Mánudaginn 24. mars 2014.
Nr. 175/2014.	Deutsche Bank AG London (Baldvin Björn Haraldsson hrl.) gegn Kaupþingi hf. (Þröstur Ríkharðsson hrl.)

Kærumál. Fjármálafyrirtæki. Slit. Samningur. Málsástæða. Erlend réttarregla.

Með samningi 9. nóvember 2007 skuldbatt D sig til að veita K hf. lausafjárfyrirgreiðslu gegn greiðslu árlegrar þóknunar. Í samningnum var meðal annars tiltekið að hraða skyldi greiðslu þóknunarinnar í því tilviki að breyting yrði á yfirráðum K hf., sem þá skyldi greiða þóknunina þegar í stað. F tók yfir vald hluthafafundar K hf. 9. október 2008, vék stjórn hans frá og skipaði honum skilanefnd. Með bréfi þann sama dag tilkynnti D K hf. að vegna breytinga á yfirráðum K hf. væri D laus undan skuldbindingum sínum samkvæmt samningnum. Samhliða þessu gerði D kröfu um að K hf. greiddi tafarlaust árlega þóknun samkvæmt fyrirmælum samningsins. D lýsti síðar kröfu við slit K hf. til heimtu þóknunarinnar. Með úrskurði héraðsdóms var hafnað að viðurkenna kröfu D við slit K hf. þar á meðal með skírskotun til þess að samkvæmt gögnum málsins lægi fyrir að D hefði áður talið að eftir atvikin 9. október 2008 mætti jafna stöðu K hf. til þess að hafin væru gjaldþrotaskipti á búi hans. Samkvæmt því hefði ekki orðið breyting á yfirráðum K hf. í merkingu hins umþrætta samnings er atvikin gerðust og D ætti þar af leiðandi ekki kröfu á hendur K hf. til heimtu þóknunar á grundvelli samningsins. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu hins kærða úrskurðar. Í dómi Hæstaréttar var meðal annars tekið fram að D hefði fyrir réttinum haft uppi nýja málsástæðu, þess efnis að yrði ekki fallist á að breytt yfirráð K hf. hefðu átt sér stað og réttur D til þóknunar úr hendi K hf. stofnast af þeim sökum, hefði krafa D fallið í gjalddaga við töku K hf. til slita á grundvelli 1. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Þessi málsástæða kom ekki til álita fyrir réttinum samkvæmt 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 4. mgr. 150. gr. sömu laga og 2. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. febrúar 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. mars sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. febrúar 2014 þar sem hafnað var tilgreindri kröfu sóknaraðila sem lýst var við slit varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að kröfu hans, samtals að fjárhæð 13.804.859 evrur og 13.500 sterlingspund, verði skipað í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 við slit varnaraðila. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Samkvæmt gögnum málsins gerðu aðilar 9. nóvember 2007 með sér samning um lausafjárfyrirgreiðslu. Eins og gerð er grein fyrir í hinum kærða úrskurði var í 7. gr. samningsins kveðið á um þóknun til sóknaraðila fyrir að takast á hendur þá skuldbindingu að veita varnaraðila, sem þá hét Kaupþing banki hf., lausafjárfyrirgreiðslu samkvæmt samningnum. Eftir grein 7.1 skyldi gjalddagi þóknunarinnar vera 9. nóvember ár hvert til og með 9. nóvember 2011. Samkvæmt grein 7.3 skyldi þó hraða greiðslu þóknunarinnar í því tilviki að breyting yrði á yfirráðum varnaraðila, en við það bæri honum að greiða sóknaraðila þóknunina þegar í stað.

Fjármálaeftirlitið tók yfir vald hluthafafundar varnaraðila 9. október 2008, vék stjórn hans frá störfum og skipaði honum skilanefnd samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Sóknaraðili sendi varnaraðila bréf sama dag þar sem tilkynnt var að vegna breytingar á yfirráðum varnaraðila, eins og lýst væri í f. lið 5. gr. áðurgreinds samnings, væri sóknaraðili laus undan skuldbindingum sínum samkvæmt honum. Jafnframt var þess krafist að sóknaraðila yrði greidd árleg þóknun eftir 7. gr. samningsins, að fjárhæð 12.906.602 evrur, sem samkvæmt grein 7.3 kæmi tafarlaust til greiðslu vegna breytingar á yfirráðum varnaraðila.

Í samræmi við efni bréfsins 9. október 2008 lýsti sóknaraðili við slit varnaraðila kröfu þeirri, sem um er deilt í málinu, að höfuðstól 12.906.602 evrur, auk 896.390 evra í vaxtakostnað og 1.857 evra og 13.500 sterlingspunda vegna útlagðs kostnaðar. Í greinargerð sóknaraðila í héraði kvaðst hann „einkum“ byggja á þeirri málsástæðu að ákvæði greinar 7.3 í samningi aðila hafi orðið virkt við fyrrnefnda ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Þrátt fyrir að með hinu tilvitnaða orði væri látið í veðri vaka að krafa sóknaraðila kynni að vera reist á öðrum málsástæðum komu þær hvorki fram í greinargerðinni né kæru hans til Hæstaréttar. Hins vegar sagði meðal annars í greinargerð sóknaraðila hér fyrir dómi: „Ef ekki yrði fallist á að breytt yfirráð hafi átt sér stað og krafan fallið í gjalddaga skv. ákvæði 7.3 í samningnum ... taka við ófrávíkjanleg ákvæði íslenskra laga um gjaldþrotaskipti ... Samkvæmt 1. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991 gjaldfalla allar kröfur á hendur varnaraðila frá og með 22. apríl 2009, þ.m.t. krafa sóknaraðila.“ Þessi nýja málsástæða sóknaraðila, sem ekki er í samræmi við málatilbúnað hans í héraði, kemur ekki til álita við úrlausn málsins fyrir Hæstarétti samkvæmt  2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 4. mgr. 150. gr. sömu laga og 2. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991.    

Að framangreindu virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Deutsche Bank AG London, greiði varnaraðila, Kaupþingi hf., 400.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. febrúar 2014.

                Þetta mál, sem barst dóminum, 15. febrúar 2013, með bréfi slitastjórnar Kaup­þings banka hf., var þingfest 5. mars það ár og tekið til úrskurðar 18. desember 2013.

                Sóknaraðili, Deutsche Bank AG, Winchester House, 1 Great Winchester Street, Lundúnum, Bretlandi, krefst þess að að viðurkennd verði krafa hans við slit Kaup­þings hf. að fjárhæð 12.906.602 evrur auk 896.390 evra í vaxtakostnað og 1.867 evrur og 13.500 bresk pund vegna útlagðs kostnaðar, samtals 13.804.859 evrur og 13.500 pund, svo og að krafa sóknaraðila njóti stöðu í réttindaröð skv. 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármála­fyrir­tæki.

                Sóknaraðili krefst einnig málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

                Varnaraðili, Kaupþing hf., kt. 560882-0419, Borgartúni 26, Reykjavík, krefst þess að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað en afstaða slitastjórnar staðfest.

                Hann krefst jafnframt máls­kostnaðar úr hendi sóknaraðila að teknu tilliti til virðis­aukaskatts.

Málavextir

                Haustið 2007 falaðist Kaupþing banki hf. eftir samningi við sóknaraðila til þess að tryggja mætti lausa­fjárstöðu bankans. Sókn­ar­aðili og Kaupþing undirrituðu, 9. nóv­em­ber 2007, samn­ing um lausafjárfyrirgreiðslu, „Liquidity Facility Agree­ment“ (samn­ingurinn). Sóknaraðili samdi skil­mála samn­ings­ins einhliða en sam­kvæmt samn­ingnum skuldbatt hann sig til að veita Kaup­þingi banka aðgang að lausafé með því að lofa að kaupa skuldabréf sem Kaup­þing myndi gefa út á gildistíma samn­ings­ins. Skulda­bréfin mátti Kaup­þing gefa út sam­kvæmt skulda­bréfa­útgáfum sínum, annað hvort EUR 12.000.000.000 Euro Medium Term Note Pro­gramme eða USD 10.000.000.000 US Medium Term Note Pro­gramme. Sú fjárhæð sem sókn­ar­aðili lofaði að kaupa sam­kvæmt samn­ingnum gat numið allt að 1.000.000.000 evra í sam­ræmi við skil­yrði hvorrar skulda­bréfa­útgáfu fyrir sig. Samn­ing­ur­inn gilti í fimm ár frá dag­setn­ingu hans. Sókn­ar­aðili þurfti aldrei að kaupa skulda­bréf af varnaraðila í sam­ræmi við skil­mála samn­ings­ins.

