Fimmtudaginn 15. janúar 2015.
Nr. 370/2014.	Hringiðan ehf. (Eiríkur Gunnsteinsson hrl.) gegn íslenska ríkinu (Fanney Rós Þorsteinsdóttir hrl.)

Útboð. Verksamningur. Skaðabætur.

R auglýsti útboð vegna háhraðanettengingar og átti H ehf. þriðja lægsta tilboðið. Fyrir lá að samkvæmt skilmálum útboðsins skyldi bjóðandi meðal annars leggja fram yfirlýsingu banka um að hann ætti kost á tvenns konar bankatryggingu vegna samningsefnda, annars vegar ábyrgð vegna fyrirframgreiðslu kaupanda og hins vegar svonefnda verktryggingu banka. Af þessu tilefni lagði H ehf. fram viljayfirlýsingu G hf. með tilboði sínu þar sem fram kom að bankinn væri reiðubúinn að taka til athugunar að veita félaginu ábyrgð í samræmi við útboðsskilmálana, enda gæti félagið sýnt fram á að það hefði fengið hluthafa/bakhjarla að því sem bankinn mæti trygga og að félagið uppfyllti þau fjárhagslegu skilyrði sem sett væru fram í útboðsgögnum. Með bréfi R í kjölfarið var H ehf. tilkynnt að fyrrgreind yfirlýsing væri ófullnægjandi þar sem hún væri bundin skilyrðum og félaginu veittur frestur til þess að afla tiltekinna gagna, þar á meðal yfirlýsingu banka sem fullnægði áskilnaði útboðsins. H ehf. brást ekki við þeirri tilkynningu og með bréfi R til félagsins var því tilkynnt að R teldi tilboðið ógilt. H ehf. höfðaði í kjölfarið mál gegn Í og krafðist þess að viðurkenndur yrði réttur sinn til skaðabóta úr hendi Í vegna þeirrar ákvörðunar R að hafna tilboði félagsins í fyrrgreindu útboði. Talið var að fyrrgreind yfirlýsing G hf. hefði verið háð skilyrðum og því ekki fullnægt skilmálum útboðsins um bankatryggingu. R hefði því með réttu mátt meta tilboðið ógilt þegar við opnun þess. Þá hefði félaginu verið gefinn kostur á að bæta úr þessum annmarka á tilboðinu án þess að við því hefði verið brugðist. Var Í því sýknað af kröfum félagsins.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. maí 2014. Hann krefst þess aðallega að viðurkenndur verði réttur sinn til skaðabóta úr hendi stefnda vegna þeirrar ákvörðunar Ríkiskaupa að hafna tilboði áfrýjanda í nánar tilgreindu útboði um háhraðanettengingar, en til vara að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 3.735.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. janúar 2009 til greiðsludags.  Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Samkvæmt  grein 1.2.1.2 skilmála útboðs þess, sem mál þetta lýtur að, skyldi bjóðandi leggja fram með tilboði yfirlýsingu frá banka um að hann ætti kost á tvenns konar bankatryggingu vegna samningsefnda, annars vegar ábyrgð vegna fyrirframgreiðslu kaupanda og hins vegar verktryggingu banka. Þá kom þar meðal annars fram að lágmarkskröfur um fjárhagslegt hæfi væru að eiginfjárhlutfall bjóðanda væri 20%, eigið fé hans væri 20% af heildartilboðsfjárhæð og handbært fé frá rekstri 20% af sömu fjárhæð. Áfrýjandi lagði af þessu tilefni fram viljayfirlýsingu Glitnis banka hf. 3. september 2008, þar sem vísað var til þess að uppfylla þyrfti fyrrgreind skilyrði. Væri bankinn „reiðubúinn að taka til athugunar“ að veita áfrýjanda ábyrgð í samræmi við útboðsskilmála, enda gæti áfrýjandi sýnt fram á að hann hefði fengið hluthafa/bakhjarla að því sem bankinn mæti trygga og að félagið uppfyllti í einu og öllu þau fjárhagslegu skilyrði sem sett væru fram í útboðsgögnum.

