legt mat framangreindra stjórnvalda.

Þá byggir stefndi á því að líta verði til takmarkana dómstóla við endurmat efn­is­legs mats stjórnvalda. Hafi ekki verið verulegir annmarkar á málsmeðferð og hafi ákvörðun verið byggð á málefnalegum ástæðum sé almennt ekki talið rétt að dóm­stólar felli hana úr gildi.

Enn fremur bendir stefndi á að hann hafi mun meiri hagsmuni af því að halda rekstr­ar­leyfi sínu en stefnandi hafi af því að fá það ógilt. Stefndi bendir á í þessu sam­bandi að húsið að Hverafold 5 sé reist sem atvinnuhúsnæði og þar hafi lengi verið rek­inn veit­inga­staður. Aftur á móti hafi stefnandi nýlega keypt sér rými í húsinu og breytt því í íbúðir. Hafa verði hliðsjón af þessu við úrlausn málsins.

Þessu til viðbótar bendir stefndi á að hugsanlega hefði stefnandi einnig átt að stefna Reykjavíkurborg, enda hafi borgin mikla hagsmuni af því að breyt­ingin á aðal­skipu­lagi verði ekki felld úr gildi. Þá kunni að hafa verið nauðsynlegt að stefna eig­anda húsnæðisins þar sem stefnandi reki starfsemi sína, enda hafi hann ekki síður hags­muni af málinu en stefndi.

Stefndi, Gullöldin ehf., styður kröfu sína við lög um meðferð einkamála, nr. 91/1991, stjórn­sýslu­lög, nr. 37/1993, lög um veitingastaði, gististaði og skemmtana­hald, nr. 85/2007, skipu­lags­lög, nr. 123/2010, reglugerð nr. 941/2002, um hollustu­hætti, reglugerð nr. 724/2008, um hávaða, og reglugerð nr. 585/2007, um veitinga­staði, gisti­staði og skemmt­ana­hald. Auk þess byggir stefndi á meginreglum stjórn­sýslu- og stjórn­skip­un­ar­réttar og meginreglum einkamálaréttarfars.

Málsástæður og lagarök stefnda, Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu

Stefndi, Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu, mótmælir þeirri málsástæðu stefn­anda að umsókn stefnda, Gull­ald­ar­innar ehf., hafi borist of seint. Félagið hafi sótt um end­ur­nýjun 23. apríl 2014, viku áður en rekstr­ar­leyfi staðarins rann út, 30. apríl sama ár. Því hafi verið sótt um end­ur­nýjun innan gildistíma leyfisins. Þar með hafi verið uppfyllt skil­yrði fyrir veitingu bráða­birgða­leyfis á meðan umsókn um endur­nýjun rekstrar­leyfis hafi verið til með­ferðar í sam­ræmi við ákvæði laga nr. 85/2007. Líta beri svo á að þar til bráða­birgða­leyfi var gefið út hafi end­ur­nýjun­ar­umsókn verið til meðferðar hjá leyfisveitanda.

Í athugasemdum við 13. gr. frumvarpsins, sem varð að lögum nr. 85/2007, segi að alltaf megi gera ráð fyrir því að ekki sé sótt um endurnýjun innan tveggja mánaða tíma­frests heldur jafn­vel á síðasta degi. Því þyki rétt að kveða á um það í frumvarpinu að gefa megi út bráða­birgða­leyfi sem sé í öllum atriðum samhljóða rekstrarleyfinu, til allt að þriggja mán­aða, á meðan endurnýjunarumsóknin er til meðferðar. Með þessu sé komið í veg fyrir að til úrræða verði að grípa skv. 23. gr. frumvarpsins.