                Í 7. gr. samningsins er kveðið á um þóknun sóknaraðila fyrir þá skuld­bind­ingu að veita Kaupþingi banka aðgang að allt að 1.000.000.000 evra í fimm ár. Sóknaraðili inn­heimti ekki neina upphafsþóknun en sam­kvæmt grein 7.1 skyldi bankinn greiða sókn­ar­aðila þóknun að jafnvirði 0,35% af heild­ar­skuld­bind­ingunni árlega. Gjalddagi þókn­un­ar­innar var 9. nóvember ár hvert til og með 9. nóvember 2011. Kæmi til útgáfu skulda­bréfa á samn­ings­tím­anum skyldi eftir­stæðum árlegum greiðslum þóknunar flýtt hlut­falls­lega og þær greiddar á við­kom­andi útgáfu­degi, sbr. grein 7.2. Þannig var tryggt að sókn­ar­aðili fengi alltaf greidda þóknun sem næmi fjárhæð að jafnvirði fimm árlegra þókn­ana sem væri þó lækkuð með tilliti til núvirðisútreiknings skv. grein 7.1. Yrði breyt­ing á yfirráðum Kaupþings banka (e. Change of Control Event) á gildistíma samn­ings­ins skyldi eftir­stæðum árlegum greiðslum einnig flýtt og þær greiddar um leið og slíkur atburður yrði, sbr. grein 7.3. Þannig var einnig tryggt að sóknaraðili fengi alltaf þóknun að jafn­virði fimm árlegra þókn­ana skv. grein 7.1. Samkvæmt grein 18.(a) í samn­ingnum skyldu ensk lög gilda um hann.

                Fjármálaeftirlitið tók yfir vald hluthafafundar Kaupþings banka hf., 9. október 2008, vék félags­stjórn í heild sinni frá störfum og skipaði bank­an­um skila­nefnd í sam­ræmi við ákvæði 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 128/2008.

                Sama dag, 9. október 2008, tilkynnti sóknaraðili varnaraðila skriflega um gjald­fell­ingu hinnar árlegu þóknunar, á grundvelli ákvæðis í grein 7.3 í samningnum um breytingu á yfirráðum. Í ákvæðinu segir að komi til breytinga á yfir­ráðum útgef­anda skulda­bréf­anna, þ.e. Kaupþings banka, gjald­falli það árlega gjald sem útgefandi skuli greiða sóknar­aðila samkvæmt samn­ingnum, á þann hátt að útgefandi samþykki að greiða, undir slíkum kringum­stæðum, sam­tölu þeirra árlegu gjalda sem útgefandi hefði þurft að greiða á hverjum gjald­daga til loka samningstímans eftir breyt­ingu á yfir­ráðum, lækkað með til­liti til núvirð­is­útreikn­ings á greiðslunni þar sem hún sé í raun fyrir­fram greidd. Ákvæðið í heild sinni hljóðar svo á ensku:

Upon the occurrence of a Change of Control Event, the timing of payment of the Annual Facility Fee shall be accelerated. In such a case, the Issuer agrees to pay to the Liquidity Facility Provider immediately the present value of the Annual Facility Fee that would have been payable on each Facility Fee Pay­ment Date occurring after the date of the occurrence of the Change of Control Event (on the basis of the Net Facility Limit as at the occurrence of the Change of Control Event) as discounted to the date of payment of the present value of the Annual Facility Fee (with each year comprising 360 days of twelve 30-day months) at a rate equal to the Discount Rate.

                Sóknaraðili byggði á því í tilkynningunni til Kaupþings banka, að með þeirri ákvörðun Fjármálaeftirlitsins að taka yfir vald hluthafafundar bank­ans, víkja félags­stjórn í heild sinni frá störfum og skipa bankanum skilanefnd hafi þetta ákvæði samn­ings­ins orðið virkt þannig að sóknaraðili ætti kröfu á hendur varnar­aðila á grundvelli ákvæð­is­ins. Varnaraðili brást ekki við þessari til­kynn­ingu.

                Í grein 1 í samningnum um lausafjárfyrirgreiðslu er þessi skilgreining á „Change of Control Event“, sem hljóðar svo á ensku:

Change of Control Event means any single person, or group of persons acting in concert, acquires control of the Issuer (a Change of Control Event) and for this purpose, control means the power, direct or indirect (A) to vote more than 50 per cent of the securities having ordinary voting power for the election of directors of the Issuer, or (B) to direct or cause the direction of the manage­ment and policies of the Issuer whether by contract or otherwise the right to direct the management and policies whether by voting control, contract or other­wise of the Issuer.

                Kaupþingi banka hf. var veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóv­em­ber 2008 og var skipuð slita­stjórn 25. maí 2009 samkvæmt 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 44/2009 og 4. tölulið ákvæðis II til bráðabirgða við þau lög. Slitameðferð bankans hófst 22. apríl 2009.

                Varnaraðili, slitabú bankans, birti innköllun til skuld­heimtu­manna í fyrra sinni í Lög­birt­inga­blaði 30. júní 2009. Að liðnum sex mánuðum, 30. desember 2009, rann kröfu­lýs­ingar­frestur út. Sóknaraðili lýsti kröfu sinni við slita­með­ferð varnaraðila, 23. desember 2009. Sú krafa sem hér er til meðferðar fékk númerið 20100118-0006 í kröfu­skrá. Slitastjórn hafnaði kröfu varnaraðila, 22. nóvem­ber 2010, þar sem hún væri ekki nægilega rökstudd. Sóknaraðili mótmælti afstöðu slita­stjórnar til kröf­unnar á kröfu­hafa­fundi, 3. des­em­ber 2010. Árangurslaust var reynt að leysa ágrein­ing­inn á fundum. Á þeim rökstuddi varn­ar­aðili þá ákvörðun sína að hafna kröfu sókn­ar­aðila með því að hann teldi ekki uppfyllt fyrr­greint ákvæði samn­ings­ins um „Change of Control“ sem sókn­ar­aðili lagði til grundvallar kröfu sinni.

                Varnaraðili vísaði ágreiningnum til héraðsdóms Reykja­víkur til úrlausnar,15. febrúar 2013.

Málsástæður sóknaraðila

                Sóknaraðili byggir kröfu sína einkum á þeirri máls­ástæðu að grein 7.3 í samn­ingi hans við Kaupþing banka um lausafjárfyrirgreiðslu, hafi orðið virkt við þá ákvörðun Fjár­mála­eftir­lits­ins að taka yfir vald hluthafafundar Kaupþings banka, víkja félags­stjórn í heild sinni frá störfum og skipa bankanum skilanefnd.

                Skilyrði þess að grein 7.3 í samningnum eigi við, það er að yfirráð yfir varnar­aðila hafi breyst (e. Change of Control Event) þar sem (1) Fjármálaeftirlitið teljist vera aðili (e. person) samkvæmt greininni og (2) yfirtaka Fjármálaeftirlitsins á hluthafa­fundi varnaraðila og skipan skilanefndar yfir varnaraðila teljist vera „control“ í skiln­ingi sömu greinar.

Yfirráð yfir varnaraðila breyttust (Change of Control Event)

                Sóknaraðili byggir á því að grein 7.3 í samningnum um „Change of Control“ hafi tekið gildi með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, 9. október 2008, þar sem atburða­rásin frá birtingu ákvörðunarinnar falli undir áður nefnda skil­grein­ingu á „Change of Control Event“ samkvæmt samningnum.

                Samkvæmt skilgreiningunni breytist yfirráð varn­ar­aðila þegar ein­hver einn aðili (e. person) eða fleiri aðilar í sameiningu nái yfir­ráðum yfir honum en í því tilviki telj­ist breyting á yfir­ráðum (e. Change of Control Event) hafa orðið í skilningi samn­ings­ins. Þá segi enn fremur að í þessum tilgangi skuli yfirráð þýða beint eða óbeint vald til að (A) nýta meira en 50% atkvæðisréttar þeirra hluta sem veiti rétt til að taka þátt í kjöri um stjórn­ar­menn varnaraðila eða (B) til að stýra varn­ar­aðila eða hafa vald til að stýra stefnu hans hvort sem er skv. atkvæð­is­rétti, samn­ingi eða á annan hátt.

                Með 100. gr. a laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 128/2008, hafi Fjár­mála­eftir­litinu verið veitt heimild til að taka yfir vald hluthafafundar varnaraðila, víkja félags­stjórn frá störfum og skipa bankanum skilanefnd. Í 100. gr. a laga nr. 161/2002 komi nánar tiltekið fram að umboð stjórnar fjármálafyrirtækisins (varnaraðila) falli úr gildi og réttur hluthafa til að taka ákvarðanir um málefni þess á grundvelli eignar­hluta sinna verði jafnframt óvirkur. Í kjölfar þess að Fjármálaeftirlitið felldi úr gildi umboð félags­stjórnar og gerði rétt hluthafa til ákvarðanatöku óvirkan hafi verið skipuð skila­nefnd sem, samkvæmt fyrrgreindri 100. gr. a laga nr. 161/2002, hafi farið með sömu heim­ildir og félags­stjórn og hlut­hafa­fundur hefðu ella haft á hendi og starfaði almennt í samráði við Fjármála­eftir­litið.

