Mánudaginn 4. júní 2007.
Nr. 279/2007.	K (Oddgeir Einarsson hdl.) gegn M (Svala Thorlacius hrl.)

 

Kærumál. Börn. Umgengnisréttur.

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um umgengnisrétt M við börn hans og K á meðan mál vegna ágreining þeirra um forsjá barnanna væri til meðferðar.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hjördís Hákonardóttir og Hrafn Bragason.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. maí 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7. maí 2007, þar sem hafnað var þeirri kröfu málsaðila hvors um sig að fá forsjá tveggja sona þeirra til bráðabirgða, en kveðið á um að umgengni varnaraðila við drengina skyldi vera með nánar tilgreindum hætti. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði breytt þannig að hafnað verði kröfu varnaraðila um umgengni við drengina. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Sóknaraðili höfðaði mál þetta gegn varnaraðila og krafðist þess meðal annars að samningi aðila um sameiginlega forsjá sona þeirra yrði slitið og henni einni falin forsjá barnanna. Ágreiningur aðila í þessum þætti lýtur einungis að ákvæði hins kærða úrskurðar um umgengni varnaraðila við drengina. Sóknaraðili hefur lagt nýtt gagn fyrir Hæstarétt, sem er greinargerð sálfræðings 9. maí 2007, þar sem meðal annars er lýst viðtali sálfræðingsins við eldri drenginn. Kemur þar fram að drengurinn hafi í viðtalinu sagst vera hræddur við varnaraðila. Varnaraðili hefur ennfremur lagt fyrir réttinn bréf lögreglustjórans í Reykjavík 9. maí 2007, þar sem tilkynnt er, að kæru sóknaraðila á hendur varnaraðila vegna ætlaðra kynferðisbrota gegn eldri syni þeirra, sé vísað frá á grundvelli 1. mgr. 76. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.

Ráða má af forsendum hins kærða úrskurðar að héraðsdómari hafi í ljósi fyrirliggjandi gagna metið það svo að ávirðingar aðila í garð hvors annars eigi ekki að ráða niðurstöðu um umgengnisrétt varnaraðila við drengina á meðan mál vegna ágreinings um forsjá þeirra er til meðferðar. Ekki eru efni til að hagga því mati í ljósi gagna málsins, þar á meðal þeirra nýju gagna, sem áður greinir, en ekki hefur verið gerð krafa um að umgengni fari fram undir eftirliti. Ber að flýta meðferð málsins, sbr. 3. mgr. 38. gr. barnalaga. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt er að aðilar beri hvor sinn kostnað af kærumáli þessu.

Um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því sem í dómsorði segir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar 150.000 krónur.

 

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7. maí 2007.

Mál þetta var höfðað 15. desember 2006 um forsjá tveggja barna aðila, A, fæddur [...] 2000, og B, fæddur [...] 2002. Í þinghaldi 13. febrúar 2007 var lögð fram krafa um bráðabirgðaforsjá barnanna og er sá þáttur málsins hér til úrlausnar. Sóknaraðili er M, [heimilisfang]. Varnaraðili er K, [heimilisfang]. Varnaraðili skilaði greinargerð í bráðabirgðaforsjár­þættinum 17. apríl sl. Málið var munnlega flutt 30. apríl sl. og ágreiningur aðila um bráðabirgðaforsjá barnanna tekinn til úrskurðar.

Sóknaraðili krefst þess að hann fái til bráðabirgða forsjá beggja drengjanna þar til endanlegur dómur gengur um forsjá þeirra og að varnaraðila verði til bráðabirgða gert að greiða með drengjunum einfalt meðlag þar til endanlegur dómur gengur í málinu. Þá er þess krafist, nái framangreind krafa ekki fram að ganga, að kveðið verði á um umgengni sóknaraðila við syni sína, aðra hverja helgi frá föstudagseftirmiðdegi til sunnudagskvölds, laugardag helgina eftir helgarumgengni og miðvikudags­eftir­miðdag til fimmtudagsmorguns. Jafnframt er krafist málskostnaðar úr hendi varnar­aðila.

Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað. Jafnframt er þess krafist að varnaraðili fái til bráðabirgða forsjá beggja drengjanna þar til endanlegur dómur gengur um forsjá þeirra. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.

                                I.

Málsaðilar hófu sambúð árið 1993 og slitu henni árið 2001. Þeim fæddist drengurinn A í október 2000. Drengurinn B fæddist í apríl 2002, um hálfu ári eftir að aðilar slitu sambúð sinni. Aðilar gerðu samkomulag um að forsjá drengjanna yrði sameiginleg en að lögheimili þeirra væri hjá varnaraðila.

Ekki liggur fyrir sérstakt samkomulag um umgengni sóknaraðila við börnin. Samkvæmt framburði sóknaraðila við munnlegan flutning málsins hafði hann reglu­lega umgengni við drengina, aðra hverja helgi og í sumarleyfum, þar til í ágúst 2006 er varnaraðili stöðvaði umgengni.

Hinn 23. nóvember 2006 var tekin fyrir hjá sýslumanninum í Reykjavík beiðni sóknaraðila um umgengni hans við drengina. Í endurriti úr sifjamálabók Reykjavíkur kemur fram að varnaraðili hafi upplýst að umgengni lægi niðri sem standi. Drengirnir vilji ekki fara til sóknaraðila og því hefði hún hætt að láta þá fara í umgengni. Þá hafi hún ekki ætlað að taka afstöðu til umgengni meðan fyrirsjáanlegt forsjármál væri til meðferðar. Var sóknaraðila kynnt þessi afstaða varnaraðila. Varnaraðili höfðaði svo mál fyrir dóminum á hendur sóknaraðila 15. desember 2006 um forsjá drengjanna.

Fyrir liggur í gögnum málsins, og fram kom í aðilaskýrslum við munnlegan flutning málsins, að varnaraðili ásakar sóknaraðila um kynferðislega misnotkun á eldri drengnum, A. Í málinu hafa verið lögð fram gögn vegna athugunar barnaverndaryfirvalda og Barnahúss í því sambandi. Í niðurlagi minnispunkta Barna­húss vegna rannsóknarviðtals, sem fram fór 31. október 2006 við A, segir að ekkert í frásögn drengsins bendi til að hann hafi orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi og var málinu því lokið af hálfu Barnahúss. Í bréfi lögmanns varnaraðila, dags. 4. apríl 2007, til lögreglustjóra höfuðborgarsvæðisins, eru kærð meint kynferðisbrot sóknar­aðila gegn A.

Einnig liggur fyrir kæra varnaraðila til lögreglu á hendur sóknaraðila, frá 7. september 2006, vegna meintra hótana sóknaraðila í hennar garð, sem hann hefði sagt við son þeirra. Þá liggur fyrir bókun í dagbók lögreglu frá 12. nóvember 2006 þar sem varnaraðili óskaði eftir því að meint ónæði og heimsókn sóknaraðila yrði fært til bókar.

Í málinu liggja fyrir tilkynningar til barnaverndaryfirvalda, ein frá móðurafa drengjanna og tvær undir nafnleynd, sem bárust á tímabilinu september til nóvember 2006, þar sem tilkynnandi lýsir áhyggjum af drengjunum vegna sambýlismanns varnar­aðila sem sé eiturlyfjaneytandi og handrukkari.

Einnig liggur fyrir bréf frá X-skóla, til barnaverndar Reykjavíkur, en A hóf skólagöngu þar 29. september sl. Í bréfinu kemur m.a. fram að hegðun A beri vott um vanlíðan. Hann eigi við hegðunar­vanda að etja, aðlagist ekki vel í félagahóp og námsleg staða hans sé slök.

