Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með ódagsettri kæru sem barst héraðsdómi 15. desember 2016 en kærumálsgögn bárust Hæstarétti 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. desember 2016 þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns til að svara nánar tilgreindum spurningum samkvæmt matsbeiðni. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns verði hafnað.

Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Varnaraðili hefur engin haldbær rök fært fram fyrir kröfu sinni um frávísun málsins frá Hæstarétti og verður henni því hafnað.

Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði annaðist varnaraðili byggingu frystigeymslu í Hafnarfirði fyrir Eimskip hf. Fól varnaraðili sóknaraðila að sjá um ákveðna verkþætti auk þess sem sóknaraðili seldi varnaraðila stál til verksins. Lýtur ágreiningur aðila í efnisþætti málsins meðal annars að því hvor þeirra skuli bera kostnaðinn af því að meira af stáli þurfti í bygginguna en lagt var til grundvallar í samningi aðila. Í matsbeiðni varnaraðila 2. nóvember 2016 eru settar fram spurningar í ellefu liðum og með hinum kærða úrskurði féllst héraðsdómur á beiðni varnaraðila um að dómkvaddur yrði matsmaður til að svara þeim.

Í spurningu 2. a. er óskað eftir mati á því hversu marga daga verkið hafi tafist „vegna atriða sem voru á ábyrgð matsþola“. Samkvæmt 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991 leggur dómari mat á atriði sem krefjast almennrar þekkingar og menntunar eða lagaþekkingar. Í 1. mgr. 61. gr. laganna er meðal annars kveðið á um að dómari kveði einn eða tvo matsmenn til að framkvæma mat ef ekki verði farið að sem í 2. mgr. 60. gr. laganna segir. Eins og spurningin er úr garði gerð er gengið út frá því að sóknaraðili beri ábyrgð á töfum sem urðu á verkinu. Að því leyti er spurningin leiðandi um atriði sem lagalegur ágreiningur stendur um og dómara ber að meta á grundvelli lagaþekkingar sinnar. Fer spurningin því í bága við fyrirmæli 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991.

Í spurningu 2. b. er óskað mats á því að hve miklu leyti reikningar sóknaraðila til varnaraðila vegna verksins séu of háir vegna rangra einingaverða miðað við tilboð sóknaraðila. Þá er í spurningu 2. c. óskað mats á því að hve miklu leyti reikningar sóknaraðila séu of háir vegna rangrar gengisviðmiðunar. Verður ekki annað ráðið af málatilbúnaði aðila en að lagalegur ágreiningur sé um hvort einingaverð og gengisviðmið í reikningum sóknaraðila hafi verið rangt. Eru því í spurningunum settar fram leiðandi fullyrðingar um atriði sem lagalegur ágreiningur stendur um og dómara er ætlað að meta samkvæmt 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991.

Í spurningu 2. g. óskar varnaraðili eftir mati á því hvort „þessi breytta lausn hafi leitt til aukins kostnaðar hjá matsbeiðanda og ef svo, telur matsmaður að krafa VSB að fjárhæð kr. 562.790 án vsk. sé sanngjörn krafa vegna þessa atriðis?“ Í fyrrgreindu ákvæði 1. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991 segir að í matsbeiðni skuli skýrlega koma fram hvað meta eigi og hvað aðili hyggist sanna með mati. Fullnægir spurningin því ekki áskilnaði ákvæðisins um skýrleika og er alls óljóst hvers krafist er mats á. Spurning 2. h. er sama marki brennd.

Samkvæmt framangreindu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur að öðru leyti en því að matsspurningar nr. 2. a., 2. b., 2. c., 2. g. og 2. h. verða ekki lagðar fyrir dómkvaddan matsmann.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. desember 2016.

Með matsbeiðni, sem móttekin var 7. nóvember 2016, hefur matsbeiðandi krafist þess að dómkvaddur verði hæfur og óvilhallur matsmaður, til að meta nánar tilgreind atriði er koma fram í matsspurningum er varða byggingu frystigeymslu í Hafnarfirði.

Matsbeiðandi er VHE ehf., kt. 531295-2189, Melabraut 23-25, 220 Hafnarfirði.

Matsþoli er Hýsi – Merkúr hf., kt. 701006-2590, Völuteigi 7, 270 Mosfellsbæ.

Matsbeiðnin var tekin fyrir á dómþingi 14. nóvember sl., og var því þá mótmælt af hálfu matsþola að hið umbeðna mat færi fram og krefst matsþoli þess að matsbeiðninni verði hafnað í heild sinni en til vara að hafnað verði að leggja fyrir matsmann hverja einstaka spurningu í matsbeiðni.

