Fimmtudaginn 2. október 2008.
Nr. 550/2007.	Árdegi hf. (Andri Árnason hrl.  Þórey S. Þórðardóttir hdl.) gegn Samkeppniseftirlitinu (Karl Axelsson hrl.  Eiríkur Elís Þorláksson hdl.)

 

Samkeppni. Stjórnavaldssektir.

Áfrýjandi gerði tvo samninga við H í apríl 2003 og september 2004 um sölu á tónlistargeisladiskum, kvikmyndum og tölvuleikjum. Var í samningunum m.a. kveðið á um að hillupláss og vöruúrval áfrýjanda í verslunum H skyldi vera í samræmi við markaðshlutdeild hans. Þá skyldi H fá stighækkandi afslátt næðu viðskipti þess tiltekinni fjárhæð á tilteknum tíma. Að lokinni rannsókn S á umræddum samningum komst S að þeirri niðurstöðu 16. júní 2006 að með samningunum hefði félagið brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og að síðari samningurinn frá árinu 2004 fæli jafnframt í sér brot á 3. tl. ákvörðunarorðs samkeppnisráðs í máli nr. 19/2004. Þá var félaginu jafnframt gert að greiða 65.000.000 krónur í sekt. Var niðurstaða S staðfest 21. september 2006 með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Í málinu krafðist áfrýjandi ógildingar úrskurðar áfrýjunarnefndar en til vara að umrædd sekt yrði lækkuð. Í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var með vísan til forsendna, var talið að ákvæði samninganna um framstillingu og hlutfalls vöruúrvals í afþreyingarvörum væru til þess fallin að hindra virka samkeppni og að afsláttarkerfið hefði enn fremur verið til þess fallið að útiloka aðra aðila frá viðskiptum við H. Þá var jafnframt talið að síðari samningurinn fæli í sér brot á áðurnefndu ákvörðunarorði. Ekki var fallist á það með áfrýjanda að brotavilja hefði skort af hans hálfu. Hefðu brotin verið fullframin við gerð samninganna og skipti þá engu máli þótt einstök ákvæði þeirra hefðu ekki komist til framkvæmda. Við ákvörðun sektar á hendur áfrýjanda var litið til þess að brot hans voru umfangsmikil, alvarleg og stóðu lengi. Þá yrði ekki framhjá því litið að félaginu hefði áður verið gerð sekt vegna sambærilegra brota og yrði ekki séð að það hefði haft áhrif til varnaðar frekari brotum félagsins. Þá var jafnframt talið að fjárhæð sem nefnd hefði verið á sínum tíma að áfrýjandi greiddi og lyki  þar með málinu hefði ekki verið bindandi fyrir samkeppnisyfirvöld. Var niðurstaða héraðsdóms um sýknu S því staðfest.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. október 2007 og krefst þess aðallega að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 21. september 2006 í máli nr. 4/2006 verði felldur úr gildi, en til vara að 65.000.000 króna sekt, sem áfrýjanda hafi verið gert að greiða, verði felld niður eða lækkuð. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi komst samkeppnisráð að þeirri niðurstöðu 4. desember 2001 í máli nr. 40/2001 að Skífan hf., sem áfrýjandi mun nú vera kominn í stað fyrir, hefði í samningum við verslanir Hagkaupa og Bónus brotið gegn ákvæði 11. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 með misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Sú niðurstaða var staðfest af áfrýjunarnefnd samkeppnismála með úrskurði 13. febrúar 2002 í máli nr. 1/2002 og Skífunni hf. gert að greiða 12.000.000 krónur í sekt. Með dómi Hæstaréttar 19. febrúar 2004 í máli nr. 323/2003, sem birtur er í dómasafni 2004 á bls. 731, var hafnað kröfu félagsins um ógildingu þess úrskurðar, svo og varakröfu um að fjárhæð sektar yrði lækkuð. Í héraðsdómi er og greint frá upphafi máls þess, sem hér er til úrlausnar, en það má rekja til tveggja samninga Skífunnar hf. við Hagkaup, þess fyrri 30. apríl 2003 og hins síðari frá september 2004, ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 19/2004 frá 16. júní 2004 og rannsóknar hennar á því hvort Skífan hf. hafi aftur brotið ákvæði samkeppnislaga með misnotkun á markaðsráðandi stöðu við gerð fyrrnefndra tveggja samninga. Ennfremur er í héraðsdómi lýst meðferð þessa máls hjá stefnda, sem lauk 16. júní 2006 með ákvörðun nr. 20/2006. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að með umræddum samningum hafi verið brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga, svo og að síðari samningurinn frá september 2004 fæli jafnframt í sér brot gegn 3. tölulið ákvörðunarorðs samkeppnisráðs í máli nr. 19/2004. Áfrýjanda var þar gert að greiða sekt að fjárhæð 65.000.000 krónur. Hann skaut málinu til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem staðfesti ákvörðun stefnda með úrskurði 21. september 2006 í máli nr. 4/2006, en fyrrgreindar dómkröfur áfrýjanda lúta að þeim úrskurði.

Með vísan til forsendna héraðsdóms er staðfest sú niðurstaða að með samningum Skífunnar hf. við Hagkaup 30. apríl 2003 og í september 2004 hafi fyrrnefnda félagið brotið gegn 11. gr. þágildandi samkeppnislaga, svo og að síðari samningurinn hafi jafnframt falið í sér brot gegn 3. tölulið ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 19/2004.

Við ákvörðun sektar á hendur áfrýjanda er til þess að líta að brot Skífunnar hf. voru umfangsmikil, alvarleg og stóðu lengi. Ennfremur er til þess litið að félaginu hafði áður verið gerð sekt vegna sambærilegra brota, sem fjallað var um í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar 19. febrúar 2004, en fyrri samningurinn, sem mál þetta varðar, var gerður fyrir uppkvaðningu þess dóms en sá síðari eftir þann dag. Er því ljóst að sekt, sem samkeppnisyfirvöld lögðu á Skífuna hf. og látin var standa óröskuð með nefndum dómi réttarins, hafði ekki áhrif til varnaðar frekari brotum félagins. Engu getur breytt um fjárhæð sektarinnar í máli þessu að í kjölfar þess að samkeppnisstofnun sendi Skífunni hf. frumathugun sína í apríl 2005 hafi í viðræðum þeirra verið hreyft af hálfu stofnunarinnar að vart yrði unnt að ljúka málinu með sátt án greiðslu sektar, sem hlyti að auki að verða hærri en sú sekt sem lögð hafði verið á félagið vegna fyrri brota þess og því aldrei lægri en 35.000.000 krónur. Ekki er unnt að líta á þetta sem tilboð um málalok, sem áfrýjandi hafi mátt vænta að væri bindandi fyrir stjórnvöld á sviði samkeppnismála.

Með þessum athugasemdum verður niðurstaða héraðsdóms staðfest.

Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Árdegi hf., greiði stefnda, Samkeppniseftirlitinu, 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. október 2007.

Mál þetta, sem dómtekið var 18. september sl. að loknum munnlegum málflutningi, var höfðað með stefnu birtri 18. desember 2006 af Árdegi ehf., Skeifunni 17, Reykjavík, á hendur Samkeppniseftirlitinu, Rauðarárstíg 10, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess aðallega að úrskurður áfrýjunarnefndar sam­keppnis­mála í máli nr. 4/2006 verði felldur úr gildi. Til vara er þess krafist að úrskurð­inum verði breytt á þann veg að sekt, að fjárhæð 65.000.000 krónur sem stefnanda var þar gert að greiða, verði felld niður eða stórlega lækkuð. Í báðum tilvikum er krafist málskostnað úr hendi stefnda að skaðlausu samkvæmt mati dómsins.

Af hálfu stefnda er krafist sýknu af kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu.

Yfirlit um málsatvik og ágreiningsefni

Með ákvörðun samkeppnisráðs nr. 40/2001 frá 4. desember 2001 var Skífunni hf. gert að greiða stjórnvaldssekt en þar var byggt á því að fyrirtækið hefði misnotað markaðsráðandi stöðu sína með gerð einkakaupasamnings við fyrirtækið Aðföng ehf. um sölu á tónlistargeisladiskum í verslunum Baugs hf. Af hálfu Skífunnar hf. var málinu skotið til áfrýjunarnefndar sam­keppnis­mála og dómsmál var síðan höfðað, en með dómi Hæsta­réttar 19. febrúar 2004 í máli nr. 323/2003 var staðfest sú niðurstaða áfrýjunar­nefndar­innar að Skífan hf. hefði brotið gegn samkeppnis­lögum með umræddum samn­ingi.

Með ákvörðun samkeppnisráðs nr. 19/2004 frá 16. júní 2004 voru sett ákveðin skilyrði fyrir samruna verslunarsviðs Tæknivals ehf. við Norðurljós hf. (Skífuna ehf.) og samruna Fréttar ehf. við Norðurljós hf. Fram hefur komið að eftir samruna Skífunnar ehf. og verslunarsviðs Tæknivals ehf. hafi fyrirtækið skipt um eigendur og nafni samsteyp­unnar verið breytt í Dag Group ehf. Dagur Group ehf. hafi síðan sameinast stefnanda, sem hafi þar með yfirtekið réttindi og skyldur Dags Group ehf., og sé því stefnandi málsins.

Með samningi Norðurljósa ehf. (Skífunnar) og Hagkaupa ehf. 30. apríl 2003 var kveðið á um sölu á geislaplötum í versl­unum Hagkaupa, en tónlistardeild Norðurljósa skyldi sjá um að selja Hagkaupum geislaplötur er seldar skyldu í verslunum þeirra. Í samn­ingnum er nánar sagt fyrir um sölufyrirkomulag, afslætti og vöru­úrval. Hagkaup skyldi úthluta Norður­ljósum hilluplássi í sam­ræmi við stærð þeirra á tón­listarmarkaði sem þá var 85% af markaðshlutdeild. Jafnframt var gert ráð fyrir föstum 8% afslætti ef innkaup á samnings­árinu yrðu á bilinu 0-89 milljónir króna, en afslátturinn skyldi vera 10% ef innkaup Hagkaupa færu yfir 90 milljónir króna.

Í frumathugun samkeppnisstofnunar 13. apríl 2005 kemur fram að ­stofnunin hefði haft til rannsóknar mál er varði tvo samninga Skífunnar hf. við Hagkaup er snerti sölu á tölvuleikjum og tónlistar- og mynddiskum. Tildrög rannsóknarinnar væru þau að Sam­keppnis­stofnun hefði fengið afhentan samninginn frá 30. apríl 2003, milli Skífunnar og Hagkaupa um sölu á tónlistardiskum, með bréfi 20. febrúar 2004, en í bréfinu var tilkynnt um samruna verslunarsviðs Tæknivals hf. og Skífunnar ehf. Sam­keppnis­­stofnun taldi að samningurinn fæli hugsanlega í sér brot Skífunnar á 11. gr. sam­keppnislaga nr. 8/1993 og óskaði eftir upplýsingum og gögnum vegna samninga um sölu á tölvuleikjum og tónlistar- og mynddiskum með bréfum 13. apríl og 18. nóvem­­ber 2004 til Skífunnar og Hagkaupa. Meðal gagna er bárust Samkeppnisstofnun í tilefni af þessu frá Skífunni var samningur fyrirtækjanna frá september 2004. Niður­staða frum­athugunar Samkeppnis­stofnunarinnar varð sú að gögn málsins virtust gefa til kynna að um væri að ræða skýrt brot gegn 11. gr. samkeppnislaga og ákvörðun sam­keppnisráðs nr. 19/2004, brotið fæli í sér ítrekun á fyrra broti, brotið sé víð­tækara þar sem veittur væri tryggðarafsláttur og brotið varði fleiri markaði en í fyrra máli.

Stefndi komst að þeirri niðurstöðu með ákvörðun 20/2006 frá 16. júní 2006 að með ofangreindum samningi Norðurljósa (Skífunnar) og Hagkaupa 30. apríl 2003 hefði verið brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Einnig að með samningi Skífunnar ehf. og Hagkaupa í september 2004 hefði verið brotið gegn sömu lagagrein og gegn 3. tl. ákvörðunarorðs ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 19/2004, en samkvæmt þeim tölulið var Skífunni heildsölu óheimilt að gera þá kröfu til viðskiptavina sinna, þar með talið Skífunnar smásölu, að tiltekið hlutfall í vöruvali þeirra í einstökum vöruflokkum afþreyingarefnis sé aðeins keypt af Skífunni heildsölu.

Stefnandi kærði þessa ákvörðun til áfrýjunarnefndar sam­keppnis­­mála, en með úr­skurði nefndarinnar 21. september s.á., í máli nr. 4/2006, var ákvörðun stefnda stað­fest. Stefnandi telur úrskurðinn ólögmætan og krefst þess í málinu að hann verði felld­ur úr gildi en til vara að sektarákvörðun verði felld niður eða stórlega lækkuð.  

