Miðvikudaginn 24. apríl 2013.
Nr. 682/2012.	Ákæruvaldið (Kolbrún Benediktsdóttir saksóknari) gegn X (Björgvin Þorsteinsson hrl. Arnbjörg Sigurðardóttir hdl.) (Einar Gautur Steingrímsson hrl. réttargæslumaður.)

Kynferðisbrot. Matsgerð. Ómerking héraðsdóms.

Með dómi héraðsdóms var X sakfelldur samkvæmt ákæru fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Hæstiréttur ómerkti hinn áfrýjaða dóm og vísaði málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar á ný með vísan til þess að skýrsla X hjá lögreglu hefði gefið fullt tilefni til að verða við beiðni hans um að aflað yrði mats sérfróðra matsmanna varðandi nánar tiltekin atriði og að úr þessum annmarka hefði ekki verið bætt með því að kveðja til sérfróða meðdómsmenn. Var samkvæmt því fallist á með X að vörn hans hefði orðið áfátt af þessum sökum.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson, Benedikt Bogason, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 2. október 2012 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að héraðsdómur verði staðfestur um sakfellingu ákærða en refsing hans þyngd.

Ákærði krefst aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst hann sýknu, en að því frágengnu að refsing verði milduð. Þá krefst hann þess að einkaréttarkröfu verði aðallega vísað frá héraðsdómi, en til vara að hún verði lækkuð.

A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.200.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.

Í málinu er ákærða gefið að sök að hafa 28. júní 2012 haft önnur kynferðismök en samræði við A, sem var í nuddi hjá honum vegna vandamála í mjóbaki á nuddstofu, sem hann starfrækti á tilgreindum stað, og þannig beitt hana ofbeldi eða ólögmætri nauðung, nánar tiltekið með því að láta hana afklæðast nærbuxum, káfað á kynfærum hennar þar sem hún lá nakin á nuddbekk og sett henni að óvörum fingur inn í leggöng hennar. Í ákæru var þetta talið varða aðallega við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum, en til vara 199. gr. og 209. gr. sömu laga.

Málið var þingfest 24. júlí 2012 og neitaði ákærði sök. Í þinghaldi 21. ágúst sama ár lagði verjandi ákærða fram beiðni um að dómkvaddir yrðu tveir matsmenn. Kom fram í beiðninni að ákærði hafi neitað sök, en viðurkennt að við nuddið hafi hann rekið einn fingur í sköp konunnar. Hafi hönd hans runnið til í kremi þegar hann var að losa um vöðvafestur í nára hennar. Hann hafi lýst hvernig hann beitti sérstökum aðferðum við nuddið í sumum tilvikum, en þessar aðferðir hafi hann lært í Bandaríkjunum þar sem hann hafi starfað í langan tíma. Í beiðninni var þess óskað að hinir dómkvöddu menn myndu meta hvort „aðferð sú sem ákærði notaði við að nudda konuna sé viðurkennd aðferð í nuddfræðum.“ Ákæruvaldið gerði ekki athugasemdir við beiðni verjandans. Með úrskurði sama dag og hún var lögð fram hafnaði héraðsdómari kröfunni með þeim rökum að engu skipti um úrlausn málsins hvort aðferðir ákærða við nuddið væru viðurkenndar í nuddfræðum. Við úrlausn málsins yrði dómurinn fyrst og fremst að komast að niðurstöðu um hvort ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem hann væri ákærður fyrir og ef svo væri undir hvaða lagagrein hún félli. Ekki yrði séð að álit dómkvaddra manna „skipti máli fyrir störf dómsins við að komast að niðurstöðu um þessi álitamál.“ Í upphafi aðalmeðferðar málsins 17. september 2012 kvaddi héraðsdómari til setu í dómi löggiltan sjúkranuddara og endurhæfingarlækni sem sérfróða meðdómsmenn. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru.

Aðalkrafa ákærða lýtur sem fyrr segir að því að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Reisir hann kröfuna á því að vörn hans hafi orðið áfátt í málinu því nauðsyn hafi borið til að fá matsgerð sérfróðra manna, sem hefðu getað farið yfir aðferðirnar sem hann notaði við nuddið, kynnt sér þær og gefið álit sitt á þeim. Með því að héraðsdómari hafi hafnað matsbeiðni hans, en þess í stað tekið með sér til setu í dóminum sérfróða meðdómsmenn, hafi ákærða ekki gefist kostur á að spyrja út í þau álitaefni sem matsgerðinni var ætlað að svara. Eins og nánar greinir í niðurstöðu héraðsdóms er þar ítrekað vísað í álit hinna sérfróðu meðdómsmanna. Þannig telja þeir „að lýsingar ákærða á því hvernig hann nuddaði brotaþola eftir að hún lagðist á bakið séu ekki lýsingar á meðferð við verk í mjóbaki“, en sú meðferð „eigi ekkert skylt við meðhöndlun á verk í mjóbaki“ og ekki ætti að „nudda við kynfærasvæðið og í tilfelli brotaþola hafi það enga þýðingu við meðhöndlun þess vandamáls sem hún ætlaði ákærða að leysa fyrir sig.“ Þá telja þeir að ekki sé trúverðugt að reyndur nuddari „missi“ fingur inn í leggöng, eins og ákærði hafi sagt að gerst hafi.