Útboðsgögn lágu fyrir 27. febrúar 2008 og tilboð voru opnuð 4. september sama ár. Tilboði áfrýjanda fylgdi fyrrgreind viljayfirlýsing Glitnis banka hf. Með bréfi Ríkiskaupa 22. október 2008 var áfrýjanda kynnt að yfirlýsing bankans væri ófullnægjandi þar sem hún væri bundin skilyrðum. Var honum veittur viðbótarfrestur til 27. sama mánaðar til að skila nánar tilteknum gögnum vegna tilboðs síns, þar á meðal yfirlýsingu banka sem fullnægði áskilnaði greinar 1.2.1.2 í útboðsskilmálum. Úr þessu var ekki bætt af hálfu áfrýjanda og með tölvubréfi Ríkiskaupa 9. janúar 2009 voru tilboð þau, sem áfrýjandi hafði gert, metin ógild þar sem ábyrgðaryfirlýsing frá banka væri ófullnægjandi og hún háð skilyrðum. Kom fram í bréfinu að auk áðurnefndrar yfirlýsingar frá Glitni banka hf. hafi áfrýjandi lagt fram viljayfirlýsingu VBS fjárfestingarbanka 19. desember 2008, sem mun hafa borist Ríkiskaupum 5. janúar 2009, en sú yfirlýsing einnig verið háð skilyrðum og því ekki gild. Af hálfu áfrýjanda er ekki byggt á því að síðarnefnda yfirlýsingin hafi uppfyllt útboðsskilmálana.

Yfirlýsingin frá Glitni banka hf. var skilyrðum háð og fullnægði af þeim sökum ekki framangreindum skilmálum útboðsins um bankatryggingu við opnun þess 4. september 2008. Mátti því með réttu meta tilboðið ógilt þegar á því tímamarki. Áfrýjanda var á hinn bóginn, umfram skyldu, gefinn kostur á að uppfylla útboðsskilmála til 27. október 2008 og hafði raunar færi á því allt til 9. janúar 2009, en þá hafði enn ekki verið bætt úr umræddum annmarka á tilboði hans. Að framansögðu virtu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.

Áfrýjanda verður eftir úrslitum málsins gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn verður eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Hringiðan ehf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. febrúar 2014.

                Mál þetta höfðaði Hringiðan ehf., kt. 700395-2949, Skúlagötu 19, Reykjavík, með stefnu birtri 8. janúar 2013 á hendur íslenska ríkinu.  Stefnt er fjármálaráðherra og innanríkisráðherra fyrir þess hönd.  Málið var dómtekið 5. febrúar sl. 

                Aðalkrafa stefnanda er að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið ef ekki hefði komið til þeirrar ákvörðunar Ríkiskaupa að hafna tilboði stefnanda í útboði nr. 14121 um háhraðanettengingar til allra landsmanna. 

                Til vara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 3.735.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 9. janúar 2009 til greiðsludags. 

                Þá krefst stefnandi málskostnaðar. 

                Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. 

                Í febrúar 2008 auglýstu Ríkiskaup f.h. Fjarskiptasjóðs útboð nr. 14121, Háhraðanettengingar til allra landsmanna.  Tilboð og tillögur átti að opna 31. júlí 2008, en fresturinn var framlengdur og tilboðin opnuð 4. september. 

                Upp var gefinn kvarði um mat á tillögum bjóðenda.  Var mest hægt að fá 100 stig.  Skyldi reiknað eftir verði (50 stig), uppbyggingarhraða (15 stig), gagna-flutningshraða aðgangsleggs (25 stig) og háhraðafarnetsþjónustu (10 stig). 

                Tekið var fram að útboðið væri undanþegið ákvæðum laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, en færi fram með sambærilegum hætti þar sem jafnræði bjóðenda og gagnsæi ferilsins væri tryggður. 

                Stefnandi gerði tvö tilboð í verkið.  Hér á eftir verður einungis rætt um annað tilboðið, sem hann telur hafa verið hagstæðara.  Við opnun reyndist tilboð stefnanda vera þriðja lægst.  Síminn bauð lægst verð, 379.000.000 króna, en stefnandi bauð 1.297.257.000 krónur.  Uppbyggingarhraði í tilboðum þeirra beggja var 12 mánuðir, en gagnaflutningshraði í tilboði Símans var 6,0 Mb, en 12,3 Mb í tilboði stefnanda. 

                Stefnandi óskaði eftir að fá að kynna tilboð sitt á fundi hjá Ríkiskaupum, en ekki var orðið við þeirri beiðni. 

