Föstudaginn 21. ágúst 2009.
Nr. 383/2009	K (Heimir Örn Herbertsson hrl.) gegn M (Sveinn Sveinsson hrl.)

 

Kærumál. Börn. Forsjá. Matsgerð. Úrskurður. Ómerking úrskurðar héraðsdóms.

K krafðist þess að aflað yrði nánar tilgreindra sérfræðilegra gagna, í máli M á hendur henni um forsjá tveggja sona þeirra. Héraðsdómur hafnaði kröfum K án þess að taka rökstudda afstöðu til þeirra allra. Í ljósi þess annmarka var óhjákvæmilegt að ómerkja hinn kærða úrskurð og leggja fyrir héraðsdóm að taka afstöðu til beggja krafna K.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. júní 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 7. júlí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júní 2009, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að aflað yrði nánar tilgreindra sérfræðilegra gagna í máli varnaraðila á hendur henni um forsjá tveggja sona þeirra. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. lokamálslið 3. mgr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að lagt verði fyrir héraðsdóm að hlutast til um öflun sérfræðilegrar álitsgerðar samkvæmt 3. mgr. 42. gr. barnalaga, en ella að fela sérfróðum manni að kanna viðhorf eldri sonar aðilanna til forsjár. Til vara krefst sóknaraðili ómerkingar hins kærða úrskurðar. Í báðum tilvikum krefst hún kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og málskostnaðar í héraði ásamt kærumálskostnaði.

Varnaraðili hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti. Þegar af þeirri ástæðu kemur krafa hans um málskostnað í héraði ekki til álita fyrir Hæstarétti.

Samkvæmt gögnum málsins hófu aðilarnir á árinu 2001 óvígða sambúð, sem stóð til ársins 2006, en á því tímabili eignuðust þau tvo syni, A og B, sem fæddir eru 2003 og 2005. Við sambúðarslit gerðu aðilarnir samning um sameiginlega forsjá, sem staðfestur var af sýslumanni 29. nóvember 2006. Í máli þessu, sem varnaraðili höfðaði 5. desember 2008, krefst hann þess að sér verði fengin forsjá drengjanna, en sóknaraðili gerir samsvarandi kröfu fyrir sitt leyti. Þegar málið var tekið fyrir til aðalmeðferðar á dómþingi 12. júní 2009 var fært til bókar að sóknaraðili krefðist þess að aflað yrði „sérfræðilegrar álitsgerðar á grundvelli 3. mgr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2003 og að sérfræðingi verði falið að kynna sér viðhorf A og gefa skýrslu um það, sbr. 1. mgr. 43. gr. barnalaga nr. 76/2003.“ Í tilefni af þessari kröfu gekk hinn kærði úrskurður.

Eins og málið liggur fyrir verður ekki séð að fram hafi komið á fyrri stigum óskir af hendi aðilanna um slíka gagnöflun, sem að framan er getið, en hvorki hefur verið aflað matsgerðar né annarra sérfræðilegra gagna um aðstæður þeirra eða hæfni til að fara með forsjá sona sinna. Þótt full efni hefðu verið til að bera fram ósk sem þessa áður en komið var að aðalmeðferð málsins getur hún ekki talist of seint fram komin, enda ber dómara að gæta að því af sjálfsdáðum að aflað sé nauðsynlegra gagna í máli um forsjá barns, sbr. 1. mgr. 42. gr. barnalaga.

Í þinghaldi 12. júní 2009 lagði sóknaraðili ekki fram skriflega beiðni um gagnaöflun og er því ekki við annað að styðjast fyrir Hæstarétti um óskir hennar en það, sem þá var fært í þingbók. Af áðurgreindri bókun er ljóst að þær óskir lutu aðallega að því að dómkvaddur yrði sérfróður maður til að láta í té matsgerð um aðstæður og forsjárhæfni aðilanna, sbr. 3. mgr. 42. gr. barnalaga, en til vara að héraðsdómari fæli sérfróðum manni að kynna sér viðhorf eldri sonar aðilanna til málsins og gefa um það skýrslu, sbr. 1. mgr. 43. gr. laganna. Í hinum kærða úrskurði var tekin rökstudd afstaða til síðarnefnda atriðisins, en á hinn bóginn ekki til þess fyrrnefnda. Vegna þessa annmarka á úrskurðinum er óhjákvæmilegt að ómerkja hann og leggja fyrir héraðsdóm að taka afstöðu til beggja krafna sóknaraðila.

Rétt er að aðilarnir beri hvort sinn kostnað af kærumáli þessu.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er ómerktur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júní 2009.

Í 3. mgr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2003 segir að dómari geti lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar ef hann telur hennar þörf.  Dómari geti að eigin frumkvæði bætt matsatriðum við dómkvaðningu.  Um álitsgerðir samkvæmt þessari málsgrein fari að öðru leyti samkvæmt reglum um dómkvadda matsmenn.

Í umfjöllun um 3. mgr. 42. gr. frumvarps til barnalaga segir m.a. að í þessu felist að aðili máls útbúi beiðni um dómkvaðningu matsmanns og tiltaki hvaða atriði hann vilji að verði könnuð í samræmi við almennar reglur laga um meðferð einkamála.  Dómari yfirfari beiðnina og geti sjálfur bætt matsatriðum við dómkvaðninguna, þannig fari fram eftirlit dómara með matsbeiðninni.  Dómari geti enn fremur í matsbeiðninni falið sérfræðingnum að ræða við barn í því skyni að kanna viðhorfs þess, sbr. nánar umfjöllun um 43. gr. frumvarpsins.

Í 1. mgr. 43. gr. barnalaga nr. 76/2003 segir að veita skuli barni, sem náð hefur nægilegum þroska, kost á að tjá sig um mál nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins.  Dómari geti falið sérfróðum manni að kynna sér viðhorf barnsins og gefa skýrslu um það samkvæmt ákvæðum 42. gr.  Þegar sérfróður maður hafi ekki verið dómkvaddur geti dómari falið sérfræðingi að kynna sér viðhorf barns og gefa skýrslu um það.

A er fæddur [...] 2003.  Í greinargerð um athugun Katrínar Davíðsdóttur barnalæknis og Magnúsar Baldurssonar sálfræðings á A á tímabilinu 19.-20. janúar 2009, sbr. dskj. nr. 24., kemur m.a. fram að barnið hafi verulega seinkað í almennum þroska og að vitþroski hafi mælst við þroska-hömlunarmörk.

Af framangreindu og með hliðsjón af öðrum gögnum málsins verður að telja þýðingarlaust fyrir úrslit málsins að dómari feli sérfræðingi að kynna sér viðhorf barnsins og gefa skýrslu um það.

Páll Þorsteinsson héraðsdómari kvað upp úrskurðinn.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu K, sóknaraðila í þessum þætti málsins, að aflað verði sérfræðilegrar álitsgerðar á grundvelli 3. mgr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2003 og að sérfræðingi verði falið að kynna sér viðhorf A og gefa skýrslu um það, sbr. 1. mgr. 43. gr. barnalaga nr. 76/2003.