Eins og nánar er lýst í héraðsdómi gaf ákærði skýrslu hjá lögreglu og lýsti í henni þeim aðferðum sem hann beitti umrætt sinn ásamt ástæðum þess að hann nuddaði konuna nálægt kynfærunum. Þessar aðferðir hafi hann lært fyrir þremur til fjórum árum og notað þær með góðum árangri. Kom fram í beiðni hans um dómkvaðningu matsmanna að þessar aðferðir hafi hann lært í Bandaríkjunum, en þar hafi hann starfað sem nuddari lengi og aflað sér viðurkenningar sem slíkur. Hönd hans hafi á hinn bóginn runnið til þar sem hann hafi verið með svo mikið krem á höndunum og „lítill partur af einum puttanum“ farið inn í leggöng hennar. Ákæruvaldið telur ekki tilefni til að verða við aðalkröfu ákærða, enda hafi vörn hans ekki verið áfátt þar sem hinir sérfróðu meðdómsmenn hafi við úrlausn málsins lagt mat á gögn um nuddaðferð ákærða sem fylgdu beiðni hans um dómkvaðningu matsmanna og ítarlegar lýsingar hans á nuddinu. Þá hafi ákærði kosið að kæra ekki áðurnefndan úrskurð héraðsdómara 21. ágúst 2012.

Í XIX. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála er fjallað um matsgerðir. Þar segir í 2. mgr. 127. gr. að dómari leggi sjálfur mat á atriði sem krefjast almennrar þekkingar og menntunar eða lagaþekkingar. Ef ekki verður farið svo að sem þar segir kveður dómari til einn eða tvo matsmenn, ef honum þykir þörf á, til að framkvæma mat eftir skriflegri beiðni aðila, sbr. 1. mgr. 128. gr. sömu laga. Skýrsla ákærða hjá lögreglu gaf fullt tilefni til að verða við beiðni hans um að aflað yrði mats sérfróðra matsmanna þegar í stað eða síðar við málsmeðferðina varðandi það hvort aðferðir sem hann beitti við nuddið væru viðurkenndar, en þannig hefði meðal annars mátt leiða í ljós hvort efni hafi verið til að nudda brotaþola á þeim stöðum og á þann hátt sem ákærði lýsti. Með því að fá álit sérfróðra matsmanna hefði verjanda ákærða gefist ráðrúm til að spyrja nánar út í álit þeirra, sbr. 1. mgr. 132. gr. laga nr. 88/2008, afla frekari gagna og eftir atvikum að leita yfirmats, sbr. 131. gr. laganna. Úr þessum annmarka varð ekki bætt með því að kveðja til sérfróða meðdómsmenn. Er samkvæmt því fallist á með ákærða að vörn hans hafi verið svo áfátt að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Ákvörðun sakarkostnaðar í héraði bíður nýs dóms í málinu. Allur áfrýjunarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

            Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til meðferðar á ný.

            Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Björgvins Þorsteinssonar hæstaréttarlögmanns, 439.250 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Einars Gauts Steingrímssonar hæstaréttarlögmanns, 125.500 krónur.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. september 2012.

I

      Málið, sem dómtekið var 17. september síðastliðinn, var höfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 23. júlí 2012 á hendur „X, kennitala [...], með lögheimili í Bandaríkjunum, fyrir nauðgun með því að hafa fimmtudaginn 28. júní 2012, á nuddstofu sem ákærði starfrækti að [...],[...], haft önnur kynferðismök en samræði við A með því að beita hana ofbeldi eða ólögmætri nauðung.  Ákærði, sem hefur starfað sem nuddari í 22 ár, lét A, sem var í nuddi hjá honum vegna vandamála í mjóbaki, afklæðast nærbuxum, káfaði á kynfærum A þar sem hún lá nakin á nuddbekk og setti fingur inn í leggöng konunnar, henni að óvörum.

      Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 en til vara við 199. gr. og 209. gr. sömu laga.

      Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar.

Einkaréttarkrafa:

      A, krefst miskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð kr. 1.200.000 auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. júní 2012 til 13. ágúst 2012 en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags auk greiðslu málskostnaðar vegna réttargæslu.“

Ákærði neitar sök og krefst sýknu. Þess er krafist að sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði. Ákærði krefst þess að skaðabótakröfunni verði vísað frá dómi, en til vara að bætur verði lækkaðar.