Þá liggur fyrir bráðabirgðaskýrsla vegna athugunar barnalæknis og sálfræðings á A, í kjölfar 5 ára skoðunar í ungbarnavernd, þar sem upp hefðu komið áhyggjur af hegðun drengsins. Í skýrslunni kemur m.a. fram að í leikskóla hafi menn haft vissar áhyggjur af málþroska, fínhreyfiþroska og einkennum á hegðunar- og tilfinninga­sviði. Í athuguninni hefði málgeta drengsins mælst verulega undir getu jafnaldra. Matslistar hefðu verið lagðir fyrir varnaraðila og leikskólakennara og svör þeirra bent til talsverðrar viðkvæmni og vanlíðunar hjá A, auk þess sem hann virtist óstýrilátur og eiga talsvert erfitt með að einbeita sér. Svörin hefðu gefið svipaða mynd af honum í leikskóla og heima. Sá vandi sem hæst hafi borið hefði verið tilhneiging hans til að halda sig til hlés. Þá kemur fram að það hve drengurinn eigi erfitt með að skilja og nota mál geti að einhverju leyti tengst erfiðleikum hans við að einbeita sér og hafa samskipti við aðra. Mælt var með nánari greiningu á drengnum og stuðningi. Frekari úrræði yrðu ákveðin að lokinni nánari greiningu.

                                II.

Sóknaraðili byggir kröfu sína um úrskurð um forsjá og meðlag til bráðabirgða á 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Sóknaraðili segir að samkvæmt gögnum málsins sé ríkjandi mikil vanlíðan hjá drengjunum, hegðunarvandamál og óróleiki og brýnt að þeir komist sem fyrst í reglusamt og öruggt umhverfi. Í ljósi allra aðstæðna leggur sóknaraðili áherslu á að úrskurður um forsjá og meðlag til bráðabirgða gangi sem allra fyrst.

Sóknaraðili kveðst hafa verið í góðu tilfinningalegu sambandi við drengina og tekið virkan þátt í lífi þeirra. Hann hafi alla tíð verið náinn drengjunum.

Sóknaraðili telur allar ytri aðstæður sínar betri en hjá varnaraðila. Hann starfi sem málari og sé í sambúð með C, skrifstofumanni hjá [...]. Fjárhagsleg geta þeirra sé góð. Þau búi í 5 herbergja íbúð þannig að drengirnir gætu haft þar sérherbergi.

Sóknaraðili heldur því fram að breyting á samskiptum við varnaraðila hafi versnað síðastliðið sumar vegna sambýlismanns varnaraðila. Varnaraðili hafi hindrað umgengni sóknaraðila við börnin og hindrað að hann fái upplýsingar um náms­framvindu.

Sóknaraðili telur heimilisaðstæður varnaraðila óforsvaranlegar og skaðlegar fyrir börnin. Drengirnir eigi við erfiðleika að stríða sem megi rekja til þessara aðstæðna. Varnaraðili sé hvorki hæf né hafi getu til að taka á vandanum og líðan drengjanna muni því versna. Vísar sóknaraðili til þess að varnaraðili hafi átt við geðræn vandamál að stríða og eitt sinn verið lögð inn á geðdeild. Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum telur sóknaraðili sannað að umbúnaður og heimilisaðstæður varnaraðila séu óforsvaranlegar. Varnaraðili taki ekki á málefnum drengjanna og hafni aðstoð frá sóknaraðila.

Sóknaraðili byggir kröfu sína einnig á því að hann hafi alla burði til að búa þeim ástríkt heimili. Hann hafnar alfarið ásökunum um kynferðislegt ofbeldi og segir þær fráleitar. Þá mótmælir hann því að hafa haft í hótunum við varnaraðila.

