Miðvikudaginn 4. maí 2005.
Nr. 505/2004.	Bragi Henningsson Heiðar Þór Pálsson Jón Kristinsson Kenneth W. Balys og Unnur Steingrímsdóttir (Sigurmar K. Albertsson hrl.  Marteinn Másson hdl.) gegn Vesturbrú ehf. og (Karl Axelsson hrl.  Heimir Örn Herbertsson hdl.) Reykjavíkurborg til réttargæslu (Gunnar Eydal hrl.)

 

Byggingarleyfi. Skipulag. Fjöleignarhús. Aðild.

V ehf., sem var eigandi 2. hæðar fjöleignarhúss í miðbæ Reykjavíkur, óskaði eftir því að fá að reka þar veitingastað, en í eignaskiptayfirlýsingu var gengið út frá því að þar væri verslunarhúsnæði. Byggingarnefnd veitti leyfi fyrir nauðsynlegum framkvæmdum vegna veitingarstaðarins, en úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála felldi þá ákvörðun úr gildi. Af því tilefni höfðaði V ehf. mál á hendur öðrum eigendum hússins þar sem það krafðist þess að úrskurður úrskurðarnefndarinnar yrði felldur úr gildi. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að V ehf. hafi mátt gera framangreindar breytingar á 2. hæð hússins án samþykkis annarra eigenda, sbr. 2. mgr. 27. gr. laga nr. 62/1994 um fjöleignarhús. Hið sama gilti um breytingar vegna loftræstingar fyrir veitingastaðinn. Var því fallist á kröfu V ehf. Sú niðurstaða var staðfest í Hæstarétti, en engu skipti þótt aðeins hluti stefndu í héraði stæði að áfrýjun málsins.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Gunnlaugur Claessen og Hrafn Bragason.

Áfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar 17. desember 2004. Þeir krefjast sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Réttargæslustefndi gerir engar kröfur fyrir Hæstarétti.

Frávísunarkrafa stefnda er á því reist að ekki fái staðist að einungis hluti stefndu í héraði standi að áfrýjun málsins til Hæstaréttar. Eignarréttur í fjöleignarhúsi byggist aðallega á séreignarrétti. Hver eign er talin sjálfstæð eining þótt eignarrétturinn nái til hluta sameignar. Líta verður svo á að áfrýjendur reisi málsókn sína á sérréttindum einstakra eigenda. Réttindi þessi eru ekki óskipt og því gildir 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ekki um þessa málsókn. Frávísunarkröfu stefnda er því hafnað.

Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað en rétt er að hver aðilanna beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykja­víkur 26. nóvember 2004.

Mál þetta, sem dómtekið var 4. nóvember sl. er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykja­víkur af Vesturbrú ehf., kt. 590702-3070, Laugavegi 53b, Reykjavík, gegn Braga Henningssyni, kt. 160957-4419, búsettum í Bandaríkjunum, Símoni ehf., kt. 610198-2369, Ásholti 22, Reykjavík, Dimmalimm barnafataverslun, kt. 450589-1449, Laugavegi 53b, Reykjavík, Lýsingu hf., kt. 621101-2420, Suðurlandsbraut 22, Reykjavík, Unni Steingrímsdóttur, kt. 080443-3159, Laugavegi 53b, Reykjavík, Jóni Kristinssyni, kt. 230643-6609, Laugavegi 53b, Reykjavík, Helgu Skarphéðinsdóttur, kt. 260957-7249, Laugavegi 53b, Reykjavík, Heiðari Þór Pálssyni, kt. 160275-4649, Laugavegi 53b, Reykjavík, Kenneth Walter Balys, kt. 200468-2019, búsettum í Kanada og Íslandsbanka hf., kt. 550500-3530, Kirkjusandi 2, Reykjavík, og til réttargæslu Reykjavíkurborg, kt. 530269-7609, Ráðhúsinu, Reykjavík og var málið, sem sætir flýtimeðferð, þingfest 22. júlí 2004.

Dómkröfur stefnanda eru þær að úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, í máli nr. 54/2002, sem kveðinn var upp þann 29. apríl 2004, verði felldur úr gildi. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi úr hendi stefndu, in solidum.

Dómkröfur stefndu, þeirra Braga Henningssonar, Dimmalimm barnafata­verslunar, Heiðars Þórs Pálssonar, Jóns Kristinssonar, Kenneth W. Balys, Símonar ehf. og Unnar Steingrímsdóttur eru um sýknu af kröfum stefnanda og að úrskurður úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum í kærumálinu nr. 54/2002 verði staðfestur. Stefndu krefjast jafnframt málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Af hálfu annarra stefndu hefur ekki verið haldið uppi vörnum í málinu.

Réttargæslustefndi, Reykjavíkurborg, gerir engar kröfur í máli þessu enda eru engar kröfur gerðar á hendur honum.

Með úrskurði uppkveðnum 6. september 2004 var kröfum í gagnsök vísað frá dómi. Með dómi Hæstaréttar uppkveðnum 30. september 2004 var sá úrskurður staðfestur.

Málsatvik

Mál þetta er risið vegna deilna stefnanda annars vegar og nokkurra eigenda eignarhluta í fasteigninni að Laugavegi 53b hins vegar, um heimild til að reka veitingastaðinn Hereford steikhús á þeim stað.

Forsaga málsins er sú að á afgreiðslufundi byggingarfulltrúans í Reykjavík þann 19. júní 2002 var lögð fram fyrirspurn frá Nöglum ehf., þáverandi eiganda annarrar hæðar hússins að Laugavegi 53b, um hvort leyft yrði að starfrækja veitingastað á hæðinni. Afgreiðslu málsins var frestað og því vísað til umsagnar skipulagsfulltrúa. Á afgreiðslufundi skipulagsfulltrúa þann 28. júní 2002 var lögð fram umsögn skipulagsfulltrúa, dags. 25. júní 2002. Afstaða skipulagsfulltrúa til málsins var jákvæð. Erindið var tekið fyrir á ný á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa þann 2. júlí 2002 og bókuð jákvæð afstaða, að uppfylltum skilyrðum. Tekið var fram að kæmi til umsóknar skyldi gera nákvæma grein fyrir loftræstingu og hljóðvist.

Með umsókn um byggingarleyfi, dags. 17. júlí 2002, var óskað eftir byggingarleyfi fyrir nauðsynlegum framkvæmdum vegna fyrirhugaðs veitingastaðar. Umsóknin var lögð fram á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa þann 30. júlí 2002 og frestað vegna athugasemda við uppdrætti. Á þessum fundi var einnig lagt fram bréf Marteins Mássonar hdl., dags. 21. júlí 2002, þar sem sett voru fram mótmæli við þeirri fyrirætlan að útbúa veitingastað á annarri hæð hússins.

Umsókn um byggingarleyfi var tekin fyrir að nýju á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa þann 13. ágúst 2002. Var afgreiðslu málsins frestað með svohljóðandi bókun: "Frestað. Vísað til athugasemda á umsóknarblaði. Þar sem ágreiningur er um hvort og þá hversu marga meðeigendur þarf til að samþykkja fyrirhugaða framkvæmd sem felur í sér breytta notkun húsnæðisins er umsækjanda bent á að leita umsagnar kærunefndar fjöleignarhúsamála í samræmi við ákvæði laga um fjöleignarhús."

Vegna ábendingar byggingarfulltrúa óskaði Magnús Ingi Erlingsson hdl., f.h. Nagla ehf., eftir áliti kærunefndar fjöleignarhúsamála á því hvort skylt væri að bera breytta hagnýtingu á annarri hæð hússins að Laugavegi 53b, úr verslunarrekstri í veitingarekstur, undir aðra eigendur í húsinu.