Í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007 segi að á meðan umsókn um endurnýjun rekstr­ar­leyfis sé til meðferðar sé leyfisveitanda heimilt að veita bráðabirgðaleyfi með sömu skilmálum og giltu um hið eldra leyfi til allt að þriggja mánaða. Að þeim tíma liðnum verði bráðabirgðaleyfi ekki framlengt nema tafir á afgreiðslu endurnýjunar verði ekki raktar til umsækjanda. Það er mat stefnda að skilyrði fyrir útgáfu bráða­birgða­leyfis hafi verið uppfyllt, enda verði þær tafir sem urðu á afgreiðslu máls­ins hjá borg­ar­yfirvöldum ekki raktar til umsækjanda. Í þessu samhengi hafi sýslu­maður sér­stak­lega leitað álits Reykjavíkurborgar áður en umrædd bráða­birgða­leyfi voru end­ur­nýjuð í hvert sinn.

Stefndi mótmælir öllum sjónarmiðum stefnanda svo og gagnrýni hans á máls­með­ferð sýslumanns og veitingu leyfa og úrskurð ráðuneytisins.

Stefnandi byggi í öðru lagi á því að útgáfa leyfisins hafi verið ólög­mæt því breyt­ingin á aðalskipulaginu, sem var ætlað að heimila hana, hafi verið ólög­mæt.

Stefndi vísar til úrskurðar ráðuneytisins um breytingu á aðal­skipu­lagi Reykja­vík­ur­borgar 2010-2013 og stjórnsýslulega meðferð slíkrar breyt­ingar, og tekur undir þau rök sem þar eru færð fram. Þar sé áréttað að aðal­skipu­lag sé, sam­kvæmt 2. gr. skipu­lags­laga, nr. 123/2010, skipulags­áætlun fyrir til­tekið sveit­ar­félag þar sem fram kemur stefna sveitarstjórnar um landnotkun, byggða­þróun, byggða­mynstur, sam­göngu- og þjón­ustu­kerfi og umhverfismál í sveitar­félag­inu.

Nánar sé fjallað um aðal­skipu­lagsgerð í VII. kafla laganna. Þar segi í 36. gr. að þegar breyta eigi gildandi aðalskipulagi gildi sama máls­með­ferð og um gerð aðal­skipu­lags. Í 2. mgr. sama ákvæðis sé heimilað að gera óverulegar breyt­ingar á gild­andi aðal­skipu­lagi og þá sé ekki talin ástæða til með­ferðar skv. 30.-32. gr. laganna. Senda skuli Skipu­lags­stofnun rök­studda tillögu um breyt­ing­una og aug­lýsa niður­stöð­una. Enn fremur segi að við mat á því hvort breyt­ing á aðal­skipu­lagi geti talist óveru­leg skuli taka mið af því hvort hún hafi í för með sér veru­legar breytingar á land­notkun eða sé líkleg til að hafa mikil áhrif á ein­staka aðila eða hafa áhrif á stór svæði.

Breyting Reykjavíkurborgar á texta aðalskipulags hafi falist í því að skýra túlkun ákvæða um starfsemi spilasala, veitingahúsa, gististaða og matvöruverslana innan land­notkunarsvæða eins og sjáist af töflum í greinargerð borgarinnar til Skipu­lags­stofnunar. Við greinar­gerð­ina bætt­ist að ákvæði skipulagsins væru ekki afturvirk og því mögulegt að endurnýja leyfi um starf­semi sem var til staðar fyrir gildistöku aðal­skipulagsins, enda væri um óbreytta starf­semi að ræða í sama hús­næði og áður. Þetta eigi þó ekki við á svæðum þar sem skýrt sé tekið fram í almennri skil­grein­ingu land­notkunar að viðkomandi starf­semi skuli vera víkjandi.

Í samræmi við ákvæði skipulagslaga hafi Reykjavíkurborg sent breytinguna til stað­fest­ingar hjá Skipulagsstofnun. Þannig hafi farið fram ákveðið mat Skipu­lags­stofn­unar á því hvort að þessi breyting gæti talist veruleg í skilningi 2. mgr. 36. gr. skipu­lags­laga.