                Með bréfi, dags. 22. október 2008, beindu Ríkiskaup nokkrum spurningum til stefnanda.  Í bréfinu er gerð athugasemd um ábyrgðaryfirlýsingu banka, sem hafði fylgt tilboði stefnanda.  Þá var óskað nákvæmari upplýsinga um það hverjir myndu standa að félagi sem stofnað yrði um verkefnið, en tilboð stefnanda hafði verið gert fyrir hönd óstofnaðs félags.  Stefnanda var veittur frestur til 27. október til að svara erindinu.  Þann dag svaraði stefnandi með bréfi.  Þar óskar hann eftir því að skila stað-festingu banka ef komi til skýringarviðræðna um tilboðið.  Þá segir í bréfinu hverjir muni standa að hinu nýja félagi sem stofnað yrði um verkefnið.  Fram kemur í greinar-gerð stefnda að stefnandi hafi lagt fram nýja bankaábyrgð í janúar 2009, en að sú ábyrgð hefði heldur ekki uppfyllt skilyrði. 

                Ríkiskaup leituðu eftir því við þáttakendur í útboðinu að gildistími tilboða yrði framlengdur til 20. janúar 2009.  Stefnandi  samþykkti það 10. nóvember 2008. 

                Stefnanda var svarað 9. janúar 2009.  Í bréfi Ríkiskaupa sagði að tilboði Símans hefði verið tekið, en tilboð þetta hefði fengið 95 stig.  Þá sagði að ekki hefði verið tekin afstaða til tilboða stefnanda, þar sem þau hefðu verið metin ógild. 

                Samningur Fjarskiptasjóðs við Símann var undirritaður 25. febrúar 2009.  Var verkefnið nú stærra en samkvæmt útboðinu.  Bætt hafði verið við 670 stöðum þannig að verkefnið tók til alls 1.788 staða.  Í 6. gr. samningsins segir að eftir opnun tilboða hafi komið í ljós að 670 staðir til viðbótar gætu fallið undir verkefnið vegna þess að fyrri áform fyrirtækja á markaði um uppbyggingu hafi ekki gengið eftir.  Þá hækkaði samningsfjárhæð frá tilboði Símans úr 379 milljónum króna í 606 milljónir, auk þess sem hún var nú verðtryggð.  Ljúka átti verki samkvæmt útboðinu á 12 mánuðum, en öllu verkinu á 18 mánuðum. 

                Gögn liggja ekki frammi um að stig tilboðsgjafa hafi verið endurreiknuð eftir að verkefninu var breytt.  Af gögnum málsins má ráða að það hafi fyrst verið í janúar 2009 að verkkaupinn gerði sér grein fyrir því að verkefnið yrði mun stærra en í upphafi hafði verið talið. 

                Stefnandi lagði fram upptöku af útvarpsviðtali við þáverandi samgöngu-ráðherra, daginn eftir að samningur við Símann var undirritaður.  Þar segir hann m.a. að forstjóri Símans hafi fjórum eða fimm sinnum komið til sín og sagt að hann gæti ekki staðið við tilboðið.  Samt hafi tekist að blása lífi í verkefnið. 

                Málsástæður og lagarök stefnanda

                Aðalkrafa

                Stefnandi kveðst krefjast þess aðallega að viðurkennt verði að ólögmætar ástæður hafi legið að baki þeirri ákvörðun Ríkiskaupa að meta tilboð hans ógild.  Lög nr. 84/2007 um opinber innkaup hafi verið brotin.  Þá hafi verið brotið gegn stjórnsýslulögum nr. 37/1993, einkum 11. gr.  Þá krefst hann þess að viðurkennt verði að hann eigi rétt á skaðabótum fyrir þann missi sem hann hafi orðið fyrir.  Hann hafi átt hagstæðasta tilboðið og hafi því verið skylt að ganga til samninga við hann/sig.  Tjón hans felist í missi hagnaðar og stefndi beri ábyrgð á því tjóni. 