Umsóknin um byggingarleyfið var svo enn tekin fyrir á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa þann 27. ágúst 2002 og var umsóknin þá samþykkt. Fyrir þann tíma höfðu embætti byggingarfulltrúa borist afrit bréfs Marteins Mássonar hdl. til Nagla ehf., dags. 13. ágúst 2002 og bréf Guðrúnar Helgu Brynleifsdóttur hdl., f.h. Kenny W. Balys, þar sem því var mótmælt að heimild yrði gefin fyrir því að veitingahús yrði starfrækt í húsnæðinu. Jafnframt hafði verið aflað umsagnar um hljóðvist milli annarrar og þriðju hæðar. Í samþykkt byggingarfulltrúa er svohljóðandi bókun: "Tveir íbúðareigendur í húsinu hafa mótmælt byggingarleyfisumsókn á þeim forsendum að frá slíkum rekstri muni stafa hávaði og lyktarmengun, auk þess sem í þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu sé gert ráð fyrir verslunarhúsnæði á 2. hæð. Í greinargerð hljóðráðgjafa sem fylgdi málinu kemur fram að ekki verði annað séð en húsnæðið uppfylli kröfur reglugerðar um hljóðeinangrun. Þá kemur fram á aðaluppdrætti að eimur frá steikingarstað er leiddur upp fyrir þak og útloftun frá eldhúsi er við útbrún lóðar að norðan. Á séruppdráttum munu hönnuðir gera nánari grein fyrir kröfum til þessara atriða. Með vísan til álits kærunefndar fjöleignarhúsamála nr. 5/2002 verður að telja, sbr. 1. og 2. mgr. 27. gr. laga nr. 26/1994, að umsótt breyting á hagnýtingu húsnæðisins sæti ekki sérstökum takmörkunum enda umsótt notkun í samræmi við gildandi aðalskipulag og deiliskipulag af reitnum og engar takmarkanir um notkun húsnæðisins í þinglýstum gögnum eða samþykktum. Þá þykir ekki hafa verið sýnt fram á að breytingin muni hafa í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur en þeir hafa mátt gera ráð fyrir. Er, m.t.t. framangreinds, fallist á að ekki þurfi samþykki annarra eigenda hússins fyrir breytingunni. Umsækjanda er kunnugt um að ágreiningur er um þetta atriði og bent á að fari þeir af stað með framkvæmdir, áður en kærufrestur til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála er liðinn, eða áður en niðurstaða dómstóla eða álit kærunefndar fjöleignarhúsamála liggur fyrir, verði málinu skotið þangað, gera þeir það á eigin ábyrgð og áhættu."

Þann 11. september 2002 keypti stefnandi aðra hæð hússins að Laugavegi 53b af Nöglum ehf. í því skyni að reka þar veitingastaðinn Hereford Steikhús.

Með kæru, dags. 30. september 2002, kærði Marteinn Másson hdl., f.h. Braga Henningssonar, framangreinda ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík um leyfi til að innrétta veitingastað á annarri hæð hússins nr. 53b við Laugaveg í Reykjavík.

Þann 30. desember 2002 kvað kærunefnd fjöleignarhúsamála upp álit, í máli nr. 50/2002, sem hófst með framangreindri beiðni Magnúsar Inga Erlingssonar hdl., f.h. Nagla ehf., um álit nefndarinnar. Niðurstaða nefndarinnar var sú að heimilt væri að hagnýta eignarhluta á annarri hæð Laugavegs 53b sem matsölustað án samþykkis annarra eigenda hússins.

Þann 29. apríl 2004 kvað úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála upp úrskurð í máli nr. 54/2002, er hófst með kæru Marteins Mássonar hdl., f.h. Braga Henningssonar samkvæmt framansögðu. Úrskurðarorð var svohljóðandi: "Ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 27. ágúst 2002, um veitingu byggingarleyfis fyrir veitingastað á annarri hæð að Laugavegi 53b, er felld úr gildi."

Stefnandi telur forsendur og niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar ranga. Í kjölfar þessa úrskurðar hafa verið haldnir fundir í húsfélaginu að Laugavegi 53b. Á þeim hefur komið fram að sumir eigenda eignarhluta í húsinu, með vísan til niðurstöðu úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, vilja að rekstri veitingarstaðar stefnanda í húsinu verði hætt. Stefnandi hefur brýna og augljósa hagsmuni af því að fá úrskurð úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála ógiltan með dómi. Sé málsókn þessi því óumflýjanleg.

Málsástæður stefnanda

Stefnandi byggir á því að kröfugerð kæranda fyrir úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála (hér eftir nefndin) í máli nr. 54/2002 (hér eftir úrskurðurinn) hafi verið formlega röng og niðurstaða nefndarinnar, sem var sú að fallast á kröfuna, hafi því einnig verið formlega röng. Verði talið að kröfugerðin hafi verið formlega rétt er á því byggt að málið hafi borist úrskurðarnefnd eftir að lögmæltur frestur til að bera málið undir nefndina var liðinn. Stefnandi telur því að málið hefði átt að sæta frávísun frá nefndinni.

Með kæru þeirri sem markaði upphaf málsins, og barst úrskurðarnefndinni þann 30. september 2002, var þess krafist að ákvörðun byggingarnefndar/byggingarfulltrúans í Reykjavík dags. 27. ágúst 2002, sem tilkynnt hafi verið kæranda þann 28. ágúst 2002, yrði felld úr gildi. Var um kæruheimild vísað til 4. mgr. 39. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Í málinu liggur fyrir að afgreiðsla skipulags- og byggingarnefndar á ákvörðun byggingarfulltrúa, um að samþykkja hina umdeildu byggingarleyfisumsókn, var staðfest á fundi borgarstjórnar Reykjavíkur þann 5. september 2002. Þar með hafði æðsta stjórnvald Reykjavíkurborgar samþykkt útgáfu byggingarleyfis stefnanda. Kröfugerð kæranda fyrir nefndinni laut einungis að ákvörðun byggingarfulltrúa eða byggingarnefndar og haggar þannig ekki afgreiðslu æðra stjórnvalds á málinu. Til að fá umrætt byggingarleyfi fellt úr gildi hefði borið að krefjast þess að staðfesting borgarstjórnar á leyfinu yrði felld úr gildi, enda er ákvörðun byggingarfulltrúa um að veita byggingarleyfi háð þeirri staðfestingu. Úrskurður um ákvörðun byggingarfulltrúa haggar hins vegar ekki staðfestingu æðra stjórnvalds. Af þessu leiðir að vísa hefði átt málinu frá nefndinni vegna þeirra röngu kröfuhátta sem kærandi viðhafði. Verði hins vegar talið að kæranda hafi verið rétt að beina kröfu sinni að ákvörðun byggingarfulltrúans, sem tekin var 27. ágúst 2002 og hafi verið tilkynnt kæranda 28. ágúst 2002, er á því byggt að kæran, sem barst úrskurðarnefndinni þann 30. september 2002, hafi borist eftir að lögmæltur kærufrestur var útrunninn. Er um það vísað til 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 621/1997 um úrskurðarnefnd samkvæmt 8. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Þar komi fram að sá sem telur rétti sínum hallað með samþykkt byggingarnefndar og/eða sveitarstjórnar sé heimilt að skjóta máli sínu til úrskurðarnefndar með kæru og sé kærufrestur einn mánuður frá því kæranda var kunnugt um þá samþykkt sem hann kærir. Sá frestur hafi verið liðinn þegar kæra barst nefndinni.

Verði ekki fallist á ógildingu úrskurðarins þegar af framangreindum ástæðum byggir stefnandi á því að efnislegar forsendur nefndarinnar fyrir niðurstöðu sinni í úrskurðinum séu rangar og að niðurstaðan sé því efnislega röng. Þá er byggt á því að heimildir nefndarinnar til að leggja mat á hvort útgáfa byggingarleyfis sé í andstöðu við ákvæði laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús séu takmarkaðar og jafnframt að við meðferð málsins hafi nefndin brotið gegn ákvæðum laga um málsmeðferð. Þá stríði niðurstaðan gegn stjórnarskrárvernduðum eignarrétti stefnanda. Skuli nú nánar um þetta fjallað:

             Í niðurstöðu nefndarinnar virðist á því byggt að af ákvæði 27. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús leiði að fyrirhuguð breyting á hagnýtingu séreignar í fjöleignarhúsi sé ávallt háð samþykki annarra eigenda séreignahluta í viðkomandi húsi. Sé um verulega breytingu að ræða þurfi samþykki allra en sé breyting óveruleg þurfi samþykki einfalds meirihluta. Í því máli sem hér um ræðir telur nefndin að stefnandi hafi framkvæmt óverulega breytingu á hagnýtingu séreignarhluta síns. Með því að stefnandi hafi ekki aflað fyrir fram samþykkis a.m.k. einfalds meirihluta annarra eigenda í húsinu hafi verið rangt af byggingarfulltrúanum í Reykjavík að gefa út hið umdeilda byggingarleyfi til stefnanda.

             Þetta telur stefnandi rangt og byggja á mistúlkun og misskilningi á ákvæði 27. gr. nefndra laga. Af beinu orðalagi ákvæðisins sjálfs telur stefnandi leiða að breytingar á hagnýtingu séreignar, sem ekki hafi í för með sér röskun á lögmætum hagsmunum annarra eigenda séreignarhluta í viðkomandi fjöleignarhúsi, séu eiganda heimilar án þess að aflað sé samþykkis annarra eigenda í húsinu, sbr. 2. mgr. 27. gr. laganna. Hafi breyting á hagnýtingu í för með sér slíka röskun, og sé breyting veruleg, þurfi samþykki allra eigenda, sbr. 1. mgr. 27. gr. Sé breyting óveruleg þurfi samþykki einfalds meirihluta annarra eigenda, bæði miðað við fjölda og eignarhluta, sbr. 3. mgr. 27. gr.