Í 52. gr. skipulagslaga segi enn fremur að stjórnvaldsákvarðanir á grund­velli lag­anna sæti almennt kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlinda­mála. Hins vegar segi í 2. málslið að ákvarðanir, sem Skipulagsstofnun og ráð­herra ber að lögum að staðfesta, sæti ekki kæru til nefndarinnar. Staðfesting á breyt­ingu aðal­skipu­lags, hvort sem breytingin sé veruleg eða óveruleg, falli undir ákvarð­anir Skipu­lags­stofn­unar sem sæti ekki kæru til úrskurðar­nefnd­ar­innar. Því sé ekki gert ráð fyrir að æðra sett stjórn­vald endurskoði viðkomandi ákvörðun.

Á þeim grundvelli og í ljósi fram lagðra gagna hafi ráðuneytið ekki talið sig bært til að endurskoða afstöðu Skipulagsstofnunar til til­lögu Reykja­víkurborgar.

Þegar sýslumaður veiti rekstrarleyfi sé hann bundinn af þeim umsögnum sem honum berist. Í þessu tilfelli hafi sýslumaður litið til jákvæðrar umsagnar Reykja­vík­ur­borgar sem aftur byggði á breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkurborgar sem Skipu­lags­stofnun hafi þegar staðfest.

Það hafi því verið mat Skipulagsstofnunar að orðalag þessara breytinga og skýr­inga væri almennt. Það taki ekki til sérstakra aðila eða til sérstakra svæða. Það hafi einnig verið mat Skipulagsstofnunar að þessar breyt­ingar á skipulagi kölluðu ekki á veru­legar breyt­ingar á landnotkun.

Í úrskurði sínum hafi ráðuneytið ekki gert athugasemdir við afgreiðslu Skipu­lags­stofn­unar á tillögu Reykjavíkurborgar um óverulega breytingu á aðal­skipulagi né heldur við afgreiðslu sýslumanns á umsókn um endurnýjun rekstrar­leyfis fyrir veit­inga­staðinn Gullöldina í Grafarvogi. Ráðuneytið hafi staðfest hina kærðu ákvörðun sýslu­manns.

Stefndi vekur einnig athygli á því að veitingastaðurinn Gullöldin hafi haft rekstr­ar­leyfi fyrir veitingastað í flokki III allt frá árinu 1999 og hafi leyfin verið endur­nýjuð reglu­lega frá þeim tíma. Hið umdeilda leyfi sé í samræmi við núgild­andi ákvæði aðal­skipulagsins.

Einnig sé vert að nefna að félag stefnanda, Jón I. Garðarsson ehf., kt. 420497-2109, hafi eignast fasteign að Hverafold 5, íbúð 303, með fastanúmerið 221-8173, tólf árum eftir að stefndi fékk upphaflegt rekstrarleyfi, eða með kaup­samn­ingi dags. 23. des­em­ber 2011. Stefnandi hafi á árinu 2013 fengið leyfi til að breyta atvinnu­húsnæði á 3. hæð í íbúð. Á þeim tíma hafi honum vænt­an­lega verið full­kunn­ugt um þá starfsemi sem rekin er í húsinu.

Þegar endanlegar og jákvæðar umsagnir lög­bund­inna umsagn­ar­aðila, sbr. 10. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, nr. 85/2007, lágu fyrir 12. mars 2015 hafi umsækj­andi upp­fyllt almenn skilyrði 8. gr. sömu laga. Umsagn­irnar séu bindandi fyrir leyfis­veit­anda, sbr. 2. mgr. 23. gr. reglu­gerðar nr. 585/2007, um veit­inga­staði, gististaði og skemmtana­hald. Af þeim sökum er það mat stefnda, Sýslu­manns­ins á höfuð­borgar­svæð­inu, að lagaskilyrði hafi verið uppfyllt við útgáfu umrædds rekstrarleyfis.