                Sóknaraðili byggir þannig á því að Fjármálaeftirlitið sé aðili sem hafi tekið við yfir­ráðum í fyrrgreindum skilningi samningsins. Þar með hafi virkjast umrædd grein 7.3 um þóknun vegna breytingar á yfirráðum og á því sé fjárkrafa sóknaraðila byggð.

                Í þeim tilgangi að sýna fram á að breyting á yfirráðum (e. Change of Control Event) hafi orðið samkvæmt skýru orðalagi samningsins, telur sókn­ar­aðili mikilvægt að rekja hvernig Fjármálaeftirlitið og aðgerðir þess gagn­vart varnaraðila sjálfum, hlut­höfum hans, stjórn og stjórnun hans, 9. október 2008, upp­fylli öll skilyrði greinar 7.3. í samningnum samkvæmt enskum lögum, sbr. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 43/2000 um laga­skil á sviði samningaréttar og 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Fjármálaeftirlitið telst vera aðili (e. person) samkvæmt enskum rétti

                Samkvæmt ákvæði 18. (a) í samningnum gildi ensk lög um hann. Sókn­ar­aðili byggir kröfu sína á því að Fjármálaeftirlitið teljist aðili (e. person) sam­kvæmt enskum lögum þar sem í samningnum sjálfum sé ekki skil­grein­ing á slíkum aðila. Því verði sérstak­lega að líta til nánar tiltekinna enskra lagareglna við mat á því hvort Fjár­mála­eftirlitið teljist slíkur aðili.

                Samkvæmt málsgrein 6 1 (b) í Law of Property Act 1925, gildi sú regla að í samn­ingum undirrituðum eftir 31. desember 1925 falli undir hugtakið aðili (e. person) svo­kallað „corporation“, sbr. lögfræðiálit ensku lögmannstofunnar Slaugther & May frá 23. apríl sl. Þessi lagalega skilgreining á aðila (e. person) sé í samræmi við fyrri ákvörðun „High Court“ í máli Willmott gegn London Road Car Co Ltd. Í því máli hafi stefn­andi samþykkt að leigja stefnda land og byggingar. Leigu­samn­ingur sem aðilar undir­rituðu kvað á um bann við framleigu án samþykkis leigusala, stefn­anda í mál­inu, sem skyldi ekki verða neitað um þegar slíkt væri sanngjarnt með tilliti til þess um hvaða aðila (e. person) væri að ræða. Þegar annað félag sem bar heitið London General Omnibus Company („LCG“) keypti starfsemi stefnda óskaði stefndi eftir slíku samþykki frá stefnanda vegna framleigu til LCG. Þrátt fyrir að stefn­andi neitaði að gefa slíkt samþykki afhenti stefndi LCG landið og byggingarnar. Stefnandi höfðaði þá mál á hendur stefnda og fór fram á afhendingu landsins og bygg­ing­anna vegna van­efnda á umræddum leigusamningi enda ekki um aðila að ræða þar sem LCG væri félag. Niðurstaða dómsins var sú að hugtakið aðili samkvæmt leigu­samn­ingnum gæti vel falið í sér lögaðila og þar með félag.

                Um skilgreiningu á „corporation“ verði einnig litið til enskra laga en „corpor­ation“ sé skilgreint sem aðili er lög kveði á um að hafi önnur einkenni en eigendur/­með­limir þess, í þessu tilviki Fjármálaeftirlitsins. Nánar tiltekið sé þetta aðili sem sé bær að lögum til að hafa hagsmuna að gæta almennt, bær til að taka á sig samn­ings­skuld­bind­ingar, vera lögsóttur og lögsækja aðra í eigin nafni, ekki ósvipað og gildi í íslenskum rétti – þ.e. hver sá aðili sem er bær að lögum til að eiga réttindi og bera skyldur. Sé aðilinn erlendur verði hann viður­kenndur fyrir enskum dómstólum hafi verið til hans stofnað í samræmi við lög þess lands þar sem aðilinn var upphaflega stofn­settur. Í þeim tilgangi að sanna hina framan­greindu erlendu réttarreglu vísar sóknar­aðili til fjögurra dóma enskra dómstóla í eftir­far­andi málum:

(A)    Henriques gegn General Privileged Dutch Co. Hollenskt félag höfð­aði inn­heimtu­mál á hendur hópi einstaklinga vegna skuldar við sig. Hópurinn áfrýjaði til „House of Lords“ og bar það fyrir sig að ensk lög gerðu ekki ráð fyrir að erlend félög gætu höfðað slíkt mál fyrir enskum dómstólum en þar sem hollenska félagið gat sannað tilvist sína samkvæmt hollenskum lögum samþykkti dómstóllinn máls­höfð­un­ina og dæmdi hollenska félaginu í vil.

(B)    Newby gegn Von Oppen og Colt´s Patent Firearms Manufacturig Co. Hér til­tók enski dómstóllinn „High Court“ að eðli málsins samkvæmt gæti erlendur lögaðili einnig verið stefndi í máli fyrir enskum dómstólum tækist að sýna fram á að til hans hefði verið stofnað í samræmi við lög þess lands þar sem lög­aðil­inn var stofn­settur.

(C)    Lazard Bros & Co gegn Midland Bank Ltd. Áfrýjandi taldi rúss­neskt félag skulda sér tiltekna fjárhæð. „House of Lords“ tók það fram í forsendum fyrir niður­stöðu sinni að viðurkenna bæri rétthæfi erlends lög­aðila fyrir enskum dóm­stólum væri hægt að sýna fram á að til hans hefði verið stofnað í sam­ræmi við lög þess lands þar sem lögaðilinn var stofnsettur. Þar sem dóm­ur­inn taldi að sýnt hefði verið fram á slit hins erlenda lögaðila tók dómstóllinn það einnig sérstak­lega fram að líkt og með til­vist­ina bæri dómstólnum að hafna aðildar­hæfi þess lög­aðila fyrir enskum dóm­stólum sem hefði verið slitið í samræmi við lög þess lands þar sem umræddur lögaðili var stofn­aður.

(D)    Sarrio SA gegn Kuwait Investment. Aðildarhæfi kúveisks lög­aðila var viður­kennt samkvæmt enskum lögum af „Court of Appeal“ þar sem hægt var að sýna fram á að til hans hafði verið stofnað í samræmi við lög þess lands þar sem lög­aðilinn var stofn­settur.

                Framangreindu til viðbótar bendir sóknaraðili á að enskir dómstólar myndu viður­kenna slíkan aðila þótt slíkur aðili uppfyllti ekki alla eiginleika „corporation“ sam­kvæmt enskum lögum. Þessu til stuðnings vísar sóknaraðili til dóms enska dóm­stóls­ins „Court of Appeal“ í máli Bumper Development Corp. Ltd. gegn Metro­politan Police Commissioner, en samkvæmt málavaxtalýsingu í því máli var forn­mun stolið úr musteri og enskt félag keypti síðan muninn í góðri trú. Musterið höfð­aði því mál fyrir „House of Lords“ til að endurheimta fornmuninn af lögreglunni sem hafði lagt hald á hann. Dóm­stóllinn tók það sérstaklega fram að þótt must­erið væri ekki hæft til að reka mál sam­kvæmt enskum lögum væri það hæft samkvæmt lögum sem um aðil­ann giltu á Ind­landi og þar með var musterið talið bært til að höfða málið fyrir enskum dóm­stólum. Nánar tiltekið kveði enskur réttur á um að lög þess lands þar sem aðil­inn var upp­haflega stofnsettur skuli skera úr um hvort aðilinn sé aðild­ar­bær lög­aðili. Sé erlendur lögaðili stofnsettur í samræmi við reglur þess lands sem um hann gilda og lög­aðilinn er aðildarhæfur í því landi skuli hann tal­inn falla undir hug­takið aðili (e. person) og vera aðildarbær fyrir enskum dóm­stólum.