Um varakröfu sína um umgengni við drengina vísar sóknaraðili til þess að hann eigi, samkvæmt barnalögum, rétt til umgengni við drengina. Nauðsynlegt sé að úrskurðað verði um ríflega umgengni. Í því sambandi vísar sóknaraðili til þess að hann þurfi að endurbyggja samband sitt við drengina eftir að umgengni féll niður á síðastliðnu ári. Þá sé ástand óstöðugt á heimili varnaraðila og drengirnir þurfi því meira á sóknaraðila og heimili hans að halda. Sóknaraðili mótmælir því að umgengni verði undir eftirliti barnaverndaryfirvalda.

                                III.

Varnaraðili segir að ástæður þess að hún hafi tálmað tímabundið umgengni sóknaraðila við drengina sé fyrst og fremst sterkur grunur um kynferðislegt ofbeldi af hans hálfu sem eldri drengurinn, A, hafi lýst fyrir sér að hafi ítrekað átt sér stað. Hafi þetta verið kært til lögreglunnar. Einnig hafi báðir drengirnir kvartað yfir því að sambýliskona sóknaraðila hefði snúið upp á hendur þeirra. Varnaraðili telur að sér sem móður sé ekki fært að rengja orð barna sinna um slík atriði og láta þau aftur í slíkar aðstæður. Varnaraðili telur hér vega þungt að drengirnir vilji alls ekki fara til föður síns og sé það ekki á færi hennar að þvinga þá til umgengni gegn vilja sínum. Þá hafi drengirnir pissað undir og fengið martraðir eftir heimsóknir til föður. Vonast varnaraðili til að með matsgerð dómkvadds matsmanns eða lögreglurannsókn megi komast betur til botns í þessu alvarlega máli.

Varnaraðili telur í ljósi framangreinds að það séu ótvíræðir hagsmunir drengj­anna að móðir fari alfarið með forsjá þeirra, a.m.k. meðan málið sé rekið, og að umgengni föður verði í öllu falli ekki komið á við núverandi aðstæður.

Varnaraðili segir aðstæður á heimili hennar góðar og að hún hafi nægan tíma til að sinna þeim þar sem hún vinni ekki úti í kjölfar slyss sem hún varð fyrir. Ekkert hafi komið fram um að hún reynist drengjunum ekki góð móðir og að ekki sé hægt að kenna henni um námserfiðleika A. Varnaraðili mótmælir aðdróttunum um geðheilsu hennar og því að eiturlyfjaneytandi búi á heimili hennar. Við skýrslutöku varnaraðila við munnlegan flutning málsins sagði hún að vinur hennar hafi verið á heimilinu vegna hótana sóknaraðila. Þau eigi ekki í ástarsambandi.

Fari svo að dómurinn úrskurði um umgengni sóknaraðila við drengina telur varnaraðili að sú umgengni eigi að vera lágmarksumgengni og ekki vera yfir nótt. Helst eigi umgengni að vera undir eftirliti barnaverndaryfirvalda.

                                IV.

Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 hefur dómari heimild til að úrskurða til bráðabirgða hvernig fara skuli um forsjá barns, eftir því sem barninu er fyrir bestu. Jafnframt getur dómari kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Ákvæði þetta á fyrst og fremst við þegar svo hagar til við skilnað foreldra eða sambúðarslit að frumákvörðun liggur ekki fyrir þar um og ákveða þarf hver hafi forsjá á meðan ágreiningur um það er til meðferðar. Upplýst hefur verið að aðilar fara sameiginlega með forsjá drengjanna. Í 2. mgr. 35. gr. barnalaga segir að hafni dómari kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár, meðan forsjármál er til meðferðar fyrir dómi, geti hann kveðið á um lögheimili barns, umgengni og meðlag til bráðabirgða. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að barnalögum segir, um 2. mgr., að almennt megi líta svo á að æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan máli er ráðið til lykta.