Matsbeiðandi krefst þess að matsbeiðnin nái fram að ganga eins og hún er fram sett og að hafnað verði öllum kröfum matsþola.

Fór fram munnlegur málflutningur þann 24. nóvember sl. um ágreining aðila þar sem matsbeiðandi sóknaraðili, en matsþoli varnaraðili.

Sóknaraðili krefst málskostnaðar, 198.050 krónur auk virðisaukaskatts úr hendi varnaraðila og varnaraðili krefst málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að mati dómsins.

I

Í matsbeiðni kemur fram að sóknaraðili hafi annast byggingu frystigeymslu í Hafnarfirði fyrir Eimskip hf., en samið við varnaraðila um að annast ákveðna verkþætti í þeirri byggingu. Ágreiningur aðila snýst einkum um það hvor þeirra eigi að bera áhættuna af því magni stáls sem þurfti í bygginguna. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. 1253/2015, var sóknaraðila gert að greiða varnaraðila 81.741.822 krónur auk vaxta. Sóknaraðili hefur áfrýjað þeim dómi til Hæstaréttar með áfrýjunarstefnu útgefinni 21. október 2016, og telur nú nauðsynlegt að afla matsgerðar um eftirfarandi atriði:

1. Um venju í verktakastarfsemi.

1. Telur matsmaður að í gildi sé sú venja að seljandi stáls í burðarvirki reikni út magn þess stáls sem þarf til að fullnægja kröfum verkkaupa, í þeim tilvikum sem útboðsgögn gera ráð fyrir því að verkkaupi leggi ekki til burðarþolshönnun og verktaki leitar til sérhæfðs aðila eins og matsþola eftir tilboði í burðarvirki?

2. Svari matsmaður spurningu 1.1. neitandi, þá er spurt, telur hann að venja sé til staðar um að verktaki sjái um slíka útreikninga?

3. Svari matsmaður spurningu 1.2. neitandi, þá er spurt, hvaða venja gildir í þessum tilvikum?

1. Um gagnkröfu matsbeiðanda.

1. Hversu marga daga tafðist verkið „Frystigeymsla í Hafnarfirði“ vegna atriða sem voru á ábyrgð matsþola?
2. Að hve miklu leyti eru reikningar matsþola til matsbeiðanda vegna verksins „Frystigeymsla í Hafnarfirði“ of háir vegna rangra einingarverða m.v. tilboð matsþola?
3. Að hve miklu leyti eru reikningar matsþola of háir vegna rangrar gengisviðmiðunar á reikningum matsþola til matsbeiðanda vegna sama verks?
4. Hver var kostnaður matsbeiðanda af því að smíða stálbita, plötur og horn, stytta bita, færa eyru, taka niður og gata vinkla, afsinka og sinka, og annarra verka vegna stáls sem kom of seint eða ekki frá matsþola eins og samningur aðila hljóðaði upp á?
5. Hvað telur matsmaður eðlilegt að lækka reikninga matsþola um háa fjárhæð vegna þessara atriða?
6. Hver varð kostnaður matsbeiðanda vegna aukinnar næturvinnu sem féll til vegna afhendingardráttar á stáli hjá matsþola?
7. Telur matsmaður að þessi breytta lausn hafi leitt til aukins kostnaðar hjá matsbeiðanda og ef svo, telur matsmaður að krafa VSB að fjárhæð kr. 562.790 án vsk. sé sanngjörn krafa vegna þessa atriðis?
8. Ef matsmaður telur kröfu að fjárhæð kr. 562.790 án vsk. ekki sanngjarna kröfu, þá er þess óskað að matsmaður leggi sjálfstætt mat á hver eðlilegur kostnaður vegna þessa atriðis sé?

II

Sóknaraðili krefst þess að matsbeiðnin eins og hún er fram sett, nái fram að ganga og að hafna skuli öllum kröfum varnaraðila. Bendir sóknaraðili á að það sé rík meginregla að aðilum sé heimilt að afla sönnunargagna fyrir dómi. Komi sú meginregla fram í 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Eingöngu megi takmarka þann rétt ef mat teljist bersýnilega óþarft skv. 3. mgr. 46. gr. laganna, eða um sé að ræða lagaatriði sem dómstólar eigi sjálfir að meta sbr. 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991. Eigi hvorugt við um þá matsbeiðni sem liggur fyrir í málinu og því verði að fallast á hana eins og hún er sett fram, enda beri sóknaraðili kostnaðinn af matinu og áhættu þess að matið komi honum að notum fyrir Hæstarétti.