Í málinu er deilt um það hvort stefnandi hefði misnotað markaðsráðandi stöðu með gerð umræddra samninga frá 30. apríl 2003 og september 2004 og þar með brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Deilt er um lögmæti úrskurðarins og hvort þar hafi verið færð fram viðhlítandi rök fyrir því að stefnandi hefði markaðsráðandi stöðu á þeim mörkuðum sem um ræðir. Enn fremur er deilt um það hvað verði haft til marks um að brot hafi verið framið samkvæmt lagagreininni, þar á meðal hvort ákvæði um hillupláss í fyrri samningnum og um afslætti í báðum samningum hefðu áhrif í því sambandi. Þá er deilt um forsendur fyrir ákvörðun sektar­fjárhæðar í hinum umdeilda úrskurði.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Af hálfu stefnanda er vísað til þess að með bréfi stefnda 13. apríl 2005 hafi Skífunni verið send svokölluð frumathugun stefnda vegna ætlaðra brota hennar gegn 11. gr. sam­keppnislaga nr. 8/1993, sbr. nú lög nr. 44/2005, og á ákvörðun stefnda nr. 19/2004. Hin meinta misnotkun hafi lotið að tveimur samningum milli stefnanda og Hag­kaupa, annars vegar 30. apríl 2003 og hins vegar í september 2004.

Samkvæmt fyrri samningnum skyldi Hagkaup úthluta Norðurljósum hillu­plássi í verslunum Hagkaupa í samræmi við stærð Norðurljósa á tónlistarmarkaði, 85% af mark­aðs­­hlutdeild. Jafn­framt hafi verið gert ráð fyrir föstum 8% afslætti ef innkaup á samningsárinu yrðu á bilinu 0-89 milljónir króna, en afslátturinn skyldi hins vegar vera 10% ef innkaup Hag­kaupa yrðu fyrir meira en 90 milljónir króna. Mat stefnda hafi verið að samningurinn fæli í sér einkakaupasamning og tryggðarafslætti í andstöðu við ákvæði samkeppnislaga.

Samkvæmt síðari samningnum skyldi miða við að hlutfall vöruúrvals hjá viðskiptavini í afþreyingarvörum væri í samræmi við markaðshlutdeild Skífunnar, 85% í tónlist, 50% í kvikmyndum og 90% í tölvuleikjum. Jafnframt var gert ráð fyrir föstum 8,5% afslætti, ásamt 2,5% viðskiptaafslætti miðað við að innkaup yrðu 170-200 milljónir króna. Mat stefnda hafi verið að samningurinn fæli í sér einkakaupa­samning og tryggðarafslætti, auk þess sem samningurinn bryti í bága við ákvörðun stefnda nr. 19/2004. Samkvæmt þeirri ákvörðun var stefnanda, þ.e. þá Skífunni heild­sölu, óheimilt að gera þá kröfu til viðskiptavina sinna að tiltekið hlutfall í vöru­vali þeirra í einstökum vöruflokkum afþreyingarefnis væri aðeins keypt frá fyrir­tækinu.

Í niðurlagi frumathugunar stefnda komi fram að gögn málsins gæfu til kynna að um væri að ræða skýrt brot gegn 11. gr. samkeppnislaga og ákvörðun samkeppnisráðs nr. 19/2004, brotið fæli í sér ítrekun á fyrra broti, brotið væri víðtækara þar sem veittur væri tryggðarafsláttur og að brotið varðaði fleiri markaði en í fyrra máli. Í ljósi þessa hafi af hálfu stefnda verið talið að til álita kæmi að beita heim­ildum 52. gr. samkeppnislaga og að sektir yrðu lagðar á stefnanda vegna þessara ætluðu brota. Ítrekun félagsins á fyrra broti, auk þess sem brotið virtist víðtækara og alvarlegra, gæti haft áhrif til þyngingar sektar. Með ítrekun á fyrra broti hafi verið vísað til ákvörðunar stefnda nr. 40/2001 vegna samnings Skífunnar hf. og Aðfanga ehf. um sölu á geisladiskum, þar sem talið var að Skífan hefði misnotað markaðsráðandi stöðu sína með gerð svokallaðra einkakaupa­samninga.

Í kjölfarið á frumathugun stefnda hafi fyrir­svarsmaður stefnanda átt fundi með stefnda. Á þeim fundum og jafnframt í minnisblaði 27. apríl 2005 hafi verið leitast við að útskýra þau mannlegu mistök sem hefðu orðið þess valdandi að samningurinn frá september 2004 hafi orðið eins og raunin varð. Eigenda- og forstjóraskipti hefðu orðið hjá stefnanda sumarið 2004, raunar í tengslum við ákvörðun stefnda nr. 19/2004. Í júní það ár, áður en kaupin á stefnanda hefðu endanlega gengið í gegn, hefðu átt sér stað tölvubréfasamskipti milli þáverandi forstjóra stefnanda og lögmanns fyrirtækisins, um hvernig samningur milli stefnanda annars vegar og Hagkaupa hins vegar, um smásölu Hag­kaupa á afþreyingarvörum stefnanda, gæti litið út. Þáverandi forstjóri stefnanda hafi sent drög að samningi við Hagkaup með tölvubréfi 15. júní s.á., byggð á norskri fyrirmynd, til lögmannsins og spurt sérstaklega hvort samningurinn „gengi gagnvart“ sam­keppnis­yfirvöldum. Hann hafi talið svo ekki vera. Forstjórinn hafi þá óskað eftir því við lögmanninn að hann kæmi með tillögu að samningi, sem væri lögmætur, eins og fram komi í tölvubréf 16. júní s.á. Lögmaðurinn hafi sent tillögur að því hvernig nýr samningur gæti litið út, með tölvubréfi 21. júní s.á. Í svarbréfi for­stjórans 28. júní s.á. vegna þessa komi sérstaklega fram að nauðsynlegt væri að ,,vanda vel til verka“ vegna ákvörðunar stefnda nr. 40/2001.

Stuttu eftir þetta hafi forstjórinn látið af störfum. Í september s.á. hafi síðan verið undirritaður samningur milli stefnanda annars vegar og Hagkaupa hins vegar um smásölu Hagkaupa á afþreyingarvörum stefnanda, sem byggt hafi á hinum upphaflegu drögum. Starfsmenn stefnanda, sem komið hefðu að samningsgerðinni í september 2004, hefðu hins vegar verið algjörlega grand­lausir um að lögmaðurinn hefði gert athugasemdir við ákvæði samn­ingsins og staðið í þeirri trú að hann væri fullkomlega lögmætur og tilbúinn til undir­ritunar.

Fyrirsvarsmaður stefnanda hafi einnig bent stefnda á, í kjölfar frumathugunar hans, að á gildistíma síðari samningsins hefði Hagkaupum verið veittur fastur afslátt­ur, án tillits til keypts magns vara frá stefnanda, og að stefnandi hefði aldrei skipt sér af inn­kaupa­stefnu Hagkaupa. Þar með hafi aldrei verið byggt á samningnum. Hið sama gilti um fyrri samninginn.

Á fundum fyrirsvarsmanns stefnanda með stefnda hafi stefnanda verið gefinn kostur á að ljúka málinu gegn greiðslu að fjárhæð 35.000.000 króna, eða fyrir mun lægri fjárhæð en síðar hafi verið lögð á stefnanda. Stefnandi hafi hins vegar hafnað þessu „tilboði“ enda afdráttarlaust mat stefnanda, eins og mál þetta væri allt vaxið, að engin ástæða væri til sektargreiðslu, hvað þá í námunda við þær fjárhæðir sem stefndi hefði lagt til. Stefnandi hafi því talið rétt að láta reyna á réttarstöðu sína, og gengið að sama skapi út frá því, að sektargreiðsla í stjórnsýslumálinu yrði aldrei hærri en næmi ofangreindri fjárhæð.

Með greinargerð 1. júní 2006 hafi stefnandi komið að formlegum andmælum við frum­athugun stefnda. Þar sé ítarlega rakið að stefnandi líti svo á að með til­liti til aðstæðna hefðu ákvæði samkeppnislaga ekki verið brotin. Jafnvel þótt svo yrði talið væru engin lagaskilyrði til sektargreiðslu og í öllu falli yrði um algjöra lágmarkssekt að ræða. Í greinargerðinni hafi verið ítrekuð þau mistök og sú atburðarás sem leitt hafi til þess hvernig síðari samningurinn varð. Meðal annars hafi verið lögð fram yfirlýsing sölustjóra hjá stefnanda sem hafi haft umsjón með samningagerðinni. Þar komi fram að allan tímann meðan á samningsgerðinni stóð hafi menn verið mjög meðvitaðir um fyrri samninga við Hagkaup og athugasemdir Samkeppnisstofnunar við þá. Staðföst trú sölu­stjórans hafi verið að báðir samningarnir, sem hann kom að, væru í samræmi við kröfur Samkeppnisstofnunar, enda báðir af allt öðrum meiði en samningurinn frá 2001 sem Samkeppnisstofnun hefði gert athugasemdir við. Við samninginn frá 2004 hafi verið stuðst við form frá tölvuleikja­umboðinu EA í Noregi. Þetta form hafi verið mjög gagn­sætt og sett alla viðskiptavini við sama borð og byði ekki upp á mismunun af neinu tagi. Hann hafi vitað að meðan á samningagerðinni stóð hefði þáverandi forstjóri fyrirtækisins verið í sambandi við lögmann um málið. Hvorki hann né yfirmaður hans hafi fengið afrit af þeim samskiptum sem fram hafi farið milli þessara manna og hefðu þeir enga ástæðu haft til að trúa öðru en að samningsdrögin sem lágu fyrir væru í samræmi við lög. Í millitíðinni hafi röð atburða truflað þetta ferli mikið, svo sem eignarhaldsbreytingar á fyrirtækinu, sumarleyfi og forstjóraskipti. Þegar liðið hafi að hausti hafi menn tekið upp samninga við Hagkaup í góðri trú og skrifað undir, enda ekki heyrt af öðru en samþykkt hefði verið af lög­manni.

Með greinargerðinni hafi jafnframt verið lögð fram yfirlýsing framkvæmdastjóra Hagkaupa, en með henni sé staðfestist að Skífan hafi á árunum 2002-2005 ekki haft afskipti af innkaupastefnu Hagkaupa á sviði tónlistar­diska og annars af­þrey­ingar­­efnis. Skífan hafi því hvorki gert kröfu um að tiltekið hlutfall afþreyingavara í verslunum Hag­kaupa kæmi frá Skífunni né gert aðrar við­líka kröfur. Hagkaup hafi heldur aldrei haft það að markmiði á ofangreindu tímabili að tiltekið hlut­fall innkeypts afþreyingar­efnis væri keypt af Skífunni. Afsláttarkjör Hagkaupa hafi ekki verið háð því að Hag­kaup keypti tiltekið hlutfall afþrey­ingarefnis þess sem væri til sölu í verslunum Hag­kaupa af Skífunni í samræmi við orðalag samninga aðila. Fastur afsláttur Hagkaupa hafi verið 8,5%.

Í greinargerðinni sé vakin athygli á því að á sama tíma og síðari samningurinn var gerður, þ.e. strax í kjölfar eigenda- og forstjóraskipta hjá stefnanda, hafi verið ráðist í umfangsmiklar skipulagsbreytingar hjá stefnanda sem gagngert hafi miðað að því að auka samkeppni, meðal annars með því að skerpa aðgreininguna milli heildsölu- og smásölustarfsemi stefnanda. Þetta sýni ótvírætt fram á að hjá stefnanda hafi enginn brota­vilji verið gagnvart samkeppnislögum, heldur hafi það þvert á móti verið markmið stefnanda að stuðla að aukinni samkeppni og tryggja að starfsemi stefnanda væri að öllu leyti samþýðanleg ákvæðum samkeppnislaga og markmiðum þeirra.

Með ákvörðun stefnda nr. 20/2006 hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði brotið gegn samkeppnislögum og lögð var stjórnvaldssekt á hann. Í ákvörðun­inni segi að með samningi Norðurljósa (Skífunnar) og Hagkaupa 30. apríl 2003 hafi verið brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Með samningi Skífunnar ehf. og Hagkaupa í septem­ber 2004 hafi verið brotið gegn sömu lagagrein og 3. tl. ákvörðunarorðs ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 19/2004. Með heimild í 37. gr. samkeppnislaga skyldi stefnandi greiða stjórnvaldssekt að upphæð sextíu og fimm milljónir króna. Mat stefnda hafi verið, rétt eins og í frum­athuguninni, að báðir samningarnir fælu í sér einka­kaupa­samninga og tryggðarafslætti í andstöðu við samkeppnislög, auk þess sem síðari samningurinn bryti í bága við ákvörðun stefnda nr. 19/2004. Um alvarlegt brot gegn samkeppnislögum væri að ræða. Ekki þótti þó sannað að aðgerðir stefnanda hefðu haft í för með sér ólögmætan ávinning fyrir hann eða að aðgerðirnar hefðu haft bein skaðleg áhrif á samkeppni á markaðnum. Engin þörf væri þó á því að sanna að aðgerðir, sem fælu í sér misnotkun, hefðu í raun haft skaðleg áhrif á markaðnum. Nægjanlegt væri að samningur væri til þess fallinn að hindra virka sam­keppni. Fyrir lægi að umræddir samn­ingar hefðu komist „til framkvæmda“. Að mati stefnda hefðu þeir verið „til þess fallnir að raska samkeppni í skilningi 11. gr. samkeppnislaga, án tillits til þess hvaða samkeppnis­legu áhrif hin ólögmætu ákvæði höfðu í raun og veru á markaðnum“.

Þrátt fyrir að skaðleg samkeppnisleg áhrif væru ósönnuð, og þrátt fyrir að stefnanda hefði á sínum tíma verið gefinn kostur á að ljúka málinu gegn greiðslu að fjárhæð 35.000.000 króna, hafi sektin verið tæpum 100% hærri en þá hefði verið talið eðlileg sektarfjárhæð.

