Fimmtudaginn 4. september 2014.
Nr. 555/2014.	M (Þorbjörg I. Jónsdóttir hrl.) gegn K (Valborg Þ. Snævarr hrl.)

Kærumál. Börn. Umgengni.

M og K slitu samvistir á árinu 2012 og gerðu þá með sér samkomulag um forsjá og umgengnisrétt vegna sonar þeirra, A. Vegna flutnings K erlendis á árinu 2013 gerðu þau með sér tímabundinn samning um umgengni þar sem A skyldi dvelja hjá M á nánar tilgreindum tímabilum. Í tilefni af skólagöngu A óskaði K eftir því að breyting yrði gerð á þeim samningi, en ekki náðust sættir þar um. Höfðaði K því mál og krafðist þess að sér yrði falin forsjá yfir drengnum. Í hinum kærða úrskurði var leyst úr ágreiningi aðila um forsjá A til bráðabirgða og umgengni við hann á meðan rekstri forsjármálsins stæði, en fyrir Hæstarétti kom einungis til endurskoðunar ákvæði héraðsdóms um umgengni M við drenginn. Féllst Hæstiréttur á með héraðsdómi að skólavist drengsins erlendis kallaði á meiri viðveru af hans hálfu þar en tímabundið samkomulag milli aðilanna gerði ráð fyrir og að óhjákvæmilegt væri að taka tillit til þess við ákvörðun um umgengni M við drenginn. Var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að drengurinn skyldi dvelja hjá M í skólaleyfum, en þó þannig að umgengni í jólaleyfi skyldi vera með nánar tilgreindum hætti.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. ágúst 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. sama mánaðar. Kært er ákvæði í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 30. júlí 2014 þar sem leyst var úr ágreiningi aðilanna um umgengni sóknaraðila til bráðabirgða við drenginn A, barn aðilanna, meðan á dómsmáli þeirra um forsjá yfir drengnum stendur. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að umgengi sín við drenginn haldist óbreytt meðan á forsjármálinu stendur, til vara að drengurinn dvelji hjá sóknaraðila á meðan forsjármálið stendur og verði í umgengni við varnaraðila fimmtu hverju viku, en að því frágengnu að drengurinn dvelji hjá föður í 10 daga í lok október 2014, 18. desember 2014 til 2. janúar 2015 og 20 daga í aprílmánuði 2015. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar  

Með fyrrgreindum úrskurði héraðsdóms var í fyrsta lagi hafnað að fella niður sameiginlega forsjá málsaðila yfir drengnum A á meðan  forsjármáli þeirra stæði. Í öðru lagi var þar ákveðið að lögheimili drengsins skyldi  vera áfram hjá varnaraðila meðan á forsjármálinu stæði. Í þriðja lagi var með úrskurðinum ákveðið að þar til dómur gengi í forsjármálinu skyldi drengurinn dvelja hjá sóknaraðila í skólaleyfum frá [...] í [...], þó þannig að umgengni í jólaleyfi yrði frá 28. desember til 2. janúar. Af kröfugerð aðila leiðir að það eru einungis ákvæði úrskurðarins um hið síðastnefnda sem er til endurskoðunar hér fyrir rétti.

Eins og greinir í úrskurði héraðsdóms slitu málsaðilar samvistir í febrúar 2012 og gerðu þá með sér samkomulag um forsjá og umgengnisrétt. Þau gerðu nýjan samning um umgengni snemma árs 2013 og er hann óundirritaður meðal gagna málsins. Þar var samkomulag um reglulega umgengni sem kvað á um að drengurinn skyldi dvelja hjá sóknaraðila ár hvert þann 1. janúar til 15. febrúar, 1. maí til 10. júní og 1. ágúst til 26. september. Í samningnum var svofellt ákvæði um umgengni í leyfum um stórhátíðir: „Um jól er A hjá öðru foreldri á aðfangadag og annan í jólum en hinu á jóladag [...] og gamlársdag. Því foreldri sem A gistir ekki hjá á aðfangadag dvelur A hjá á Þorláksmessu og aðfangadag til kl. 15. Miðast þó jólin við að barnið sé í viku samanlagt yfir hátíðarnar hjá föður. Skiptist fyrirkomulag þetta milli ára.“ Samkomulagið tók gildi 1. mars 2013 og skyldi gilda í 34 mánuði en að þeim tíma liðnum skyldi upphaflegt samkomulag aðila, sem staðfest var af sýslumanni 5. mars 2012, aftur taka gildi.