 Stefnandi byggi á því að útgáfa leyfisins hafi verið ólögmæt því aðal­skipu­lags­breyt­ingin, sem var ætlað að heimila hana og áður er rakin, hafi verið ólög­mæt. Stefn­andi byggi á því að breyting á aðalskipulagi geti ekki talist hafa verið óveru­leg. Stefndi mótmælir þessum málsástæðum stefnanda. Ekki séu nein skil­yrði til að taka kröfu stefnanda til greina og hin umdeilda ákvörðun sýslumanns og hinn umdeildi úrskurður ráðuneytisins séu löglegir að formi og efni til.

Vegna málskostnaðarkröfu vísast til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.

Niðurstaða

Stefnandi krefst þess að felld verði úr gildi sú ákvörðun stefnda, Sýslu­manns­ins á höfuðborgarsvæðinu, dagsett 27. febrúar 2015, en í reynd gefin út 12. mars 2015, að veita stefnda, Gullöldinni ehf., leyfi til reksturs veitingastaðar í flokki III/krá að Hvera­fold 5, Reykjavík, og að felldur verði úr gildi sá úrskurður atvinnuvega- og nýsköp­unar­ráðu­neytisins, dagsettur 25. febrúar 2016, að staðfesta þessa ákvörðun sýslu­manns.

Fyrir kröfu sinni færir hann í fyrsta lagi þau rök að stefndi, Gullöldin ehf., hafi sótt of seint um endurnýjun rekstrarleyfis síns. Gildistími leyfisins hafi runnið út 30. apríl 2014. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007, eins og það ákvæði var þá orðað, hafi stefnda borið að sækja um endurnýjun leyfisins í það minnsta tveimur mán­uðum áður en leyfið rynni út, eigi síðar en 28. febrúar 2014. Ákvæðið sé for­taks­laust og veiti ekkert svigrúm.

Í greinargerð með frumvarpi, sem varð að lögum nr. 85/2007, segir í athuga­semdum við 13. gr. að tveggja mánaða fyrirvarinn eigi að nægja leyfisveitanda til þess að taka afstöðu til þess hvort endurnýja skuli leyfi. Í athugasemdunum er jafn­framt tekið fram að í þeim tilvikum þegar sótt er um endurnýjun síðar, en þó ekki svo seint að leyfið sé runnið út, sé leyfisveitanda heimilt að gefa út rekstrarleyfi til bráða­birgða sem gildi í allt að þrjá mánuði á meðan umsókn um endurnýjun sé til meðferðar hjá leyf­is­veit­anda.

Með vísan til þessa vilja löggjafans telur dómurinn að leyfisveitanda hafi verið heim­ilt að taka umsókn stefnda, Gullaldarinnar ehf., um endurnýjun rekstrarleyfis til efn­is­legrar meðferðar.

Í þessu tilviki var Gullöldinni ekki veitt rekstrarleyfi til bráðabirgða fyrr en í lok árs 2014, níu mánuðum eftir að stefndi sótti um endurnýjun rekstrarleyfis síns. Á þeim töfum ber leyfis­veit­and­inn, Lögreglustjórinn á höfuð­borgar­svæð­inu, ábyrgð en ekki umsækjandinn. Telja verður að þar til bráða­birgða­leyfi var gefið út hafi end­ur­nýjun­ar­umsókn verið til meðferðar hjá leyfisveitanda.

Þegar sýslumaður hafði tekið við því verkefni að veita rekstrarleyfin var bráða­birgða­leyfið endurnýjað reglulega á meðan málið var í vinnslu. Þau göt sem voru í gild­is­tíma bráðabirgðaleyfisins 15.-22. janúar og 24.-26. febrúar 2015 eru á ábyrgð leyf­is­veit­anda en ekki umsækjandans. Það hefði vissulega verið vandaðri stjórn­sýsla hjá lögreglustjóra að draga ekki svo lengi að gefa út leyfi til bráðabirgða og hjá sýslu­manni að gefa bráðabirgðaleyfin út í óslitinni röð. Handvömm þeirra getur þó ekki haft þau réttaráhrif að rekstrarleyfi stefnda Gullaldar­innar hafi runnið út. Stjórn­valds­ákvarð­anirnar verða því ekki felldar úr gildi, hvorki með þeim rökum að stefndi Gull­öldin ehf. hafi sótt of seint um endurnýjun rekstrarleyfis síns né fyrir þá sök að leyf­is­veit­endur sáu ekki til þess að rekstr­ar­leyfi staðarins til bráðabirgða væri gefið út í óslit­inni röð og því hafi ekki mátt endurnýja eldra leyfi.