                Samkvæmt lið 1.2.2 í útboðsgögnum hafi Ríkiskaup átt að taka hagstæðasta tilboði, eða hafna þeim öllum.  Meta hafi átt tilboðin eftir ákveðnu stigakerfi, eins og lýst var hér að framan.  Segir stefnandi ljóst að tilboð Símans hafi verið með öllu óraunhæft.  Í raun hafi verið samið við hann upp á nýtt eftir opnun tilboða.  Tilboðs­fjárhæðin hafi verið hækkuð úr 379 milljónum upp í 606 milljónir.  Þá hafi fjárhæðin verið verðtryggð, þvert á skýrt ákvæði í útboðsskilmálum.  Svæðum hafi verið fjölgað úr 1.118 í 1.788 og skilmálum um aðgengi annarra fjarskiptafyrirtækja hafi verið breytt.  Leikreglunum hafi því verið breytt án þess að aðrir bjóðendur fengju að njóta sömu réttinda.  Þessi vinnubrögð séu ólögmæt og í hróplegu ósamræmi við þær reglur sem hafi átt að gilda um útboðið.  Verkið hafi verið boðið út þótt það væri ekki skylt og sagt í verkefnislýsingu að það skyldi unnið út frá sjónarmiðum jafnræðis og gegn­sæis.  Þá hafi öll gögn verið sambærileg útboðsgögnum samkvæmt VI. kafla laga nr. 84/2007, það hafi verið auglýst í samræmi við 55. gr. og farið hafi verið með fyrirspurnir í samræmi við 63. gr. laganna. 

                Þar sem um opinber innkaup hafi verið að ræða hafi borið að fylgja ákvæðum laga nr. 84/2007 að öllu leyti við mat á tilboðum.  Þá gangi vinnubrögð þau sem voru viðhöfð gegn meginreglum stjórnsýsluréttar, einkum jafnræðisreglunni.  Það sé grunn­forsenda að bjóðendur sitji við sama borð. 

                Stefnandi telur að við þær gríðarlegu breytingar sem hann segir að hafi orðið á tilboði Símans hafi stigafjöldi hans lækkað töluvert, þótt því sé haldið fram í bréfinu þann 9. janúar 2009 að Síminn hafi fengið 95 stig.  Stefnandi fullyrðir hins vegar að eftir breytingarnar hafi tilboð Símans átt að fá 72 stig, en sitt tilboð hafi átt að fá 73 stig og verið hagstæðasta tilboðið samkvæmt stigagjöf.  Kveðst stefnandi þá reikna bæði með hækkun tilboðsfjárhæðar og verðtryggingu hennar.  Vegna verðbreytinga megi gera ráð fyrir að fjárhæðin nemi 960 milljónum króna.  Þá yrði stigafjöldi síns tilboðs 87, en Símans enn 72. 

                Stig sín reiknar stefnandi þannig að 23 séu fyrir verð, 15 fyrir uppbyggingar­hraða, 25 fyrir gagnaflutningshraða aðgangsleggs og 10 fyrir háhraðanetsþjónustu. 

                Af framangreindu telur stefnandi að megi ráða að tilboð sitt hafi verið hagstæðast.  Hann hafi verið með þriðja lægsta verðið og mun betri þjónustu en Síminn og aðrir buðu.  Uppbyggingartími hafi verið styttri og hraði tengingarinnar öflugri.  Þá hafi hann verið í samstarfi við öflugan aðila, RTS verkfræðiþjónustu, sem hafi haft 20 ára reynslu á þessu sviði.  Fyrirtæki þetta hafi síðan sameinast öðrum í öflugri verkfræðistofu, Eflu hf.  Þá hafi verið lagðar fram samstarfsyfirlýsingar við Tengi hf. og Fjarska hf.  Hafi staðið til að stefnandi og Efla stofnuðu nýtt félag um verkefnið.  Það hafi verið í fullu samræmi við 46. og 2. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007, sbr. og 50. gr. laganna. 

                Stefnandi telur að framkvæmd útboðsins hafi verið gölluð.  Rétt hefði verið að bjóða út að nýju eftir að ákveðið var að breyta upphaflega útboðinu.  Birt hafi verið auglýsing í Morgunblaðinu 29. janúar 2009 þar sem óskað hafi verið eftir upp­lýsingum frá aðilum á markaði um háhraðatengingar á svæðum sem ekki höfðu verið nefnd í útboðinu.  Réttara hefði verið að hafa samband við þá sem boðið höfðu í tenginguna, t.d. með tölvupósti eins og gert hafði verið á fyrri stigum. 