Af úrskurði nefndarinnar virðist mega ráða að nefndin telji ummæli í athugasemdum með greinargerð með frumvarpi til laga um fjöleignarhús, sbr. athugasemdir við 27. gr. þeirra, leiða til þeirrar túlkunar á ákvæðinu sem nefndin leggur til grundvallar. Stefnandi telur orðalag ákvæðisins ekki rúma þá túlkun og ekki sé unnt að fallast á að rýmka megi þýðingu ákvæðisins á þann hátt sem gert sé með vísan til ummæla í greinargerð. Þar fyrir utan telur stefnandi það rangt að umrædd ummæli leiði til þeirrar túlkunar sem komist sé að. Í ummælunum sé einkum fjallað um þá aðstöðu, sem sagt sé að oftlega hafi valdið vandkvæðum fyrir gildistöku laga nr. 26/1994, að eigendur íbúða í íbúðarhúsum breyttu hagnýtingu þeirra yfir í atvinnuhúsnæði án þess að eigendur annarra íbúða gætu með raunhæfum hætti komið í veg fyrir slíkt eða haft áhrif þar á. Eftir atvikum megi taka undir að breyting á hagnýtingu séreignar úr íbúðarhúsnæði í atvinnuhúsnæði sé slík breyting að eðlilegt sé að afla þurfi samþykkis annarra eigenda en um slíkt sé ekki að ræða í þessu máli.

Stefnandi byggir á því að sú breyting á hagnýtingu sem byggingarleyfi stefnanda heimili, að reka veitingastað í stað verslunar í séreign stefnanda, sé ekki þess háttar breyting á hagnýtingu sem ákvæði 27. gr. laga nr. 26/1994 fjallar um. Ljóst sé að samkvæmt gildandi skipulagi fyrir það svæði þar sem umrædd húseign standi sé heimilt að reka atvinnurekstur af því tagi sem stefnandi gerir, þ.e. veitingahús. Rekstur veitingahúss sé að mörgu leyti náskyldur rekstri verslunar og í báðum tilvikum sé um að ræða atvinnurekstur. Þegar hagnýtingu séreignar sé hliðrað með þessum hætti úr verslunarrekstri í veitingarekstur telur stefnandi að einkum hljóti að reyna á hvort aðili sem um slíkt sækir uppfyllir fagleg skilyrði laga til að mega reka veitingahús á viðkomandi stað og hvort slíkt sé heimilt vegna gildandi skipulags. Öll slík skilyrði hafi stefnandi uppfyllt. Við mat á því hvort rekstur stefnanda sé í löglegu horfi, s.s. vegna hugsanlegrar hávaða- eða lyktarmengunar, ónæðis, sorplosunar o.fl. hljóti einkum að skipta máli hvort stefnandi hafi hlítt löglegum kröfum yfirvalda þar að lútandi. Með starfseminni sé haft opinbert eftirlit sem stefnandi hlíti að sjálfsögðu. Verði ákvæði 27. gr. laga nr. 26/1994 túlkað með hliðsjón af athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til laganna hljóti fyrst og fremst að verða litið til þess augljósa tilgangs með ákvæðinu sem greinargerðin skýri, að koma í veg fyrir að aðilar geti breytt hagnýtingu íbúðarhúsnæðis í atvinnuhúsnæði án þess að afla áður samþykkis annarra eigenda í húsinu.

Í þessu sambandi bendir stefnandi og á að rekstur hans sé veitingahús samkvæmt lið 9. gr. laga nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði. Í því felist að um matsölustað sé að ræða með fjölbreyttar veitingar í mat og drykk. Veitingahús stefnanda sé ekki dansstaður, krá eða önnur slík starfsemi sem sérstakt leyfi þurfi fyrir samkvæmt greindu ákvæði. Eins og réttilega sé bent á í áliti kærunefndar fjöleignarhúsa í máli nr. 50/2002 sé engin hætta á að starfsemi stefnanda verði önnur og meiri en sú að reka matsölustað, nema að undangenginni umsókn um aukin leyfi. Hafi það áhrif á mat á því hvort um slíka breytingu á hagnýtingu séreignar sé að ræða í þessu máli að þarfnist samþykkis sameigenda að einhverju eða öllu leyti.

Ljóst sé að ákvæði 27. gr. laga nr. 26/1994 feli í sér skerðingu á því sem annars myndi verða talin heimil nýting eiganda á eign sinni. Samkvæmt 26. gr. laganna sé meginregla þeirra sú að eigandi hafi einn rétt til hagnýtingar og umráða yfir séreign sinni með þeim takmörkunum einum sem greint sé frá í lögunum sjálfum eða öðrum lögum, sem leiði af óskráðum grenndarreglum eða eðli máls eða byggist á löglegum ákvörðunum eða samþykktum húsfélagsins. Stefnandi telur hagnýtingarrétt sinn í þessu máli ekki takmarkast af neinu þessara atriða. Til viðbótar sé eignarréttur stefnanda verndaður af 72. gr. stjórnarskrár Íslands. Stefnandi byggir á því að af þeirri ástæðu beri fremur að túlka ákvæði 27. gr. laga nr. 26/1994 þröngt en rúmt. Hin rúma túlkun nefndarinnar á ákvæðinu leiði af sér mikla skerðingu á eignarrétti stefnanda. Svo rúm túlkun sé andstæð ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar sem og meginreglum eignarréttar og laga nr. 26/1994 um hagnýtingarrétt eiganda yfir séreign.

Til viðbótar við framangreint byggir stefnandi á því að þær forsendur sem nefndin gefi sér fyrir þeirri niðurstöðu að ákvæði 27. gr. laga nr. 26/1994 hafi ekki verið virt séu ómálefnalegar og rangar. Á bls. 10 í úrskurðinum segir að hin umdeilda breyting á hagnýtingu séreignar, úr verslun í veitingastað, geti snert hagsmuni sameigenda hússins. Ekkert virðist liggja fyrir um að svo sé í raun. Síðan segir: "Að jafnaði má búast við að veitingarekstri fylgi meiri umferð ... Veitingastöðum getur og fylgt áleitnari lykt ... Þrátt fyrir að umrætt hús sé á miðborgarsvæði, þar sem mjög víða eru veitingastaðir, verður að telja að hin umdeilda breyting á notkun séreignarhlutans geti haft í för með sér meira ónæði og óþægindi fyrir sameigendur en ella ..." (undirstrikanir stefnanda.)

Af þessu megi ráða að niðurstaða nefndarinnar um að starfsemi stefnanda hafi í för með sér röskun á lögmætum hagsmunum annarra eigenda í húsinu, en slík röskun verði hvað sem öðru líði að liggja sannanlega fyrir, sbr. 2. mgr. 27. gr. laga nr. 26/1994, sé ekki byggð á raunverulegum upplýsingum um slíkt heldur eingöngu hugleiðingum um að það sé hugsanlegt. Þessar forsendur telur stefnandi ómálefnalegar og ólögmætar. Staðreyndin sé sú að aldrei frá upphafi þess að veitingahús stefnanda tók til starfa, eða í u.þ.b. tvö ár, hafi yfirvöld haft samband við stefnanda vegna kvartana yfir hávaða, ónæði, lykt eða öðru því sem nefndin fjallar um í úrskurðinum. Stefnandi telur það brjóta gegn meginreglum stjórnsýsluréttar, og m.a. ákvæði 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að nefndin skyldi ekki afla raunverulegra upplýsinga um þessi atriði áður en hún lét þau ráða úrslitum í niðurstöðu málsins. Þar fyrir utan telur stefnandi að sjónarmið af þessu tagi skipti ekki máli við mat á því hvort breyting á hagnýtingu leiði til röskunar á lögmætum hagsmunum annarra eigenda vegna þess að öll þessi atriði lúta opinberu eftirliti og reglum sem eiga að tryggja að slíkt ónæði hljótist ekki af rekstri. Í þessu sambandi bendir stefnandi á ákvæði 55. gr. laga nr. 26/1994 sem tryggi rétt annarra eigenda við þær aðstæður að sameigandi brýtur gegn skyldum sínum eða réttindum annarra með ónæði.

Að gefnu tilefni og í tengslum við allt framangreint tekur stefnandi fram að engu skipti við mat á sakarefni málsins þótt séreignarhluta stefnanda sé þannig lýst í eignaskiptayfirlýsingu að um verslunarhúsnæði sé að ræða. Eignaskiptayfirlýsing feli aðeins í sér lýsingu á notkun eignar þegar hann sé gerður en feli ekki í sér sjálfstæða eða sérstaka takmörkun á hagnýtingarmöguleikum eignarhlutans. Vísar stefnandi um þetta m.a. til 17. og 18. gr. laga nr. 26/1994.