Með kæru til áfrýjunarnefndar samkeppnismála 14. júlí 2006 hafi stefnandi aðallega krafist þess að ákvörðun stefnda yrði hrundið og breytt með þeim hætti (1) að stefnandi yrði ekki talinn hafa með samningi stefnanda og Hagkaupa 30. apríl 2003 brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og (2) að stefnandi yrði ekki talinn hafa með samningi stefnanda og Hagkaupa í september 2004 brotið gegn sömu lagagrein og 3. tl. ákvörðunarorða sam­keppnis­ráðs nr. 19/2004. Til vara hafi þess verið krafist að hinni kærðu ákvörðun yrði breytt þannig að álögð stjórnvaldssekt yrði felld niður. Til þrautavara hafi stefnandi krafist þess að ákvörðunarorðum hinnar kærðu ákvörðunar yrði breytt með þeim hætti að sektin yrði stórlega lækkuð.

Í greinargerð stefnanda fyrir áfrýjunarnefndinni hafi meðal annars verið bent á að forsendur hinnar kærðu ákvörðunar fengju ekki staðist. Horft hafi verið fram hjá því að ákvæðin, sem þýðingu hefðu í málinu, hefðu aldrei verið framkvæmd. Samn­ing­arnir í heild sinni hefðu raunar aldrei komið til framkvæmda heldur aðeins hlutar þeirra. Ekki væri hægt að leggja framkvæmd á öðrum ákvæðum að jöfnu við framkvæmd á hinum ólögmætu ákvæðum. Sú forsenda að samningarnir hefðu verið til þess fallnir að raska samkeppni þar sem þeir hefðu komist til framkvæmda fengi því ekki staðist.

Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 21. september 2006 hafi ákvörðun stefnda nr. 20/2006 verið staðfest og jafnframt öll sjónarmið hinnar kærðu ákvörðunar um fjárhæð sektargreiðslu. Stefnandi telji úrskurðinn ekki standast lög og því hafi hann höfðað mál til ógildingar á honum, en til vara sé þess krafist að fjárhæð sú sem stefnanda var gert að greiða verði felld niður eða stórlega lækkuð.

Af hálfu stefnanda sé því hafnað að hann hafi haft markaðsráðandi stöðu á tímabili umræddra samninga. Þegar af þeirri ástæðu sé ekki um brot gegn samkeppnis­lögum að ræða. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, svo og ákvörðun stefnda, hafi vöru­markaðurinn verið skilgreindur sem heildsölumarkaður á tónlistar- og tölvudiskum. Engar lagalegar hindranir standi samhliða innflutningi afþreyingar­efnis í vegi á um­ræddum mörkuðum. Tiltölulega auðvelt hafi verið að flytja það til Íslands, svo sem með ódýrum frakt­flutningum, enda sé það rúmlítið í eðli sínu og flutn­ings­kostnaður tiltölulega lágur. Þá hafi varan verið nákvæm­lega sú sama, hvort sem hún hafi verið keypt af stefnanda eða af öðrum aðila. Öll þessi atriði séu til þess fallin að stuðla að samhliða innflutningi afþreyingarefnis. Af framangreindu leiði að byði stefnandi ekki smásölum upp á samkeppnishæf verð og þjónustu, hefðu þeir ein­faldlega snúið sér til annarra aðila um kaup á afþreyingarefni. Þetta eigi sérstaklega við um tölvudiska og erlent tónlistarefni. Mörg dæmi séu um sam­hliða innflutning þessara vara hér á landi. Stefndi hafi ekki fært fram fullnægjandi rök fyrir niðurstöðu sinni að þessu leyti eða sýnt fram á markaðsráðandi stöðu er styðji með full­nægjandi hætti niðurstöðu málsins.

Stefnandi mótmæli þeim skilningi stefnda að orðalag í samningnum frá 30. apríl 2003, um að Hagkaup úthluti stefnanda (þá Norðurljósum) hilluplássi í samræmi við stærð þeirra á tónlistar­markaði (um 85% af markaðshlutdeild), feli í sér að 85% af öllum tón­listar­diskum, sem seldir yrðu í verslunum Hagkaupa, skyldu stafa frá stefnanda og að um einkakaupasamning væri þannig að ræða. Með þessu samnings­ákvæði væri einungis verið að tryggja að stefnandi nyti sannmælis, þar með talið að teknu tilliti til stærðar hans sem útgefanda, við útstillingu vara í verslunum Hagkaupa. Þegar hilluplássi sé úthlutað væri tekið tillit til markaðsstöðu stefnanda, enda alþekkt að hillu­pláss væri af mismunandi stærðum og gerðum og misvel staðsett. Samning­urinn hefði hins vegar ekki falið í sér að tiltekið hlutfall vara í verslunum Hagkaupa skyldi stafa frá stefnanda. Yfirlýsing fram­kvæmdastjóra Hagkaupa 30. maí 2005 styddi ótvírætt skýr­ingu stefnanda á inntaki samningsins. Gögn málsins sýndu heldur ekki fram á annað en að stefnandi hefði eingöngu haft afskipti af „display“ vara sinna í verslunum Hagkaupa. Einnig hafi verið bent á að umþrætt orðalag væri allt annars eðlis en orðalag síðari samningsins, sem einnig hafi verið talið fela í sér einkakaupa­samning.

Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála sé ekki staðfest sú niðurstaða stefnda að umþrætt orðalag hafi falið í sér að samningurinn teldist til einkakaupa­samnings. Sé slíkt raunar ekki talið skipta sköpum, sbr. orðalagið „[ekki] skiptir heldur máli þótt áfrýjandi hafi ekki gert kröfu um að tiltekið hlutfall tónlistar í versl­unum Hagkaupa kæmi frá Skífunni“. Ákvæði hafi verið talið óeðlilegt, meðal annars að teknu tilliti til markmiðs samkeppnislaga, og til þess fallið að styrkja markaðs­ráðandi stöðu stefnanda. Aðferðir stefnanda væri ekki unnt að réttlæta með vísan til eðli­legra samkeppnislegra forsendna. Í úrskurðinum hafi niðurstaðan um brot gegn sam­keppnislögum að þessu leyti verið byggð á öðrum sjónarmiðum en byggt hefði verið á af hálfu stefnda sem hafi talið að um hefð­bundinn einka­kaupasamning væri að ræða.

Af hálfu stefnanda sé alfarið hafnað þeim skilningi áfrýjunarnefndarinnar að ákvæði um „display“ séu í andstöðu við ákvæði samkeppnislaga og að slík ákvæði séu „óeðlileg“. Ósk um að útstilling taki nokkurt mið af stöðu viðkomandi útgefanda telji stefnandi eðlilega viðskiptahætti sem eigi sér réttlætanlegar sam­keppnis­legar forsendur. Önnur niðurstaða myndi leiða af sér óeðli­lega og ósanngjarna niðurstöðu. Kröfur um „display“ séu í samræmi við gildandi viðskiptavenjur, svo sem á sviði bókaútgáfu. Engin fordæmi séu fyrir því, hvorki í íslenskum né evrópskum sam­keppnis­rétti, að ákvæði um „display“ séu talin í andstöðu við samkeppnislög. Stefnandi hafi þannig í öllu falli ekki mátt vita að þarna væri um „brot“ gegn samkeppnislögum að ræða. Enn fremur hafi umrædd ákvæði verið forsenda þess að stefnandi gæti upp­fyllt samningsbundnar skyldur sínar gagnvart einstökum lista­mönnum, en í útgáfu­samningum við þá, bæði hérlendis og erlendis, sé jafnan kveðið á um að við­komandi út­gef­andi kappkosti að koma á framfæri og selja viðkomandi hugverk eða list­flutning, enda afkoma listamanna oftar en ekki háð sölu.

Af úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði jafnframt ráðið að nefndin telji umræddan samning fela í sér „afsláttarfyrirkomulag“ í andstöðu við ákvæði samkeppnis­laga. Áfrýjunarnefndin virtist telja, rétt eins og stefndi, að afsláttar­fyrirkomulagið væri til þess fallið að Hagkaup myndi kappkosta að beina mestum viðskiptum sínum til stefnanda til þess að tryggja umræddan viðbótarafslátt, þ.e. 10% afslátt í stað 8% af­sláttar. Keppinautar stefnanda yrðu þannig útilokaðir frá markaðn­um og samningurinn því til þess fallinn að raska samkeppni. Af hálfu stefnanda sé þessum skilningi harðlega mótmælt sem röngum. Hagkaup hefði augljós­lega óveru­lega fjárhagslega hagsmuni af því að selja diska fyrir 90.000.000 króna, en við það hefði félagið sparað sér aðeins nokkrar milljónir króna, eða aðeins brotabrot af kostnaði þess vegna þessarar starfsemi. Því sé ekki með sanngjörnum og skynsam­legum rökum hægt að halda því fram að umrætt af­sláttar­­fyrirkomulag hafi verið til þess fallið að útiloka aðra aðila frá viðskiptum við Hagkaup. Einnig sé 8%, eða eftir atvikum 10% afsláttur, ekkert frábrugðinn því sem gangi og gerist í daglegum viðskiptum, en afslættir séu viðurkennt viðskiptaform í atvinnu­lífinu. Strangar kröfur verði að gera til sönnunar um að afsláttarfyrirkomulag brjóti gegn samkeppnislögum, þ.e. hafi í þessu tilviki verið til þess fallið að hafa skað­legar samkeppnislegar afleiðingar. Því fari fjarri að slík sönnun hafi tekist. Þar fyrir utan hefðu umþrætt af­sláttar­ákvæði aldrei verið lögð til grundvallar í samskiptum aðila heldur hafi verið veittur fastur afsláttur.

Í síðari samningnum frá september 2004 sé meðal annars kveðið á um fastan 8,5% afslátt. Miða skyldi við að hlutfall vöruúrvals í afþreyingarvörum væri í samræmi við markaðshlutdeild stefnanda, en markaðshlutdeildin hafi jafnframt verið tilgreind. Í ákvörðun stefnda, svo og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, virtist á því byggt að samningurinn fæli í sér einkakaupasamning og afsláttarfyrir­komulag í andstöðu við ákvæði samkeppnislaga og ákvörðun stefnda nr. 19/2004.

Af hálfu stefnanda sé því ekki andmælt að orðalag samningsins kunni sem slíkt að stríða gegn 11. gr. samkeppnislaga og tilvísaðri ákvörðun stefnda, enda sé orða­lagið allt annars eðlis en orðalag samningsins frá árinu 2003. Afsláttarfyrirkomulag samn­ings­ins hafi þó sem slíkt ekki verið í andstöðu við samkeppnislög og þrátt fyrir að orðalagið kunni að einhverju leyti að vera andstætt samkeppnislögum sé ekki um brot á sam­keppnis­lögum og fyrri ákvörðun stefnda að ræða. Tildrög samningsins megi með beinum hætti rekja til forstjóra- og eigendaskipta sem hafi orðið hjá stefnanda sumarið 2004. Jafnframt sé ljóst að ákvæðin hafi aldrei verið framkvæmd. Samningurinn hafi því ekki í heild sinni komið til framkvæmda heldur aðeins hluti hans. Gögn málsins sýni heldur ekki fram á annað og styðji málatilbúnað stefnanda. Umfangsmiklar skipu­lags­­breytingar hafi átt sér stað í kjölfarið af forstjóra- og eigendaskiptunum hjá stefnanda sumarið 2004 sem gagngert hafi miðað að því að auka samkeppni. Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar, rétt eins og í ákvörðum stefnda, sé allt að einu á því byggt að um „alvarlegt brot“ gegn samkeppnislögum sé að ræða. Virtist niðurstaðan byggjast á því að samningurinn hafi verið til þess fallinn að hindra eðlilega samkeppni, eins og segi í úrskurðinum. Ekki virtist skipta máli hvort umrædd samningsákvæði hefðu komið til fram­kvæmda eða verið byggð á misskilningi. Af hálfu stefnanda sé því andmælt að sýnt hafi verið nægilega fram á eða sannað að umræddur samn­ingur hafi falið í sér raunverulega hættu á því að samkeppni yrði raskað. Ekki sé því um brot gegn samkeppnislögum eða ákvörðun samkeppnisráðs að ræða.

Verði háttsemi stefnanda talin fela í sér samkeppnisbrot krefjist stefnandi þess til vara að sektin, sem stefnanda var gert að greiða, verði felld niður eða stórlega lækkuð. Með úrskurði áfrýjunarnefndarinnar hafi verið staðfest sú ákvörðun stefnda að stefnanda bæri að greiða 65.000.000 króna í sekt vegna meintra brota gegn samkeppnislögum, þrátt fyrir að skaðleg samkeppnisleg áhrif væru ósönnuð, og þrátt fyrir að stefnanda hefði á sínum tíma verið gefinn kostur á að ljúka málinu gegn greiðslu að fjárhæð 35.000.000 króna. Sektarfjárhæðin teljist til refsikenndra viður­laga, eða í öllu falli ígildi slíkra viðurlaga, sbr. og til hliðsjónar 6. gr. mannréttinda­sáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þetta leiði meðal annars til þess að við ákvörðun sektargreiðslu sé nauðsynlegt að líta til alvarleika meints brots, þess skaða sem það kunni að hafa valdið, tímans sem brot hafi varað og huglægrar afstöðu stjórnenda stefnanda. Atriði á borð við varnaðaráhrif, svo og háttsemi aðila eftir meint brot, hafi einnig ótvíræða þýðingu. Meta verði hvert mál fyrir sig, meðal annars út frá því hvernig málsatvikum öllum sé háttað. Gera verði kröfu til þess að ákvörðun sektar sé í skynsamlegu samhengi við meint brot.