Nokkur ný gögn hafa verið lögð fyrir Hæstarétt. Meðal þeirra er yfirlit [...] um kennslutímabil og frídaga þar skólaárið 2014 til 2015 og kemur þar fram að kennsla hefjist aftur að loknu jólaleyfi 5. janúar 2015. Þá hefur einnig verið lagt fram tölvubréf sóknaraðila 30. júlí 2014 til yfirkennara við [...]. Í bréfinu beindi sóknaraðili þeirri fyrirspurn til hans hvort skólinn gæti tryggt að réttur A til vistar í skólanum héldist þótt um fjarvistir drengsins yrði að ræða utan skólaleyfa. Í svari yfirkennarans til sóknaraðila í tölvubréfi 20. ágúst 2014 sagði meðal annars að í ljósi þess hve sérstök atvik málsins væru myndi skólinn halda vist drengsins opinni þann tíma sem hann dveldi á Íslandi. Yfirkennarinn sendi báðum málsaðilum tölvubréf 26. ágúst 2014 og kvaðst hafa talið að fyrirspurnin í tölvubréfi sóknaraðila 30. júlí 2014 hefði verið frá þeim báðum. Tók hún fram að skólinn styddi ekki það fyrirkomulag sem sóknaraðili óskaði eftir nema báðir foreldrar samþykktu og eftir að skólaskyldu væri náð við fimm ára aldur væri meiri vandkvæðum bundið að tryggja A skólavist vegna fjarvista utan skólaleyfa.

Þau nýju gögn sem lögð hafa verið fram í málinu fá ekki haggað því mati héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, að skólavist A ytra kalli á meiri viðveru af hans hálfu í [...] en fyrrgreint samkomulag frá því snemma árs 2013 gerir ráð fyrir, og að óhjákvæmilegt sé að taka tillit til þess við ákvörðun um umgengni sóknaraðila við drenginn. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest ákvæði hans um umgengni sóknaraðila við drenginn þar til forsjármál það sem varnaraðili hefur höfðað á hendur sóknaraðila hefur verið til lykta leitt.

Eftir atvikum þykir rétt að kærumálskostnaður falli niður.  

Dómsorð:

Ákvæði hins kærða úrskurðar um umgengni sóknaraðila, M, við drenginn A í skólaleyfum frá [...] í [...] er staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 30. júlí 2014.

I.

Mál þetta, sem var höfðað 5. maí sl., var tekið til úrskurðar 25. júlí sl. að loknum munnlegum málflutningi.

Sóknaraðili er K, með lögheimili að [...], en búsett í [...] og höfðaði hún forsjármál á hendur varnaraðila, M, [...], sem var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 6. maí sl. Krefst hún þess að henni verið falin forsjá barnsins A til fullnaðar 18 ára aldurs hans. Í þessum þætti málsins er tekin til skoðunar krafa sóknaraðila um bráðabirgðaforsjá barnsins, sbr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Sóknaraðili krefst þess að forsjá barnsins verði til bráðabrigða hjá henni meðan á rekstri málsins stendur, en til vara að forsjá þess verði áfram sameiginleg hjá aðilum og að lögheimili verði hjá sóknaraðila í [...]. Í báðum tilvikum er þess krafist að kveðið verði á um umgengni á meðan á rekstri málsins stendur. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi varnaraðila í þessum þætti málsins.

Varnaraðili gerir aðallega þá kröfu að kröfu sóknaraðila um bráðabirgðaforsjá verði hafnað, til vara að barnið verði með lögheimili hjá varnaraðila á meðan á rekstri málsins stendur og til þrautavara að dómurinn kveði á um umgengni á meðan á rekstri málsins stendur. Þá er gerð krafa um málskostnað úr hendi sóknaraðila.

II.