Þá byggir stefnandi einnig á því að niðurstaða nefndarinnar sé andstæð meginreglum eignar- og nábýlisréttar en þær reglur hafi augljósa grundvallarþýðingu við úrlausn málsins. Það sé ein grundvallarforsenda þess að reglur nábýlis- eða grenndarréttar verði taldar leiða til takmörkunar á leyfilegum ráðstöfum eiganda að takmarkanirnar leiði ekki til þess að mikil sóun verðmæta eigi sér stað. Við blasi að standi hin umdeilda niðurstaða nefndarinnar verður stefnandi fyrir miklu tjóni þar sem hann verði þá óhjákvæmilega að hætta rekstri veitingastaðar síns og tapi þeim fjármunum sem lagðir hafi verið í uppbyggingu hans.

Stefnandi byggir einnig á því að það eigi ekki undir úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála að meta hvort breyting á hagnýtingu séreignar sé þess eðlis að afla þurfi samþykkis annarra eigenda í húsinu fyrir henni, sbr. 27. gr. laga nr. 26/1994. Í þessu sambandi bendir stefnandi á ákvæði 80. gr. laganna. Þar segir í 1. mgr. að greini eigendur fjöleignarhúsa á um réttindi sín og skyldur samkvæmt lögunum geti þeir leitað til kærunefndar fjöleignarhúsamála og óskað eftir álitsgerð um ágreinings­efnið. Samkvæmt 4. mgr. 80. gr. verður ágreiningsefnum sem kærunefnd leysir úr ekki skotið til annarra stjórnvalda.

Fyrir liggi að leitað var til kærunefndar fjöleignarhúsamála vegna þess ágrein­ings sem fyrir hendi sé í þessu máli um breytingu á hagnýtingu séreignar stefnanda. Álit nefndarinnar, í máli nr. 50/2002, lá fyrir 30. desember 2002 eða um 16 mánuðum áður en úrskurðarnefndin kvað upp hinn umdeilda úrskurð sinn. Í áliti kærunefndar fjöleignarhúsamála sé komist að þeirri niðurstöðu að stefnanda hafi verið heimilt að ráðast í þær breytingar á eignarhluta sínum sem um ræðir í þessu máli, án samþykkis sameigenda í húsinu. Stefnandi vísar til forsendna kærunefndarinnar og niðurstöðu, í kafla III og IV í álitinu, og beri að líta á þær sem hluta af málatilbúnaði stefnanda í þessu máli.

Stefnandi telur að úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála hafi verið bundin af þessu áliti við meðferð málsins fyrir nefndinni. Framangreint ákvæði 80. gr. laga nr. 26/1994 feli kærunefnd fjöleignarhúsamála beinlínis að fjalla um álitaefni af þessu tagi og leggur bann við því að ágreiningsefnum sé skotið til annarra stjórnvalda. Það sé augljóst að það stríði verulega gegn sjónarmiðum um réttaröryggi og samræmi í réttarframkvæmd ef viðurkennt verður að mismunandi stjórnvöld geti komist að mismunandi niðurstöðum um jafn þýðingarmikið álitaefni eins og það sem í máli þessu greinir. Að baki álitum kærunefndar fjöleignarhúsamála liggi 10 ára réttarframkvæmd. Í nefndinni sitji sérfræðingar í eignarrétti og hafi sömu menn skipað nefndina frá upphafi og gefið út mörg álit sem tengjast sakarefni málsins. Stefnandi telur því að það heyri ekki undir úrskurðarnefnd skipulags- og byggingar­mála að meta hvort breyting á hagnýtingu séreignar þarfnast samþykkis sameigenda eða ekki. Af því leiði að það álitamál geti ekki verið ógildingarástæða gagnvart ákvörðun byggingarfulltrúa um að gefa út byggingarleyfi, nema fyrir liggi álit kæru­nefndar fjöleignarhúsamála eða dómur sem staðreyni það. Allt að einu og hvað sem öllu öðru líði hljóti úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála að hafa verið skylt að líta til þeirrar réttarframkvæmdar sem fyrir liggi hjá kærunefnd fjöleignarhúsamála og haga niðurstöðu sinni um þetta efni í samræmi við hana.

Sú niðurstaða úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, að fella úr gildi byggingarleyfi stefnanda, sé einnig á því byggð að fyrirætlanir stefnanda um fyrir­komulag loftræstingar hafi þarfnast samþykkis a.m.k. einfalds meirihluta sameigenda í húsinu, en slíks samþykkis hafi ekki verið aflað. Stefnandi telur þessa forsendu alranga og skuli nú nánar um það fjallað:

Undir rekstri málsins fyrir nefndinni hafi verið aflað umsagnar skrifstofu skipulags- og byggingarsviðs Reykjavíkurborgar. Umsögnina hafi ritað Ívar Pálsson lögfræðingur. Í henni sé bent á að loftræsting hæðarinnar liggi alfarið um séreign í sérstakan lagnastokk upp fyrir þak hússins. Lagnastokkurinn hafi verið frá upphafi í húsinu í þessum tilgangi enda gert ráð fyrir því í byggingarlýsingu hússins að hæðin yrði loftræst. Þá komi loftræstingin nyrst á húsinu upp þar sem gert hafi verið ráð fyrir loftræstitúðum frá upphafi. Aðaluppdrættir af húsinu og byggingarlýsing þess beri þetta með sér. Það sé þess vegna einfaldlega rangt að fyrirætlanir stefnanda um loftræstingu hæðarinnar hafi falið í sér nokkra breytingu frá því fyrirkomulagi sem frá upphafi hafi verið gert ráð fyrir í húsinu. Byggingarleyfi stefnanda felur því ekki í sér neina breytingu á sameign hússins sem þurft hafi að afla samþykkis fyrir.

Í þessu sambandi bendir stefnandi einnig á að misskilnings virðist gæta hjá úrskurðarnefndinni um þýðingu ákvæðis 43. gr. skipulags- og byggingarlaga, sem til sé vísað í niðurlagi hins umdeilda úrskurðar. Vísi nefndin til ákvæðis 3. mgr. 43. gr. en stefnandi telur að nefndin hljóti að eiga við 4. mgr. 43. gr. Nefndin virðist telja að af þessu ákvæði leiði að afla hefði þurft samþykkis fyrir hvoru tveggja, breytingu á hagnýtingu séreignar og breytingu á sameign. Þetta telur stefnandi rangt. Í 3. mgr. 43. gr. laganna komi fram að byggingarleyfi feli í sér samþykki aðaluppdrátta og framkvæmdaráforma eða á breyttri notkun húss. Mat á því hvort breyting á hagnýtingu séreignar hafi verið heimil án samþykkis sameigenda eigi undir kærunefnd fjöleignarhúsamála, sbr. það sem fyrr segi um það efni. Í 4. mgr. 43. gr. komi hins vegar fram að sá sem óskar byggingarleyfis skuli senda um það umsókn ásamt með nauðsynlegum gögnum, þar á meðal samþykki meðeigenda fyrir breytingu á sameign ef um það sé að ræða. Þetta feli í sér að mati stefnanda að sú forsenda úrskurðarnefndarinnar, að af ákvæði 43. gr. leiði að það geti verið annmarki á byggingarleyfi ef ekki liggi fyrir samþykki eigenda fyrir breytingu á séreign, sé röng. Jafnframt að einungis komi til álita að krefjast samþykkis sameigenda vegna framkvæmda við sameign ef í henni felist breyting frá fyrri fyrirætlunum. Um slíkt sé ekki að ræða í þessu máli.

Þá bendir stefnandi á í þessu sambandi að úrskurðarnefndin virðist m.a. láta það ráða niðurstöðu sinni að sérteikningar af loftræstikerfi, sem lagðar voru inn til byggingarfulltrúa löngu eftir að byggingarleyfi stefnanda var samþykkt, hafi í för með sér breytingu á sameign sem háð sé samþykki sameigenda. Þetta telur stefnandi að sé ólögmæt og ómálefnaleg forsenda hjá úrskurðarnefndinni sem geti auk þess ekki leitt til þeirrar niðurstöðu að fella eigi byggingarleyfið sjálft úr gildi. Byggingarleyfið sem slíkt og útgáfa þess hafi verið lögmæt og stuðst við lögmætar forsendur. Verði talið að síðari útfærslur á framkvæmdum á grundvelli leyfisins gangi lengra en heimilt sé geti ekki komið til greina að fella sjálft byggingarleyfið úr gildi heldur hljóti aðgerðir yfirvalda að lúta einungis að þeim útfærslum sem taldar séu ganga lengra en heimilt sé. Það sé m.a. í andstöðu við sjónarmið stjórnsýsluréttar um meðalhóf, sbr. 12. gr. laga nr. 37/1993, að fella við þessar aðstæður sjálft byggingarleyfið úr gildi.