Sóknaraðili kveður ástæðu matsbeiðninnar vera sú að héraðsdómur hafi hafnað málatilbúnaði hans og því væri honum nauðsyn að setja fram matsbeiðni í þeim tilgangi að freista þess að byggja frekar undir málatilbúnað sinn fyrir Hæstarétti.

Sóknaraðili hafnar því að matsbeiðnin sé of seint fram komin þar sem ekki hafi verið aflað mats fyrir undirrétti. Fjölmargir dómar Hæstaréttar staðfesti að matsgerðar hafi verið aflað eftir uppkvaðningu héraðsdóms. Megi í þessu sambandi sem dæmi vísa til dóms Hæstaréttar nr. 676/2015 og dóms Hæstaréttar nr. 13/2015. Staðfesti síðargreindur dómur einnig að leggja megi fyrir matsmann spurningu um hver sé venja á ákveðnu sviði. Það væri síðan Hæstaréttar að meta það hvort matsbeiðni væri of seint fram komin en sá tími sem væri liðinn frá uppkvaðningu héraðsdómsins væri alls ekki óeðlilega langur, enda hafi héraðsdómurinn hafi verið kveðinn upp um mitt sumar og nýr lögmaður þurft að setja sig inn í málið eftir það.

Sóknaraðili taldi að matsspurningar 1., 2. a. og 2. f. gætu ekki talist leiðandi eins og varnaraðili haldi fram. Svar matsmanns um matspurningu nr. 1, gæti allt eins orðið núll, og núll sé tala. Þá mætti af dómi Hæstaréttar nr. 13/2015, leiða að rangt væri að setja matsmanni of þröngar skorður í þessum efnum. Um matsspurningu 2. c. taldi sóknaraðili að um væri að ræða efnisatriði sem ætti eftir að koma til úrslausnar Hæstaréttar. Sóknaraðili hafnar því að matsspurningar 1., 2. c., 2. d. og 2. e. séu tilhæfulausar, enda eigi ýmsar forsendur eftir að koma til skoðunar í Hæstarétti, svo sem um lækkunarkröfur sóknaraðila. Um matsspurningar 2. g. og h., hafnar sóknaraðili því að umræddar matsspurningar eigi ekkert erindi inn í málið. Umrædd gagnkrafa komi beinlínis fram í dómskjölum nr. 70 og 86 í Héraðsdómsmálinu E-1253/2015, og sé því hluti af málatilbúnaði sóknaraðila. Þá tengist allar matsspurningar málsvörnum sem hafðar voru upp í héraðsdómsmálinu.

III

Varnaraðili krefst þess aðallega að matsbeiðni sóknaraðila verði hafnað í heild sinni. Telur varnaraðili að matsbeiðnin of seint fram komin. Í matsbeiðni sé eingöngu vísað til XI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 en enginn rökstuðningur sé fyrir því hvers vegna matsins var ekki beiðst undir rekstri héraðsdómsmálsins. Hafi forsendur ekki breyst. Matsbeiðni á þessu stigi sé því tilgangslaus til sönnunar og ef fallist yrði á beiðnina væri ekki verið að óska eftir endurskoðun á dómi héraðsdóms, heldur væri um grundvallarbreytingu málsins að ræða. Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. og 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, hefðu málsástæður og mótmæli átt að koma fram undir rekstri héraðsdómsmálsins.

Þá bendir varnaraðili á að samkvæmt áfrýjunarstefnu málsins sé aðallega krafist ómerkingar héraðsdómsins og því sé engin rökstuðningur fyrir því hvers vegna nauðsyn beri til að afla matsgerðarinnar. Einnig væri til þess að líta að sóknaraðili hafi ekki gefið út áfrýjunarstefnu fyrr en þann 21. október sl., og sú stefna hafi ekki verið birt varnaraðila. Leiði matsgerðin því einungis til tafa á málinu fyrir Hæstarétti og geti þær tafir leitt til þess að hafna beri beiðninni, sbr. dóm Hæstaréttar nr. 821/2014, en tæpir fjórir mánuðir séu liðnir frá uppkvaðningu héraðsdómsmáls nr. E-1253/2015.

Varnaraðili telur að allar matsspurningar séu háðar ýmsum annmörkum:

Matsspurning 1. Ljóst sé að hún sé tilhæfulaus, enda sé það ekki matsmanns að dæma um efni samninga milli aðila heldur dómstóla. Samkvæmt 1. mgr. 44. gr., sbr. 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991 sé það dómstóla að meta umrædd atriði. Orðalag spurningarinnar sé óskýrt og óljóst og verið sé að beina því til matsmanns að kveða á um venju í þessu tiltekna máli, en samkvæmt framangreindu sé það ekki hlutverk matsmanns.