Málavextir

Aðilar þessa máls voru í óvígðri sambúð en til hennar var stofnað er sóknaraðili gekk með son þeirra, [...], sem fæddur er í [...] 2009. Í febrúar 2012 slitu aðilar sambúð sinni og var þá ákveðið að þau færu sameiginlega með forsjá drengsins en hann ætti lögheimili hjá sóknaraðila. Var umgengni drengsins við varnaraðila ákveðin fimm/sex dagar aðra hverja viku. Gekk sú umgengni eftir allt þar til sóknaraðili fluttist búferlum til [...] í ársbyrjun 2013. Gerðu málsaðilar þá með sér nýjan umgengnissamning þar sem varnaraðili samþykkti að sóknaraðili flytti með drenginn ytra en barnið og sóknaraðili ættu áfram lögheimili á Íslandi. Var ákveðið að drengurinn dveldi hjá varnaraðila ár hvert þann 1. janúar til 15. febrúar, 1. maí til 10. júní og 1. ágúst til 26. september. Var kveðið á um umgengni í leyfum og á stórhátíðum og um skiptingu kostnaðar. Enn fremur var kveðið á um að í marsmánuði á hverju ári hefði hvort foreldra fyrir sig heimild til að fara fram á endurskoðun samningsins í heild sinni. Skyldi endurskoðun framkvæmd með hliðsjón af hagsmunum drengsins og áhrifum umgengnistímans á skólagöngu hans, líðan og hagi. Endurskoðunin hefði þó ekki áhrif á þann heildarumgengnistíma sem hann nyti með föður sínum samkvæmt samningnum. Skyldi samningurinn gilda í 34 mánuði, en að þeim tíma liðnum skyldi upphaflegt samkomulag aðila um umgengni taka gildi að nýju.

A hóf leikskólanám [...] í [...] í [...] haustið 2013. Þegar hann var í umgengni við varnaraðila á Íslandi, skv. framangreindu samkomulagi, hélt hann áfram að ganga í leikskólann [...], eins og hann hafði gert áður en hann flutti með sóknaraðila til [...]. Sóknaraðili hafði strax í september 2013 uppi efasemdir um að samkomulagið gengi upp vegna skólagöngu drengsins í [...] og viðraði þá um haustið hugmyndir um breytingar á því við varnaraðila. Aðilum tókst ekki að ná saman um breytingar á samkomulaginu en fjöldi tölvuskeyta liggur fyrir í málinu um tilraunir þeirra þar að lútandi. Sóknaraðili leitaði í kjölfarið til sýslumannsins í Reykjavík með kröfu um breytta forsjá og umgengni. Gaf sýslumaður út sáttavottorð 26. mars 2014 þar sem staðfest er að sættir, skv. 33. gr. a í barnalögum nr. 76/2003 hafi ekki tekist. Höfðaði sóknaraðili þá mál þetta.

Bæði sóknaraðili og varnaraðili eru í sambúð. Sóknaraðili með B í [...] og eignuðust þau stúlku í [...] sl. Varnaraðili með C í [...] og eiga þau von á dreng í lok [...] nk.

III.

Málsástæður sóknaraðila

Sóknaraðili byggir kröfu sína um forsjá drengsins til bráðabirgða á því að nauðsynlegt sé að henni verði falin forsjáin svo hann geti búið í [...] með henni og gengið þar í skóla.

Sóknaraðili vísar til þess að drengurinn hafi myndað sín frumtengsl við hana en hún hafi ávallt verið aðalumönnunarforeldri hans. Sóknaraðili og maður hennar starfi bæði í [...] og sé ætlun þeirra að búa þar næstu árin enda hafi fjölskyldan aðlagast þar vel. Drengurinn blómstri í skóla ytra, sé bæði félagslega og námslega vel staddur. Sóknaraðili telur að núverandi fyrirkomulag gangi ekki upp þegar skólaganga (skyldunám) drengsins hefst á komandi hausti. Mikilvægt sé að það sé samfella í skólagöngu drengsins. Þá samþykki skólinn ekki að drengurinn fái leyfi til þess að fara til Íslands, í samræmi við gildandi umgengnissamning, meðan skólinn starfi. Enn fremur telur sóknaraðili að núverandi fyrirkomulag feli í sér óstöðugleika fyrir drenginn. Sé hagmunum drengsins því best borgið hjá sóknaraðila.

Hvað umgengni varðar þá vísar sóknaraðili til þess að hún sé tilbúin til að samþykkja umgengni drengsins við varnaraðila í öllum skólaleyfum. Þá sé hún tilbúin til þess að greiða, eins og hingað til, flug frá Íslandi til [...] og kosta fylgd með drengnum í fluginu.

Málsástæður varnaraðila

Varnaraðili vísar til þess að hann og sóknaraðili hafi verið í sambúð fyrstu tvö árin í lífi A og hafi frumtengsl hans ekki síður verið við varnaraðila. Hafnar varnaraðili því alfarið að sóknaraðili hafi ávallt verið aðalumönnunarforeldri barnsins. Þvert á móti hafi umönnun þess verið með jöfnum hætti.