Þessi sjónarmið falli einnig að þeim sjónarmiðum sem viðurkennt hafi verið að leggja beri til grundvallar við ákvörðun sektargreiðslna innan samkeppnisréttarins, sbr. orðalag 37. gr. samkeppnislaga um að við ákvörðun sekta skuli hafa „hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamlna og hvað þær hafa staðið lengi“ og að við ákvörðun sektar­fjárhæðar geti Samkeppniseftirlitið „m.a. haft hliðsjón af samstarfs­vilja hins brotlega fyrirtækis“. Ákvæðið sé í samræmi við meginreglu EB/EES-sam­keppnisréttar um að við ákvörðun svokallaðrar grunnsektarfjárhæðar beri annars vegar að líta til alvarleika brots, sem ráðist einkum af eðli brots og áhrifum þess svo og stærð markaðarins, og hins vegar þess tíma sem brot standi yfir.

Þar sem ákvörðun um greiðslu sektar sé íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun væru sam­keppnis­yfirvöld við töku slíkrar ákvörðunar meðal annars bundin af meðalhófs­reglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Til þess að umþrætt sektar­­greiðsla teljist lögmæt verði því að líta svo á að ekki sé hægt að ná þeim mark­miðum, sem búi að baki henni, án álagningar sektar eða með lægri sekt. Í 37. gr. sam­keppnislaga komi fram að ekki beri að beita sektum teljist brot „óverulegt eða af öðrum ástæðum sé ekki talin þörf á slíkum sektum til að stuðla að og efla virka sam­keppni“.

Sé horft til framangreindra atriða sé sektin sem lögð var á stefnanda, að fjárhæð 65.000.000 krónur, ólögmæt og raunar óskiljanleg, enda í engu skynsamlegu sam­hengi við málsatvik, reglur samkeppnisréttar um ákvörðun sekta og meðalhófsreglu stjórn­sýslu­réttar. Ekkert liggi fyrir um eða bendi til þess að meint samkeppnisbrot stefnanda hafi haft í för með sér skaðlegar afleiðingar en fram komi í ákvörðun stefnda að ekki sé lagt til grundvallar að þessar aðgerðir hafi haft í för með sér ólögmætan ávinning fyrir stefnanda eða talið sannað að aðgerðirnar hafi haft bein skaðleg áhrif á samkeppnina á markaðnum. Sömu sjónarmið hafi verið lögð til grundvallar af áfrýjunarnefndinni. Áhrif meintra brota hljóti því að teljast óveruleg sem dragi jafnframt mjög úr alvarleika brotsins. Í ákvörðun stefnda, sem áfrýjunar­nefndin virtist staðfesta, komi fram að ósannað sé að meint brot hafi haft í för með sér beinar skaðlegar afleiðingar á markaðnum, sem aðeins leiði til þess að sektarfjárhæðin verði ekki sérstaklega hækkuð, en hefði hins vegar ekki bein áhrif á grunnsektar­fjárhæðina sem slíka. Þessi aðferðafræði sé að mati stefnanda í beinni and­stöðu við viðurkennd sjónarmið samkeppnisréttar um ákvörðun sektar­greiðslna.

Brotin sem um ræði varði afsláttarkerfi beggja samninga, eins og þau hafi verið uppbyggð, svo og ákvæði hins fyrra samnings um „hillupláss“/„display“, en samkvæmt eðli sínu verði þau vart talin til mjög alvarlegra samkeppnisbrota á borð við ólögmætt samráð og grófa misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Við ákvörðun sektar beri að horfa til þess. Í ákvörðun stefnda væri á því byggt að umþrætt ákvæði hins fyrra samnings um „hillupláss“ eða „display“ fæli í sér einkakaupasamning. Sú niðurstaða hafi hins vegar ekki verið staðfest með ákvörðun áfrýjunarnefndarinnar. Ákvæði um „hillu­pláss“ eða „display“ sé í öllu falli ekki jafn gróft brot gegn samkeppnislögum og einkakaupa­samningur. Af þessari ástæðu einni beri að lækka um­rædda sektarfjárhæð.

Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar, rétt eins og í ákvörðun stefnda, virtist lagt til grundvallar að meint samkeppnisbrot stefnanda „hafi staðið“ yfir frá 1. maí 2003 til 30. apríl 2004 og frá 1. október 2004 til 25. maí 2005. Sú tímalengd sem brotin stóðu yfir horfði til þyngingar viðurlaga. Hin meintu ólögmætu ákvæði hafi þó aldrei komið „til fram­kvæmdar“. Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og ákvörðun stefnda sé þessu ekki hnekkt. Að mati stefnanda fái þá ekki staðist að halda því fram að sam­keppnis­brot „hafi staðið yfir“ tiltekið tímabil en slíkt feli í sér innbyrðis mótsögn.

Jafnvel þó að talið yrði að meint brot hafi „staðið yfir“ á umæddu tímabili, hafi í samkeppnisrétti verið talið að standi brot skemur yfir en eitt ár, svo sem ástatt hafi verið um síðari samninginn, eigi tímalengd brots ekki að hafa áhrif til hækkunar. Af for­sendum úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar verði ekki ráðið að slík sjónarmið hafi verið lögð til grundvallar. Virtist áfrýjunarnefndin, rétt eins og stefndi, þvert á móti byggja á því að brotin hafi staðið yfir í tvö ár og slíkt horft til þyngingar viðurlaga. Tími meintra brota sé lagður saman og þannig litið á þau sem eitt brot, sbr. orðalagið „brotið varði því í tæplega tvö ár“ í ákvörðun stefnda. Hins vegar sé litið á umædda samninga sem aðskilin brot að öðru leyti, og þannig talað um hvorn samning sem sérstakt brot gegn samkeppnis­lögum, en samkeppnisyfirvöld geti ekki bæði „haldið og sleppt“ eftir hentugleika í þessu sambandi.

Í samkeppnisrétti hafi brot verið flokkuð eftir alvarleika þeirra. Til minniháttar brota teljist almenn brot, sem geti bæði falið í sér lóðréttar og láréttar samkeppnishömlur, en hafi lítil sem engin skaðleg áhrif á markaðnum. Til alvarlegra brota teljist almennt brot sömu tegundar og í flokki minniháttar brota, en þó þannig að þeim sé framfylgt fastar eftir og þau hafi víðtækari áhrif á markaðnum. Alvarlegustu samkeppnisbrotin séu almennt talin ólögmætt verðsamráð, skipting markaða og gróf misnotkun aðila, sem sé nánast einráður á markaði, á stöðu sinni, svo sem ef aðgerðir hans miði augljóslega að því að bola nýjum samkeppnisaðila af markaði, sbr. og til hliðsjónar Hrd. nr. 37/2003 („grænmetismál“/verðsamráð), þar sem sektir að fjárhæð 5.000.000 króna til 25.000.000 króna hafi verið lagðar á hina brotlegu aðila, sbr. og til hliðsjónar úrskurð áfrýjunar­nefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2006 („Flugleiðsögu­þjónustan“/gróf mis­notkun á markaðsráðandi stöðu), þar sem sektin hafi verið 60.000.000 króna.

Með hliðsjón af málsatvikum öllum, þar með talið að meint brot stefnanda hafi engin skaðleg samkeppnisleg áhrif haft, eða slík áhrif væru a.m.k. ósönnuð, hljóti brot stefnanda undir öllum kringumstæðum að vera í „neðri mörkum“ umrædds mælikvarða. Sektarfjárhæðin og forsendur úrskurðar áfrýjunar­nefndarinnar, svo og stefnda, séu hins vegar verulega á skjön við þetta. Sektin sé fimm sinnum hærri en sekt sú sem lögð var á fyrirrennara stefnanda með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 1/2002, en þar var talið um grófa misnotkun á markaðs­ráðandi stöðu að ræða, sem haft hefði áhrif á markaði, meðal annars þau að sam­keppnis­aðila hafi verið ýtt burt.

Tilboð stefnda hafi verið að gefa stefnanda kost á „að ljúka málinu“ gegn greiðslu að fjárhæð 35.000.000 króna eða mun lægri fjárhæðar en síðar hafi verið lögð á stefnanda. Stefnandi hafi hins vegar hafnað þessu tilboði enda afdráttarlaust mat stefn­anda, að eins og máli þessu væri öllu háttað, væri engin ástæða til sektargreiðslu, hvað þá í námunda við þær fjárhæðir sem stefndi hefði lagt til. Stefnandi hafi því talið rétt að láta reyna á réttarstöðu sína, og að sama skapi gengið út frá því, að sektargreiðsla í stjórn­sýslumálinu yrði ekki hærri en næmi framangreindri fjárhæð.

Í ákvörðun stefnda hafi brot stefnanda ekki verið talin víðtækari en í frumathugun­inni. Þvert á móti hafi skaðleg samkeppnisleg áhrif verið talin ósönnuð, sem og í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar. Því hafi verið tekið undir sjónarmið stefnanda að ákveðnu marki eftir útgáfu frumathugunarinnar, sem hefði átt að leiða til lækkunar áðurgreinds „tilboðs“, og um leið staðfesta það mat stefnanda að ekki hefði verið rétt „að ganga að því“ á sínum tíma. Allt að einu hafi sektin verið hækkuð um tæplega 100% frá því sem áður hefði verið talið eðlilegt.

Stefnandi geri verulegar athugasemdir við þessa stjórnsýsluhætti stefnda. Stefnandi hafi mátt treysta því að sekt í mögulegu stjórnsýslumáli yrði aldrei hærri en 35.000.000 króna, nema því aðeins að eitthvað sérstakt kæmi í ljós eftir frumathugun stefnda sem gæfi sérstakt tilefni til hærri sektargreiðslu. Engar réttarreglur væru í gildi, sem kvæðu á um afslátt af sektarfjárhæð vegna mis­notkunar á markaðsráðandi stöðu, verði máli lokið með sátt. Reglum sé eingöngu til að dreifa um niðurfellingu eða lækkun sekta í sam­ráðs­málum. Við ákvörðun sektar beri samkeppnisyfirvöldum því að fara eftir almennum reglum samkeppnislaga um ákvörðun sektargreiðslna án tillits til þess hvort máli sé lokið með sátt eða ekki. Ekki sé hægt að refsa aðilum fyrir að vilja láta reyna á réttarstöðu sína.

Með vísan til þessa verði ekki lögð hærri sekt á stefnanda en 35.000.000 króna. Önnur niðurstaða væri á skjön við meginreglur réttarins um fyrir­sjáanleika í stjórnsýslunni og réttaröryggi borgaranna. Við ákvörðun sektargreiðslu séu stefndi, sem og áfrýjunarnefndin, bundin af meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Þar sem stefndi hafi talið hæfilega sekt á sínum tíma vera 35.000.000 króna sé það ótvíræð vísbending um að sektin, sem síðar var lögð á stefnanda, brjóti gegn meðalhófsreglunni.

Þá sé jafnframt byggt á því að fjölmörg atriði eigi að hafa áhrif til „mildunar“ við ákvörðun sektarfjárhæðarinnar í samræmi við meginreglur samkeppnis­réttar í þeim efnum. Eina atriðið sem virtist hafa haft áhrif til mildunar í úrskurði áfrýjunar­nefndarinnar, rétt eins og í ákvörðun stefnda, sé að stefnandi hafi sagt upp samningi sínum frá september 2004 við Hagkaup í maí 2005, eftir að rannsókn samkeppnis­yfirvalda hófst. Stefnandi telji að önnur atriði eigi einnig að hafa áhrif til mildunar.

Í fyrsta lagi sé almennt talið að hafi samningsákvæði, sem feli í sér brot, ekki verið framfylgt, svo sem hér hafi verið ástatt, eigi það að hafa áhrif til mildunar. Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og í ákvörðun stefnda sé hins vegar ekkert tillit tekið til þessa sjónarmiðs, enda þótt því sé ekki hafnað að hinum ólögmætu ákvæðum hafi ekki verið framfylgt.

Í öðru lagi verði að telja að þegar um gáleysisbrot sé að ræða hafi það almennt áhrif til mildunar. Í úrskurði áfrýjunarnefndar­innar og í ákvörðun stefnda sé ekkert tillit tekið til þessa heldur þvert á móti talið að stefnandi verði að „bera fulla ábyrgð á ætluðu gáleysi sínu“, eins og segi í ákvörðun stefnda. Um „afsakanlegt gáleysi“ hafi verið að ræða af hálfu stefnanda. Jafnframt verði að telja það til „afsakanlegs gáleysis“ verði fyrri samningurinn talinn andstæður samkeppnislögum, enda engin for­dæmi þess að samn­ingar, sem áskilji að „display“ vara taki ákveðið mið af markaðsstöðu aðila, séu taldir andstæðir samkeppnislögum, svo sem byggt sé á í úrskurði áfrýjunar­nefndar sam­keppnis­mála. Stefnandi hafi þannig verið í réttmætri trú um lögmæti um­þrætts ákvæðis. Fyrri samkeppnisbrot stefnanda hafi verið framin í tíð annarra eigenda og stjórn­enda. Jafnvel þó svo að um ítrekuð brot stefnanda sem slíks kunni að vera að ræða tæknilega, gildi ekki hið sama um eigendur og stjórnendur stefnanda. Eðlilegt sé að taka nokkurt til­lit til þessa.