II

                Málavextir eru þeir að brotaþoli leitaði til ákærða vegna verkja í mjóbaki, en hann starfar hér á landi á sumrin sem íþróttanuddari. Hún kvað nuddið í fyrstu hafa verið eðlilegt. Hún hefði legið á maganum á nuddbekknum en síðan hefði hún snúið sér við og legið á bakinu og í framhaldinu hefði nuddið breyst. Ákærði hefði beðið hana að fara úr nærbuxunum og síðan nuddað brjóst hennar. Hann hefði svo fært sig neðar á líkama hennar og nuddað yfir lífbeinið og verið óþægilega nálægt kynfærasvæðinu. Ákærði hefði síðan rennt hendi í klofið á henni og snert skapabarmana og síðan sett fingur inn í leggöng hennar. Brotaþoli kvaðst hafa sagt honum að hætta þessu, en verið frosin og ekki vitað hvað hún ætti að gera og því klárað nuddtímann.

                Brotaþoli fór á Neyðarmóttökuna þar sem læknir skoðaði hana og gaf vottorð um hana. Í vottorðinu segir meðal annars: „Nuddið hófst eðlilega að henni fannst. Fannst eitthvað skrítið þegar hann kommenteraði á að það þyrfti að nudda þessi stóru brjóst. Nuddaði yfir lífbeini og læri og brjóst saman og fannst henni það skrítið. Snerti síðan snípinn og setti fingur inn í leggöng. Konan ýtti þá strax við manninum og bað hann að gera þetta ekki. Hann hætti strax og bað hana fyrirgefningar amk 3svar. Vildi ekki að hún borgaði fyrir nuddið.“ Í vottorðinu segir að brotaþoli hafi verið í sjokki við komu og borið merki um mikla vanlíðan. Hún hafi verið mjög eirðarlaus og með mikinn málþrýsting, hroll, skjálfta og kviðverki.

                Ákærði var handtekinn og yfirheyrður. Hann kvað brotaþola hafa komið til sín vegna bakverks en verið mjög óskýra varðandi það sem hún vildi. Hann hefði því komist að þeirri niðurstöðu að hún þyrfti að slaka á. Hann hefði fyrst nuddað bak hennar en síðan ákveðið að beita nýrri tækni og vinna með mjaðmirnar, en þar sé oft að leita orsaka bakverkja. Þegar þessari aðferð er beitt er oft nuddað nálægt kynfærasvæði og í þessu tilviki hafi hönd hans runnið til og fingur farið inn í leggöng brotaþola, enda húðin sleip undan kremi. Ákærði hefur haldið því fram að hér hafi verið um slys að ræða en ekki ásetning.

                Brotaþola var vísað til sálfræðings sem hafði hana og hefur enn til meðferðar. Í vottorði sálfræðingsins segir að sálræn einkenni brotaþola í kjölfar áfallsins samsvari einkennum sem séu þekkt hjá fólki sem hafi upplifað alvarleg áföll eins og líkamsárás, nauðgun, stórslys eða hamfarir. Niðurstöður sjálfsmatskvarða samsvari vel frásögnum hennar í viðtölum. Hún virðist ávallt hreinskilin, trúverðug og samkvæm sjálfri sér. Þá segir að allt viðmót hennar bendi til þess að hún hafi upplifað ógn, ótta, hjálparleysi, svik og niðurlægingu í kjölfar atburðarins. Niðurstöður endurtekins greiningarmats sýni að hún þjáist af bráðaáfallastreituröskun. Vottorðið er dagsett 17. ágúst og segir þar að þá sé brotaþoli enn að vinna úr afleiðingunum. Einkenni kvíða og depurðar hafi minnkað en einkenni áfallastreitu valdi henni enn mikilli vanlíðan. Hún sé enn að glíma við svefntruflanir og einbeitingarerfiðleika og hafi ekki getað haldið áfram námi. Ljóst sé að þessi atburður hafi haft mikil áhrif á líf brotaþola, en það muni koma í ljós með tímanum hvernig henni takist að vinna úr einkennum áfallastreitunnar.