                Í ljósi framangreinds telur sóknaraðili einsýnt að Fjármálaeftirlitið samsvari því sem átt er við með hugtakinu „person“. Fjár­mála­eftirlitið hafi verið stofnað á grund­velli laga nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjár­mála­starf­semi og starfi sam­kvæmt þeim. Það sé sjálfstæð ríkis­stofnun sem lúti sérstakri stjórn en stofn­unin heyri undir ráðherra, sbr. 3. gr. laga nr. 87/1998. Þar með sé ljóst að Fjár­mála­eftirlitið hafi önnur einkenni en ríkið sem óþarft sé að gera nánari grein fyrir. Þá hafi Fjár­mála­eftir­litið almennt hagsmuna að gæta í starfsemi sinni, en það sé hlut­verk þess að hafa eftir­lit með starf­semi nánar tiltekinna aðila, sbr. 2. gr. laganna og séu ákvarðanir eftir­lits­ins ekki end­an­legar í þeim skilningi að höfða megi dóms­mál á hendur Fjár­mála­eftir­lit­inu til þess að fá úr því skorið hvort þær standist lög eða ekki. Fjár­mála­eftirlitið sé jafn­framt bært til þess að taka á sig sjálfstæðar samnings­skuld­bind­ingar, sbr. t.d. 2. mgr. 14. gr. laga nr. 87/1998. Að lokum megi einnig benda á að Fjár­mála­eftir­litið geti lög­sótt aðra í eigin nafni. Að öllu framangreindu virtu telur sókn­ar­aðili ljóst að Fjár­mála­eftirlitið uppfylli öll skilyrði enska hugtaksins „corporation“ í sam­ræmi við ensk lög auk þess sem Fjár­mála­eftir­litið hafi verið stofnað í samræmi við íslensk lög. Fjár­mála­eftirlitið sé einnig talið til þess bært að íslenskum lögum að eiga réttindi og bera skyldur. Af þessu leiði að Fjár­mála­eftir­litið falli undir hugtakið aðili (e. person) samkvæmt skil­grein­ingu samn­ings­ins, um breytingu á yfirráðum (e. Change of Control Event).

Yfirtaka Fjármálaeftirlitsins á hluthafafundi varnaraðila og skipan skilanefndar yfir varnaraðila telst vera „control“

                Sóknaraðili byggir einnig á því að yfirtaka hluthafafundar hafi falið í sér breyt­ingu á yfirráðum samkvæmt skilgreiningu samningsins á „Change of Control Event“. Eins og áður greini teljist það breyting á yfirráðum þegar einhver einn aðili (e. person) eða fleiri aðilar í sameiningu nái yfirráðum yfir varnar­aðila. Þá segi enn fremur að í þessum tilgangi skuli yfirráð þýða beint eða óbeint vald til að (A) nýta meira en 50% atkvæðisréttar þeirra hluta sem veiti rétt til að taka þátt í kjöri um stjórnar­menn varn­ar­aðila eða (B) til að stýra varn­ar­aðila eða hafa vald til að stýra stefnu hans hvort sem er skv. atkvæðisrétti, samn­ingi eða á annan hátt.

                Samkvæmt 100. gr. a laga nr. 161/2002 geti fjármálafyrirtæki í fjárhags- eða rekstrar­erfið­leikum upp á sitt eindæmi leitað eftir því við Fjármálaeftirlitið að það taki við ráðum yfir fyrirtækinu. Taki Fjármálaeftirlitið beiðnina til greina geti það fellt úr gildi umboð stjórnar fjármálafyrirtækisins og verði þá jafnframt óvirkur réttur hlut­hafa eða stofnfjáreigenda til að taka ákvarðanir um málefni þess á grundvelli eign­ar­hluta sinna.

                Samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, 9. október 2008, hafi það meðal ann­ars tekið yfir vald hluthafafundar og vikið félagsstjórn í heild sinni frá störfum þegar í stað í samræmi við framangreint ákvæði 100. gr. a laga nr. 161/2002. Í ljósi þessa telur sóknaraðili einsýnt að slík yfirtaka á valdi hlut­hafa­fundar í sam­ræmi við laga­heim­ild feli í sér breytingu á yfirráðum (e. control) skv. ákvæði samn­ings­ins.

                Þá telur sóknaraðili einnig auðsýnt að í þeirri ákvörðun Fjármálaeftirlitsins að víkja allri félagsstjórn varnaraðila frá og að skipa skilanefnd í hennar stað felist einnig breyt­ing á yfirráðum (e. control) skv. fyrrgreindu samningsákvæði. Heim­ildum slíkrar skila­nefndar séu einnig gerð skil í 1. mgr. 100. gr. a laga nr. 161/2002 en þar komi bein­línis fram að skila­nefnd fari ein með sömu heimildir að lögum og eftir sam­þykktum fjár­mála­fyrir­tækis­ins og stjórn og hluthafafundur hefði ella haft á hendi. Sam­kvæmt umræddri ákvörðun, 9. október 2008, skyldi skilanefndin fylgja ákvörð­unum sem eftirlitið tæki á grund­velli 100. gr. a laga nr. 161/2002 og starfa í samráði við það.

                Fjármálaeftirlitið hafi því haft beina heimild lögum samkvæmt til að (A) nýta meira en 50% atkvæðisréttar þeirra hluta sem veita rétt til að taka þátt í kjöri um stjórn­ar­menn varnaraðila og (B) stýra varnaraðila og stefnu hans alfarið enda hafi fyrri stjórn varnaraðila áður farið þess á leit við Fjármálaeftirlitið að það tæki yfir vald hlut­hafa­fundar varnaraðila. Í framhaldinu hafi eftirlitið vikið allri félags­stjórn frá og skipað skilanefnd eins og áður segi.

                Í ljósi alls framangreinds telur sóknaraðili einsýnt að öll skilyrði ákvæðis 7.3 í samn­ingi aðila sem liggur til grundvallar þessu ágreiningsmáli séu uppfyllt. Hann telur kröfu sína því lögmæta að öllu leyti og krefst þess að hún verði viðurkennd að fullu við slita­með­ferð varnaraðila.

Útreikningur dráttarvaxta og kostnaður í aðalkröfu

                Sóknaraðili krefst þess að við höfuðstólinn leggist dráttarvextir samkvæmt breskum lögum sem kallist „Late Pay­ment of Commercial Debts (Interest) Act“ frá 1998 þar sem þjónustu­samn­ingurinn sé milli aðila sem falli undir framangreind lög. Sam­kvæmt þeim lögum beri krafa sóknaraðila 8% ársvexti umfram opin­bert skráð álag Englands­banka frá 10. október 2008 samkvæmt útgefinni vaxta­töflu þess banka, 30. júní 2008, sem hafi verið 5% og krefjist sóknar­aðili þeirra vaxta til 22. apríl 2009. Krafa sóknar­aðila um dráttarvexti frá 10. október 2009 til 22. apríl 2009 nemi því 896.390 evrum og krefjist sóknar­aðili þess að krafan njóti stöðu í réttindaröð skv. 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

                Sóknaraðili krefst einnig útlagðs kostnaðar vegna innheimtu kröfunnar í sam­ræmi við ákvæði 11.(b) í samningnum. Útlagður kostnaður vegna innheimtu kröf­unnar nemi 1.867 evrum og 13.500 breskum pundum eins og kröfu­lýs­ing sýni. Sóknaraðili krefst þess að fjárkrafa hans vegna kostnaðar njóti rétthæðar skv. 113. gr. laga nr. 21/1991. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

                Kröfu sinni til stuðnings vísar sóknaraðili til íslenskra og breskra laga. Hann vísar til laga nr. 21/1991, nr. 161/2002, nr. 38/2001, nr. 43/2000 og nr. 91/1991, allra eins og þeim hefur síðar verið breytt. Krafa hans um málskostnað byggist á ákvæði 130. gr. laga nr. 91/1991 og lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt af málskostnaði. Sókn­ar­aðili byggir einnig á grundvallarreglum kröfu- og samningaréttar. Sóknaraðili vísar jafnframt til tveggja breskra réttarheimilda Late Payment of Commercial Debts (Interest) Act 1998 og Law of Property Act 1925.

Málsástæður varnaraðila

                Varnaraðili byggir á því að sóknaraðili eigi ekki réttmæta kröfu á hendur sér á grund­velli samnings aðila um lausafjárfyrirgreiðslu. Yfirráð varnaraðila hafi ekki breyst við skipun skila­nefndar eins og hugtakið „breytt yfirráð“ sé skilgreint í samn­ingi málsaðila, sókn­ar­aðili hafi gjaldfellt aðra samninga milli málsaðila á grundvelli ógjaldfærni varn­ar­aðila, og túlka beri skilmála samningsins varnaraðila í hag. Því beri að hafna öllum kröfum og máls­ástæðum sókn­ar­aðila sem byggi á samningnum.

Yfirráð breyttust ekki við skipun skilanefndar (e. Change of Control Event)

                Varnaraðili andmælir ekki þeim full­yrð­ingum sóknaraðila að Fjár­mála­eftirlitið teljist aðili (e. person) samkvæmt enskum lögum enda sé eftirlitið bært að íslenskum lögum til að eiga réttindi og bera skyldur og geti komið fram sem aðili í dóms­máli fyrir íslenskum dómstólum.

                Varnaraðili hafnar hins vegar alfarið þeim málatilbúnaði sóknaraðila, að sá atburður þegar Fjármálaeftirlitið ákvað, 9. október 2008, að taka yfir vald hlut­hafa­fundar varn­ar­aðila, víkja félagsstjórn hans í heild sinni frá störfum og skipa honum skila­nefnd falli undir hugtakið „breytt yfirráð“ (e. Change of Control Event) eins og sá atburður sé skilgreindur í samningi aðila. Þegar af þeirri ástæðu hafi grein 7.3 í samn­ingnum um greiðslu þóknunar ekki orðið virk við þann atburð og því geti sókn­ar­aðili ekki talist eiga réttmæta kröfu á hendur varnaraðila á grundvelli samn­ings­ins. Öllum full­yrð­ingum og röksemdum sóknaraðila þess efnis sé hafnað sem röngum.