Þá verði í þriðja lagi að líta til þess að í samkeppnisrétti hafi verið talið að þegar aðila, sem talinn er brotlegur gegn samkeppnislögum, hafi ekki mátt sannanlega vera ljóst að háttsemi sín væri ólögmæt eigi slíkt að hafa áhrif til mildunar. Slík aðstaða sé ótvírætt til staðar að því er fyrri samninginn varði.

Í fjórða lagi byggi stefnandi á því að hann hafi við meðferð málsins hjá sam­keppnis­­yfirvöldum sýnt samstarfsvilja sem leiða eigi til mildunar hugsanlegrar sektar­fjárhæðar, sbr. og ákvæði 37. gr. samkeppnislaga sem kveði á um að við ákvörðun sektarfjárhæðar megi hafa „hliðsjón af samstarfsvilja hins brotlega fyrirtækis“. Stefnandi hafi allt frá upphafi málsins kappkostað að upplýsa stefnda um tildrög, efni og framkvæmd umræddra samninga. Fyrirsvarsmaður stefnanda hafi meðal annars fundað með fulltrúum stefnda á upphafstíma málsins, ásamt því að lögmaður stefnanda hafi fundað sérstaka með þeim. Báðir samningarnir hafi komist í hendur stefnda fyrir tilstuðlan stefnanda sem hafi aldrei reynt að leyna tilvist þeirra. Um­mælum í ákvörðun stefnda, sem staðfestar virtust af áfrýjunar­nefndinni, þess efnis að aðgerðir stefnanda hafi takmarkast við það að sýna fram á að ekki væri ástæða til að beita stefnanda neinum viðurlögum, sé alfarið mót­mælt sem röngum og meiðandi. Þegar fyrirtæki reyni að verja aðgerðir sínar fyrir samkeppnis­yfirvöldum, á sama tíma og leitast sé við að upplýsa mál, leiði vart sjálfkrafa til þess að um engan „samstarfsvilja“ hafi verið að ræða. Ekki verði séð hvernig samstarfsvilji hefði átt að koma fram með öðrum hætti.

Þá verði að hafa í huga nauðsyn á skýrleika refsiheimilda. Umrædd sektarfjárhæð sé slík að eðli og umfangi að hún teljist til refsikenndra viðurlaga, eða í öllu falli ígildi slíkra viðurlaga. Ákvæði um „display“ séu að mati stefnanda ekki í andstöðu við ákvæði samkeppnislaga. Ósk um að útstilling eða „display“ vara taki mið af stöðu viðkomandi útgefanda, þ.e. þannig að hann njóti sannmælis, teljist til eðlilegra viðskipta­hátta sem eigi sér réttlætanlegar samkeppnislegar forsendur. Jafnframt sé það mat stefnanda að kröfur um „display“ séu í samræmi við gildandi viðskiptavenjur. Engin fordæmi væru fyrir því, eftir því sem stefnandi vissi best, hvorki í íslenskum né evrópskum samkeppnisrétti, að ákvæði um „display“ væru talin í andstöðu við samkeppnislög. Þannig hafi stefnandi ekki mátt vita að um brot gegn samkeppnis­lögum kynni að vera að ræða. Verði talið að umrætt samningsákvæði sé í andstöðu við samkeppnislög komi ekki til álita að beita stefnanda viðurlögum vegna þessa, enda síður en svo ljóst af lestri samkeppnislaga, sbr. einkum 11. gr. laganna, þ.m.t. með hliðsjón af réttarframkvæmd, að ákvæði um „hillu­pláss“/„display“ feli í sér brot gegn samkeppnislögum. Stefnandi vísi til hliðsjónar til megin­reglu refsiréttar um skýr­leika refsiheimilda, sem hljóti einnig eðli málsins sam­kvæmt að gilda þegar beitt sé jafn hárri stjórnvaldssekta og hér hafi verið gert.

Í ákvörðun stefnda segi að við mat á sektum sé rétt að hafa hliðsjón af mögu­leikum hins brotlega aðila til þess að hafa áhrif á markaðinn, sérstaklega með hliðsjón af stærð og efnahagslegum styrkleika viðkomandi aðila. Sú ályktun sé dregin af gögnum málsins að stefnandi sé fjársterkt fyrirtæki. Virtist þetta hafa haft áhrif á ákvörðun sektar­greiðslunnar, meðal annars til að tryggja fullnægjandi varnaðaráhrif. Sérstaklega sé vísað til heildartekna stefnanda á árinu 2004, þ.m.t. á mörkuðum fyrir heildsölu á tónlistar­diskum og tölvuleikjum. Sömu sjónarmið hafi verið lögð til grundvallar af hálfu áfrýjunar­­nefndar samkeppnismála, en þar segi meðal annars að til þess að stjórnsýslu­sektir sem þessar geti haft tilætluð áhrif verði að taka mið af styrkleika stefnanda og að þar komi velta hans á síðasta almanaksári og þeirrar samstæðu sem hann tilheyri einkum til skoðunar. Tekjur, einar og sér, geti að sjálfsögðu ekki verið ráðandi atriði við mat á efnahagslegum styrkleika fyrirtækis. Fjárhagsstaða stefnanda hafi þvert á móti verið mjög erfið. Framangreind röksemdafærsla fái því ekki staðist.

Um lagarök vísi stefnandi til samkeppnislaga nr. 44/2005, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ólögfestra meginreglna stjórnsýsluréttar, meginreglna réttarins um ákvörðun viðurlaga og mannréttindaákvæða stjórnarskrár, sbr. og lög nr. 62/1994 um mannréttinda­sáttmála Evrópu. Krafa um málskostnað styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991, aðallega 129. og 130. gr.

Málsástæður og lagarök stefnda

Af hálfu stefnda er vísað til þess að stefnandi krefjist aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála er varði tvo samninga sem stefnandi hafi gert við Hagkaup á árunum 2003 og 2004. Með úrskurðinum hafi verið staðfest ákvörðun stefnda um að með gerð umræddra samninga hafi stefnandi gerst sekur um mis­notkun á markaðsráðandi stöðu og þar með brot á 11. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993, nú 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Annars vegar sé um að ræða samning um sölu á tónlist á geisladiskum 30. apríl 2003, þar sem m.a. sé kveðið á um að hillupláss stefnda í verslunum Hagkaupa skuli vera í samræmi við markaðshlutdeild hans og um stighækk­andi afslátt nái viðskipti tiltekinni fjárhæð. Hins vegar sé um að ræða samning um sölu á afþreyingarefni í formi tónlistar, kvikmynda og tölvuleikja í september 2004, þar sem m.a. sé kveðið á um að hlutfall stefnda í vöruúrvali Hagkaupa skuli vera í samræmi við markaðshlutdeild hans og afslátt sem miðist við að viðskipti nemi tiltekinni fjárhæð. Síðari samningurinn brjóti jafnframt í bága við ákvörðun samkeppnis­ráðs nr. 19/2004.

Stefndi mótmæli þeim staðhæfingum stefnanda að í umræddri ákvörðun og úr­skurði séu ekki færð fullnægjandi rök fyrir skilgreiningu hans á viðkomandi markaði og stöðu stefnanda á þeim markaði. Þvert á móti sé skilgreining viðkomandi markaðar og mat stefnda á stöðu stefnanda á honum ítarlega rökstudd með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum og viðurkenndum sjónarmiðum í samkeppnisrétti.

Viðkomandi vöru- eða þjónustumarkaður sé skilgreindur sem markaður fyrir heild­sölu á tónlist á geisladiskum annars vegar og heildsölu á tölvuleikjum hins vegar og hafi þeirri skilgreiningu ekki verið mótmælt af hálfu stefnanda. Stefnandi telji stefnda hins vegar ranglega skilgreina viðkomandi landfræðilegan markað sem Ísland, en stefnandi telji að skilgreina beri hann rýmra vegna mögu­leika á samhliða innflutningi afþreyingar­efnis. Þessu hafni stefndi alfarið í ákvörðun stefnda nr. 20/2006 og í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar í máli nr. 4/2006 komi fram að magn viðskipta við erlenda aðila þurfi að vera umtalsvert til þess að unnt sé að rýmka skilgreiningu á hinum landfræðilega markaði vegna þeirra. Ekkert hafi komið fram í þessu máli sem gefi nægilega til kynna að svo hátti til á þeim markaði sem hér um ræði. Enn fremur beri að líta til þess að íslensk tónlist sé stór hluti af markaðnum og verði hún eðli málsins samkvæmt einungis sótt til íslenskra heildsala. Auk þess skorti alfarið gagn­kvæmni, en til þess að unnt sé að líta svo á að vörur séu á sama landfræðilega markaði þurfi staðganga að vera gagnkvæm. Ekkert benti til þess að íslenskir heildsalar selji afþreyingarefni til erlendra smásala svo nokkru nemi. Hæstiréttur hafi þegar komist að þeirri niðurstöðu að umræddur markaður sé landsbundinn, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 323/2003, en ekkert hafi komið fram sem bendi til þess að markaðsaðstæður hafi breyst að þessu leyti síðan sá dómur var kveðinn upp. Sama komi fram í dómi undirréttar EB frá 13. júlí 2006 í máli nr. T-464/04, Impala, international association gegn framkvæmdastjórninni. Málið varði samruna tveggja stærstu hljómplötuframleiðenda í heimi, Sony og Bertelsman. Í dóminum hafi með sama hætti og í dómi Hæstaréttar verið lagt til grundvallar að um landsmarkaði væri að ræða varðandi sölu tónlistar á geisladiskum. Þá sé ekki samræmi í viðhorfum stefnanda að þessu leyti. Í samningnum sé t.d. vísað til þess að markaðshlutdeild stefnda í tónlist sé 85% og markaðshlutdeild hans í tölvuleikjum 90%. Sýni þetta ótvírætt að stefndi hafi talið þann landfræðilega markað sem hann starfi á ekki vera stærri en Ísland. Stefnandi haldi því þó fram að hann sé ekki í markaðsráðandi stöðu á viðkomandi markaði. Þessu mótmæli stefndi. Markaðshlutdeild stefnanda á hinum skilgreindu mörkuðum sé og hafi verið um margra ára skeið langt yfir þeim mörkum sem í samkeppnisrétti væru talin skilja á milli fyrirtækja sem væru í markaðsráðandi stöðu og þeirra sem væru það ekki.

Í EES/EB-samkeppnisrétti sé litið svo á að markaðshlutdeild sé ein veigamesta vísbendingin um það hvort viðkomandi fyrirtæki hafi markaðsráðandi stöðu. Ítrekað hafi komið fram hjá dómstólum EB að 50% markaðshlutdeild feli í sér sönnun á tilvist markaðs­ráðandi stöðu nema einstakar aðstæður bentu til annars, sbr. t.d. dóm undirréttar EB í máli nr. T-210/01, General Electric Company gegn framkvæmda­stjórninni. Þetta þýði að sönnunarbyrðin um hið gagnstæða hvíli á því fyrirtæki sem telji sig ekki vera í slíkri stöðu þrátt fyrir svo háa markaðshlutdeild. Ályktun sem draga megi af markaðs­hlutdeild um markaðsráðandi stöðu sé enn sterkari ef fyrirtæki hafi meira en 50% hlut­deild. Markaðshlutdeild yfir 70% hafi ein og sér verið talin fullnægj­andi sönnun fyrir því að um markaðsráðandi stöðu sé að ræða. Einnig sé litið svo á að vísbending sé um markaðsráðandi stöðu ef talsverður munur er á markaðshlutdeild viðkomandi fyrirtækis og keppinauta þess.

Á árinu 2004 hafi stefnandi verið með um 75% hlutdeild á markaði fyrir tónlist á geisladiskum og um 88% hlutdeild á markaði fyrir tölvuleiki. Sú hlutdeild hafi aukist á milli ára og árið 2005 hafi stefnandi verið með um 83% hlutdeild á heildsölumarkaði fyrir tónlistardiska og um 90% á markaði fyrir tölvuleiki. Þeir keppinautar sem komið hafi næst stefnanda á markaði fyrir tónlistardiska hafi á sama tíma verið með markaðshlut­deild á bilinu 1-8% og eini keppinautur stefnanda á markaði fyrir heildsölu á tölvuleikjum hafi verið með um 10% markaðshlutdeild. Til þess að markaðsráðandi staða teljist ekki vera fyrir hendi þegar markaðshlutdeild sé svo há þurfi mjög sérstakar aðstæður að vera fyrir hendi. Því fari fjarri að stefnandi hafi í þessu máli sýnt fram á að svo sé á hinum skilgreindu mörkuðum. Eina röksemd stefnanda að þessu leyti sé sú að ekki væru fyrir hendi lagalegar aðgangshindranir sem standi samhliða innflutningi afþreyingarefnis í vegi og hann standi því frammi fyrir samkeppni erlendis frá. Þetta eitt nægi að sjálfsögðu ekki til þess að stefnandi, sem annars vegar sé með um 75-83% og hins vegar um 88-90% markaðshlutdeild, teljist ekki vera í markaðsráðandi stöðu á hinum skilgreindu mörk­uðum, enda geti sam­keppni ríkt á mörkuðum þrátt fyrir að þar starfi fyrirtæki í markaðsráðandi stöðu. Sú samkeppni sé engu að síður takmörkuð og viðkvæm fyrir öllum aðgerðum hins markaðsráðandi fyrirtækis. Stefnandi hafi um langa hríð haft yfirburða­stöðu á mark­aðnum og hafi markaðshlutdeild hans farið vaxandi sem sé ótvírætt til vitnis um mark­aðs­styrk stefnanda.