III

Við aðalmeðferð skýrði ákærði svo frá að brotaþoli hefði leitað til sín vegna verkja í mjóbaki. En þegar hún kom til hans kvaðst hún þó ekki finna til neins staðar en hafi beðið sig að athuga hvort hann gæti fundið hvort eitthvað amaði að henni. Ákærði kvað brotaþola hafa sagt sér að hún hefði fengið verki af því að stunda Krossfit. Hann kvað brotaþola hafa lagst á magann á bekkinn hjá sér. Hún hafi verið klædd í nærbuxur en ekkert annað. Ákærði kvaðst hafa byrjað að nudda bak brotaþola og út í handleggina og upp hálsinn. Þessu næst kvaðst hann hafa kannað herðablöð hennar og út í handleggina. Þar kvaðst hann hafa fundið mismun á vöðvum sem hafi valdið því að farin voru að koma brot í axlirnar. Ákærði tók fram að brotaþoli hafi stöðugt verið að trufla sig með athugasemdum og upplýsingum um heilsu sína og annað henni tengdri. Hann kvaðst nú hafa fært sig neðar á líkama brotaþola og komið að rassvöðvunum. Brotaþoli hafi verið klædd í krossfitbuxur sem ekki hafi verið hægt að færa til og hann hafi spurt hana hvort henni væri sama þó að hún færi úr buxunum, enda kvaðst ákærði meiða sig á þeim. Hún hafði ekkert við það að athuga. Hann kvaðst nú hafa nuddað hana á rassvöðvunum og fundið fyrir mikilli mótstöðu og vöðvaklemmum sem sýndi að vöðvarnir væru ekki í heilbrigðu ástandi. Ákærði kvaðst hafa haldið áfram að nudda hana ofan í aftanverða lærvöðva og niður í kálfa. Hann kvað hana engar athugasemdir hafa gert, en þegar hann hafi verið búinn hefði hún reist sig upp og sagt hvasst „ég hef aldrei nokkurn tíma haft óþægindi þarna og aldrei vitað til þess að það væri nokkuð að“. Ákærði kvaðst nú hafa verið búinn að fá nóg og farið að hugsa með sér hvort hann gæti gert nokkuð fyrir brotaþola en ekki viljað gefast upp og kvaðst því hafa ákveðið að skipta um aðferð og látið brotaþola snúa sér við á bekknum. Hann hefði hugsað sér að nudda hana mjúklega til að kanna allar vöðvafestingar til að athuga hvort eitthvað væri að henni og jafnframt hvað hann gæti gert fyrir hana. Þegar brotaþoli hafði snúið sér við kvaðst hann hafa spurt hana hvort hún væri feimin, en hún svarað því neitandi. Hann kvaðst þá hafa spurt hana hvort henni væri sama að hann tæki niður lakið og þá væri ekkert sem skýldi brjóstum hennar og kvað hún það í lagi. Ákærði kvað ástæðuna fyrir þessu hafa verið þá að mikill tími hefði tapast í „kjaftæði“, eins og hann orðaði það og við þessa nuddaðferð væri mikilvægt að hafa frjálsa meðferð af einum líkamshluta yfir á annan. Hann kvaðst nú hafa byrjað á handleggjunum og unnið sig inn í brjóstin á brotaþola, en það sé þrískipt aðferð og við hana nuddi hann viðbein, brjóstbein og niður á rifbein. Eins kvaðst hann hafa farið upp í handarkrika og fært sig síðan niður á þind og niður á magavöðva. Einnig kvaðst hann hafa nuddað mikið milli mjaðmabeins og neðsta rifbeins. Síðan kvaðst hann hafa nuddað framanverð og innanverð lærin og vöðvafestingar. Til þess að komast að innanverðu lærinu kvaðst ákærði hafa þurft að draga fót brotaþola út til að komast lærinu innanverðu. Hún hefði því legið með fótinn boginn og út til hliðar og hann þrýst á staðinn inn með mjaðmabeininu um leið og hann hefði látið fót brotaþola vísa beint út. Þegar hér var komið sögu kvað ákærði brotaþola hafa legið nakta á bekknum, en haft lak yfir sér upp að brjóstum. Hann kvaðst hafa viljað kanna ein viðkvæmustu liðamót líkamans nálægt kynfærasvæðinu og kvaðst hann hafa hallað sér yfir brotaþola og ýtt á staðinn og í því hefði hann runnið og lítill hluti af fingri hefði runnið inn í sköp brotaþola, en hann hefði notað fjóra fingur við nuddið. Hann neitaði alfarið að hafa strokið yfir sköp eða sníp brotaþola. Ákærði kvað alla „þungamiðju á efri parti líkamans“, eins og hann orðaði það hvíla á þessu svæði og kvað það mjög erfitt að „leiðrétta“ það. Hann hafi þróað aðferð til að laga verki með nuddi á þessu svæði og hefði hún reynst vel á sjúklingum hans. Í þessu tilfelli hefði hann verið að kanna stöðu brotaþola á þessu svæði, en hann hefði ekki látið hana vita hvað hann hafði í hyggju að gera, enda hefði hann ekki ætlað sér að gera eitthvað sársaukafullt. Nánar lýsti hann nuddi brotaþola þannig að um hefði verið að ræða langar strokur sem hefðu byrjað á innanverðu hné og farið upp að mjaðmabeini, en allir innanlærisvöðvarnir festast á mjaðmagrindinni. Ákærði kvaðst hafa verið að meðhöndla brotaþola vegna verkja í mjóbaki en það hafi ekki endilega þýtt að verkurinn væri þar. Hann kvaðst strax hafa fundið að rassvöðvar hennar voru mjög stífir og hún gat ekki slakað á þeim. Hið sama átti við um vöðva í kálfum og lærum. Hann kvaðst allan tímann, meðan hann hafi nuddað brotaþola, hafa fylgst með líðan hennar með því að horfa á andlit hennar. Allt hafi verið í lagi þar til fingurinn rann inn, en þá sagði hún „þetta vil ég ekki“. Ákærði kvaðst hafa orðið skelfingu lostinn og byrjað að nudda háls brotaþola sem þá hafi farið að gera athugasemdir við störf hans. Hann hefði haldið áfram að nudda hana og þegar tímanum var lokið hafi brotaþoli sagt allt vera í lagi og þau gengið saman út. 