Loks byggir stefnandi á því að meðferð málsins fyrir úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála hafi dregist úr hömlu og langt umfram þær heimildir sem nefndin hafi að lögum til að ljúka máli. Samkvæmt 4. mgr. 8. gr. skipulags- og byggingarmála skuli nefndin kveða upp úrskurð í máli innan tveggja mánaða en sé mál viðamikið megi nefndin tiltaka afgreiðslufrest málsins lengri en þó aldrei umfram þrjá mánuði. Málið hafi verið lagt fyrir nefndina með kæru þann 30. september 2002 en úrskurður hennar hafi verið kveðinn upp 29. apríl 2004. Það hafi því liðið 19 mánuðir frá upphafi til loka málsins sem sé brýnt brot á framangreindu ákvæði sem og á málshraðareglu stjórnsýsluréttar og ákvæði 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnandi telur þetta leiða sjálfstætt til þess að ógilda beri hinn umdeilda úrskurð. Verði ekki á það fallist telur stefnandi hvað sem öðru líður að nefndinni hafi borið að líta til þess langa tíma sem liðinn var, m.a. við það hagsmunamat sem augljóslega verði að fara fram með hliðsjón af reglum nábýlisréttar milli hagsmuna stefnanda af hagnýtingu eignar sinnar og meintra hagsmuna annarra eigenda í húsinu af því að verða ekki fyrir ónæði frá stefnanda. Ljóst sé að eftir því sem lengri tími hafi liðið undir rekstri málsins fyrir nefndinni yrði það þungbærara fyrir stefnanda að þola ógildingu byggingarleyfisins. Jafnframt hafi komið í ljós á sama tíma að fullyrðingar um meint ónæði af rekstri stefnanda hafa ekki átt við rök að styðjast. Það sé annmarki á hinum umdeilda úrskurði að líta ekki til þessara sjónarmiða við úrlausn málsins.

Um lagarök vísar stefnandi til þeirra lagaákvæða sem rakin hafa verið í stefnu þessari. Einkum sé stuðst við ákvæði laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús og ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 auk stjórnvaldsfyrirmæla sem eigi stoð í þessum lögum. Þá er vísað til meginreglna eigna- og nábýlisréttar. Jafnframt er vísað til ákvæðis 72. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. og 130. gr.

Málsástæður stefndu

Stefndu styðja sýknukröfu sína m.a. við eftirgreindar málsástæður:

a) Með umsókn Nagla ehf., um leyfi til þess að innrétta veitingastað í matshluta 02-01 í húsinu við Laugaveg 53 B, var farið samkvæmt 3. mgr. 39. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Umsóknin var samþykkt af byggingar­fulltrúa og var lögð fyrir byggingarnefnd þann 28. ágúst 2002 til formlegrar afgreiðslu eins og áskilið sé í greininni. Samkvæmt 4. mgr. 39. gr. skipulags- og byggingarlaga megi skjóta samþykkt skipulags- og byggingarnefndar eða sveitarstjórnar til úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum ef einhver telur rétti sínum hallað. Þótt vera kunni að borgarstjórn þurfi að staðfesta ákvarðanir byggingarnefndar sé eingöngu um formsatriði að ræða, ákvörðunin sé hjá byggingarfulltrúa eða byggingarnefnd. Í kæru Braga Henningssonar til úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum þann 30. september 2002, hafi þannig verið réttilega kærð ákvörðun byggingarnefndar og byggingarfulltrúans í Reykjavík um að samþykkja byggingar­leyfisumsóknina. Í kærunni sé vikið að því að ákvörðunin hefði líklega verið lögð fram í borgarstjórn 5. september 2002.

Stefndu benda á að hvorki Naglar ehf., stefnandi né Reykjavíkurborg hafi gert nokkrar athugasemdir undir rekstri kærumálsins fyrir úrskurðarnefnd í skipulags- og byggingarmálum um form eða framsetningu kærunnar. Teljast þessir aðilar því hafa fallist á málatilbúnað kæranda að þessu leyti.

b) Ákvörðun byggingarnefndar um að staðfesta leyfisveitingu byggingarfulltrúa, sem tekin var á fundi nefndarinnar 28. ágúst 2002, hafi borist til vitundar kæranda eða umboðsmanns hans er nokkrir dagar voru liðnir af september 2002. Honum var því fyrst kunnugt um ákvörðunina eða samþykktina í byrjun september 2002. Vitneskja hans um staðfestingu borgarstjórnar hafi borist löngu síðar. Kæra hans þann 30. september 2002 til úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum, sem send hafi verið með símbréfi þann dag, hafði því borist til nefndarinnar vel innan þess mánaðarfrests, sem tilgreindur sé í 4. mgr. 39. gr. skipulags- og byggingarlaga.

c) Stefndu telja meðferð og afgreiðslu byggingaryfirvalda á umsókn um byggingarleyfið vegna breytingar á hagnýtingu matshluta 02-01 að ýmsu leyti hafa brotið í bága við reglur stjórnsýsluréttar og skipulags- og byggingarlaga. Þannig hafi verið augljóst að gefa átti öllum eigendum í húsinu kost á að tjá sig um fyrirhugaðar breytingar og ljá samþykki sitt fyrir þeim, sbr. 27., 30. og 31. gr. fjöleignarhúsalaga nr. 26/1994, sbr. 4. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga. Að þessu leyti hafi ekki verið gætt að andmælarétti eigendanna. Byggingaryfirvöldum hafi einnig verið ljóst að við samþykki byggingarleyfisins þann 27. ágúst 2002 hafi ekki legið fyrir fullnægjandi upplýsingar um loftræsingu og sorplosun. Fullnægjandi rannsókn hafi ekki verið gerð af hálfu byggingaryfirvalda að þessu leyti um hvernig úr þessum málum yrði leyst, en það hlaut að vera ein meginforsendan fyrir starfrækslu veitingastaðarins. Þá hafi farið fram lokaúttekt á matshluta 02-01 eingöngu, en slík úttekt hafi verið forsenda fyrir starfrækslu veitingastaðarins. Samkvæmt byggingarreglugerð eigi lokaúttekt að fara fram þegar byggingu húss lýkur. Ekki verði þannig séð að heimilt hafi verið að láta lokaúttektina fara fram.

d) Stefndu halda því fram að það sé á valdsviði úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum að meta hvort breyting á hagnýtingu séreignar sé þess eðlis að afla þurfi samþykkis annarra eigenda í húsinu fyrir henni samkvæmt 27. gr. fjöleignarhúsalaga. Lögum samkvæmt sé nefndinni ætlað að kveða upp úrskurði í ágreiningsmálum um skipulags- og byggingarmál, sbr. 2. mgr. 8. gr. skipulags- og byggingarlaga. Til þess að breyta húsi, burðarkerfi þess, formi, svipmóti eða notkun, þurfi byggingarleyfi, sbr. 1. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga. Byggingar­nefndir sveitarfélaga veiti byggingarleyfi að undangenginni umsókn, ýmist sjálfar eða með því að staðfesta ákvörðun byggingarfulltrúa, sbr. 39. gr. skipulags- og byggingar­laga.

Í 4. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga sé kveðið á um það hvaða gögn þurfi að fylgja byggingarleyfisumsókn. Meðal gagna, sem þar séu talin, sé samþykki meðeigenda ef um sameign sé að ræða. Augljóst sé að ekki sé um tæmandi talningu að ræða. Samkvæmt málsgreininni skuli kveðið nánar á um það í byggingarreglugerð hvaða önnur gögn skuli fylgja leyfisumsókn og hvernig frá umsókn og uppdráttum skuli gengið. Um þessi atriði sé kveðið í 12. gr. byggingarreglugerðarinnar nr. 441/1998. Samkvæmt niðurlagi 2. mgr. 12. gr. skuli umsókn fylgja samþykki meðeigenda, sbr. lög um fjöleignarhús. Ákvæðið feli í sér hvers konar samþykki meðeigenda sem áskilið sé í fjöleignarhúsalögunum, þ. á m. samþykki fyrir breytingu á hagnýtingu á séreignarhluta.

Samkvæmt fyrirmælum skipulags- og byggingarlaga, byggingarreglugerðar og samkvæmt eðli máls beri byggingarnefndum og/eða byggingarfulltrúum að taka afstöðu til þess hvort fyrir liggi fullnægjandi samþykki meðeigenda vegna umsóknar um breytingu á notkun húss. Eigi þetta við hvort sem um sé að ræða breytingu á hagnýtingu séreignar eða breytingu á sameign eða hagnýtingu hennar. Það sé síðan úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum að kveða upp úrskurð um ágreining er rísi vegna ákvarðana byggingarnefnda eða byggingarfulltrúa um þessi atriði. Úrskurðir úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum séu bindandi fyrir málsaðila.