Fyrir kröfu sinni færir stefnandi í öðru lagi þau rök að útgáfa rekstrarleyfisins hafi verið ólögmæt þar eð aðal­skipu­lagsbreytingin, sem var ætlað að heimila hana, hafi verið ólög­mæt. Ótækt hafi verið að líta svo á að breytingin teld­ist „óveru­leg“. Af þeim sökum hafi ekki mátt fara með breytinguna eftir skemmri máls­með­ferð­ar­leið 2. mgr. 36. gr. skipu­lags­laga, nr. 123/2010, eins og gert var. Við mat á því hvort breyt­ing á aðal­skipu­lagi geti tal­ist óveru­leg skuli meðal annars taka mið af því hvort lík­legt sé að hún hafi mikil áhrif á einstaka aðila. Hún hafi haft grund­vall­ar­áhrif á stefn­anda og fast­eign hans. Hún geti því ekki talist hafa verið óveru­leg. Því hafi ekki mátt fara með hana eftir ákvæðum 2. mgr. 36. gr. skipu­lagslaga. Breytingin hafi því verið ólög­mæt og því hafi ekki mátt gefa út umrætt rekstrarleyfi, dags. 27. febrúar 2015. Þess vegna verði að fella það úr gildi sem og úrskurð ráðuneytisins sem stað­festi leyfið.

Í A-hluta aðalskipulags Reykjavíkur 2010-2030 er kafli um landnotkun. Þar er land­notkun á tilteknum svæðum innan borgarmarkanna skilgreind. Flokkar land­notk­unar eru nærri 40, svo sem íbúð­ar­byggð, hverfiskjarnar, athafnasvæði, hafnar­svæði og íþrótta­svæði. Í þessum kafla eru einnig sérstök ákvæði (stuttir kaflar) um til­tekna starf­semi, þeirra á meðal um spila­sali, veitingahús, hótel- og gisti­rými, og að lokum um matvöruverslanir svo og í hvaða landnotkunarsvæði hvaða tegund þessa rekst­urs má og má ekki vera.

Í kafl­anum um spila­sali er sérstaklega tekið fram að skipu­lags­ákvæðin séu ekki aft­ur­virk, þannig að aðalskipulagið, sem var staðfest í febrúar 2014, hafi ekki áhrif á þá sem höfðu rekstrarleyfi fyrir spilasali í samræmi við ákvæði eldra aðal­skipu­lags. Sam­bæri­leg fyrir­mæli voru hvorki í köfl­unum um veit­inga­hús, hótel- og gisti­rými né mat­vöru­versl­anir. Með breytingunni, sem hér er deilt um, var sambærilegu ákvæði bætt inn í þá kafla. Í rökum Reykjavíkurborgar með breytingunni segir að með henni sé verið að halda því til haga, sem tekið var fram í kafl­anum um spilasali, að nýja aðal­skipu­laginu hafi ekki verið ætlað að hrófla við nokkurri starf­semi innan þessara fjög­urra flokka sem hafði fullgild rekstrarleyfi sam­kvæmt eldra aðal­skipulagi nema tekið sé fram að þessi tiltekna starfsemi eigi að vera víkjandi á viðkomandi svæði.