Ákærði tók fram að hann hefði langa reynslu sem nuddari, bæði hérlendis og erlendis. Hann kvað langlíklegustu ástæðu þess að fingur hans rann inn í sköp brotaþola hafa verið þá að hann hefði verið þreyttur vegna mikillar vinnu við nudd þar á undan. Þessa nuddaðferð, sem að framan var lýst, kvaðst hann hafa notað í 6 ár og alltaf við íþróttafólk, enda eru þeir mest „úr lagi gengnir“, eins og hann orðaði það. Ákærða var bent á að hann hefði ekki sagt brotaþola fyrir fram hvað hann hefði ætlað að gera og var hann spurður hvort hann hefði ekki átt að útskýra fyrir henni á eftir hvað hefði gerst og kvað hann það hugsunarleysi af sinni hálfu að gera það ekki að loknu nuddi. Ákærði ítrekaði að það væri alrangt að hann hefði káfað á kynfærum brotaþola.

Brotaþoli bar að hafa leitað til ákærða vegna þess að hún hafði tognað í baki. Hún hafi verið með verki í mjóbaki sem hafi háð henni við íþróttaiðkanir og annað. Hún kvaðst hafa heyrt vel látið af ákærða frá sameiginlegum vinum og því pantað tíma hjá honum. Þegar hún kom til ákærða umræddan dag hafi hann beðið hana um að fara úr utanyfirbuxum og hafi hún gert það. Hún kvað ákærða hafa sagt að hún ætti að fara úr þeim fötum sem hún vildi. Hann hefði síðan farið fram, en hún hafi farið úr að ofan og lagst á magann á bekkinn. Ákærði hefði komið inn og nuddað hana á baki, þar með mjóbaki, lærum og kálfum og hefði það verið venjulegt nudd, eins og hún hafi þekkt það, harkalegt og vont. Meðan hann nuddaði hana hafi þau rætt saman um verkina, sem hún hafði, og kvaðst hún hafa spurt hann margs í því sambandi. Hún kvað ákærða hafa spurt sig hvort hann mætti koma við rassskoruna, en þar liggi verkurinn og kvaðst hún hafa áttað sig á að þar hefði verkurinn verið. Eftir þetta kvað hún ákærða hafa nuddað á sér lærin, alveg upp við kynfæri. Brotaþoli kvaðst hafa hugsað með sér að þetta gæti ekki verið neitt kynferðislegt. Hún kvað ákærða nú hafa beðið sig að fara úr nærbuxunum og hefði hún gert það. Ákærði hefði ekki farið út á meðan heldur snúið sér við. Nú kvaðst hún hafa lagst á bakið að beiðni ákærða og verið alveg nakin, en haft lak yfir sér. Ákærði hefði nú byrjað að nudda sig og byrjað á handleggjunum. Þá hefði hann spurt hana hvort hún væri feimin og hvort hann mætti taka lakið niður fyrir brjóstin. Hún kvaðst hafa sagt að hún væri ekki feimin og leyft að lakið yrði tekið niður fyrir brjóstin, enda kvaðst hún ekki hafa hugsað að um væri að ræða eitthvað kynferðislegt hjá virtum nuddara. Ákærði hefði snúið sér við til að ná í krem og sagt að „maður yrði nú að nudda þessi stóru brjóst“ með áherslu á „stóru“.

Brotaþoli kvað að þegar hér var komið sögu hefði nuddið breyst og hún ekki fundið til, en áður hefði það verið sársaukafullt. Núna hefði hún þurft að einbeita sér að því að slaka á, enda hefði hún upplifað nuddið sem hvert annað dútl. Hún kvaðst hafa spurt ákærða hverju þetta sætti en ekki fengið svör. Eftir að hafa nuddað brjóstin hefði ákærði farið að nudda á henni magann og hefði hann staðið fyrir aftan sig og hallað sér yfir hana á meðan. Hann hefði hreyft sig neðar og neðar og farið að koma við efri hluta lífbeinsins og spurt sig hvort hún fyndi til, en hún svarað því neitandi. Ákærði hefði nú fært sig hægra megin við hana, við mjaðmasvæðið og nuddað sig um allt, magann, brjóstin, lærin innanverð og upp að kynfærum eins og í fyrra skiptið. Brotaþoli kvaðst hafa talið þetta aðferð ákærða og því ekki gert athugasemdir. Hann hefði strokið yfir lífbeinið og framangreinda líkamshluta og mikið í kringum kynfærin. Eftir smátíma hefði hann komið við slímhúð kynfæranna, en það hefði virkað eins og slys. Ákærði hefði ekkert sagt, en brotaþoli kvaðst hafa farið að hugsa með sér að hún hefði komið vegna verkja í mjóbaki og hún ekki vitað til þess að það væri í kynfærum hennar. Hún kvað ákærða hafa haldið áfram að strjúka yfir lífbeinið og komið auk þess tvisvar eða þrisvar við slímhúðina. Hún hefði reynt að réttlæta þetta fyrir sjálfri sér með því að telja að þetta hefði gerst óvart en svo hefði hann komið við snípinn á sér tvisvar og fært höndina eitthvað annað á milli. Nú kvaðst brotaþoli hafa farið að hugsa „að nú yrði þetta að vera búið“ og hann hljóti að fara að gera eitthvað. Hún kvaðst ekkert hafa sagt og þóst vera sofandi. Ákærði hefði nú káfað á kynfærum hennar með annarri hendinni og káfað á brjóstum hennar með hinni á sama tíma. Nú fór ákærði að nudda öxl hennar og svo að nudda sníp hennar og svo hafi hann sett fingur inn í hana og þá kvaðst hún hafa ýtt við ákærða og sagt „ekki gera þetta“ og þá hefði hann hrokkið frá og sagt „fyrirgefðu“ þrisvar sinnum. Hún kvað ákærða hafa stungið fingrinum inn. Það hefði ekki verið í kjölfar stroku. Þegar þetta var kvaðst hún ekki vera alveg viss hvort lakið hefði hulið hana, enda hefði hún verið með lokuð augu og ekki viljað opna þau. Hann hefði síðan náð sér í meira krem og viljað nudda hana meira og sagt henni að hún hefði gott af þessu og hvað hún væri afslöppuð. Brotaþoli kvaðst hafa reiðst þessu en ekki fundist hún geta farið burtu, enda nakin. Loks hafi ákærði sagst vilja tala við hana þegar hún væri búin að klæða sig, en hún hefði ekki viljað það. Hún kvað ákærða líka hafa viljað að hún gerði líkamsæfingar og hafi hún farið í „planka“ og síðan farið.