Stefndi telji ljóst að umræddur samningur stefnanda við Hagkaup 30. mars 2003 hafi verið ólögmætur einkakaupasamningur eins og fram komi í ákvörðun stefnda nr. 20/2006. Stefndi vísi til þess að umfjöllun stefnanda um mun á samningum um framstillingu vöru annars vegar og samningum um úthlutað hilluplássi hins vegar sé afar ósannfærandi. Í fyrsta lagi verði illa af henni ráðið nákvæmlega í hverju sá munur felist og hvers vegna hann leiði til þess að samningar um framstillingu hafi síður útilokunaráhrif en samningar um hillupláss. Samningurinn kveði skýrlega á um að stefnanda skuli úthlutað hillu­plássi í samræmi við markaðshlutdeild og því engin efni til að líta svo á að í honum felist eitthvað allt annað. Yfirlýsingar framkvæmdastjóra Hagkaupa, sem gefin hafi verið eftir að mál þetta kom til kasta stefnda, hafi ekkert sönnunargildi að þessu leyti. Sú viðskiptavenja sem stefnandi vísi til í þessu sambandi hafi ekki nokkra þýðingu auk þess sem ekkert liggi fyrir um tilvist slíkrar venju og sé henni mótmælt.

Með umræddum samningi hafi stefnanda verið úthlutað hilluplássi í verslunum Hag­kaupa í samræmi við 85% markaðshlutdeild hans. Stefnandi hafi því átt heimtingu á 85% af því rými sem ætlað hafi verið fyrir geisladiska í verslunum Hagkaupa og því eðli málsins samkvæmt ljóst að Hagkaup hafi verið skuldbundin til að kaupa verulegan hluta þeirrar vöru af stefnanda. Hagkaup hafi samkvæmt samningnum verið óheimilt að eftir­láta öðrum hillupláss um­fram 15% og þar með hefði það ekki keypt vöru af öðrum um­fram það. Samningurinn sé því réttilega skilgreindur sem einkakaupa­samningur og með honum hafi stefnandi takmarkað verulega möguleika samkeppnisaðila á að auka hlutdeild sína á hinum skil­greinda markaði enda sé Hagkaup óumdeilanlega mikil­vægasti smásölu­aðili viðkomandi vöru sem ekki sé hluti af sömu fyrirtækja­samstæðu og stefnandi. Úti­lokunar­áhrif samningsins séu því umtalsverð.

Stefndi hafni túlkun stefnanda á úrskurði áfrýjunarnefndarinnar. Stefnandi telji rang­lega að niðurstaða nefndarinnar um ólögmæti þessa samnings hafi verið byggð á öðrum forsendum en að um einkakaupasamning væri að ræða. Þessa ályktun dragi stefnandi af þeim ummælum í úrskurði nefndar­innar að ekki skipti máli að stefnandi hafi ekki gert kröfu um að tiltekið hlutfall tónlistar í verslunum Hagkaupa kæmi frá honum. Í þessum um­mælum felist ekki að áfrýjunar­nefndin telji umræddan samning ekki vera einkakaupa­samning enda miðist umfjöllun nefndarinnar að öðru leyti við að svo sé. Í þessum ummælum felist þvert á móti að ekki skipti máli við mat á því hvort um slíkan samning sé að ræða að beinlínis hafi verið gerð krafa um tiltekið hlutfall vöruúrvals heldur nægi að gerð hafi verið krafa um tiltekið hillupláss, svo sem gert hafi verið í þeim samningi sem hér sé til umfjöllunar.

Í EES/EB-samkeppnisrétti sé talið að um einkakaupasamning geti verið að ræða, þó að ekki sé kveðið á um slíkt í samningnum, ef áhrif hans væru hin sömu. Þetta komi m.a. skýrt fram í dómi undirréttar EB í máli nr. T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd. gegn framkvæmdastjórninni um kæla fyrir frystivöru. Þar hafi atvik verið með þeim hætti að ísframleiðandi hafi látið smásölum í té kæla fyrir vörur sínar með þeim skilmálum að aðrar frystivörur en þær sem hann framleiddi skyldu ekki vera geymdar í þeim. Þetta hafi verið talið útiloka aðra framleiðendur viðkomandi frystivöru frá því að eiga viðskipti við umrædda smásala og þó svo að samningurinn hefði ekki að geyma ákvæði um einkakaup hafi verið talið að áhrif hans væru hin sömu. Þar sem umræddur ísframleiðandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu á viðkom­andi markaði hafi samningurinn verið talinn brjóta í bága við 82. gr. Rómarsátt­málans.

Stefndi mótmæli enn fremur sérstaklega þeim rökum stefnanda að umrætt ákvæði hafi verið forsenda þess að hann gæti uppfyllt samningsbundnar skyldur sínar gagnvart einstökum listamönnum. Í slíkum skyldum felist ekki heimild fyrir markaðs­ráðandi fyrir­tæki til að gera samninga sem útiloki keppinauta þess frá því að koma vörum sínum á fram­færi.

Stefndi hafni röksemdum stefnanda um að afsláttarfyrirkomulag, sem felist í samn­ingnum frá 30. september 2003, hafi ekki verið til þess fallið að útiloka aðra frá viðskiptum við Hagkaup. Þegar fyrirtæki í markaðsráðandi stöðu semji við kaupanda vöru, um að hækka afslátt eftir að tilteknu sölumarkmiði er náð, sé augljóst hvaða áhrif slíkur samningur hafi. Hann sé til þess fallinn að binda viðkomandi kaupanda í við­skiptum við hið markaðsráðandi fyrirtæki og útiloki þar með aðra seljendur sams konar vöru frá því að eiga viðskipti við þann kaupanda. Hagkaup sé einn mikilvægasti smásöluaðili tónlistar á geisladiskum hér á landi og séu útilokunaráhrif þessa afsláttar­fyrirkomulags því veruleg. Vangaveltur stefnanda um þýðingu fjár­hæðar þess afsláttar sem um hafi verið samið sé afar ósannfærandi. Aðilar hafi talið það ómaksins virði að semja um þennan afslátt og að Hagkaup hafi talið hann full­nægj­andi. Fullyrðingar um að Hagkaup hafi haft óverulega fjárhagslega hagsmuni af samningnum séu því með öllu þýðingar­lausar, enda megi telja fullvíst að fyrirtækið, sem starfrækt sé með hagnaðarvon í huga, kappkosti að ná því sölumarki sem um hafi verið samið og þar með fá viðbótar­afslátt sem nemi umtalsverðri fjárhæð.

Þá hafi það enga þýðingu hvort umrætt ákvæði var framkvæmt með þessum hætti eða ekki. Margstaðfest sé, bæði af samkeppnisyfirvöldum hér á landi og á vettvangi EES/EB-samkeppnisréttar, að misnotkun í þessum skilningi sé hlutlægt hugtak. Það þýði að ekki þurfi að sýna fram á skaðleg áhrif á samkeppni í raun heldur nægi að samningur, sem feli í sér misnotkun í skilningi 11. gr. samkeppnislaga, hafi verið gerður. Skaðleg áhrif einkakaupasamninga væru ekki byggð á þeim raunverulegu áhrifum sem hægt sé að leiða í ljós í hvert og eitt sinn eða þeirri raunverulegu framkvæmd sem sönnunargögn liggi fyrir um heldur þeim útilokunaráhrifum sem slíkur samningur sé fallinn til að hafa, hvernig svo sem hann sé framkvæmdur í reynd. Mörg atriði geti haft áhrif á framkvæmd slíks samnings sem stefndi geti ekki vænst að hafa fullnægjandi upplýsingar um. Hafa verði í huga að hentað geti bæði hagsmunum stefnanda og Hag­kaupa að gera einkakaupa­samning, sem síðan verði fram­kvæmdur á tiltekinn hátt, og báðir aðilar kunni að hafa ríkt tilefni til að viðhalda með einum eða öðrum hætti þeim viðskiptaháttum sem í slíkum samn­ingum felist. Með þessu sé ekkert fullyrt um afstöðu Hagkaupa að þessu leyti, enda ekki þörf á því. Einkakaupa­samningar markaðsráðandi fyrirtækja væru bannaðir og stefndi þurfi ekki að sýna fram á annað en tilvist slíks samnings. Yfirlýsing framkvæmda­stjóra Hagkaupa um fram­kvæmd samningsins hafi ekkert sönnunargildi að þessu leyti. Hafa þurfi í huga hags­­muni Hagkaupa af því að gera samning af því tagi sem hér um ræði. Slíkur samn­ingur geti hentað Hagkaupum mjög vel vegna þess að markaðs­ráðandi staða stefnanda hafi síst áhrif á stöðu Hagkaupa sem almennt hafi nokkurn kaupenda­styrk. Samning­urinn hafi hins vegar eftir sem áður útilokunaráhrif gagnvart keppinautum stefnanda.

Þegar hin tvö umdeildu ákvæði samningsins væru skoðuð í sameiningu væri ljóst að í samningnum felist veruleg útilokunaráhrif. Hann sé til þess fallinn að binda Hag­kaup, einn mikilvægasta smásala viðkomandi vöru, í viðskiptum við stefnanda, fyrir­tæki í markaðs­ráðandi stöðu, og útiloki þar með keppinauta hans frá því að starfa með eðli­legum hætti á viðkomandi markaði. Fyrirtæki í markaðsráðandi stöðu þurfi ávallt að hafa í huga að þau beri sérstaka ábyrgð gagnvart markaðnum og þeirri sam­keppni sem sé til staðar. Fyrirtæki í slíkri stöðu beri því að ígrunda vel þá samninga sem það geri og gæta að því að í þeim felist ekki hvati fyrir viðskiptavini þess til að eiga allan eða veru­legan hluta sinna viðskipta við hið markaðsráðandi fyrirtæki. Það hafi einfald­lega ekki verið gert í því tilviki sem hér um ræði.

Sama gildi um samning stefnanda við Hagkaup í september 2004. Til viðbótar því sem þegar hafi fram komið árétti stefndi sérstaklega að tildrög samningsins hafi enga þýð­ingu við mat á því hvort um brot á 11. gr. sam­keppnislaga hafi verið að ræða né heldur með hvaða hætti hann hafi verið framkvæmdur. Mat á því hvort um brot á lagagreininni sé að ræða sé hlutlægt, ella næðu markmið samkeppnislaga ekki fram að ganga. Ef sjónarmið af því tagi sem stefnandi vísi til um meint grandleysi þeirra starfs­manna sem að gerð samningsins komu væru viðurkennd næðu markmið samkeppnislaga ekki fram að ganga og starf stefnda yrði ógerlegt, enda geti öll brotleg fyrirtæki haldið því fram að starfsmenn viðriðnir gerð ólögmætra samninga hafi verið grandlausir. Gögn málsins sýni að stefnandi hafi gert athugasemdir við Hagkaup um það rými undir vörur sem honum var úthlutað og hafi því framfylgt ákvæðinu um hillupláss samkvæmt samn­ingnum. Skuldbinding Hagkaupa hafi því verið raunveruleg og þar með sú röskun á sam­keppni sem hún var fallin til að hafa.

Með samningnum hafi stefnandi jafnframt gerst sekur um brot á ákvörðun Sam­keppnis­ráðs nr. 19/2004 þar sem skýrlega sé tekið fram í 3. tl. ákvörðunarorðs að stefn­anda væri óheimilt að gera þá kröfu til viðskiptavina sinna að tiltekið hlutfall í vöruúrvali þeirra í einstökum vöruflokkum afþreyingarefnis sé aðeins keypt af honum. Samning­urinn, sem undirritaður hafi verið tveimur og hálfum mánuði eftir að framan­greind ákvörðun var tekin, feli í sér skýlaust brot að þessu leyti. Í 11. tl. ákvörðunarorðs sé enn fremur tekið fram að stefnandi skuli kynna umrædda ákvörðun og hvað í henni felist,  m.a. fyrir starfsmönnum sínum, eigendum og stjórnarmönnum innan eins mánaðar frá birtingu hennar. Öll röksemdafærsla stefnanda um vanþekkingu þeirra starfsmanna sem að gerð samningsins komu sé því til þess fallin að sýna fram á að stefnandi hafi einnig brotið gegn skýru ákvæði ákvörðunarinnar að þessu leyti.

Krafa stefnda um sýknu af varakröfu stefnanda sé, auk þess sem að framan greini, reist á eftirfarandi málsástæðum og lagarökum.

Innan samkeppnisréttar sé almennt viðurkennt það sjónarmið að sektir vegna brota á samkeppnisreglum teljast ekki til refsinga í formlegum skilningi. Þetta komi t.d. skýrlega fram í 5. mgr. 23. gr. reglugerðar ESB nr. 1/2003. Ákvæði stjórnsýslu- og samkeppnis­laga gildi um sektarákvarðanir samkeppnis­laga en ekki ákvæði laga um meðferð opinberra mála.

Af orðalagi 37. gr. samkeppnislaga verði ráðin sú meginregla að stefndi leggi stjórn­valds­sektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brjóti gegn bann­ákvæðum laganna eða ákvörðunum sem teknar hafi verið samkvæmt þeim. Undan­tekning frá þeirri meginreglu sé ef brotið teljist óverulegt eða af öðrum ástæðum væri ekki talin þörf á slíkum sektum til að stuðla að og efla virka samkeppni. Við ákvörðun á fjárhæð sektarinnar skuli hafa hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamlna og hvað þær hafi staðið lengi, auk annarra málefnalegra sjónarmiða. Við sektarákvörðun hafi stefndi enn fremur hliðsjón af framkvæmd í EES/EB-samkeppnisrétti, þ.m.t. leið­bein­ingum Eftirlits­stofnunar EFTA um útreikning á sektum, sem lagðar eru á samkvæmt sam­keppnis­reglum EES, en þær hafi að geyma málefnaleg sjónarmið í þessu sambandi. Þetta sé eðlilegt þar sem 37. gr. sam­keppnis­laga sæki fyrirmynd sína til EES/EB-réttar.