Ljóst er af gögnum málsins og málatilbúnaði aðila að djúpstæður ágreiningur er kominn upp með aðilum og þeir bera hvort annað ávirðingum. Þær ávirðingar eru hins vegar ósannaðar og geta því ekki ráðið niðurstöðu í þessum þætti málsins. Frekari gagnaöflun á eftir að fara fram í forsjármáli aðila og hefur sérfróður matsmaður verið dómkvaddur til að meta forsjárhæfni aðila og tengsl þeirra við drengina. Verður á þessu stigi ekkert fullyrt um forsjárhæfni aðila. Þótt góð samskipti og samstaða foreldra um hagsmuni barna sinna séu nauðsynleg svo sameiginleg forsjá geti gengið telur dómurinn það ekki þjóna best hagsmunum A og B að raska högum þeirra og breyta forsjá þeirra að svo komnu máli. Í því sambandi verður einkum að líta til þess að A virðist eiga við erfiðleika að stríða, hverjar sem ástæður þess kunna að vera, og hann hefur á stuttum tíma ítrekað þurft að skipta um skóla. Að öllu þessu virtu verður kröfum aðila, hvors um sig, hafnað. Skulu málsaðilar því fara áfram sameiginlega með forsjá beggja drengjanna.

Æskilegt er að drengirnir njóti umgengni við föður. Í VIII. kafla barnalaga nr. 76/2003 er mælt fyrir um gagnkvæman umgengnisrétt barns og þess foreldris sem barn býr ekki hjá, og þá vernd, sem þessi réttur nýtur. Er þar ekki aðeins um að ræða rétt og skyldu foreldris til umgengni við barnið, heldur ekki síður rétt barnsins til umgengni við foreldra sína. Þessi réttur foreldra og barna nýtur sérstakrar verndar samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 3. mgr. 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 18/1992.

Dómari telur nauðsynlegt að tryggja drengjunum og sóknaraðila nokkuð rýmri umgengni en hefðbundna umgengni aðra hverja helgi, svo drengirnir haldi góðum tengslum við báða foreldra sína meðan forsjármálið er til meðferðar. Þar sem langt er um liðið frá því drengirnar hafa umgengist sóknaraðila er rétt að fara hægt af stað til að byrja með. Skulu drengirnir njóta umgengni við sóknaraðila miðvikudaginn 9. maí nk. frá kl. 16 til kl. 20, laugardaginn 19. maí og sunnudaginn 20. maí nk. frá kl. 10 til kl. 18, og miðvikudaginn 23. maí nk. frá kl. 16 til kl. 20. Drengirnir skulu eftir það, þar til endanleg niðurstaða er fengin í forsjárdeilu aðila, dvelja hjá sóknaraðila aðra hvora helgi, frá klukkan 17 á föstudegi til klukkan 18 á sunnudegi, í fyrsta sinn föstu­daginn 1. júní nk. Þá skuli drengirnir dvelja hjá sóknaraðila einn eftirmiðdag, á miðviku­dögum, næstu viku á eftir helgarumgengni, frá klukkan 16 til klukkan 20.

Ákvörðun málskostnaðar verður látin bíða efnisdóms í málinu.

Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir, settur héraðsdómari.

                                Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Kröfum aðila, hvors um sig, um að fá forsjá drengjanna, A og B, til bráðabirgða er hafnað.

Umgengni sóknaraðila við drengina skal vera miðvikudaginn 9. maí nk. frá kl. 16 til kl. 20, laugardaginn 19. maí og sunnudaginn 20. maí nk. frá kl. 10 til kl. 18, og miðvikudaginn 23. maí nk. frá kl. 16 til kl. 20. Drengirnir skulu eftir það dvelja hjá sóknaraðila aðra hvora helgi, frá klukkan 17 á föstudegi til klukkan 18 á sunnudegi, í fyrsta sinn föstudaginn 1. júní nk. Þá skulu drengirnir dvelja hjá sóknaraðila einn eftirmiðdag, á miðvikudögum, næstu viku á eftir helgarumgengni, frá klukkan 16 til klukkan 20.

Ákvörðun málskostnaðar bíður efnisdóms í málinu.