Þá lýsti brotaþoli því hvernig áhrif þetta hefði haft á líf hennar. Hún kvaðst hvorki geta sinnt vinnu né heimilisstörfum svo vel væri. Þá upplifi hún atburðinn aftur og fái þá hroll og þurfi aðstoð.     

Fyrrum sambýlismaður brotaþola bar að umræddan dag hefði hún hringt í sig í vinnuna og beðið um að fá að hitta hann þar. Hún hefði komið skömmu síðar og verið grátandi og ekki getað sagt orð. Hann kvaðst hafa leyft henni að jafna sig en síðan hefði hún sagt sér hvað gerðist. Fyrst að nuddarinn hefði verið vondur og síðan sagði hún að hann hefði farið inn í sig og við það hefði hún brotnað enn meira saman og grátið. Þessu næst hefði brotaþoli hringt í vinkonu sína. Þau hefðu svo ekið heim en brotaþoli hafi ekki verið mönnum sinnandi og ekki vitað hvað hún vildi og hafi hætt jafnharðan við það sem hún tók sér fyrir hendur. Hann kvaðst hafa hvatt hana til að sækja sér hjálp á Neyðarmóttökuna og fékkst hún til þess að lokum og fór vinkona hennar með henni. Eftir þetta kvað hann brotaþola hafa verið mjög ólíka sjálfri sér, hún hafi grátið og verið uppstökk út af minnstu tilefnum. Þá hefði hún fengið hroll, átt erfitt með að vera í margmenni eða úti og haft mikla þörf fyrir umhyggju.

Hann kvað þau hafa slitið sambúð um einum og hálfum mánuði eftir þetta, en þau hafi þá verið búin að búa saman í eitt ár og ætlað sér að halda því áfram. Þau hafi verið farin að leita að húsnæði.

Sameiginlegur vinur ákærða og brotaþola kvað hana hafa gætt barna sinna og vera eins og eina af fjölskyldu sinni. Hann kvaðst hafa sagt henni hvar ákærði hefði aðstöðu, enda ynni hann í nágrenninu. Þá kvaðst hann hafa séð hana þegar hún kom úr nuddinu og hefði sér virst hún ringluð. Þau hefðu ekki rætt saman, enda hefði hann verið í hópi annarra. Skömmu síðar kvað hann eiginkonu sína hafi hringt í sig og sagt að brotaþoli hefði verið í nuddi hjá ákærða og hefði hún sagt að hann hefði brotið gegn sér með því að nudda hana og sett fingur upp í leggöng hennar. Hann kvað ákærða hafa hringt í sig þennan dag og hefði hann sagt honum að sér fyndist eitthvað hafa farið úrskeiðis í nuddtímanum og hefði ákærði svarað „já, heldur þú það?“ og hann hefði svarað að sér fyndist það. Hann kvað viðbrögð ákærða hafa verið eins og hann kæmi af fjöllum. Eftir þetta kvað hann brotaþola hafa verið eins og hún væri ekki með sjálfri sér.