Varnaraðili telur að engin skilyrði séu til þess að slíta sameiginlegri forsjá aðila yfir drengnum. Aðilar hafi gert samkomulag í árbyrjun 2013 vegna tímabundins flutnings sóknaraðila til [...] og sé það skásta fyrirkomulagið miðað við búsetu aðila í dag. Ekki sé brýn nauðsyn til þess að breyta forsjánni. Báðir aðilar séu hæfir forsjáraðilar, barnið sé ekki í hættu og umgengni sé ekki tálmuð. Þá sé ekki þörf á að drengurinn hefji nám í [...] í haust. Varnaraðili mótmælir því að skólaskylda drengsins ytra hefjist í haust. Telur hann gögn málsins sýna fram á að drengurinn verði ekki skólaskyldur fyrr en haustið 2015 þar sem hann verði ekki fimm ára fyrr en í desember nk. Þá sé drengurinn með lögheimili á Íslandi sem leiði til þess að hann sé, hvað sem öllu líður, ekki skólaskyldur í [...]. Telur varnaraðili að hagsmunum drengsins sé best borgið á Íslandi þar sem hann gangi í sama leikskólann og hann hafi gert um árabil. Meiri óvissa sé um aðstæður hans í [...]. Þá bjóði íslenska skólakerfið upp á meiri sveigjanleika vegna umgengni móður við drenginn. Varnaraðili vísar enn fremur til þess að með því að fella niður sameiginlega forsjá og fela sóknaraðila forsjá til bráðabirgða meðan að málið sé rekið fyrir dómstólum sé hætta á að sóknaraðili skapi sér betri rétt í forsjármáli þessu. 

IV.

Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003, sbr. 14. gr. laga nr. 61/2012, hefur dómari í máli um forsjá barns heimild til að úrskurða til bráðabirgða að kröfu aðila hvernig fara skuli um forsjá eða lögheimili barns eftir því sem barni er fyrir bestu. Í sama úrskurði getur dómari kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Í 2. mgr. sama ákvæðis er kveðið á um að hafni dómari kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár meðan forsjármál er til meðferðar fyrir dómi geti hann eigi að síður kveðið á um lögheimili barns, umgengni og meðlag til bráðabirgða. Eins og ráðið verður af ákvæðinu og bent er á í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 76/2003 er það grundvallarsjónarmið við slíka ákvörðun eins og ávallt hvað barni er fyrir bestu. Einvörðungu er um að ræða heimild fyrir dómara til að kveða upp úrskurð um forsjá til bráðabirgða en hann getur hafnað því að sameiginleg forsjá foreldra falli niður á meðan ágreiningur um forsjá barns er til meðferðar. Í athugasemdunum er beinlínis áréttað að almennt megi líta svo á að æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan máli er ráðið til lykta en dómari geti þá ákveðið hjá hvoru foreldri barn skuli eiga lögheimili, umgengni og meðlagsgreiðslur. Veigamikil rök þurfa því að standa til þess að gera breytingar á forsjá barns á meðan forsjárdeila er rekin fyrir dómstólum.

Eins og rakið er í málavaxtalýsingu hafa málsaðilar frá fæðingu A, sem er fjögurra og hálfs árs gamall, farið sameiginlega með forsjá hans. Þau skildu að skiptum í febrúar 2012, þegar hann var tveggja ára, og gerðu þá samkomulag um að hann hefði lögheimili hjá sóknaraðila en færi í umgengni til varnaraðila fimm/sex daga aðra hverja viku. Ári síðar samþykkti varnaraðili að sóknaraðili flytti tímabundið úr landi með barnið til [...] en hefði samt sem áður lögheimili hjá sóknaraðila á Íslandi. Í tilefni af því gerðu aðilar með sér nýjan umgengnissamning þar sem m.a. var ákveðið að drengurinn dveldi hjá varnaraðila ár hvert þann 1. janúar til 15. febrúar, 1. maí til 10. júní og 1. ágúst til 26. september. Hefur drengurinn gengið í leiksskóla í báðum löndum frá hausti 2013. Ekki hefur farið fram könnun á forsjárhæfni aðila en 25. júlí sl. var dómkvaddur matsmaður til að meta forsjárhæfni þeirra, tengsl aðila við drenginn o.fl. Þau gögn sem fyrir liggja í málinu benda hins vegar ekki til annars en að báðir aðilar séu hæfir til að fara með forsjá drengsins. Virðast samskipti þeirra vegna hans hafa gengið vel og hvorugt hefur hamlað umgengni hans við hitt forsjárforeldrið. Krafa sóknaraðila um bráðabirgðaforsjá er m.a. á því byggð að nauðsynlegt sé að drengurinn lúti forsjá hennar til að geta gengið í skóla í [...]. Engin gögn hafa verið lögð fram því til staðfestingar og þá virðist hin sameiginlega forsjá ekki hafa hamlað skólagöngu hans þar hingað til. Með vísan til alls framanritaðs verður því ekki talið að skilyrði séu til þess til að fella niður sameiginlega forsjá aðila á meðan ágreiningsmál þeirra er til meðferðar fyrir dóminum. Kröfu stefnanda um forsjá drengsins til bráðabirgða er því hafnað og skulu aðilar fara áfram með sameiginlega forsjá hans.