Til þess að markmið samkeppnislaga nái fram að ganga verði að leggja nægilega þung viðurlög á brotleg fyrirtæki til þess að þau hafi fullnægjandi varnaðaráhrif. Við mat á því þurfi ekki síst að hafa hliðsjón af fjárhagslegri stöðu viðkomandi fyrirtækis eða þeirrar fyrirtækjasamstæðu sem það tilheyri. Þannig geti mismunandi stærð og styrkur brotlegra fyrirtækja t.d. leitt til mismunandi sekta í sama máli. Stefnandi sé afar fjársterkt félag með umfangsmikla starfsemi. Sektin, sem lögð hafi verið á stefnanda, sé í samræmi við alvarleika málsins og nægilega há til að skapa fullnægjandi varnaðaráhrif.

Vegna ýmissa sjónarmiða stefnanda um forsendur sektar­ákvörðunar bendi stefndi á að afar varhugavert sé að bera saman sektarákvarðanir í einstökum málum, m.a. vegna þess viðurkennda sjónarmiðs innan samkeppnisréttar að samkeppnis­yfirvöld væru ekki á grundvelli jafnræðisreglu bundin af fyrri ákvörðunum um fjárhæð sektar í sambærilegum málum. Það byggðist á því að málefnalegt sé að sam­keppnis­yfirvöld hækki sektir þegar það sé talið nauðsynlegt til að tryggja að markmið og tilgangur samkeppnislaga nái fram að ganga. Sú niðurstaða væri fráleit ef jafn­ræðisreglan leiddi til þess að markaðs­ráðandi fyrirtæki gætu átt lögmætar væntingar til þess að sektir héldust sambærilegar um ókomna tíð, enda gætu þau þá gert ráð fyrir fjárhæð sektarinnar við mat á arðsemi brots. Í 37. gr. samkeppnislaga felist því ekki fastur taxti þar sem ákveðin brot þýði ávallt sömu sekt.

Þá sé því mótmælt að stefndi hafi við ákvörðun umræddrar sektar ekki gætt meðal­­hófsreglu stjórnsýsluréttar. Með gerð umræddra samninga hafi stefndi gerst sekur um brot á 11. gr. samkeppnislaga með misnotkun á markaðsráðandi stöðu sinni þrátt fyrir að fyrirrennara hans hafi verið gert að greiða stjórnvaldssekt á árinu 2001 vegna sams konar brots. Enn fremur liggi fyrir að með gerð samningsins í september 2004 hafi stefndi brotið gegn ákvörðun samkeppnisráðs nr. 19/2004. Framangreind stjórn­valdssekt hafi því ekki haft tilætluð varnaðaráhrif. Ef markmið og tilgangur sam­keppnislaga ættu að ná fram að ganga hafi verið nauðsynlegt að gera stefnda að greiða sekt sem ætla má að hefði slík áhrif.

Því sé enn fremur mótmælt að bannregla 11. gr. sé of óljós til þess að unnt sé að byggja sektarákvörðun á henni eins og stefnandi virtist halda fram. Vísist í því sambandi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 323/2003.

Í stefnu geri stefnandi í löngu máli grein fyrir og haldi því ítrekað fram að stefndi hafi á sínum tíma gefið honum kost á að ljúka málinu gegn greiðslu að fjárhæð 35.000.000 króna. Þessu sé mótmælt sem röngu en hið rétta sé að í kjölfar þess að Sam­keppnisstofnun sendi stefnanda frumathugun sína hafi fyrirsvarsmaður stefnanda óskað eftir viðhorfum stofnunarinnar til þess á fundi með starfsmönnum hennar hvort unnt væri að ljúka málinu með sátt. Starfsmennirnir hafi þá greint fyrirsvarsmanni stefnanda frá því að þeir teldu vart unnt að ljúka málinu án greiðslu sektar. Aðspurðir um fjárhæð sektar hafi starfsmennirnir talið að sú sekt yrði ávallt hærri en sú sekt sem lögð var á stefnanda vegna fyrri brota hans. Að óathuguðu máli gæti sú sekt aldrei numið lægri fjárhæð en 35.000.000 króna, en starfsmennirnir yrðu vitaskuld að bera þetta undir yfirboðara sína. Þar hafi því ekki verið um neitt tilboð af hálfu Sam­keppnis­stofnunar að ræða og því ekki á nokkru stigi slegið föstu að unnt yrði að ljúka málinu með greiðslu nefndrar fjárhæðar. Engar frekari umræður hafi átt sér stað að þessu leyti og virtist stefnandi hafa horfið frá fyrri hugmyndum um að ljúka málinu með sátt þegar hann hafi orðið þess áskynja að það yrði ekki unnt án greiðslu sektar.

Stefndi mótmæli þeim atriðum sem stefnandi telji að leiða eigi til lækkunar sektarinnar, sem honum hafi verið gert að greiða, en stefndi vísi til ítarlegrar um­fjöllunar í ákvörðun sinni nr. 20/2006 um þau atriði. Stefndi mótmæli sérstaklega sjónarmiðum stefnanda um að ekki hafi verið tekið tillit til þess við ákvörðun grunnfjárhæðar þeirrar sektar sem honum hafi verið gert að greiða að ekki hafi verið sýnt fram á beinar skaðlegar afleiðingar brots hans á hinum skilgreindu mörkuðum. Þvert á móti hefði það haft þau áhrif að sektin, sem á hann var lögð, væri ekki hærri en raun bæri vitni. Brot stefnanda hafi í eðli sínu verið alvarlegt og til þess fallið að útiloka keppinauta hans frá því að eiga viðskipti við einn mikilvægasta smásölu­aðilann á hinum skilgreindu mörkuðum. Stefnandi vísi til viðmiðunarreglna EES/EB-samkeppnisréttar um mat á alvar­leika brotsins og virtist með hliðsjón af þeim telja að um minniháttar brot sé að ræða. Þessu mótmæli stefndi enda segi berum orðum í þessum reglum að til alvarlegra brota teljist misnotkun á markaðsráðandi stöðu, t.d. sölusynjun, mismunun, útilokun, tryggðarafslættir o.s.frv. Þá hafi samning­arnir gilt í tæplega tvö ár. Sé höfð hliðsjón af reglunum sé unnt að hækka þá sektarfjárhæð sem ákvörðuð sé með hliðsjón af alvarleika brotsins um allt að 50% þegar brot vari í 1-5 ár. Við ákvörðun sektarinnar hafi enn fremur verið gætt þeirra atriða sem horfi til mildunar viðurlaga samkvæmt samkeppnislögum. Fjárhæð sektar­innar sé því lægri en hún hefði ella orðið. Að þessu virtu, og með hliðsjón af því að um ítrekun fyrra brots sé að ræða, sé ljóst að sú sektarfjárhæð sem stefnanda var gert að greiða með ákvörðun stefnda nr. 20/2006, sem staðfest hafi verið af áfrýjunar­nefnd samkeppnis­mála með úrskurði í máli nr. 4/2006, sé eðlileg og í fullu samræmi við til­gang og markmið samkeppnislaga og engin efni standi til breytinga á fjárhæðinni.

Stefndi reisi sýknukröfu sína á þeim lagarökum sem fram hafi komið af hans hálfu sem og í ákvörðun stefnda nr. 20/2006 og úrskurði áfrýjunar­nefndar sam­keppnis­mála í máli nr. 4/2006. Krafa um málskostnað sé reist á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991, sbr. einkum 130. gr.

Niðurstöður

Í úrskurðinum sem stefnandi krefst ógildingar á eru færð rök fyrir því að stefnandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu á mörkuðum sem samningarnir frá 30. apríl 2003 og í september 2004 taka til. Vísað er til 4. gr. samkeppnislaga þar sem segir að markaðsráðandi staða sé þegar fyrirtæki hafi þann efnahagslega styrkleika að geta hindrað virka samkeppni á þeim markaði sem máli skiptir og það geti að verulegu leyti starfað án þess að taka tillit til keppinauta, viðskiptavina og neytenda. Í úrskurðinum er fallist á þá niðurstöðu stefnda að hinn landfræðilegi markaður sem um ræðir sé Ísland. Það er meðal annars stutt þeim rökum að ekkert hafi komið fram í málinu sem gefi til kynna að magn viðskipta við erlenda aðila í heildsölu og dreifingu sé umtals­vert en svo þurfi að vera til þess að unnt sé að draga önnur landsvæði inn í myndina. Einnig sé eðli­legt að líta til þess að íslensk tónlist sé stór hluti af markaðnum sem verði svo til ein­göngu sótt til innlendra heildsala. Þá kemur fram í röksemdum áfrýjunarnefndarinnar að niðurstaða á því hver markaðshlutdeild viðkomandi sé feli í sér sterkar vísbendingar um markaðs­ráðandi stöðu. Jafnframt verði að huga að því skipulagi sem ríki á markaðnum. Há markaðshlutdeild fyrirtækis feli í sér vísbendingu um markaðsráðandi stöðu þó að önnur atriði skipti þar einnig máli. Vísað er til þess sem fram kemur í ákvörðun stefnda um að stefnandi hefði yfirburðarstöðu miðað við aðra keppinauta. Skipulag markaðarins að öðru leyti, þar á meðal að stefnandi hafi lengi haft yfirburði á umræddum mörkuðum, þyki enn fremur styðja það að markaðsstaða hans sé sterk.

Í samningnum frá 30. apríl 2003 segir að Hagkaup úthluti Norðurljósum hilluplássi í samræmi við stærð þeirra á tónlistar­markaði sem þá hafi verið 85% markaðs­hlutdeild. Þá segir í samningnum frá september 2004 að miða skuli við að hlutfall vöruúrvals í afþreyingarvöru skuli vera í samræmi við markaðshlutdeild Skífunnar, sem þá hafi verið 85% í tónlist, 50% í kvikmyndum og 90% í tölvuleikjum. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að engar lagalegar hindranir standi innflutningi á tónlistar- og tölvudiskum í vegi og að innflutningur á vörunni sé auðveldur. Þessar tilvís­anir stefnanda þykja engin áhrif hafa á framangreindar forsendur áfrýjunar­nefndar­innar og með þeim er í engu hnekkt úrlausn nefndarinnar á því að stefnandi hafi haft yfirburðastöðu á mark­aðnum. Með vísan til þessa verður ekki fallist á þá málsástæðu stefnanda að ekki hafi verið færð viðhlítandi rök fyrir því í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar að stefnandi hafi haft markaðsráðandi stöðu á þeim mörkuðum sem um ræðir þegar samningarnir voru gerðir.

Þá segir í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar að í samningnum frá 30. apríl 2003 komi meðal annars fram að vöruúrvalinu yrði stjórnað af sölustjóra tónlistardeildar Norðurljósa og framkvæmt af sölumönnum. Hagkaup úthluti Norðurljósum hillu­plássi í samræmi við stærð þeirra á tónlistarmarkaði, um 85% markaðshlutdeildar. Í úrskurðinum segir að áfrýjunarnefndin telji ljóst að framstilling tónlistardiska skipti miklu máli varðandi sölu þeirra þegar áhrif samningsákvæða af þessu tagi væru metin. Nefndin telur ákvæðin óeðlileg og til þess fallin að hindra virka samkeppni. Þá telur áfrýjunarnefndin að önnur samningsákvæði styrki umrædda niðurstöðu. Ljóst sé að afsláttarkerfi samkvæmt samningnum hafi enn fremur verið til þess fallið að styrkja þau útilokunaráhrif sem samningurinn feli í sér. Í samningnum frá 2004 felist ótví­ræð binding að því er varði sölu tónlistardiska og tölvu­leikja. Samkvæmt honum hafi aðilar stefnt að söluaukningu þar sem stefnandi skyldi njóta tiltekins hagræðis í versl­unum Hagkaupa gegn afsláttar­fyrirkomulagi. Í ljósi mjög hárrar markaðshlutdeildar stefnanda á þessum markaði beri að meta umræddan samning sem óeðlilegan og til þess fallinn að hindra eðlilega samkeppni eða vöxt hennar. Áfrýjunarnefndin líti svo á, samkvæmt því sem lýst er í úrskurðinum, að umræddir samningar hafi samkvæmt efni sínu haft að geyma ólögmæt ákvæði sem feli í raun í sér bindingu um kaup á umræddum vörum frá stefnanda. Jafnframt felist í samningnum frá 2004 brot á ákvörðun Samkeppnisráðs nr. 19/2004. Gerð þessara samninga feli í sér misnotkun á markaðs­ráðandi stöðu.