                Stefnandi byggir á því að ákvörðun um að semja við Símann hafi ekki verið byggð á þeim málefnalegu sjónarmiðum sem hafa skuli að leiðarljósi í opinberri stjórnsýslu.  Vitnar stefnandi hér til viðtals við þáverandi samgönguráðherra í útvarpi, en af því megi sjá að róið hafi verið að því öllum árum að semja við Símann, án þess að gætt væri að rétti annarra bjóðenda. 

                Stefnandi mótmælir því að ábyrgðaryfirlýsing sú sem hann lagði fram með tilboði sínu hafi verið ógild.  Hún hafi verið í samræmi við útboðsskilmála, en þar segi ekki að yfirlýsingin geti ekki verið háð skilyrðum.  Einungis sé áskilið að banka­ábyrgð liggi fyrir viku áður en skrifað er undir samning.  Vafa um túlkun útboðsgagna verði að túlka stefnanda í hag, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007.  Ekki verði séð að Ríkiskaup hafi ógilt tilboð stefnanda, þvert á móti hafi verið óskað eftir því 8. nóvember að tilboðið yrði framlengt til 20. janúar 2009.  Tilboðið hafi því verið í fullu gildi þegar ákveðið hafi verið að taka breyttu tilboði Símans.  Stefnandi segir að sér hafi verið gefinn of skammur frestur til að afla nýrrar ábyrgðaryfirlýsingar.  Bréfið hafi borist eftir lokun banka miðvikudaginn 22. október.  Útilokað hafi verið að afla slíkrar yfirlýsingar með svo skömmum fyrirvara.  Þá hafi aðstæður á þessum tíma verið svo sérstakar að enginn hafi getað fengið eins háa bankaábyrgð og hér var krafist.  Ábyrgðaryfirlýsingar annarra bjóðenda hafi því ekki síður verið ófullnægjandi.  Þessi atriði telur stefnandi að leiði til þess að ákvörðun Ríkiskaupa um að meta tilboð stefnanda ógilt hafi verið byggt á röngum og ólögmætum sjónarmiðum. 

                Stefnandi telur ljóst að hann hafi orðið fyrir umtalsverðu tjóni.  Hann hafi orðið af þeim möguleika að verða fyrst fjarskiptafyrirtækja til að byggja upp 4G fjar­skiptakerfi hér til að veita háhraðatengingar um allt land.  Markaðshlutdeild sem hljótist af slíkum samningi sé mikilvæg og auki verðmæti viðkomandi fyrirtækis verulega.  Stefnandi hefur lagt fram álitsgerð löggilts endurskoðanda um hvern hagnað stefnandi hefði haft af verkinu.  Álitið sé byggt á útreikningum Verkfræðistofunnar Eflu.  Telji hann að hagnaður stefnanda á gildistíma samningsins hefði numið 631.340.000 krónum.  Telur stefnandi að með þessari álitsgerð hafi hann lagt grund­völl að því að viðurkennd verði bótaskylda, skylda til greiðslu efndabóta.  Vísar stefnandi nánar til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. 

                Varakrafa stefnanda

                Til vara krefst stefnandi þóknunar vegna þeirrar vinnu sem hann lagði í tilboð sitt.  Samkvæmt lið 1.2.21 í útboðsskilmálum hafi tilboðsgjafa borið að fá greiddar 3 milljónir króna auk virðisaukaskatts fyrir vinnu við tilboðsgerð.  Ekki muni reyna hér á hámarksfjárhæðina, 12 milljónir króna, en bjóðendur auk stefnanda og Símans hafi aðeins verið tveir. 

                Stefnandi vísar til tímaskýrslna starfsmanna sinna og starfsmanna Eflu.  Vinnustundir hafi verið 876,25, en kostnaður samtals 11.031.110 krónur.  Beri stefnda að greiða þennan kostnað verði ekki fallist á aðalkröfuna, en tilboði stefnanda hafi verið hafnað af ólögmætum ástæðum og hafi því verið gilt þegar ákveðið var að ganga til samninga við Símann.  Þetta sé í samræmi við skilmála útboðsins og vísar stefnandi til málsástæðna sinna fyrir aðalkröfu þessu til stuðnings. 