                Varnaraðili telur ljóst að svo alvarleg og afdrifarík ákvörðun að taka yfir vald hlut­hafa­fundar varnaraðila, víkja félagsstjórn hans frá störfum og skipa yfir varn­ar­aðila skilanefnd, sem Fjármálaeftirlitið hafi tekið, í skjóli opinbers valds, með það fyrir augum að takmarka afleiðingar efnahagshruns á Íslandi, hefði ekki verið tekin hefði varn­ar­aðili ekki verið ógjaldfær og kominn í greiðsluþrot. Varnaraðili bendir á að þessi skiln­ingur hafi verið staðfestur í dómaframkvæmd Hæstaréttar þar sem fram komi að með skipan skilanefndar yfir varnaraðila hafi réttarstaða varnaraðila og við­semj­anda hans orðið þannig að leggja mætti hana að jöfnu við að hafin væru gjald­þrota­skipti á búi varnaraðila. Aðstöðu aðila verði því ekki jafnað til þess að yfir­ráð hafi breyst eins og sóknaraðili fullyrði. Þessu til stuðnings vísar varnaraðili meðal ann­ars til dóms Hæsta­réttar í máli nr. 17/2013 frá 25. febrúar 2013 þar sem segi m.a.:

Þrátt fyrir þetta verður að gæta að því að þótt í 100. gr. a. laga nr. 161/2002, eins og hún hljóðaði samkvæmt 5. gr. laga nr. 125/2008, hafi ekki verið mælt fyrir um sérstaka málsmeðferð í framhaldi af ákvörðun eins og þeirri, sem Fjár­málaeftirlitið tók um sóknaraðila 9. október 2008, voru öll málefni hans sett undir skilanefnd, sem skipuð var í skjóli opinbers valds og hlaut samkvæmt heiti sínu að hafa verið ætlað að leggja drög að aðgerðum til skuldaskila sókn­ar­aðila (Kaupþings). [...] Við þessar aðstæður mátti leggja réttarstöðu aðila að jöfnu við að hafin væru gjaldþrotaskipti á búi sóknaraðila (Kaup­þings) [...]. (Áherslubreytingar varnaraðila)

                Með vísan til þess sem að framan greinir telur varnaraðili ljóst að samn­ing­ur­inn verði ekki á skynsamlegan hátt túlkaður á annan veg en að umræddur atburður, það er skipan skilanefndar yfir varnaraðila, falli undir ákvæði c-liðar 5. gr. samn­ings­ins. Ótvírætt verði ráðið af víðtæku orðalagi þess ákvæðis að því hafi verið ætlað að taka á öllum tilvikum sem kynnu að koma upp og lytu að ógjaldfærni varn­ar­aðila á einn eða annan hátt. Enn fremur gefi það augaleið að ákvæði f-liðar 5. gr., sbr. grein 7.3 í samningnum, um uppsagnar- og gjald­fell­ing­ar­heim­ildir sóknar­aðila kæmu breytt yfirráð (e. Change of Control Event) á varnaraðila til á frjálsum mark­aði með kaupum á ákveðnum fjölda hluta eða öðrum leiðum, hafi engan veginn verið ætlað að gilda um það færi varnaraðili í greiðslustöðvun, slita­með­ferð, gjaldþrot eða álíka uppgjör vegna ógjaldfærni hans.

                Þessu til nánari skýringar bendir varnaraðili á að í 5. gr. samningsins sé gerður skýr greinarmunur annars vegar á breytingum á yfirráðum (e. Change of Control Event) hjá varnaraðila, sbr. f-lið, og hins vegar á gjaldþroti, slitameðferð og öðrum álíka atburðum, sbr. c-lið ákvæðisins. Nánar tiltekið komi fram um þetta atriði í 5. gr. að skylda sóknaraðila til að skrá sig og greiða fyrir skuldabréf sem Kaup­þing gaf út sé m.a. háð því að:

c) the Issuer having not gone into liquidation and not being dissolved, there having been no meeting of the members or creditors the Issuer convened for the purpose of considering a resolution (or to petition for) its winding-up or for its administration and no such resolution having been passed, no liquida­tor, trustee in bankruptcy, judicial custodian, compulsary manager, receiver, admini­strative receiver, administrator or similar officer having been appointed (or requested to be appointed) in respect of the Issuer or any of its assets and no event analogous (in the opinion of the Liquidity Facility Provider) to that described in this paragraph (c) having occured in any jurisdiction;

og;

                f) no Change of Control Event having occured since the date of this Agree­ment.

                Að áliti varnaraðila sýnir einföld skoðun á c- og f-lið 5. gr. að í þessum staf­liðum séu tvö aðskilin samningsákvæði sem sé hvoru um sig ætlað að hafa réttaráhrif sam­kvæmt efni sínu. Samningsákvæðunum hafi með öðrum orðum verið ætlað að taka á og bregð­ast við ólíkum atburðum sem kynnu að verða á gildistíma samningsins.

                Framangreindur skilningur varnaraðila fái meðal annars stoð í því að í hvorum staf­liðnum um sig sé sjálfstætt skilyrði sem varnaraðila hafi borið að upp­fylla til þess að skylda sókn­ar­aðila gæti orðið virk. Þá verði skýrt ráðið af niðurlagi 5. gr. að sókn­ar­aðila hafi verið heim­ilt að leysa sig undan skuldbindingum sínum skv. samn­ingnum hvort heldur sem er með vísan til þess að yfirráð varnaraðila breyttust (e. Change of Control Event), sbr. f-lið 5. gr., eða þeirra atburða sem taldir séu í c-lið 5. gr. samn­ings­ins (gjald­þrot, slita­með­ferð o.fl.). Loks verði b-liður 10. gr. samningsins ekki skil­inn á annan veg en þann að líta beri á þau atvik sem tilgreind eru í c-lið 5. gr. ann­ars vegar og í f-lið hins vegar sem tvær mismunandi vanefndaástæður. Vanefnd á öðru hvoru ákvæð­inu hafi verið nægj­an­leg til þess að sóknaraðili gæti sagt samningnum upp, sbr. orða­lagið:

[If] the Issuer fails to comply with any other provision under this Agreement [...] the Liquidity Facility Provider may by notice to the Issuer cancel all or any part of the Facility Limit.

                Á afleiðingum þessara vanefndaástæðna sé hins vegar sá grundvallarmunur að sókn­ar­aðili skyldi eiga rétt á núvirtri eingreiðslu tiltekinnar fjárhæðar yrði vanefnd varn­ar­aðila rakin til breyttra yfirráða hjá varnaraðila (e. Change of Control Event), sbr. grein 7.3 í samningnum en sóknaraðili ætti ekki rétt á slíkri greiðslu yrði van­efnd rakin til annarra ástæðna eins og til dæmis ógjaldfærni varnaraðila.

                Af þessum ástæðum telur varnaraðili ljóst að í c- og f-lið 5. gr. samn­ings­ins séu tvö aðskilin ákvæði sem hafi sjálfstæða þýðingu fyrir samn­ings­sam­band aðila. Varn­ar­aðili bendir á að sá skilningur sé í samræmi við enskar og íslenskar túlkunar­reglur sem kveði á um að öll ákvæði samninga eigi að hafa merk­ingu fyrir við­kom­andi samn­ings­samband. Varnaraðili telur fráleita þá hugmynd, að túlka megi samn­ing­inn á þann hátt að sami atburður, það er sú ákvörðun Fjár­mála­eftir­lits­ins að skipa varn­ar­aðila skila­nefnd, geti átt undir tvö gerólík samn­ings­ákvæði, þ.e. bæði c- og f-lið 5. gr., en á því virðist málatilbúnaður sóknar­aðila reistur. Væri skiln­ingur sóknaraðila aftur á móti réttur mætti eins halda því fram að ákvæði c-liðar 5. gr. væri merkingar­laust og þar með óþarft fyrir efni samningsins þar sem öll þau atriði sem þar eru nefnd myndu hvort sem er falla innan marka f-liðar 5. gr. Slíkur mála­til­bún­aður standist enga skoðun.

                Að öllu framangreindu virtu sé auðséð, að mati varnaraðila, að greiðsluþrot Kaup­þings banka, 9. október 2008, falli undir ákvæði c-liðar 5. gr. samningsins enda þyki ljóst af orða­lagi þess að því hafi verið ætlað að gilda um slíkan atburð. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna öllum kröfum sóknaraðila sem byggja á þeim haldlausa mála­til­bún­aði að horft verði fram hjá umræddu samningsákvæði og að ógjaldfærni bank­ans verði þess í stað heimfærð undir ákvæði f-liðar 5. gr., sbr. ákvæði 7.3 í samn­ingnum.