Sameiginleg vinkona ákærða og brotaþola og eiginkona framangreinds vitnis, sem er sálfræðingur, bar að þau hjónin hefðu bent brotaþola á að fara í nudd til ákærða. Um hádegið þennan dag hefði brotaþoli svo hringt í sig í mikilli geðshræringu og sagt sér að hún væri búin í nuddinu og ákærði hefði sett fingur upp í leggöngin á henni. Brotaþoli kvaðst vilja láta hana vita þar eð hún ætti unglingsstúlku sem hún vildi ekki að neitt kæmi fyrir. Hún kvaðst hafa farið til brotaþola eftir að hafa ráðfært sig við hjúkrunarfræðinga og síðan farið með brotaþola á Neyðarmóttökuna. Brotaþoli hefði verið mjög ólík sjálfri sér þennan dag og brotnað saman. Hún hefði sagt sér að þegar nuddið var hálfnað hefði ákærði verið með óviðeigandi snertingu yfir brjóst hennar og síðan fært sig niður að lífbeininu og nuddað það og síðan rennt fingri yfir kynfærin og inn í leggöngin. Brotaþoli hefði sagt „stopp“ eða „hættu“ og þá hefði ákærði sagt þrisvar sinnum „fyrirgefðu“ en hún hefði frosið og ekki vitað hvað hún ætti að gera en tekið ákvörðun um að halda nuddinu áfram og koma sér svo í burtu. Hún kvað brotaþola hafa breyst töluvert í hegðun eftir þetta. Í fyrstu hafi hún orðið grátgjörn og síðan átt erfitt með svefn. Hún hafi orðið uppstökkari og átt í erfiðleikum með nám.

Læknir, sem skoðaði brotaþola á Neyðarmóttökunni og ritaði framangreint vottorð, staðfesti það. Hún kvaðst hafa ritað niður frásögn brotaþola eins og í vottorðinu segir og metið hana trúverðuga. Andlegt ástand brotaþola hefði verið þannig að það hefði komið heim og saman við frásögn hennar.

Sálfræðingur, sem hefur haft brotaþola til meðferðar, staðfesti framangreint vottorð sitt. Hún kvað brotaþola hafa sýnt mjög sterk einkenni um bráðaáfallastreituröskun strax eftir áfallið og verið á batavegi þar til kom að því að aðalmeðferð málsins var frestað, en þá hafi hún „dottið niður aftur“, eins og hún orðaði það. Við þetta hefði áfallastreitan aukist. Sálfræðingurinn kvað þennan atburð hafa sett líf brotaþola úr skorðum og það tæki hana nokkurn tíma að finna sig aftur og koma lífi sínu í réttan farveg.

Þá komu nokkur vitni, sem ákærði hefur nuddað, fyrir dóm og báru honum vel söguna. Báru þau að hann legði sig fram við að komast að rótum vandamálanna og sum þeirra báru að við vinnu sína þyrfti hann stundum að nudda upp í nára nálægt kynfærum, en þau kváðust ekki hafa upplifað það á kynferðislegan hátt.

IV

Ákærða og brotaþola ber saman um að hún hafi leitað til hans vegna verkja í mjóbaki. Hér að framan var því lýst hvernig hún lagðist á magann á nuddbekkinn og ákærði hóf að meðhöndla hana. Ber þeim nokkuð saman um hvernig staðið var að nuddinu meðan hún lá á maganum. Það er og álit hinna sérfróðu meðdómsmanna að ekki verði annað séð en ákærði hafði staðið fagmannlega að verki og vinnubrögð hans bendi til þess að hann hafi beitt viðurkenndri aðferð við að leysa þau vandamál brotaþola, sem hún var komin með til hans.

Af framburði ákærða verður helst ráðið að athugasemdir brotaþola við vinnubrögð hans hafi valdið því að hann hafi látið hana leggjast á bakið á nuddbekkinn. Hann hafi haft í hyggju að kanna ástand líkama hennar í því skyni að finna út hvað amaði að henni. Hér að framan var rakinn framburður ákærða um það hvernig hann stóð að nuddinu á þessu stigi og eins framburður brotaþola um upplifun sína af því. Þá kom og fram hjá ákærða að hann útskýrði ekki fyrir brotaþola, áður en hann hóf að nudda hana að framanverðu, hvað hann hafði í hyggju og hvernig hann hugðist standa að nuddinu. Það er álit hinna sérfróðu meðdómsmanna að lýsingar ákærða á því hvernig hann nuddaði brotaþola eftir að hún lagðist á bakið séu ekki lýsingar á meðferð við verk í mjóbaki.