Með heimild í 2. mgr. 35. gr. barnlaga kemur þá til skoðunar hvar lögheimili drengsins skuli vera og umgengni hans við málsaðila á meðan mál þetta er til meðferðar fyrir dóminum. Fyrir liggja gögn frá [...] í [...] um að drengurinn hafi aðlagast vel í skólanum en hann hóf þar leikskólanám [...] haustið 2013. Næstkomandi haust býðst honum að hefja grunnskólanám [...] í sama skóla. Af hálfu skólans er gerð sú krafa að drengurinn mæti í skólann þegar skólinn starfar, 39 vikur á ári. Fjarvistarleyfi eru ekki veitt á þeim tíma. Takmörkuð gögn liggja fyrir um líðan drengsins í leikskóla sínum á Íslandi. Í skjali sem ber yfirskriftina „Foreldraviðtal vorönn 2013“, kemur þó fram að skiptin milli tveggja skóla séu honum ekki auðveld en hann sé samt ótrúlega duglegur að aðlagast. Eftir að aðilar slitu samvistum hefur hann dvalið meira hjá sóknaraðila en varnaraðila. Með þarfir drengsins í fyrirrúmi og í því skyni að skapa festu og öryggi fyrir hann, á meðan leyst verður úr forsjárdeilu foreldra hans fyrir dóminum og frekari gagnaöflun fer fram, þykir það honum fyrir bestu að hann búi áfram hjá sóknaraðila og verði gert kleift að stunda áfram nám í [...]. Verður lögheimili hans því áfram hjá sóknaraðila, eins og verið hefur og kveðið er á um í samkomulagi aðila frá 2013, en ekki eru efni til að fallast á kröfu sóknaraðila um að það verði í [...]. Í þessu felst að hafnað er kröfu varnaraðila um að lögheimilið verði hjá honum. Fyrir liggur að skólaganga drengsins ytra kallar á meiri viðveru hans í [...] en nefnt samkomulag gerir ráð fyrir og er óhjákvæmilegt að taka tillit til þess við ákvörðun um umgengni hans við varnaraðila. Þótt tillögur sem sóknaraðili hefur gert um umgengni drengsins við varnaraðila í öllum skólaleyfum feli í sér minni samveru feðganna en samkomulagið gerir ráð fyrir ganga þær að mati dómsins eins langt og unnt er miðað aðstæður og hagsmuni drengsins. Skal drengurinn því dvelja hjá varnaraðila í umgengni í öllum skólaleyfum hans frá [...], þó þannig að umgengni í jólaleyfi verði frá 28. desember til 2. janúar.

Rétt er að ákvörðun um málskostnað bíði efnisdóms.

Úrskurð þennan kvað upp Kolbrún Sævarsdóttir héraðsdómari, sem dómsformaður, ásamt Aðalsteini Sigfússyni og Odda Erlingssyni sálfræðingum.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Hafnað er kröfu sóknaraðila K um að fella niður sameiginlega forsjá hennar og varnaraðila, M, yfir drengnum A, meðan forsjármál aðila verður til lykta leitt.

Lögheimili drengsins skal, meðan málið er til meðferðar, vera áfram hjá sóknaraðila eins og verið hefur.

Þar til dómur gengur í málinu skal drengurinn dvelja hjá varnaraðila í skólaleyfum frá [...], þó þannig að umgengni í jólaleyfi verði frá 28. desember til 2. janúar.

Ákvörðun um málskostnað bíður efnisdóms.