Sóknaraðili gjaldfelldi aðra samninga með vísan til ógjaldfærni varnaraðila

                Í tengslum við áður raktar málsástæður vekur varnaraðili athygli á því að sóknaraðili gjaldfelldi aðra samninga sína við varnaraðila í október 2008 með vísan til þess að varnaraðili hefði, 9. október 2008, verið kominn í greiðsluþrot þegar Fjár­mála­eftir­litið ákvað að taka yfir vald hluthafafundar varnaraðila, víkja félagsstjórn hans frá störfum og skipa honum skilanefnd.

                Í því sambandi bendir varnaraðili í fyrsta lagi á að sóknaraðili og Kaupþing banki hf. hafi gert með sér ramma­samn­ing um afleiðuviðskipti, svonefndan ISDA 2002 Master Agreement (ISDA-samningurinn), sem tók gildi 30. janúar 2003. Frá undir­ritun hans og allt þar til bankinn varð ógjaldfær hafi þó nokkrir afleiðu­samn­ingar verið gerðir milli sóknaraðila og Kaupþings banka sem lutu ákvæðum ISDA-samn­ings­ins, en í 5. kafla hans sé fjallað um vanefnda- og uppsagnarástæður (e. Events of Default and Term­in­ation Events).

                Sóknaraðili hafi, 9. október 2008, tilkynnt Kaupþingi banka um gjald­fell­ingu (e. Term­in­ation Notice) á öllum afleiðugerningum undir ISDA-samningnum þar sem varn­ar­aðili hefði van­efnt samninginn. Sóknaraðili hafi stutt gjald­fell­ing­una við ákvæði 5(a)(vii) (Bankruptcy) í ISDA-samningnum sem fjalli um van­efndir vegna ógjald­færni, gjaldþrots, slitameðferðar, nauða­samn­ings­um­leit­ana o.fl. Í þessari til­kynn­ingu sóknar­aðila hafi sagt um þetta atriði:

Deutsche Bank tilkynnir gagnaðila hér með að einn eða fleiri atburðir hafi átt sér stað og séu viðvarandi skv. rammasamningnum. Sérstaklega ber að nefna, án takmörk­unar, að vanefndartilvik hefur átt sér stað og er viðvarandi skv. gr. 5(a)(vii) ramma­samn­ings­ins og að viðbótar-uppsagnartilvik hefur átt sér stað skv. gr. 5(b)(vi) ramma­samn­ings­ins.

                Með hliðsjón af ákvæði 5(a)(vii) sem sóknaraðili hafi þarna vísað til verði til­kynn­ingin ekki skilin á annan hátt en þann að sóknaraðili hafi gjaldfellt við­kom­andi afleiðu­samn­inga á grundvelli þeirrar vanefndaástæðu að varnaraðili væri kom­inn í greiðslu­þrot. Þessa tilkynningu um gjaldfellingu ISDA-samn­ings­ins hafi sókn­ar­aðili sent sama dag og hann sendi tilkynningu um gjaldfellingu hins umþrætta samn­ings, 9. október 2008.

                Í annan stað megi nefna að, 28. september 2007, hafi sóknaraðili og varn­ar­aðili gert með sér lánasamning sem bar heitið EUR 300.000.000 Deposit Agreement (FRB-lána­samn­ing­urinn).

                Í 20. kafla FRB-lánasamningsins sé fjallað um vanefndaástæður (e. Events of Default) samkvæmt samningnum. Sérstaka athygli veki hins vegar að í 7. kafla FRB-lána­samn­ingsins, sem beri heitið Fyrirframgreiðsla og Niðurfelling (e. Prepayment and cancell­ation), sé í grein 7.2 ákvæði um breytt yfirráð (e. Change of Control) og áréttar varnaraðili sérstaklega að sá atburður sé skilgreindur efnislega á sama hátt og í samn­ingnum um lausafjárfyrirgreiðslu. Að auki megi nefna að bæði ákvæði 7.3 í þeim samn­ingi og ákvæði 7.2 í FRB-lánasamningnum hafi veitt sókn­ar­aðila heimild til gjaldfellingar breyttust yfirráð yfir varnaraðila.

                Eins og áður greini hafi sóknaraðili gjaldfellt lánin undir FRB-lána­samn­ingnum með vísan til greiðsluþrots varnaraðila. Í þeirri gjald­fell­ingar­til­kynn­ingu, dag­settri 10. október 2008, hafi nánar tiltekið komið fram:

Vanefndartilvik hefur orðið samkvæmt gr. 20.7 (Gjaldþrotameðferð) inn­láns­samn­ingsins, sem rekja má til þess að: [...] (ii) íslenska Fjármálaeftirlitið tók yfir vald hluthafafundar lántaka og skipaði slitastjórn sem þegar hefur tekið við heimildum stjórnar, eins og greint er frá í yfirlýsingu lántaka dagsettri 9. októ­ber 2008. (Undirstrikun varnaraðila)

                Varnaraðili bendir á að vanefndaákvæði 20.7 (Gjald­þrota­með­ferð) FRB-lána­samn­ingsins, því ákvæði sem sóknaraðili grundvallaði fram­an­greinda gjaldfellingu á, svipi óneitanlega til orðalagsins í van­efnda­ákvæði c-liðar 5. gr. í samn­ingi aðila um lausa­fjárfyrirgreiðslu. Þannig kveði þau bæði á um það með víð­tækum hætti að líta beri á það sem vanefnd varnaraðila verði hann gjald­þrota, fari hann í slitameðferð o.s.frv. Varnaraðili telur ljóst að sókn­ar­aðili, sem samdi ákvæði beggja samninga ein­hliða, hafi ætlað umræddum ákvæðum sama hlut­verk, þ.e. að veita sóknaraðila heim­ild til að segja upp viðkomandi samn­ingum kynni varn­ar­aðili að verða ógjaldfær á ein­hvern hátt. Annar skiln­ingur sé ein­fald­lega rangur að mati varn­ar­aðila.

                Varnaraðili leggi sérstaka áherslu á að gjaldfellingartilkynningar sóknaraðila þar sem byggt hafi verið á ógjaldfærni varnaraðila sem van­efnda­ástæðu, séu í sam­ræmi við skilning varnaraðila á ákvæðum samninganna. Þá sam­ræm­ist þær enn fremur þeirri niðurstöðu Hæstaréttar að við skipun skilanefndar yfir varn­ar­aðila, hafi réttar­staða varnaraðila og viðsemjanda hans verið þannig, að leggja mætti að jöfnu við að hafin væru gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila.

                Þegar allt framangreint sé haft í huga veki athygli að talsverðs misræmis gæti í ann­ars vegar málatilbúnaði sóknaraðila í greinargerð hans og hins vegar þeim til­kynn­ingum sem hann sendi varnaraðila um gjaldfellingu á öðrum samn­ingum milli aðila. Nánar tiltekið verði að telja undarlegt að sókn­ar­aðili hafi gjaldfellt afleiðusamninga undir ISDA-samningnum og FRB-lána­samn­ing­inn með vísan til vanefndaákvæða sem gildi um greiðsluþrot, slitameðferð, greiðslu­stöðvun o.fl., á sama tíma og sóknaraðili gjald­felldi hinn umþrætta samning um lausa­fjár­fyrir­greiðslu á grund­velli breyttra yfir­ráða (e. Change og Control Event) yfir varn­ar­aðila. Varn­ar­aðili telur þessa fram­kvæmd sérstaklega einkennilega þegar haft sé í huga að sókn­ar­aðili hafi byggt gjald­fell­ingu FRB-lánasamningsins á fyrr­nefndu van­efnda­ákvæði þrátt fyrir til­vist „change of control“ ákvæðis. Sóknaraðili hafi þó vísað til sama atburðar í báðum til­kynn­ing­unum, að Fjármálaeftirlitið hefði tekið yfir stjórn varn­ar­aðila með skipun skila­nefndar.

                Ekki verði önnur ályktun dregin en að eina ástæða þessa misræmis í mála­til­bún­aði sóknaraðila milli samninga sé sú staðreynd að sóknaraðili hafi eygt mögu­leika á að fá greidda þóknun úr hendi varnaraðila gæti hann gjaldfellt samn­ing­inn á grund­velli breyttra yfirráða (change of control), en slík þóknun hafi ekki staðið til boða yrði samningur gjaldfelldur á grundvelli greiðsluþrots varnaraðila. Þetta sé skýrt dæmi um kröfuhafa sem velji ákvæði í hverjum samningi fyrir sig sem henti honum best án þess að gæta innbyrðis samræmis í málatilbúnaði sínum (e. cherry-pick­ing).