Matsspurning 2. a. telur varnaraðili of leiðandi þar sem matsmanni er gefin sú forsenda að varnaraðili beri ábyrgð á töf á verkframkvæmd jafnframt því að lagt sé fyrir matsmann að segja til um hvað sé á ábyrgð varnaraðila. Fari þessi framsetning í bága við 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991. Þá séu engar forsendur gefnar fyrir spurningunni. Vísa megi í þessu samhengi til dóms Hæstaréttar nr. 767/2013, þar sem sambærilegri matsspurningu hafi verið hafnað.

Um matsspurningu 2. b. telur varnaraðili að fullyrðingar komi fram að hálfu sóknaraðila um einingarverð reikninga. Dómkvaðning matsmanns til að meta umrætt atriði geti aldrei staðist formlega málsmeðferð auk þess sem spurningin sé leiðandi.

Matsspurningu 2. c. telur varnaraðili sama marki brennda og matsspurningu 2. b. Spurningin sé með öllu tilhæfulaus þar sem dómkröfum hafi verið breytt til samræmis við útreikninga gengis og því vanti forsendur um hvað sóknaraðili telji að þurfi að leiðrétta.

Varnaraðili telur að matsspurningar 2. b. og 2. c. séu í raun tilgangslausar þar sem hann viti ekki til þess að ágreiningur sé um þetta atriði í málinu.

Um matsspurningu 2. d. telur varnaraðili að sóknaraðili hafi fallist á útreikninga hans um útreikning kostnaðar. Spurningin sé því augljóslega tilhæfulaus.

Um matsspurningu 2. e. vísar varnaraðili til málsástæðna um matsspurningu 2. d.

Matsspurningu 2. f. telur varnaraðili of leiðandi þar sem því sé slegið föstu að afhendingardráttur hafi orðið á stáli en það sé rangt. Þá vanti allar forsendur til matsins auk þess sem spurningin sé of opin hvað varðar forsendur. Spurningin sé þannig tilhæfulaus.

Um matsspurningu 2. g. telur varnaraðili að Hæstiréttur muni ekki taka skoðunar þá kröfu sem mögulega gæti myndast á grundvelli spurningarinnar. Matsspurningin þyrfti að vera sett fram í matsbeiðni sem byggði á XII. kafla laga nr. 91/1991 og kröfugerð eftir atvikum lögð fram fyrir héraðsdóm í sérstöku dómsmáli.

Um matsspurningu 2. h. vísar varnaraðili til sömu málsástæðna og um matsspurningu 2. g.

Vísar varnaraðili að lokum almennt til þess að ekki sé að finna viðhlítandi skýringar hjá sóknaraðila hverju framangreindar matsspurningar varði fyrir úrlausn málsins og því beri að hafna dómkvaðningu vegna allra matsspurninga og vísar sóknaraðili meðal annars til dóms Hæstaréttar nr. 472/2009, máli sínu til stuðnings.

IV

Varnaraðili byggir á því að hafna skuli matsbeiðni sóknaraðila í heild sinni þar sem hún sé of seint fram komin.

Sú málsástæða, að ekki sé hægt að afla matsgerðar fyrir æðra dómi ef matsgerðar hefur ekki verið aflað fyrir í undirrétti, hefur áður komið til kasta Hæstaréttar sbr. t.d. dóm Hæstaréttar nr. 316/2016. Í forsendum héraðsdóms í því máli, sem var staðfestur af Hæstarétti, kemur fram að umræddur ágreiningur varði efnisatriði máls og komi það í hlut Hæstaréttar að taka afstöðu til hans, en hafi ekkert með formlega heimild til öflunar mats að gera.

Í nefndum dómi Hæstaréttar nr. 316/2016 kemur jafnframt fram að beinlínis sé ráð fyrir því gert í 1. mgr. 76. gr., sbr. 75. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, að aðilar geti aflað matsgerða á milli dómstiga, og samkvæmt d. lið 156. gr. laga nr. 91/1991, geti áfrýjandi komið að nýjum gögnum fyrir Hæstarétti og jafnframt aflað gagna eftir að hann hefur skilað greinargerð sinni, að því gefnu að hann leggi þau fram innan gagnaöflunarfrests, sbr. 1. mgr. 160. gr. laganna.