Kærunefnd fjöleignarhúsamála veiti álit sitt í ágreiningsmálum milli eigenda í fjöleignarhúsum. Augljóst megi vera af 80. gr. fjöleignarhúsalaganna og athuga­semdum í greinargerð um það lagaákvæði, að nefndinni sé ekki ætlað að kveða upp bindandi úrskurði. Úrskurðarnefnd í skipulags- og byggingarmálum sé ekki bundin af álitum kærunefndarinnar við meðferð og afgreiðslu mála, sem úrskurðarnefnd í skipulags- og byggingarmálum sé lögum samkvæmt falið að leysa úr.

Stefndu benda á að skipulags- og byggingarlög séu nýrri lög en fjöleignarhúsalögin og ákvæði þeirra, þ. á m. um valdsvið úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum, hljóti samkvæmt hefðbundnum lögskýringar­sjónarmiðum að ganga framar ákvæðum síðarnefndu laganna.

e) Samkvæmt athugasemdum við 27. gr. í greinargerð með frumvarpi því, sem varð að lögum um fjöleignarhús nr. 26/1994, sé ljóst að með lagasetningunni var stefnt að gjörbreytingu á þágildandi rétti að því er varðaði nýtingar- og ráðstöfunarrétt eigenda séreignarhluta í fjöleignarhúsum. Tilgangur löggjafans með ákvæðinu sé augljós og endurspeglist í orðalagi greinarinnar.

Matsatriði hljóti að vera hverju sinni hvort fyrirhuguð breyting á hagnýtingu séreignar frá því sem ráð hafi verið fyrir gert í upphafi hafi í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur eða afnotahafa en áður var og gengur og gerist í sambærilegum húsum, eins og kveðið sé á um í 1. mgr. 27. gr., eða hvort um sé að ræða breytta hagnýtingu séreignarhluta, sem ekki sé veruleg, sbr. 3. mgr. 27. gr., eða breytingu sem falli undir 4. mgr. 27. gr.

Úrskurðarnefnd í skipulags- og byggingarmálum taldi hið umdeilda byggingarleyfi fela í sér breytingu á þegar byggðu húsi og snúa fyrst og fremst að breyttri notkun úr verslun í veitingastað, sem gæti sem slík ekki talist veruleg. Taldi nefndin því heimilt að fela byggingarfulltrúa að afgreiða byggingarleyfisumsóknina með hliðsjón af 3. mgr. 39. gr. skipulags- og byggingarlaga. Til samræmis við þessa afstöðu taldi nefndin breytinguna ekki fela í sér verulega röskun fyrir aðra eigendur í húsinu, en að breytingin væri háð samþykki a.m.k. einfalds meirihluta þeirra.

Með hliðsjón af kröfugerð og málatilbúnaði stefnanda og að því gefnu að mat úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum á því að breytingin á hagnýtingu séreignarhlutans hafi ekki verið veruleg í skilningi 27. gr. fjöleignarhúsalaganna, telja stefndu að niðurstaða nefndarinnar, um að breytingin hafi verið háð samþykki a.m.k. einfalds meirihluta sameigenda fjöleignarhússins, sé rétt.

f) Rekstur veitingastaðar sé í veigamiklum atriðum frábrugðinn rekstri verslunar, m.a. vegna öðruvísi umferðar fólks um rýmið, á öðrum tímum sólarhrings, vegna öðruvísi, verri og áleitnari lyktar, meira álags á sameiginleg rými, meira sorps, meiri sameiginlegrar orkunotkunar, o.s.frv.

Sönnunarbyrðin um að ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur sé ekki veruleg í skilningi 1. mgr. 27. gr. hvílir á eiganda þess séreignarhluta, sem fyrirhugað sé að breyta hagnýtingu á, sbr. 2. mgr. 27. gr. Stefndu telja umsækjanda um bygg­ingar­leyfið ekki hafa sannað að ónæðið, röskunin eða óþægindin fyrir sameigendurna hafi ekki verið veruleg í þessum skilningi. Telja stefndu að byggingarfulltrúa hafi borið að krefja umsækjanda um upplýsingar er sýndu að skilyrði 2. mgr. væri uppfyllt.

Stefndu hafna því að forsendur úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingar­málum við beitingu 27. gr. fjöleignarhúsalaganna hafi verið ómálefnalegar og rangar, með þeim hætti sem haldið sé fram í stefnu málsins. Nægar upplýsingar, bæði almennar og sértækar um starfsemi veitingastaðarins á 2. hæðinni og áhrif hans á hagsmuni annarra eigenda þar, hafi legið fyrir við meðferð byggingarleyfis­umsóknarinnar hjá embætti byggingarfulltrúa sem gáfu honum sérstakt tilefni til að fara fram á að fyrir lægi afstaða annarra eigenda til umsóknarinnar vegna séreign­arinnar og sameignarinnar, áður en umsóknin yrði afgreidd. Vanræksla bygg­ingarfulltrúa að þessu leyti var fullt tilefni til niðurfellingar á byggingarleyfinu.

g) Umsækjanda um byggingarleyfið og byggingarfulltrúa bar að gæta að ákvæðum 30. og 31. gr. fjöleignarhúsalaganna, sbr. einnig 4. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga, og afla samþykkis annarra eigenda í húsinu vegna þeirra breytinga á sameign og hagnýtingu hennar, sem breytingin á hagnýtingu matshluta 02-01 myndi fela í sér.

Til þess að mögulegt yrði að loftræsa veitingastaðinn, þannig að uppfyllt yrðu skilyrði byggingar- og heilbrigðisyfirvalda, hafi verið gengið á rétt annarra eigenda í húsinu. Þannig hafi rými í NA-horni hússins, sem sé sameign allra samkvæmt skráningartöflu og samkvæmt eignaskipayfirlýsingu, og sem eingöngu hafi verið ætlað fyrir vélræna útloftun úr bílageymslu, verið tekið undir tvo loftræsistokka frá veitingastaðnum. Eigandi hans hafi þannig tekið undir sig rými í sameign allra, án þess að leita eftir samþykki meðeigenda sinna. Samkvæmt ákvæðum A-liðar 41. gr. fjöleignarhúsalaga, sbr. t.d. 7. og 9. tölulið, hafi eigandi 2. hæðar þurft samþykki allra meðeigenda sinna í húsinu til þessara afnota af sameigninni.

Sama máli hafi gegnt um loftræsistokk er nú liggi um lagnastokk á vesturhlið hússins. Sá lagnastokkur hafi ekki verið ætlaður fyrir loftræsistokk, eins og sjáist á því að á samþykktum aðaluppdráttum frá 26. júní 2001 hafi ekki verið gert ráð fyrir útloftunartúðu á þaki fyrir ofan lagnastokkinn. Að auki sé lagnastokkurinn í sameign allra og til þess að breyta hagnýtingu hans hafi eigandi veitingastaðarins því þurft að fá samþykki meðeigenda sinna. Hann hafi einnig þurft að fá samþykki meðeigenda fyrir breytingu á útliti hússins, sem hafi falist í útloftunartúðunni sem sett var á þakið fyrir ofan lagnastokkinn.

Um aðrar breytingar á sameign og hagnýtingu hennar, sem breytingin á hagnýtingu matshluta 02-01 hafi falið í sér, vísa stefndu til röksemda í greinargerð varnaraðila í málinu nr. 50/2002 fyrir kærunefnd fjöleignarhúsamála og röksemda í greinargerðum kæranda í málinu nr. 54/2002 fyrir úrskurðarnefnd í skipulags- og byggingarmálum, en röksemdir þessar beri að skoða sem hluta af málatilbúnaði stefndu í dómsmáli þessu.

h) Stefndu telja að þótt afgreiðsla úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum í kærumálinu nr. 54/2002 hafi farið fram yfir þann frest, sem kveðið sé á um í skipulags- og byggingarlögum, leiði það eitt og sér ekki til þess að úrskurður nefndarinnar sé ógildanlegur. Miðað við þann málafjölda, sem nefndinni berist, og þann aðbúnað, sem henni sé skapaður, megi búast við slíkum drætti að einhverju leyti. Í þessu sambandi megi einnig nefna að umfang málsins hafi verið töluvert, svo og að um hálft ár hafi liðið frá því að kallað var eftir athugasemdum stefnanda og þar til þær bárust úrskurðarnefnd í skipulags- og byggingarmálum. Loks megi nefna að í dómaframkvæmd hafi dráttur á afgreiðslu nefndarinnar, fram yfir það sem tilskilið sé í skipulags- og byggingarlögum ekki þótt leiða til ógildingar á úrskurðum nefndarinnar.