                Um aðild vísar stefnandi til langrar venju um að stefna íslenska ríkinu vegna ráðuneyta og stofnana sem heyri beint undir þau.  Þetta sé í samræmi við 5. tl. 17. gr. laga nr. 91/1991.  Hann stefni innanríkisráðherra, þar sem hann fari nú með þau verkefni sem áður voru falin samgönguráðherra. 

                Stefnandi byggir á meginreglum útboðs- og verktakaréttar og lögum nr. 84/2007. Um efndabætur vísar hann til almennra reglna fjármunaréttar og 101. gr. laga nr. 84/2007.  Þá vísar hann til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 11. gr.  Loks er vísað til meginreglna kröfuréttar og samningaréttar.

                Málsástæður og lagarök stefnda

                Stefndi kveðst hafna því að stefnandi eigi kröfu á skaðabótum vegna fram­gangs umrædds útboðs.  Fullyrðingu stefnanda um að hann hafi átt hagstæðasta tilboðið mótmælir stefndi.  Aðalatriðið sé þó að tilboð stefnanda hafi verið metið ógilt og því ekki komið til álita.  Tilboð stefnanda hafi raunar verið umtalsvert hærra en til­boð Símans, sem tekið hafi verið. 

                Stefndi segir að fjárhagslegt hæfi hafi verið vandamál hjá stefnanda.  Hann hafi ekki uppfyllt lágmarksskilyrði.  Kröfurnar hafi verið skýrgreindar í útboðslýsingu og sjá megi af gögnum málsins að stefnandi hafi ekki staðist þær.  Þá hafi hann sagt að sérstakt hlutafélag myndi vinna verkið, en ekki hafi verið upplýst hverjir ættu að standa að verkefninu eða upplýst um fjárhagsstöðu þeirra. 

                Stefndi segir að stefnanda hafi með bréfi dags. 22. október 2008 verið gefinn kostur á að skila inn m.a. fullnægjandi yfirlýsingum banka, upplýsingar um þá er standa myndu að nýju félagi og staðfestingum þeirra.  Hafi verið bent á grein 1.2.3 í útboðsskilmálum í þessu sambandi, en samkvæmt því ákvæði verði bjóðanda vísað frá matsferli ef hann upplýsi ekki um lykilatriði sem tilskilin séu við val á samningsaðila.  Stefnandi hafi aldrei uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið í útboðsgögnum um fjárhagslegt hæfi.  Hann hafi ekki lagt fram óskilyrta bankaábyrgð, en það hafi verð lykilatriði í forsendum verkkaupa.  Í útboðsgögnum hafi verið krafist óaftur­kallanlegrar og óafturkræfrar ábyrgðar banka.  Viljayfirlýsing sú sem stefnandi hafi lagt fram með tilboði sínu hafi ekki uppfyllt þessi skilyrði.  Því hafi ekki verið hægt að meta tilboðið gilt.  Stefndi bendir jafnframt á að stefnandi hafi ekki lagt fram í dóminum ábyrgðaryfirlýsingu þá er hann lagði fram 5. janúar 2009, en hún hafi heldur ekki fullnægt skilyrðum Ríkiskaupa. 

                Þá hafi fleiri atriði verið ófullnægjandi í tilboði stefnanda.  Upplýsingar um óstofnað hlutafélag hafi verið ýmist ófullnægjandi eða mjög á reiki.  Þá hafi ekki komið fram gangsetning afhendingarþjónustu á öllum stöðvum, einungis verksins í heild.  Verk- og tímaáætlun hafi því verið ófullnægjandi.

                Stefndi bendir á að upphaflega hafi 1.118 staðir verið tilgreindir í tilboðsskrá.  Heimilt hafi verið samkvæmt útboðsgögnum að fjölga þeim um 20% eða 224 staði.  Þegar enginn hafi gefið sig fram er leitað var eftir upplýsingum fjarskiptafyrirtækja um uppbyggingu á 446 stöðum hafi stöðum verið fjölgað um 670 samtals.  Hafi verið gengið til samninga við Símann á grundvelli upprunalegs tilboðs með þeirri breytingu sem leiddi af fjölgun staða og hækkun efniskostnaðar vegna hrunsins.  Byggir stefndi á því að Ríkiskaupum hafi verið heimilt að semja við Símann um aukin verkefni þar sem engin útboðsskylda hafi verið fyrir hendi.  Tekið hafi verið fram í útboðsgögnum að verkefnið væri ekki útboðsskylt.  Þótt svo hefði verið hafi 33. gr. laga nr. 84/2007 heimilað samningskaup án útboðsauglýsingar.  Hafi ekki þurft að bjóða verkið út að nýju. 