Túlka ber skilmála samningsins varnaraðila í hag

                Varnaraðili áréttar að enda þótt í samningi aðila felist tvíhliða og gagn­kvæmt samningssamband sé óumdeilt að sóknaraðili hafi samið skilmála samningsins ein­hliða, en þetta verði meðal annars ráðið af fram lögðu tölvuskeyti sóknaraðila til starfs­manns varn­ar­aðila. Varnaraðili hafi því lítið haft um orðalag samn­ings­ins að segja.

                Varnaraðili byggir á því að telji dómurinn vafa leika á túlkun samningsins um hvort hinn margnefndi atburður, þegar Fjármálaeftirlitið tók yfir vald hlut­hafa­fundar varn­ar­aðila, vék stjórn hans frá og skipaði honum skilanefnd, falli undir c- eða f-lið 5. gr., beri á grundvelli meginreglunnar in dubio contra stipulatorem að meta þann vafa sókn­ar­aðila í óhag þar sem hann samdi skilmála samningsins. Nánar tiltekið byggir varn­ar­aðili á andskýringarreglu samningarréttar sem meginreglu við skýringu og túlkun samninga, en af henni leiði að túlka beri óljós eða umdeilanleg samn­ings­ákvæði þeim aðila í óhag sem hafi samið þau einhliða, eða ráðið til lykta þeim atriðum sem valda ágreiningi.

                Að mati varnaraðila verður hugtakinu breytt yfirráð (e. Change of Control), eins og það er skilgreint í samningi aðila, ekki jafnað við það þegar yfir varnaraðila er skipuð skila­nefnd sem var ætlað að leggja drög að skuldaskilum hans. Það var aug­ljós­lega ekki tilgangur ákvæðisins og leiki enginn vafi á því að hvorki sókn­ar­aðili né varn­ar­aðili hafi haft þann skilning í upphafi samningssambandsins. Í þessu sam­bandi bendir varn­ar­aðili á að áður en sóknaraðili hafi útbúið lokaútgáfu samningsins hafi hann sent varnaraðila viðskiptaskilmála (e. Term Sheet), þar sem rétt­indi, skyldur og kjör aðila í væntanlegu samningssambandi hafi verið ákvörðuð. Varn­ar­aðili leggur sér­staka áherslu á að í skilmálunum sé hugtakið breytt yfirráð (e. Change of Control Event) skilgreint mun þrengra en í samningnum. Telur varn­ar­aðili skil­málana veita sterka vísbendingu um það hvaða inntak aðilar ætluðu raun­veru­lega að veita umræddu samn­ings­ákvæði.

                Þá bendir varnaraðili á að þekkt sé í fjármálagerningum, sérstaklega þeim sem varði skuldabréf, að ákvæði um breytt yfirráð (e. Change of Control) séu höfð til trygg­ingar fjárfestum slíkra bréfa, komi til þess að meirihluti af hlutum í útgefanda þeirra sé keyptur með lánsfé, þ.e. skuldsettum yfirtökum. Slík trygging sé þá til þess fallin að verja fjárfesta fyrir mikilli verðlækkun á skuldabréfum þeirra með því að gera þeim kleift að selja (e. put) bréfin aftur til útgefandans á fyrir fram ákveðnu verði. Varn­ar­aðili bendir á að slík ákvæði séu hins vegar byggð á þeirri mikilvægu forsendu að viðkomandi útgefandi sé keyptur á markaði. Hlutverk þeirra sé aftur á móti ekki, eins og sóknaraðili byggi á, að veita fjárfestum vernd í kjölfar greiðsluþrots við­kom­andi útgefanda. Telja verði að þetta eigi sérstaklega við þegar slíkir atburðir falli undir gildis­svið annarra ákvæða í þeim samningum sem gerðir hafi verið vegna við­skipt­anna.

                Loks bendir varnaraðili á að það leiði af meginreglu samningaréttar um samn­ings­frelsi að við túlkun samnings skipti mestu máli að leiða í ljós vilja eða tilætlun sem liggi að baki yfirlýsingum aðila, að því leyti sem samrýmst geti eðli­legum hug­myndum eða trausti sem yfirlýsingin veki eða geti vakið í huga mót­tak­anda hennar. Að mati varnaraðila gat sóknaraðila ekki dulist við samn­ings­gerðina að því ákvæði sem hann reisir kröfur sínar á hafi ekki verið ætlað að veita honum rétt til greiðslu úr hendi varn­ar­aðila yrði hann ógjaldfær. Að öllu framangreindu virtu væri að mati varn­ar­aðila veru­lega ósanngjarnt yrði fallist á kröfu sóknaraðila, byggða á samn­ings­ákvæði sem hafi engan veginn verið ætlað að gilda um greiðsluþrot varn­ar­aðila, en það verði auð­veld­lega ráðið af orðalagi þess og annarra ákvæða samn­ings­ins. Telja verði þetta eiga sér­stak­lega við þegar haft sé í huga að sóknaraðili samdi skilmála samn­ings­ins ein­hliða og hafði þannig öll tök á að orða þá skýrar en raun bar vitni.

                Varnaraðili styður kröfur sínar við lög um gjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991 og megin­reglur þeirra laga. Jafnframt vísar hann til laga nr. 161/2002 um fjár­mála­fyrir­tæki og meginreglna samningaréttar. Krafa hans um málskostnað er reist á XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 en krafa um virðisaukaskatt á málflutnings­þóknun byggist á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

Niðurstaða

                Sóknaraðili, Deutsche Bank AG, og Kaupþing banki gerðu með sér, 9. nóv­em­ber 2007, samning um lausafjárfyrirgreiðslu. Sóknaraðili lofaði að kaupa af Kaupþingi skuldabréf að fjárhæð allt að einum milljarði evra á fimm ára tímabili. Fyrir þá þjón­ustu að veita Kaupþingi aðgang að þessu lausafé skyldi Kaupþing banki greiða sókn­ar­aðila þóknun árlega. Þóknunin skyldi þó aðeins greiðast í tveimur tilvikum, ef sókn­ar­aðili keypti skuldabréf af bankanum eða ef yfirráð yfir bankanum breyttust. Sóknar­aðili keypti aldrei nein skuldabréf af Kaupþingi banka á grundvelli þessa samn­ings.

                Þegar Fjármálaeftirlitið ákvað, 9. október 2008, að skipa Kaupþingi banka skila­nefnd til­kynnti sóknaraðili bankanum að hin árlega þóknun væri fallin í gjald­daga vegna breyttra yfirráða yfir honum.

                Hugtakið breytt yfirráð er skilgreint þannig í 1. grein samningsins að einn aðili eða hópur aðila sem vinni saman, öðlist yfirráð yfir útgefanda og hvað það varðar þýði yfir­ráð vald, beint eða óbeint, til þess að ráða meira en 50% atkvæða verðbréfa sem fylgir almennur atkvæðaréttur til kjörs á stjórnendum útgefanda, eða að stjórna eða ráða stefnu og stýringu stjórnar útgefanda með samningi eða á annan hátt öðlast rétt til þess að stjórna stjórn og stefnu útgefanda hvort sem það er með atkvæðisrétti, samn­ingi eða á annan hátt.

                Í 5. gr. þessa samnings sóknaraðila við Kaupþing banka um lausa­fjár­fyrir­greiðslu eru sett ýmis skilyrði fyrir því að sóknaraðili yrði skuldbundinn til að kaupa skulda­bréf af Kaupþingi. Þeirra á meðal eru að:

                a) sóknaraðili varð að hafa fengið tilkynningu frá útgefanda sem uppfyllti kröfur 6. gr.,

                b) útgefandi bréfanna, Kaupþing banki, varð að vera gjaldfær og mátti ekki teljast, samkvæmt lögum, ófær um að greiða skuldir sínar á gjalddaga og ekki hafa hætt eða hótað að hætta allri starfsemi sinni,

                c) útgefandi bréfanna, Kaupþing, mátti ekki sæta skiptameðferð og ekki hafa verið leystur upp, eigendur hans eða kröfuhafar máttu ekki hafa fundað í þeim tilgangi að álykta um slit eða búskipti og engin slík ályktun mátti vera samþykkt, enginn bústjóri, fjárvörsluaðili við gjaldþrot, vörsluaðili skipaður af dómara eða samsvarandi stjórn­andi mátti hafa verið skipaður til að stýra eignum útgefandans og enginn sam­svar­andi atburður, að mati sóknaraðila, mátti hafa orðið,

                d) útgefandi varð að uppfylla lágmarkskröfur um eigið fé samkvæmt lögum nr. 161/2002,

                e) útgefandi mátti, á útgáfudegi skuldabréfanna, ekki hafa lægra láns­hæfis­mat en Baa2 (stöðugar horfur) hjá matsfyrirtækinu Moodys og BBB (stöðugar horfur) frá Fitch,

                f) ekki mátti hafa orðið breyting á yfirráðum útgefanda frá undirritun samn­ings­ins,

                g) ekkert mátti hafa gerst sem ylli því að upplýsingar og ábyrgðir samkvæmt 8. gr. væru ekki lengur réttar,

                h) á útgáfudegi skuldabréfa mátti Kaupþing banki ekki hafa brotið efnislega gegn ákvæðum samningsins nema sóknaraðili hefði lýst yfir því að hann ætlaði ekki að bera það brot fyrir sig.