Varnaraðila hefur ekki enn verið birt áfrýjunarstefnan til Hæstaréttar og því hefur greinargerðarframlagning ekki farið fram og gagnaöflunarfrestur er ekki liðinn. Sóknaraðila er samkvæmt framangreindu heimilt að afla mats á milli dómstiga þótt matsgerðar hafi ekki verið aflað í undirrétti, og ekki er hægt að fullyrða nú að sóknaraðili komi umbeðnu mati ekki að fyrir Hæstarétti.

Af dómum Hæstaréttar verður almennt ráðið að málsaðilum er veittur víðtækur réttur til þess að færa fram ný sönnunargögn fyrir Hæstarétti og sé það hvorki dómstóla né varnaraðila í þessu máli að takmarka þann rétt, umfram það sem fram kemur í 3. mgr. 46. gr. og 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991 meðferð einkamála.

Í áfrýjunarstefnu krefst sóknaraðili þess í varakröfu að fallist verði á efniskröfur hans, og fram kom í munnlegum málflutningi að honum sé nauðsyn að setja fram matsbeiðni í þeim tilgangi að byggja frekar undir þann málatilbúnað sinn. Samkvæmt þessu er ekki bersýnilegt að framkominn matsbeiðni sé í heild tilgangslaus til efnislegrar sönnunar. Þykja að öðru leyti ekki vera neinar þær forsendur til staðar að hafna beri framkominni matsbeiðni sóknaraðila í heild sinni.

Varnaraðili lagði fram bókun um einstakar matsspurningar, þar sem fram kemur að spurningar séu með nánar tilgreindum hætti, tilhæfulausar, of leiðandi og/eða of óljósar, bersýnilega rangar, engar forsendur gefnar fyrir þeim eða tilgreiningu þeirra ábótavant. Þá telur varnaraðili að ekki verði lagt fyrir matsmann að leggja mat á venju í matsspurningu 1. og að brotið sé gegn ákvæðum 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991 í matsspurningu 2. a.

Vegna fjölda þeirra málsástæðna sem varnaraðili vísar til um hverja og eina matsspurningu, verður bókunin að því leyti talin þörf. Hins vegar er bókunin full ítarleg og nálgast verulega skriflegan málflutning, en sú málsmeðferð var ekki ákveðin af dómara. Bókunin leiddi hins vegar ekki til skriflegrar framlagningar að hálfu sóknaraðila né var þess krafist sérstaklega að hálfu sóknaraðila við munnlega málflutning að málinu yrði vísað frá á þessum forsendum.

Í dómum Hæstaréttar eru fordæmi fyrir því að mat sé lagt á venju á ákveðnum sviðum sem dómendur hafi ekki sjálfir sérþekkingu á, sbr. dóm Hæstaréttar nr. 13/2015. Þá verður talið að í matsspurningu 2. a. sé ekki verið að óska mats um lagaatriði og ekki er bersýnilegt að skoðun matsmanns á gögnum tengdum verkkaupum og verkfundum og álit hans um þá skoðun verði tilgangslaust til sönnunar eða bindi hendur dómara Hæstaréttar.

Um önnur atriði í varakröfu varnaraðila verður ekki ákvarðað að mati dómsins, án þess að um leið sé tekin afstaða til efnisatriða. Fyrir liggur efnisleg úrslausn með dómi Héraðsdóms Reykjaness, nr. E-1253/2016, sem er bindandi sbr. ákvæði 116. gr. laga nr. 91/1991. Á þessari stundu liggur ekki fyrir á hvaða málsástæðum verður byggt í Hæstarétti, en framhald málsins og efnisleg úrslausn þess heyrir alfarið undir Hæstarétt sem tekur ákvörðun um hvort og þá að hve miklu leyti umbeðin matsgerð kann að koma að notum við efnislega úrslausn þess.

Sóknaraðili ber kostnað og áhættu af því að matið komi honum að notum fyrir Hæstarétti. Með vísan til meginreglu 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 sem veitir málsaðilum víðtækan rétt til gagnaöflunar og þar sem ekki þykir hafa verið sýnt fram á að matið sé bersýnilega tilgangslaust að öllu leyti eða hluta, sbr. 3. mgr. 46. gr. og matið taki ekki til atriða skv. 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991, er hafnað framkomnum mótmælum varnaraðila og málsástæðum gegn umbeðinni dómkvaðningu, og skal hún fram fara eins og í úrskurðarorði greinir.

Með hliðsjón af niðurstöðu málsins verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað, eins og nánar greinir í úrskurðarorði að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

Bogi Hjálmtýsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

ÚRSKURÐARORÐ:

Umbeðin matsbeiðni skal fram fara eins og í matsbeiðni greinir.

Varnaraðili, Hýsi Merkúr hf., greiði sóknaraðila, VHE ehf., 245.582 krónur í málskostnað.