Ekki liggur fyrir hversu mörgum rekstrarleyfum, sem voru veitt í tíð eldra skipu­lags, voru settar takmarkanir með aðal­skipu­laginu 2010-2030. Því er ekki vitað hversu margir veit­inga­staðir, hversu margir gististaðir og hversu margar matvöru­versl­anir sem höfðu rekstr­ar­leyfi sam­kvæmt eldra skipulagi fengu rekstrarleyfi færð til fyrra horfs með aðalskipulags­breyt­ing­unni sem er tilefni þessa máls eða hvort það var ein­ungis stefndi, Gullöldin ehf., sem naut góðs af breytingunni, eins og stefnandi telur mögulegt.

Í 3. málslið 2. mgr. 36. gr. skipulagslaga nr. 123/2007 eru sett þrjú viðmið við mat á því hvort breyting á aðal­skipu­lagi teljist óveruleg. Horfa skal til þess hvort a) veru­legar breytingar á land­notkun hljót­ist af henni, b) líklegt sé að hún hafi mikil áhrif á einstaka aðila eða c) lík­legt sé að hún hafi áhrif á stór svæði. Stefnandi telur breyt­ing­una hafa afgerandi áhrif á lífsgæði þeirra sem búa í íbúðunum sem hann á í hús­inu svo og áhrif á verð fasteignar sinnar.

Af greinargerð með frumvarpi til skipulagslaga verður ekki greint hvaða merk­ingu löggjafinn leggur í orðin „einstaka aðila“, hvort hann sá fyrir sér skóla, sjúkra­hús, við­kvæma hópa svo sem fólk með sjúkdóma í öndunarfærum eða fólk í hjólastólum, við­kvæma starfsemi af einhverju tagi eða hreint og klárt eina manneskju, eina fjöl­skyldu eða eigendur eða leigjendur einnar eða tveggja íbúða.

Gögn um þann hávaða sem berst frá veitingastaðnum Gullhöllinni inn í íbúð stefn­anda eru ekki mörg. Stefnandi greindi dóminum frá því að það væri einkum þegar hljóð­nemi væri not­aður svo sem þegar hljómsveitir eða söngvaskáld héldu tónleika, og við aðrar skemmtanir til dæmis bingó, sem hávaðinn væri ekki mönnum bjóðandi. Þá heyrð­ist hvert orð upp í íbúðina, ekki væri hægt að ræða saman, horfa á sjónvarpið og svefn vitaskuld útilokaður. Á venjulegu kvöldi, þegar ekki væri „lifandi tón­list“ væri yfir­leitt ekki undan neinu að kvarta.

Fyrstu sannanlegu kvörtunina ritaði stefnandi, 20. júní 2014, einum eiganda Gull­aldarinnar og kom á framfæri óánægju leigj­enda sinna vegna hávaða frá staðnum. Hann vísaði í fyrri sam­skipti við eigandann þess efnis að myndi stefn­andi kvarta yrði lækkað. Hins vegar nenntu leigjendur hans ekki að standa í því að fara niður og kvarta þegar háv­að­inn færi yfir þolmörk þeirra. Hann nenni ekki heldur að standa í því að hringja í lög­reglu eða skrifa borginni póst og því verði þeir tveir að finna aðra lausn í góðri sam­vinnu.

Eigandinn tók vel í þetta erindi en áréttaði að leigjendurnir ættu alltaf að hringja í hann um leið og ónæðið hæfist því hann gæti ekki verið á staðnum öll kvöld og vaktað hversu hátt starfs­menn­irnir stilltu tækin. Hann vildi því fá kvartanir „beint í æð“ svo bregðast mætti strax við en ekki eftir að allt væri yfirstaðið.

Í tölvuskeytum í júní og júlí 2014 reyndi stefnandi að fá forsvarsmenn Gull­ald­ar­innar til þess að koma upp í íbúðina svo hægt væri að finna út í sameiningu hversu hátt mætti stilla tækin á kránni þannig að hávaðinn yrði ekki óbærilegur fyrir þá sem byggju á þriðju hæðinni, t.d. þannig að þangað heyrðist ekki hvert orð sem sagt væri í hljóð­nem­ann á jarð­hæð­inni. Áfram var vel tekið í tilmæli hans, lagt til að tækin yrðu stillt þannig að ekki væri hægt að hækka upp fyrir tiltekin mörk og hljóðneminn stilltur sérstaklega. Áfram var ítrekað að eig­endur vildu fá kvartanirnar um leið og háv­að­inn yrði of mikill en ekki síðar.