                Stefndi mótmælir því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007.  Lögin gildi ekki um samninga á sviði fjarskipta, sbr. 8. gr.  Útboðið sem slíkt feli ekki í sér að lögin öðlist sjálfkrafa gildi.  Þá öðlist þau heldur ekki gildi þótt upplýst hafi verið að höfð yrði hliðsjón af þeim.  Stefndi mótmælir því einnig að brotið hafi verið gegn stjórnsýslulögum. 

                Stefndi segir að engu skipti þótt óskað hafi verið eftir því 8. nóvember 2008 að bjóðendur samþykktu frestun.  Stefnandi hafi þá enn verið meðal bjóðenda.  Þá mótmælir stefndi því að stefnanda hafi verið veittur of skammur frestur til að skila inn fullnægjandi ábyrgðaryfirlýsingu.  Ábyrgðaryfirlýsingar annarra bjóðenda hafi fullnægt skilyrðum og vegna jafnræðissjónarmiða hafi ekki verið hægt að samþykkja skilyrta ábyrgð vegna stefnanda. 

                Stefndi mótmælir því að ummæli fyrrverandi samgönguráðherra, sem stefnandi vitni til, hafi falið í sér að ætlunin hafi verið að ná samningum við Símann.  Þau sýni að tryggja hafi átt framgang verkefnisins í þágu almannahagsmuna. 

                Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á saknæma háttsemi, orsakatengsl eða sennilega afleiðingu.  Tilboð stefnanda hafi verið metið ógilt á löglegum forsendum.  Stefndi mótmælir því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem felist í missi hagnaðar af verkunum.  Þá mótmælir hann þeim gögnum sem stefnandi lagði fram um meint tjón.

                Stefndi mótmælir varakröfu stefnanda.  Tilboð hans hafi ekki verið gilt, eins og að framan er rakið, og því ekki komið til álita.  Þá sé það rangt hjá stefnanda að nægilegt hafi verið að veita kost á bankaábyrgð ef samningur milli aðila lægi fyrir.  Samkvæmt grein 1.2.21 í útboðsskilmálum hafi það verið forsenda fyrir greiðslu þóknunar að gildu tilboði væri skilað inn.  Það hafi stefnandi ekki gert og eigi því ekki rétt á greiðslu. 

                Niðurstaða

                Samkvæmt grein 1.1.9 í útboðsskilmálunum var yfirlýsing frá aðalviðskipta­banka bjóðanda um skilvísi hans í viðskiptum meðal þeirra gagna er fylgja áttu tilboði í verkið.  Þessi krafa var endurtekin í grein 1.2.1.2.  Þar voru auk þess sett ákveðin skilyrði um fjárhagsstöðu bjóðenda og áskilið að lögð yrði fram yfirlýsing frá banka.  Átti sú yfirlýsing að sýna að bjóðandi ætti:  „... kost á tvenns konar bankatryggingu vegna samningsefnda.  Annars vegar ábyrgð vegna fyrirframgreiðslna kaupanda og hins vegar verktryggingu banka.  Ef af samningi verður, skal bjóðandi viku áður en skrifað er undir leggja fram ábyrgð vegna fyrirframgreiðslna vegna samningsefnda.“

                Stefnandi lagði fram með tilboði sínu umsögn Glitnis um skilvísi í viðskiptum, dags. 21. júlí 2008.  Þá lagði hann fram aðra yfirlýsingu frá bankanum, dags. 3. september 2008, þar sem sagði:  „... bankinn er reiðubúinn að taka til athugunar að veita ábyrgð ... enda geti Hringiðan ehf. sýnt fram á að félagið hafi fengið hluthafa/bakhjarla að félaginu sem bankinn metur trygga og að félagið uppfylli í einu og öllu þau fjárhagslegu skilyrði sem sett eru fram í útboðsgögnum.  Yfirlýsing þessi er gerð með fyrirvara um endanlegt samþykki lánanefndar Glitnis banka hf.“ 

                Eins og þessi yfirlýsing Glitnis banka er orðuð, uppfyllir hún ekki þær kröfur sem lýst er í útboðsskilmálum.  Bankinn kveðst reiðubúinn að taka til athugunar að veita ábyrgð og það er sagt með fyrirvara  um endanlegt samþykki lánanefndar. 