                Væri eitthvert ofangreindra skilyrða ekki uppfyllt væri lánveitandanum, Deutsche Bank, heimilt (en ekki skylt) að tilkynna útgefandanum, Kaupþingi banka, að lánveitandinn væri laus undan skuldbindingu sinni samkvæmt 2 gr., þ.e.a.s. þeirri að kaupa skuldabréf af Kaupþingi.

                Samkvæmt 7. gr. skyldi ekkert þessara vanefndatilvika þó veita sóknaraðila rétt til greiðslu þóknunar nema það tilvik sem tilgreint er í f-lið, að yfirráð yfir Kaup­þingi banka breyttust.

                Í þessu máli þarf að svara því hvort sú ákvörðun Fjár­mála­eftir­lits­ins, 9. októ­ber 2008, að skipa Kaupþingi banka skilanefnd sé atburður sem falli undir f-lið 5. gr. samn­ings­ins eins og sóknaraðili heldur fram eða undir c-lið 5. gr. samningsins eins og varnaraðili byggir á.

                Varnaraðili hefur bent á að sóknaraðili hafi tilkynnt Kaupþingi banka, 9. október 2008, að hann gjaldfelldi svo­nefndan ISDA-samning þar sem vanefndatilvik samkvæmt ákvæði 5(a)(vii) Bank­ruptcy um gjaldþrot hefði orðið og væri vanefndin við­var­andi. Þegar sóknaraðili gjaldfelldi lán undir FRB-lána­samn­ingnum tilkynnti hann Kaup­þingi banka hf., 10. október 2008, að van­efnda­til­vik hefði orðið sam­kvæmt ákvæði 20.7 Insolvency Proceedings þar sem Kaupþing Singer & Fried­lander hafi með dóms­úrskurði verið sett undir stjórn bústjóra og þar sem Fjár­mála­eftir­litið hafi tekið yfir vald hluthafafundar og skipað bankanum skila­nefnd.

                Framlögð gögn sýna þannig að sóknaraðili taldi varnaraðila ógjaldfæran, 9. októ­ber 2008, svo og að hann væri í stöðu sem jafna mætti til þess að hafin væru gjald­þrota­skipti á bankanum. Hæstiréttur hefur í dómi, 25. febrúar 2013, í máli nr. 17/2013 staðfest þessa sýn sókn­ar­aðila á réttarstöðu Kaupþings banka.

                Með vísan til þessa dóms Hæstaréttar verður að leggja til grundvallar að 9. októ­ber 2008 hafi varnaraðili verið í aðstöðu sem leggja megi að jöfnu við að hafin væru gjaldþrotaskipti á búi hans. Í dóminum er áréttað að það hafi verið hlutverk þeirrar skilanefndar sem Fjármálaeftirlitið skipaði að leggja drög að aðgerðum til skulda­skila varnaraðila.

                Sóknaraðili hefur lagt fyrir dóminn úrlausnir enskra dómstóla þar sem, að hans sögn, eru orðaðar meginreglur um túlkun samninga að enskum rétti. Af þeim sem hér þykja hafa þýðingu eru þessar helstar:

                Þegar dómari metur hvað samningsaðilar áttu við með þeim orðum sem þeir kusu að nota, á dómstóllinn að spyrja sig að því hvað sanngjörn manneskja, sem hefur allar þær upplýsingar sem eðlilegt er að gera ráð fyrir að samningsaðilar hafi haft á þeim tíma þegar samningurinn var gerður, hafi gert ráð fyrir að þeir hafi meint. (When deter­min­ing what the parties to a contract meant by the language they chose, the court asks what a reasonable person, who had all the background knowledge which would rea­son­ably have been available to the parties at the time they contracted, would have under­stood the parties to have meant.)

                Túlkun samnings skal vera hlutlæg. (The interpretation of a contract is an objective exercise.)

                Dómurinn á ekki að spyrja sig að því hver var tilætlun samningsaðilanna, heldur hvað sanngjörn manneskja hefði haldið að væri tilætlun samningsaðilanna, út frá þeim orðum sem þeir völdu að nota. (The question for the court is not what the parties‘ intentions were, but what a reason­able person would have taken the parties‘ intent­ions to be from the words actually used.)

                Þegar ákvæði er ótvírætt verður dómurinn að beita því enda þótt niðurstaðan sam­ræmist ekki eðlilegum viðskiptaháttum. (Where a provision is unambiguous, the court is bound to apply it, even when the result is not commercially reasonable.)

                Orð í samningum skulu hafa þá merkingu sem þau hafa almennt, jafnvel þótt niður­staðan virðist ósanngjörn fyrir annan málsaðilann. (Words used in a contract should be given their ordinary meaning, even if the consequences appear to be harsh for one side or another.)

                Túlkun ensks dómstóls á samningi hefst á texta samningsins. (In interpreting a contract, an English court will start with the language of the contract itself.)

                Að virtum þeim túlkunarreglum sem sóknaraðili hefur lagt fyrir dóminn er það mat dómsins að sanngjörn manneskja, sem hefur sömu upplýsingar og samningsaðilar höfðu við samningsgerðina, telji, þegar hún horfir hlutlægt á texta samningsins og þau orð sem voru valin og hefur ekki í huga hvort útkoman kunni að vera ósanngjörn, að samn­ings­aðilar hafi ætlað sér, í c-lið 5. gr., að lýsa rétt­ar­stöðu sem samsvari þeirri sem Kaup­þing banki var í þegar Fjár­mála­eftir­litið tók yfir vald hluthafafundar hans, 9. október 2008, og skipaði honum skila­nefnd.

                Það er jafnframt mat dómsins að hin sanngjarna, upplýsta, hlutlægt hugsandi mann­eskja, sem þó skeytir ekki um ósanngjarna niðurstöðu, telji, þegar 5. gr. samn­ings­ins er metin heildstætt, að samningsaðilar hafi ætlað sér, við gerð samningsins, að láta það réttarástand sem lýst er í f-lið samningsins taka til þess þegar annað félag nær yfir­­ráðum yfir útgefanda á frjálsum markaði en ekki þegar lög­gjafi þess lands þar sem útgef­andi er stofnaður grípur til þeirrar neyðarráðstöfunar að heimila opinberri stofnun að hlut­ast til um málefni hans, til þess að tryggja starf­semi fjár­mála­kerfis landsins.

                Þykir í þessu sambandi ekki hafa þýðingu tilkynning Fjármálaeftirlitsins á ensku, 9. október 2008, þar sem segir að Fjármálaeftirlitið hafi á grundvelli heimildar frá Alþingi „proceeded to take control of Kaupþing“. Í íslensku útgáfu til­kynn­ing­ar­innar segir að Fjár­mála­eftirlitið hafi skipað skilanefnd sem taki við öllum heimildum stjórnar Kaup­þings. Af lestri enskra laga verður ekki annað séð en það verkefni, að taka við öllum heimildum stjórnar, sé einmitt hið sama og viður­kenndur bústjóri (licensed insolvency practitioner) fær oftast nær þegar hann tekur til starfa undir þeim ýmsu heitum (liquidator, trustee in bankruptcy, judicial custodian, compulsory man­ager, receiver, administrative receiver, administrator) sem hlutverki hans eru fengin í c-lið 5. gr. lausa­fjár­fyrir­greiðslu­samn­ings­ins, hvort sem hann er skipaður til verks­ins af stærsta kröfuhafa skuldarans, eins og mun tíðkast í enskum rétti, eða af dóm­stóli.

                Það er því niðurstaðan að þegar Fjármálaeftirlitið tók yfir stjórn Kaup­þings banka hf., 9. október 2008, hafi ekki orðið breyting á yfirráðum (Change of Control) í þeim skiln­ingi sem það hugtak hefur í samningi sem sóknaraðili, Deutsche Bank AG, gerði við Kaupþing banka hf., 9. nóvember 2007. Ákvæði í grein 7.3 í samn­ingnum varð því ekki virkt. Af þeim sökum á Deutsche Bank ekki fjárkröfu við slit Kaup­þings á grundvelli þessa samnings um lausafjárfyrirgreiðslu.

                Vegna þessarar niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991, verður sóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðila 900.000 krónur í málskostnað. Við ákvörðun hans hefur verið tekið tillit til skyldu varnaraðila til þess að greiða virðis­auka­skatt af mál­flutn­ings­þóknun.

                Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

                Hafnað er þeirri kröfu sóknaraðila, Deutsche Bank AG, við slit Kaup­þings hf. sem er númer 20100118-0006 á kröfuskrá varnaraðila.

                Sóknaraðili greiði varnaraðila 900.000 kr. í máls­kostnað.