i) Stefndu halda því fram að heimiluð landnotkun samkvæmt deiliskipulagi og aðalskipulagi feli ekki í sér heimild til að reka veitingastað á efri hæð hússins að Laugavegi 53 B, þar sem fyrir séu íbúðir, ef slíkri starfsemi fylgir ónæði vegna hávaða, lyktar, sorps eða af öðrum ástæðum, eins og tekið sé fram í aðalskipulagi Reykjavíkurborgar 1996-2016, með síðari breytingum. Stefndu hafna því þannig að rekstur veitingastaðar að Laugavegi 53 B falli undir gildandi skipulag á svæðinu.

j) Stefndu telja eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 ekki standa því í vegi að löggjafinn skipi skipulags- og byggingarmálum í sveitarfélögum landsins með þeim almenna hætti sem gert sé í lögum nr. 73/1997. Þá telja stefndu stjórnarskrárákvæðið heldur ekki standa því í vegi að löggjafinn setji ákveðnar reglur um hagnýtingu séreignarhluta og sameignar í fjöleignarhúsum, svo sem gert hafi verið í fjöleignarhúsalögum nr. 26/1994, jafnvel þótt í þeim reglum felist takmarkanir á ráðstöfunar- og hagnýtingarrétti eigenda. Er í því sambandi bent á að slíkar tak­markanir á rétti eins fela í sér verndun á eignarrétti og heimilisfriði annars.

k) Breytingar þær, sem eigandi veitingastaðarins hafi þurft að gera í bílakjallara vegna reksturs staðarins séu ólögmætar og ekki hafi verið leitað samþykkis eigenda í húsinu fyrir þeim, svo sem vegna byggingar birgða- og gasgeymslu í bílastæði og sorpsöfnunar í gám eða kerru. Eigandi veitingastaðarins hafi ekki enn orðið við tilmælum byggingaryfirvalda um að rífa niður geymsluna.

l) Allar breytingar aðalhönnuðar hússins, sem gerðar hafa verið á aðaluppdráttum, og eftir atvikum séruppdráttum, hafi ekki verið gerðar með vitund eða samþykki eigenda í húsinu og hafi verið gerðar í óþökk þeirra. Breytingarnar séu ólögmætar að því leyti sem þær skerði lögmæta hagsmuni og réttindi eigendanna. Byggingarfulltrúa hafi borið að gæta þess að taka ekki til umfjöllunar slíkar breytingar nema að bera þær undir alla eigendur í húsinu.

m) Stefnandi hafi innréttað veitingastað í matshluta 02-01, þrátt fyrir andstöðu annarra eigenda í húsinu. Hann hóf framkvæmdir áður en kærufrestur var liðinn samkvæmt skipulags- og byggingarlögum. Við útfærslu á loftræsingarmálum veitingastaðarins hafi hann gengið á lögmætan rétt og hagsmuni annarra eigenda með því að taka undir sig hluta sameignar hússins. Útfærsla hans á sorplosun, sem hafi verið ein meginforsendan fyrir útgáfu byggingarleyfisins, hafi verið byggð á röngum upplýsingum og hafi raunar gengið út á að nýta hluta lóðar við Hverfisgötu undir ruslagám, að eiganda lóðarinnar forspurðum. Stefnandi beri ábyrgð á öllum þessum atriðum og geti því ekki borið fyrir sig hugsanlegt verðmætatap sitt sem röksemd fyrir dómkröfum sínum.

Stefndu styðja kröfur sínar m.a. við lög nr. 26/1994, um fjöleignarhús, skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997, stjórnsýslulög nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, byggingarreglugerð nr. 441/1998, grenndarreglur og nábýlisrétt.

Málskostnaðarkröfu sína styðja stefndu við 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála.

Niðurstaða

Með kæru stefnda, Braga Henningssonar, til úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum þann 30. september 2002 var kærð ákvörðun byggingarnefndar/ byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 27. ágúst 2002 um leyfi til þess að innrétta veitingastað á 2. hæð byggingar á lóð nr. 53b við Laugaveg. Þess var krafist að hin kærða ákvörðun yrði felld úr gildi. Kæran var sett fram á grundvelli 4. mgr. 39. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 sem heimilar hverjum þeim sem telur rétti sínum hallað með samþykki byggingarnefndar eða sveitarstjórnar að skjóta málinu til úrskurðarnefndar innan mánaðar frá því að honum er kunnugt um afgreiðslu sveitarstjórnar. Leyfisveitingin var staðfest á fundi borgarstjórnar 5. september 2002. Við það tímamark ber að miða upphaf frestsins samkvæmt greindu lagaákvæði, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 114/2001, sem upp var kveðinn 20. september 2001. Ekki verður á það sjónarmið stefnanda fallist að kæranda hafi jafnframt borið að krefjast þess að staðfesting borgarstjóra á leyfinu sem æðra stjórnvalds yrði felld úr gildi. Sú staðfesting var formlegs eðlis og var því kæranda næganlegt að beina kröfu sinni að ákvörðun byggingarfulltrúa, eins og gert var. Verður því ekki fallist á þær málsástæður stefnanda að kröfugerð kæranda fyrir úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála hafi verið formlega röng eða borist of seint.

Þá byggir stefnandi á því að efnislegar forsendur úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum fyrir niðurstöðu sinni séu rangar og að niðurstaðan sé því efnislega röng. Er í því sambandi sérstaklega vísað til túlkunar nefndarinnar á 27. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús þess efnis að fyrirhuguð breyting á hagnýtingu séreignar í fjöleignarhúsi sé ávallt háð samþykki annarra eigenda séreignahluta í viðkomandi húsi.

 27. gr. laga nr. 26/1994 er svohljóðandi:

“Breytingar á hagnýtingu séreignar frá því sem verið hefur eða ráð var fyrir gert í upphafi, sem hafa í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur eða afnotahafa en áður var og gengur og gerist í sambærilegum húsum, eru háðar samþykki allra eigenda hússins.

Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. getur eigandi ekki sett sig á móti slíkri breytingu ef sýnt er að hún hefur ekki í för með sér neina röskun á lögmætum hagsmunum hans.
   Sé um að ræða breytta hagnýtingu sem ekki er veruleg er nægilegt að samþykki einfalds meiri hluta miðað við fjölda og eignarhluta liggi fyrir.

Ef breytt hagnýting eignarhluta hefur sérstök og veruleg óþægindi eða truflun í för með sér fyrir suma eigendur, einn eða fleiri, en aðra ekki þá eiga þeir sem sýnt geta fram á það sjálfstæðan rétt til að krefjast þess að af breytingunni verði ekki.”

Af greinargerð með lagafrumvarpi þessu má ráða að ákvæði 27. greinar hafi einkum verið sett til að sporna gegn því að ýmiskonar atvinnustarfsemi færi fram í húsnæði, sem ætlað er til íbúðar.

Í byggingarlýsingu á aðaluppdrætti fyrir Laugaveg 53b, sem samþykktur var 26. júní 2001, segir svo um 2. hæð: “Þar er gert ráð fyrir verslunum eða sambærilegri starfsemi. Reiknað er með loftræsingu.” Í almennum skilmálum deiliskipulags svæðisins, sem samþykkt var í borgarráði 26. október 1999, segir m.a. svo : “Starfsemi/notkun: Á reitnum er heimilt að vera með þá starfsemi/notkun sem samræmist landnotkun Aðalskipulags Reykjavíkur.” Í Aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016, þar sem fjallað er um skilgreiningu á flokkum landnotkunar segir m.a. um þetta svæði, sem skilgreint er sem miðborg eða miðhverfi: “Um er að ræða blandaða starfsemi, s.s. verslun, þjónustu, opinberar stofnanir, menningarstofnanir, gistiheimili, hótel, veitingastaði, bensínstöðvar og íbúðir. Verslun, þjónusta og veitingastaðir eru æskileg starfsemi á jarðhæðum þessara svæða. Íbúðir eru heimilar á efri hæðum og á jarðhæðum húsa á jaðarsvæðum. Óþrifalegur iðnaður á þar ekki heima.”

Samkvæmt framansögðu er húseignin Laugavegur 53b á því skipulagssvæði Reykjavíkurborgar, þar sem gert er ráð fyrir margvíslegri og fjölnota nýtingu húsnæðis. Sú eina starfsemi sem sætir sérstökum takmörkunum á svæðinu er óþrifa­legur iðnaður. Telja verður að rekstur veitingastaðar í húsnæðinu í stað verslunar samrýmist því aðalskipulagi svæðisins.