Í tölvupóstum milli stefnanda og eiganda staðarins í febrúar 2015 er aftur rætt um hávaða frá staðnum en eigendur hans virðast ekki hafa þegið boð stefnanda um að koma upp í íbúðina til þess að heyra hversu vel hávaðinn berst þangað.

Meðal gagna málsins eru einnig bréfaskipti stefnanda við lögreglu og heil­brigð­is­eft­ir­lit borgarinnar. Í bréfi í des­em­ber 2015 segir stefnandi lögregluna hafa beðið hann að láta vita þegar óbæri­legur háv­aði væri frá Gullöldinni. Það hafi hann gert næstliðnar helgar en nú hafi lög­reglan beðið hann að hætta að hringja í sig. Söngva­skáldið sé að vísu hætt að syngja, kl. 03.30, en þá hafi tekið við lýsing á bar­daga í hnefaleikum sem hann geti fylgst með eins og hann sæti niðri. Síðar í desember kvart­aði stefnandi aftur við lögregluna og heilbrigðiseftirlit skrif­lega undan háv­aða frá tón­leikum söngva­skálds­ins niðri á veitingastaðnum.

Strax 1. janúar 2016 kvartaði stefnandi undan hávaða frá bingói 30. desember 2015 og sagði að 31. desember hefði allur dagurinn verið undirlagður af hljóðprufum Skíta­mórals sem hélt fólkinu á 3. hæð vakandi fram á morgun 1. janúar með tón­leikum.

Í bréfinu veltir stefnandi því fyrir sér hvort staðurinn sé rekinn eins og hann hafi starfs­leyfi sem skemmtistaður þótt starfsleyfið taki til kráar og stefndi hafi með því brotið gegn starfsleyfi sínu. Í svari 5. janúar 2016 taldi lögreglan ekki óheimilt að hafa tón­list­ar­flutning á krám en benti á að heilbrigðiseftirlitið og byggingarfulltrúi gætu sett slíkum stöðum mörk. Auk þess var bent á sýslumann, sem leyfisveitanda.

Stefnandi áréttaði að staðurinn væri rekinn sem skemmtistaður en stefndi hefði leyfi fyrir krá. Lögreglan vísaði til fyrra svars að staður í flokki III væri staður þar sem leikin væri hávær tónlist og opið lengur en til kl. 23.00. Hins vegar myndi lögreglan bregð­ast við ábendingum um brot á skilyrðum veitingastaða.

Um miðjan febrúar 2016 og kl. 02.00 um nótt kvartaði stefnandi skriflega bæði við lög­reglu og heilbrigðiseftirlit undan hávaða frá tónleikum söngvaskáldsins. Um miðjan mars, eftir miðnætti, sendi stefnandi kvörtun vegna rapptónleika. Í lok mars 2016 sendi stefn­andi kvörtun, fyrst vegna miðvikudagskvöldsins 23. mars en þá var í upp­hafi garg­andi bingó en síðan stóð Skíta­mórall fyrir látum til kl. 03.00 um nótt­ina. Fimmtu­daginn 24. mars var hávær skemmtun til miðnættis og laugardaginn 26. mars var dagskrá Veðurguðsins til kl. 03.00 bara fín en tónlist hans hélt engu að síður vöku fyrir fjölskyldunni á 3. hæðinni, sem hafði ekki ætlað sér að vera á þessum tónleikum.

Ekki liggur fyrir hvort Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur brást við þessum kvört­unum en lögreglan kvaðst bóka þær hjá sér.