                Ríkiskaup sendu stefnanda fyrirspurn um tilboðið 22. október 2008.  Var veittur frestur til 27. sama mánaðar, sem fallast má á með stefnanda að hafi verið mjög skammur frestur.  Var m.a. ítrekuð ósk um bankatryggingu samkvæmt tilboðinu.  Í svari stefnanda, dags. 27. október, er vísað til breytinga á eignarhaldi bankanna og óskað eftir því að honum gefist kostur á að skila inn staðfestingu frá banka, komi til skýringarviðræðna um tilboð hans. 

                Stefnandi mun hafa lagt fram nýja bankaábyrgð, frá VBS fjárfestingarbanka, þann 5. janúar 2009.  Afrit af þessari ábyrgð liggur ekki frammi í málinu.  Í bréfi Ríkiskaupa, dags. 9. janúar 2009, segir að ábyrgðaryfirlýsing Glitnis hafi bæði verið ófullnægjandi og háð skilyrðum.  Þá segir að yfirlýsing VBS fjárfestingarbanka hafi einnig verið háð skilyrðum.  Vegna þessa var tilboð stefnanda lýst ógilt. 

                Ábyrgðaryfirlýsing sú sem stefnandi lagði fram var skilyrt og uppfyllti því ekki kröfur útboðsgagna.  Í því að krefjast yfirlýsingar um bankaábyrgð felst að hún sé skilyrðislaus.  Þetta ákvæði útboðsskilmála er alveg vafalaust og ekki rúm fyrir túlkun bjóðanda í hag, eins og stefnandi ber fyrir sig.  Þá byggir stefnandi málflutning sinn ekki á yfirlýsingu VBS-fjárfestingarbanka og hefur ekki lagt fram afrit hennar.  Getur dómurinn því ekki leyst úr því hvort sú yfirlýsing hafi verið nægileg. 

                Í stefnu segir að aðrir bjóðendur hafi heldur ekki getað lagt fram fullnægjandi ábyrgðir.  Þetta er ekki skýrt nánar og ekki stutt með gögnum.  Hefur stefnandi ekki sýnt fram á að aðrir bjóðendur hafi ekki lagt fram fullnægjandi ábyrgðaryfirlýsingar. 

                Þar sem tilboð stefnanda var ógilt kemur ekki til skoðunar frekar hvort það hafi verið hagstæðast þannig að skylt hefði verið að taka því.  Er ekki unnt að viður­kenna skyldu stefnanda til að greiða stefnanda efndabætur miðaðar við ætlaðan hagnað af verkinu.  Þá kemur heldur ekki til skoðunar sú málsástæða stefnanda að framkvæmd útboðsins hafi verið gölluð.  Loks hefur stefnandi ekki hnekkt því að tilboð Símans hafi verið hagstæðast eða sýnt fram á að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið því að gengið var til samninga við þann aðila.  Fullyrðingar hans um stigagjöf einstakra tilboða eru ekki studdar öðrum gögnum en listum sem hann hefur skrifað sjálfur og eru þær ósannaðar. 

                Varakrafa stefnanda er um greiðslu þóknunar fyrir vinnu við tilboðsgerðina.  Þessi krafa er byggð á grein 1.2.21 í útboðsskilmálunum.  Þar er þeim sem skilar inn gildu tilboði, sem er hafnað, veittur réttur til þóknunar allt að tiltekinni fjárhæð.  Þar sem stefnandi skilaði ekki inn gildu tilboði, verður einnig að hafna varakröfu hans. 

                Samkvæmt framansögðu er bæði aðal- og varakröfu stefnanda hafnað og stefndi sýknaður af kröfum hans.  Þrátt fyrir þessa skýru niðurstöðu er rétt að málskostnaður falli niður. 

                Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. 

D ó m s o r ð

                Stefndi, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, Hringiðunnar ehf.

                Málskostnaður fellur niður.