Ekki liggur annað fyrir en stefnandi hafi uppfyllt skilyrði opinberra aðila til reksturs veitingastaðar í húsnæðinu og ósannað er að rekstrinum fylgi slíkt ónæði, hávaði eða lyktarmengun að raskað sé lögmætum hagsmunum annarra eigenda húseignarinnar. Vegna kvörtunar um lyktarmengun voru farnar tvær eftirlitsferðir á staðinn á vegum heilbrigðis- og umhverfisstofu, en ekki reyndist unnt að staðfesta að um lyktarmengun væri að ræða. Verður því fallist á það með stefnanda að honum hafi verið heimilar þær breytingar, sem hann gerði á hagnýtingu eignar sinnar, úr verslun í veitingastað, án samþykkis annarra eigenda í húsinu, sbr. 2. mgr. 27. gr. laga nr. 26/1994. Fallist er á það með stefnanda að tilgreining í eignaskiptasamningi á notkun séreignar feli ekki í sér neina takmörkun á hagnýtingarmöguleikum eignar­hlutans.

Stefndu telja að gengið hafi verið á rétt annarra eigenda í húsinu með fyrirkomulagi og frágangi á loftræsingu fyrir veitingastaðinn. Þannig hafi rými í norðausturhorni hússins, sem sé sameign allra samkvæmt skráningartöflu og samkvæmt eignaskiptayfirlýsingu, og sem eingöngu hafi verið ætlað fyrir vélræna útloftun úr bílageymslu, verið tekið undir tvo loftræsistokka frá veitingastaðnum. Eigandi hans hafi þannig tekið undir sig rými í sameign allra, án þess að leita eftir samþykki meðeigenda sinna. Sama máli hafi gengt um loftræsistokk er nú liggi um lagnastokk á vesturhlið hússins. Sá lagnastokkur hafi ekki verið ætlaður fyrir loftræsistokk, eins og sjáist á því að á samþykktum aðaluppdráttum frá 26. júní 2001 hafi ekki verið gert ráð fyrir útloftunartúðu á þaki fyrir ofan lagnastokkinn. Að auki sé lagnastokkurinn í sameign allra og til þess að breyta hagnýtingu hans hafi eigandi veitingastaðarins því þurft að fá samþykki meðeigenda sinna. Hann hafi einnig þurft að fá samþykki meðeigenda fyrir breytingu á útliti hússins, sem hafi falist í útloftunartúðunni sem sett var á þakið fyrir ofan lagnastokkinn.

Á þessi sjónarmið stefndu verður ekki fallist.

Í grein 114.3 í byggingarreglugerð nr. 441/1998 segir að sé bílageymsla minni en 600m², með gólf yfir jörð, þurfi ekki vélknúna loftræsingu ef á gagnstæðum hliðum séu loftræsiop við gólf, samanlagt a.m.k. 0,25% af gólffleti bílageymslunnar. Samkvæmt byggingarlýsingu og grunnmynd aðaluppdráttar af kjallara hússins er botnflötur bifreiðageymslu 534,9m². Bílskýlið er opið að norðan og vestan og óupphitað. Fyrir loftopum eru láréttir rimlar með 10 sm bili á milli. Í suðvesturhorni kjallara er loftinntak fyrir bílskýli og í norðausturhorni er gert ráð fyrir vélrænum útblæstri upp fyrir þak 2. hæðar. Í minnisblaði Árna Ísberg hjá byggingarfulltrúa dags. 16. júlí 2004, sem skoðaði fyrirkomulag á loftræsingu á staðnum, kemur fram að stokkur fyrir vélræna útloftun bílskýlis sem getið er um á grunnmynd fyrir kjallara hafi aldrei verið gerður og loftræsing ekki sett upp. Virðist sem byggingaraðilar hafi ætlað að sleppa þessari vélrænu loftræsingu. Nánar segir svo í minnisblaði þessu: “Um er að ræða opna bílageymslu með stórum opum og því er loftræsingin ekki nauðsynleg til að ná lágmarks loftskiptum. Þegar veitingastaðurinn var samþykktur var skilað inn loftræsiteikningum fyrir hann þar sem eigendurnir nýta sér efsta hluta stokksins fyrir hluta að loftræsingu staðarins. Þar er útsog frá tveimur loftræsikerfum af fjórum sem eru á staðnum og eru þau leidd upp fyrir þakplötu.”

 Samkvæmt framansögðu er fullnægt skilyrðum byggingarreglugerðar um loftræsingu bílageymslu, án þess að vélknúinn loftræsing komi til, svo sem einnig var áréttað í framburði Magnúsar Sædal byggingarfulltrúa fyrir dómi. Verður því ekki talið að stefnandi hafi þurft samþykki allra eigenda, sbr. 7. og 9. tölulið A-liðar 41. gr. laga nr. 26/1994, til að nýta sér rými í norðausturhorni hússins til loftræsingar, sem ekki var fyrirsjáanlegt að nýta þyrfti vegna bílageymslu.

Í greindu minnisblaði Árna Ísberg er einnig fjallað um lagnastokk við lyftu á vesturhlið hússins. Þar segir svo: “Á aðaluppdrætti er sýndur lagnastokkur sem nær frá kjallara og alveg upp að þaki stigahússins. Hann er merktur “Lagnir” á uppdrætti og því er um almennan lagnastokk að ræða til notkunar fyrir allar tegundir af lögnum. Stokkurinn er sýndir á sérteikningum arkiteksts og á burðarþolsteikningu af plötum. Hægt var að komast inn í stokkinn í kjallaranum. Innanmál hans var mælt á staðnum og er það 180x70 cm². Þar sást að stokkurinn er notaður a.m.k. fyrir raflagnir og þrýstilagnir milli hæða í byggingunni ásamt loftræsingunni frá hluta 2. hæðar (veitingastaðnum) og er stokkurinn í dag ekki nýttur nema að hluta. Loftræsikerfið sem sogar frá eldun í veitingasal á 2. hæðinni er leitt upp fyrir þak á stigahúsinu eftir stokknum. Loftræsirörið mældist 30 cm þar sem það fór inn í stokkinn.”

Samkvæmt framansögðu og einnig með vísan til framburðar þeirra Magnúsar Sædal byggingarfulltrúa og Arnar Sigurðssonar arkitekts fyrir dómi er þessi lagnastokkur ætlaður til alhliða notkunar lagna, þar á meðal fyrir loftræsilagnir. Þegar litið er til þess að hér er um að ræða rúmgóðan lagnastokk í lyftuhúsi og nauðsynlegar loftræsilagnir frá veitingastað stefnanda taka þar óverulegt rými verður ekki talið að stefnandi hafi þurft að afla samþykkis annarra eigenda í húsinu til þeirrar notkunar.

Samkvæmt framburðum Magnúsar Sædal byggingarfulltrúa og Arnar Sigurðssonar arkitekts, aðalhönnuðar hússins, að Laugavegi 53b, er ekki gerð krafa til þess að útloftunartúður séu settar inn á aðaluppdrátt, tilkoma þeirra ráðist af metinni þörf eftir á. Þá er ekki fallist á þá málsástæðu stefndu að útloftunartúða, sem sett var á þakið fyrir ofan lagnastokkinn, og sjá mátti við vettvangsgöngu, feli í sér breytingu á útliti húss, sem háð sé samþykki annarra eigenda hússins, sbr. ákvæði 1. og 3. mgr. 43. gr. laga nr. 73/1997.

 Atriði varðandi frágang sorps snúa að umhverfis- og heilbrigðisstofu Reykjavíkurborgar og tengjast rekstarleyfi veitingastaðarins, en vanhöld í þeim efnum valda ekki, að svo komnu, ógildi byggingarleyfisins. Þá verður ekki talið að þeir annmarkar hafi verið á málsmeðferð hjá byggingarfulltrúa að hróflað geti við gildi byggingarleyfisins.

Að öllu framangreindu virtu verður fallist á dómkröfu stefnanda um það að úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, í máli nr. 54/2002, sem kveðinn var upp þann 29. apríl 2004, verði felldur úr gildi.

Dæma ber stefndu, Braga Henningsson, Dimmalimm barnafataverslun, Heiðar Þór Pálsson, Jón Kristinsson, Kenneth W. Balys, Símon ehf. og Unni Steingrímsdóttur til að greiða stefnanda óskipt solidum 800.000 krónur í málskostnað, en málskostnaður verður felldur niður gagnvart stefndu Helgu Skarphéðinsdóttur, Íslandsbanka hf. og Lýsingu hf., sem ekki hafa látið málið til sín taka. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til virðisaukaskatts og útlagðs kostnaðar.

Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð :

Úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, í máli nr. 54/2002, sem kveðinn var upp þann 29. apríl 2004, er felldur úr gildi. Stefndu, Bragi Henningsson, Dimmalimm barnafataverslun, Heiðar Þór Pálsson, Jón Kristinsson, Kenneth W. Balys, Símon ehf. og Unnur Steingrímsdóttur, greiði óskipt stefnanda Vesturbrú ehf., 800.000 krónur í málskostnað, en málskostnaður fellur niður gagnvart stefndu Helgu Skarphéðinsdóttur, Íslandsbanka hf. og Lýsingu hf.