Í janúar 2016 reyndi stefnandi ítrekað að fá fund með starfsmanni sýslumanns, sem leyfisveitanda, til þess að ræða það hver væru mörkin á milli þeirra skemmtana sem hafa mætti á krám annars vegar og skemmtistöðum hins vegar því hann taldi stefnda Gullöldina ehf. reka staðinn sem skemmtistað en slíkt leyfi hefði sýslumaður ekki veitt. Starfsmaður sýslumanns gaf ekki kost á fundi, vitnaði ítrekað í ákvæði laga og reglu­gerða en vísaði stefnanda að öðru leyti á lögregluna sem sæi um eftirlit með veit­inga­stöðum.

Þótt ekki liggi fyrir samfelld saga kvartana stefnanda og árangurslítilla tilrauna hans til að fá eigendur staðarins til samvinnu við sig telur dómurinn nægilega fram komið að þeir sem búa í íbúðinni verða fyrir gríðarlegu ónæði frá veitingastaðnum og að það sé svo mikið að það skerði lífsgæði þeirra.

Dóminum er til efs að sá hávaði sem stefnandi hefur lýst og greint er frá í fram lögðum gögnum samrýmist viðmiðum í töflu III í reglugerð nr. 724/2008, um hávaða. Heil­brigðiseftirlitið virðist þó ekki hafa athugað hvort hávaðinn, sem berst frá veit­inga­staðnum og upp í íbúðina, fari yfir lögboðin mörk. Jafnframt virðast borgar­yfir­völd og sýslumaður ekki gera skýran grein­ar­mun á skemmtunum sem mega fara fram á krá annars vegar og skemmti­stöðum hins vegar, sem eru þó tvær mismunandi teg­undir veitingastaða, sbr. b- og f-liði 18. gr. reglugerðar nr. 1277/2016, um veit­inga­staði, gisti­staði og skemmtanahald.

Þrátt fyrir það ónæði sem hér hefur verið lýst telur dómurinn að það hafi ekki verið ætlun löggjafans að orðalagið „einstaka aðila“ tæki til svo þröngs hóps sem eig­anda eða eigenda einnar íbúðar eða tveggja.

Dómurinn telur því að ekki sé uppfyllt það skilyrði 2. mgr. 36. gr. skipu­lags­laga nr. 123/2007 að breyting á aðalskipulaginu hafi verið veruleg.

Þótt dómurinn telji þannig að heimilt hafi verið að breyta aðalskipulaginu með ein­faldari aðferð 2. mgr. 36. gr. skipulagslaga og starfsleyfi stefnanda verði af þeim sökum ekki fellt úr gildi þýðir það hvorki að stefnda, Gullöldinni ehf., beri ekki að fylgja þeim lögum sem gilda um starfsemi hans né að heilbrigðiseftirliti, lögreglu og öðrum eftir­lits­aðilum beri ekki að gæta eftirlitsskyldna sinna og tryggja að stefndi, Gullöldin ehf., fari að þessum lögum, gæti hann ekki skyldna sinna sjálfur.

Dómurinn hefur því hafnað báðum málsástæðum stefnanda fyrir því að fella eigi úr gildi þá ákvörðun stefnda, Sýslu­manns­ins á höfuðborgarsvæðinu, dagsetta 27. febrúar 2015, að veita stefnda, Gullöldinni ehf., leyfi til reksturs veitingastaðar í flokki III/krá að Hverafold 5, Reykjavík, og þann úrskurð atvinnuvega- og nýsköpunar­ráðu­neytis­ins, dagsettan 25. febrúar 2016, að staðfesta þessa ákvörðun sýslumanns.

Þrátt fyrir þessa niðurstöðu þykir rétt, eins og atvikum málsins er háttað, að máls­kostn­aður milli aðila falli niður.

Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan dóm.

D Ó M S O R Ð:

Stefndu, Gull­öld­in ehf. og Sýslu­maðurinn á höfuð­borg­ar­svæðinu, eru sýkn af kröfum stefnanda, Jóns Ingvars Garð­ars­sonar, um ógildingu stjórnvaldsákvarðana.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.