Skilgreina verður hverju sinni hvort um misnotkun er að ræða á markaðsráðandi stöðu sem er bönnuð samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga, en í lagagreininni kemur ekki fram tæmandi talning á því hvað teljist misnotkun, eins og réttilega kemur fram í úr­skurði áfrýjunarnefndarinnar. Í forsendum úrskurðarins er gerð nánari grein fyrir rökum nefndarinnar fyrir því að nefndin taldi samningana fela í sér misnotkun á markaðs­ráðandi stöðu stefnanda. Þar segir að eðlilegt sé að skýra lagagreinina þannig að hafi misnotkun verið beitt af hálfu markaðsráðandi fyrirtækis sé það nægilegt til að aðferðin teljist ólögmæt. Í þessu felist að ekki sé skilyrði fyrir beitingu ákvæðisins að misnotkunin hafi haft tiltekin áhrif eða að ákveðinn skilgreindur tilgangur hafi verið með aðgerðunum. Enn fremur segir í úrskurðinum að af 11. gr. sam­keppnislaga leiði að fyrirtæki í markaðsráðandi stöðu hafi skyldum að gegna um að grípa ekki til neinna aðgerða, sem raskað geti þeirri eðlilegu samkeppni, sem ríki á tilteknum markaði. Við nánari skilgreiningu á þeirri skyldu beri að líta til 1. gr. laganna þar sem markmiðum laganna er lýst. Samkvæmt því megi telja að skyldur fyrir­tækja í markaðsráðandi stöðu nái meðal annars til þess að vinna ekki gegn markmiðum samkeppnislaga. Misnotkun á markaðsráðandi stöðu geti því verið fólgin í því að vinna gegn markmiðum samkeppnislaga ef aðgerð hafi ekki eðlilegar samkeppnis­legar forsendur. Samkvæmt þessu sé einnig rétt að líta svo á að skyldur markaðsráðandi fyrirtækja geti að öðru jöfnu verið því ríkari þeim mun sterkari sem þau eru á viðkomandi markaði, enda megi ætla að samkeppni veikist þá að sama skapi. Sérstaklega verði við úrlausn málsins að huga að markmiði laganna að vinna gegn skaðlegri fákeppni og sam­keppnis­hömlum og því að auðvelda aðgang nýrra keppinauta að markaðnum. Almennt megi telja að um misnotkun á markaðsráðandi stöðu sé að ræða þegar fyrirtæki beiti aðferðum á tilteknum markaði sem ekki sé unnt að samrýma eðlilegri samkeppni og sem hindri hana eða vöxt hennar. Markaðsráðandi fyrirtæki megi ekki grípa til óeðlilegra aðgerða sem miði að því að styrkja stöðu sína á þeim samkeppnismarkaði sem fyrir sé. Í forsendum áfrýjunarnefndarinnar kemur enn fremur fram að engu máli skipti hvort stefnandi hafi með samnings­ákvæðunum talið sig vera að fullnægja samningsbundnum skyldum gagnvart einstökum listamönnum hérlendis og erlendis. Ekki skipti heldur máli þótt stefnandi hafi ekki gert kröfu um að tiltekið hlutfall tónlistar í verslunum Hagkaupa kæmi frá Skífunni. Aflsláttarkerfi fyrri samningsins var talið til þess fallið að styrkja þau útilokunaráhrif sem samningurinn fæli í sér. Síðari samningurinn var talinn óeðlilegur og til þess fallinn að hindra eðlilega samkeppni eða vöxt hennar. Taldi nefndin að engu máli skipti hvort samningarnir hefðu í raun komið til framkvæmda eða verið byggðir á mis­skilningi.

Niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar er samkvæmt þessu byggð á mati á því hvort stefnandi misnotaði markaðsráðandi stöðu sína með gerð umræddra samninga og er litið til framangreindra atriða við matið. Eins og fram kemur í úrskurðinum og rakið er hér að framan hefur niðurstaða málsins þar með ekki ráðist af einstökum atriðum, sem vísað er til af hálfu stefnanda, heldur heildarmati á aðstæðum og öðrum atriðum sem horfa verður til við matið og lögð eru þar til grundvallar eins og rakið er. Samkvæmt þessu er réttilega litið svo á að ekki skipti máli við matið að stefnandi hafi ekki gert kröfu um að tiltekið hlutfall tónlistar í verslunum Hagkaupa kæmi frá Skífunni. Af sömu ástæðum skiptir ekki máli hvort ákvæðið um hillupláss eða útstillingu á vörum stefnanda verði út af fyrir sig talið brot á samkeppnis­lögum.

Í úrskurðinum er rakið, eins og fram hefur komið, að nefndin telji ákvæðið um framstillingu tónlistardiska í fyrri samningnum til þess fallið að hindra virka sam­keppni og afsláttarkerfið samkvæmt þeim samningi hafi enn fremur verið til þess fallið að styrkja þau útilokunaráhrif sem samningurinn feli í sér. Þá kemur fram í úrskurð­­inum að áfrýjunarnefndin telji að í samningnum frá 2004 felist ótvíræð binding að því er varði sölu tónlistardiska og tölvuleikja. Stefnt skyldi að söluaukningu þar sem stefnandi skyldi njóta tiltekins hagræðis í verslunum Hagkaupa gegn afsláttar­fyrir­komulagi. Með vísan til þessa verður að hafna því að afsláttar­fyrir­komulag í samningunum skipti ekki máli, eins og haldið er fram af hálfu stefnanda, varðandi mat á því hvort samningsákvæðin um afslætti hafi verið til þess fallin að útiloka aðra aðila frá viðskiptum við Hagkaup.

Lýsingar stefnanda á því hver aðdragandi samningsins í september 2004 var og aðrir málavextir sem stefnandi vísar til í því sambandi geta ekki haft þau áhrif að með því að leggja þær til grundvallar við úrlausn málsins teljist enginn brotavilji hafa verið fyrir hendi af hálfu stefnanda eða að ásetning hafi skort af hans hálfu. Brotin teljast fullframin við gerð samninganna og skiptir þá ekki máli þótt einstök ákvæði þeirra hafi ekki komst til framkvæmda.

Með vísan til alls þessa verður ekki fallist á þá málsástæðu stefnanda að áfrýjunar­nefndin hafi ranglega komist að þeirri niðurstöðu að í umræddri háttsemi stefnanda hafi falist misnotkun á markaðsráðandi stöðu stefnanda samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga. Staðhæfingar stefnanda um að ekki hafi af hans hálfu verið brotið gegn ákvörðun Samkeppnisráðs nr. 19/2004 eru ekki studdar viðhlítandi rökum og koma þær því ekki til frekari álita við úrlausn málsins. Ber samkvæmt þessu að sýkna stefnda af aðalkröfu stefnanda í málinu um að úrskurðurinn verði felldur úr gildi.

Samkvæmt 1. mgr. 37. gr. samkeppnislaga leggur stefndi stjórnvaldssektir á fyrir­­­tæki eða samtök fyrirtækja sem brjóta gegn bannákvæðum laganna eða ákvarð­ana sem teknar hafa verið samkvæmt þeim. Þessum ákvörð­unum má skjóta til áfrýjunar­nefndar samkeppnismála samkvæmt 3. mgr. sömu laga­greinar eins og gert var af hálfu stefnanda í málinu sem hér um ræðir. Ákvörðun um að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda vegna framangreindra brota telst lögmæt samkvæmt framangreindum laga­ákvæðum.

Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar er rakið hvað lagt var til grundvallar við ákvörðun á fjárhæð sektarinnar sem lögð var á stefnanda með honum. Þar segir að fyrst og fremst beri að hafa í huga í því sambandi hversu alvarlegs eðlis viðkomandi brot sé, umfang samkeppnishamla og hvað þær hafi staðið lengi. Líta megi þó einnig til stærðar fyrirtækja sem teljist brotleg, huglægrar afstöðu stjórnenda, hagnaðar­sjónar­miða og fleiri atriða. Áfrýjunarnefndin taldi brot stefnanda bæði augljós og alvar­legs eðlis. Fyrir­svarsmönnum stefnanda hafi mátt vera ljóst að í umræddri samn­ings­gerð fælist brot á samkeppnislögum og ákvörðun Samkeppnisráðs og af henni kynni að leiða röskun á samkeppni. Í úrskurðinum er gildistími hvors samnings rétti­lega tilgreindur og þar segir að umfang samkeppnishamlanna hafi verið verulegt, þær hafi snúist um umtalsverðar fjár­hæðir og að samningsaðili stefnanda hafi verið stór aðili á smásölumarkaði. Óhjá­kvæmilega verði að líta til þess við ákvörðun sektar­fjárhæðar að brot stefnanda feli í sér endurtekningu á svipuðu broti og hann hafi verið sektaður fyrir og horfi það til þyngingar sekta. Taka verði mið af styrkleika stefnanda en þar komi velta hans á síðasta almanaksári og þeirrar samstæðu sem hann tilheyri einkum til skoðunar. Vísað er til röksemda í ákvörðun stefnda varðandi þá niðurstöðu að ekki beri að taka tillit til þeirra sjónarmiða stefnanda sem hann telji að eigi að leiða til lækkunar sektarinnar.

Af hálfu stefnanda er vísað til þess að fjárhæð sektarinnar sé í engu skynsamlegu samhengi við málsatvik, reglur samkeppnisréttar um ákvörðun sekta og meðalhófs­reglu stjórnsýsluréttar. Vísar stefnandi sérstaklega til þess að ólögmætt sé að leggja sekt á nema unnt sé að líta svo á að ekki sé hægt að ná þeim markmiðum, sem búi að baki henni, án álagningar sektar eða með lægri sekt. Þá er enn fremur vísað til þess af stefnanda hálfu að afsláttarkerfi beggja samninga, svo og ákvæði fyrra samningsins um hillupláss, verði vart samkvæmt eðli sínu talin til mjög alvarlegra samkeppnisbrota á borð við ólögmætt samráð og grófa misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Lækka beri sektarfjárhæðina af þeim sökum. Einnig hafi áhrif til lækkunar að samningnum hafi ekki verið framfylgt, brotin hafi verið framin af gáleysi, réttmætur vafi hafi verið um ólögmæti háttseminnar, stefnandi hafi sýnt samstarfsvilja og lagaákvæðið kveði ekki nægilega skýrt á um að háttsemin sem hér um ræðir sé brot á samkeppnislögum.

Dómurinn lítur svo á að með úrskurðinum hafi verið tekin afstaða til þeirra atriða sem vísað er til af hálfu stefnanda og hér að ofan eru talin. Þau sjónarmið sem sektarákvörðun áfrýjunarnefndarinnar eru byggð á samkvæmt framangreindu verða að teljast lögmæt þegar litið er til þess sem fram hefur komið í málinu og vísað er til í úrskurði nefndarinnar. Verður ekki fallist á þau rök stefnanda að brotnar hafi verið reglur eða byggt á ólögmætum sjónar­miðum við umrædda sektarákvörðun.    

Þá er af hálfu stefnanda vísað til þess að ekkert bendi til þess að meint sam­keppnisbrot stefnanda hafi haft í för með sér skaðlegar afleiðingar en líta verði meðal annars til áhrifa af broti þegar alvarleiki þess er metinn. Áhrifin í þessu tilviki verði að teljast óveruleg sem hljóti að draga úr alvarleika brotsins. Ummæli og framsetning í ákvörðun stefnda, sem áfrýjunarnefndin virtist staðfesta, að ósannað sé að meint brot hafi haft í för með sér beinar skaðlegar afleiðingar, verði að skilja þannig að stefndi og áfrýjunarnefndin líti svo á að meint brot hafi ekki haft nein skað­leg áhrif á markaðinn. Hér verður að telja að áfrýjunarnefndin hafi litið svo á að hátt­semi stefnanda væri til þess fallin að hafa umtalsverð áhrif enda segir í úrskurði nefndarinnar að fyrirsvarsmönnum stefnanda hafi mátt vera ljóst að af samningunum kynni að leiða röskun á samkeppni og að umfang samkeppnishamla hafi verið verulegt, eins og áður er komið fram. Verður ekki fallist á að mat nefndarinnar á alvarleika brotanna hafi verið rangt, enda hefur ekki verið sýnt fram á það af hálfu stefnanda. Þegar litið er til þessa verður ekki fallist á framan­greind rök stefnanda og er þessari málsástæðu hans því hafnað.  

Ósannað er gegn andmælum stefnda að stefndi hafi gert stefnanda tilboð um að ljúka málinu með 35.000.000 króna sektargreiðslu, sem stefnandi hafi með réttu mátt telja stefnda bundinn af, eins og haldið er fram af stefnanda hálfu. Þessari málsástæðu stefnanda er því hafnað.

Í úrskurðinum kemur fram að taka verði mið af styrkleika stefnanda, en þar komi velta hans á síðasta almanaksári og þeirrar samstæðu sem hann tilheyri einkum til skoðunar. Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. samkeppnislaga má sekt ekki vera hærri en sem nemur 10% af veltu síðasta almanaksárs hjá fyrirtæki eða samtökum fyrirtækja sem aðild eiga að samkeppnishömlum. Því er ekki haldið fram af hálfu stefnanda að sektarákvörðun fari í bága við þetta lagaákvæði. Þá er ekki fallist á þau rök stefnanda að ólögmætt hafi verið að taka mið af ofangreindu við sektarákvörðun, eins og gert var í úrskurðinum, og er þeirri málsástæðu stefnanda því hafnað.

Af framangreindu leiðir að sýkna ber stefnda af varakröfu stefnanda í málinu um að sektarákvörðunin verði felld niður eða fjárhæð hennar lækkuð.

Rétt þykir með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála að stefnandi greiði stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 500.000 krónur. 

Dóm þennan kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari.

Dómsorð:

Stefnda, Samkeppniseftirlitið, er sýknað af kröfum stefnanda, Árdegis ehf., í máli þessu.

Stefnandi greiði stefnda 500.000 krónur í málskostnað.