Ákærði hefur neitað að hafa káfað á kynfærum brotaþola en viðurkennt að fingur sinn hafi, fyrir slysni, runnið inn í leggöng hennar þegar hann var að nudda kynfærasvæðið, eins og rakið var. Í skýrslu brotaþola kom greinilega fram að hún upplifði meðferð ákærða, eftir að hún lagðist á bakið, ekki sem nudd eins og hún þekkti það. Hann bar hins vegar að um væri að ræða aðferð sem hann hefði notað í 6 ár á íþróttafólk. Eftir að nuddtímanum lauk var hún mjög miður sín og hafði samband við þáverandi sambýlismann sinn og síðar vinkonu sína. Þau hafa bæði gefið skýrslu fyrir dómi og ber saman um að brotaþoli hafi skýrt þeim frá því að ákærði hefði sett fingur inn í leggöng hennar og einnig sagði hún vinkonunni frá snertingu hans við kynfæri sín eins og rakið var. Þá ber þeim báðum saman um að brotaþoli hafi verið mjög miður sín og brotnað saman við að skýra þeim frá því sem hún sagði ákærða hafa gert á sinn hlut. Brotaþoli var skömmu síðar skoðuð af lækni sem bar á sömu lund um ástand hennar eins og rakið var. Þá var hér fyrr gerð grein fyrir vottorði sálfræðings um líðan brotaþola og eins framburði sálfræðingsins fyrir dómi. Þegar allt framangreint er virt er það niðurstaða dómsins að brotaþoli hafi gefið trúverðuga skýrslu um það sem gerðist og framkoma hennar og viðbrögð eftir nuddtímann styðji frásögn hennar. Hið sama gildir um það sem upplýst hefur verið um líðan hennar síðan, sem bendir eindregið til þess að hún hafi orðið fyrir verulegu áfalli í nuddtímanum. Við úrlausn málsins verður að byggja á því áliti hinna sérfróðu meðdómsmanna að meðferð ákærða á brotaþola eftir að hún lagðist á bakið eigi ekkert skylt við meðhöndlun á verk í mjóbaki. Að mati dómsins hefur hann ekki gefið trúverðuga skýringu á því af hverju hann taldi sig þurfa að nudda brotaþola á þann hátt sem hann gerði. Þá ber og að hafa í huga að hann gerði henni ekki grein fyrir hvað hann hafði í hyggju og hvaða tilgangi það þjónaði að nudda hana á þann hátt sem hann gerði. Þetta var þó sérstaklega mikilvægt að gera þar eð hann hugðist nudda mjög nálægt kynfærasvæðinu, einu viðkvæmasta svæði líkamans. Að áliti hinna sérfróðu meðdómsmanna eigi ekki að nudda við kynfærasvæðið og í tilfelli brotaþola hafði það enga þýðingu við meðhöndlun þess vandamáls sem hún ætlaði ákærða að leysa fyrir sig. Þá er það og álit þeirra að ekki sé trúverðugt að reyndur nuddari „missi“ fingur inn í leggöng eins og ákærði ber að gerst hafi. Samkvæmt öllu framansögðu hafnar dómurinn skýringu ákærða en leggur til grundvallar úrlausn málsins staðfasta og trúverðuga skýrslu brotaþola sem studd er öðrum gögnum málsins. Ákærði verður því sakfelldur fyrir það sem honum er gefið að sök í ákæruskjalinu. Hann káfaði á kynfærum brotaþola og stakk fingri upp í leggöng hennar og er þetta allt einn og sami verknaðurinn. Þetta eru önnur kynferðismök en samfarir í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði beitti brotaþola ofbeldi þegar hann gerði þetta henni að óvörum þar sem hún lá nakin og taldi sig vera í nuddi vegna verkja. Hann hefur því gerst sekur um nauðgun samkvæmt framangreindri lagagrein.

Ákærði hefur hreint sakavottorð. Að eigin sögn er hann reynslumikill nuddari sem hefur sérstaklega lagt sig eftir að nudda íþróttafólk. Brotaþoli mátti geta treyst því að hjá honum fengi hún faglega meðferð við meini sínu en ekki að hann misnotaði svo freklega aðstöðu sína eins og lýst hefur verið. Samkvæmt þessu verður refsing hans ákveðin fangelsi í 2 ár.

Samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og með hliðsjón af þeim gögnum sem liggja fyrir um afleiðingar brotsins fyrir andlega hagi brotaþola eru miskabætur henni til handa hæfilega ákveðnar 800.000 krónur ásamt vöxtum eins og í dómsorði greinir. Það athugast að ákærða var birt bótakrafan 24. júlí 2012 og miðast upphafstími dráttarvaxta við þann dag er liðnir voru 30 dagar frá þeim degi.

                Loks verður ákærði dæmdur til að greiða sakarkostnað, málsvarnarlaun verjanda síns, þóknun verjenda sinna á rannsóknarstigi og þóknun réttargæslumanns brotaþola að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði.

Arngrímur Ísberg héraðsdómari kvað upp dóminn ásamt meðdómsmönnunum Elsu Láru Arnardóttur, löggiltum sjúkranuddara og Guðrúnu Karlsdóttur endurhæfingarlækni.

D Ó M S O R Ð :

                Ákærði, X, sæti fangelsi í 2 ár.

                Ákærði greiði A 800.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 28. júní 2012 til 24. ágúst sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

                Ákærði greiði 120.000 krónur í sakarkostnað, málsvarnarlaun verjanda síns, Björgvins Þorsteinssonar hrl., 502.000 krónur, þóknun verjenda sinna á rannsóknarstigi, Sveins Andra Sveinssonar hrl., 103.538 krónur og Ingu Lillý Brynjólfsdóttur hdl., 25.100 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Gunnhildar Pétursdóttur hdl., 254.088 krónur.