Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 25. nóvember 2015. Þeir krefjast þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað en að því frágengnu að þeir verði sýknaðir af kröfum stefndu. Þá krefjast þeir aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla.

Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

Í máli þessu er deilt um fjárkröfu stefndu vegna afleiðinga umferðarslyss sem hún lenti í 5. nóvember 2010. Stefnda aflaði upphaflega, sbr. 1. mgr. 10. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, mats þeirra C læknis og D lögfræðings á afleiðingum slyssins og er matsgerð þeirra frá 3. október 2011. Mátu þeir varanlegan miska stefndu 12 stig en varanlega örorku af völdum slyssins 15%. Á grundvelli þessa mats fór fram fullnaðaruppgjör 21. október 2011. Af hálfu stefndu var þó gerður fyrirvari um varanlega örorku, frádrátt vegna greiðslu Sjúkratrygginga Íslands og vegna útlagðs kostnaðar.

Stefnda taldi að afleiðingar slyssins hefðu bæði verið vanmetnar og farið versnandi, sbr. 11. gr. skaðabótalaga, og með matsbeiðni 27. mars 2014 óskaði hún einhliða mats E lögfræðings og læknanna F og G til að meta á ný afleiðingar umferðarslyssins. Í matsgerð þeirra 19. maí 2014 var niðurstaðan sú að varanlegur miski væri 20 stig og varanleg örorka 20%.

Þegar fyrir liggur sérfræðilegt álit um örorku- og miskastig tjónþola, eða þá læknisfræðilegu þætti sem meta þarf til þess að uppgjör bóta samkvæmt skaðabótalögum geti farið fram getur hvor um sig, tjónþoli eða sá sem krafinn er bóta, borið álitið undir örorkunefnd, sbr. 10. gr. skaðabótalaga. Þrátt fyrir að fyrir hafi legið mat þeirra C og D óskaði stefnda hvorki eftir áliti örorkunefndar né aflaði mats dómkvaddra manna, eins og henni stóð til boða að lögum, teldi hún sig eiga frekari kröfur á hendur áfrýjendum en reistar urðu á því mati. Þess í stað aflaði hún einhliða og án aðkomu áfrýjenda mats þriggja manna. Vegna þess aðdraganda verður síðargreint sérfræðimat ekki lagt til grundvallar ákvörðun um hvort skilyrði séu til að taka upp að nýju ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorku. Fer málatilbúnaður stefndu í bága við e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. dóma Hæstaréttar 19. nóvember 2015 í máli nr. 359/2015 og 31. mars 2015 í máli nr. 639/2014. Verður því fallist á frávísunarkröfu áfrýjanda.

Gjafsóknarákvæði hins áfrýjaða dóms verður staðfest.

Rétt er að aðilar beri sinn kostnað af rekstri málsins í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.

Gjafsóknarákvæði hins áfrýjaða dóms skal vera óraskað.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 5. nóvember 2015.

Mál þetta, sem dómtekið var 8. október sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu þingfestri 12. júní 2014 af B, […], á hendur A, […] og Verði tryggingum hf., Borgartúni 25, 105 Reykjavík.

I.

        Stefnandi gerir þá dómkröfu að stefndu verði sameiginlega (in solidum) dæmdir til að greiða stefnanda 2.263.200 krónur, ásamt 4,5% ársvöxtum af 808.000 krónum frá slysdegi 5. nóvember 2010 til 5. febrúar 2011, en af 2.263.200 krónum frá þeim degi til 12.6.2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim degi til greiðsludags.

         Þá er þess krafist að stefndu verði gert að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu líkt og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál, en stefnandi nýtur gjafsóknar í málinu.

          Stefndu krefjast þess að þeir verði sýknaðir af kröfum stefnanda og stefnandi verður dæmdur til greiðslu málskostnaðar.

II.

Málsatvik

        Mál þetta lýtur að fjárkröfum stefnanda vegna afleiðinga umferðaróhapps 5. nóvember 2010, en hún ók bíl sínum norður […] er annarri bifreið var ekið inn á […] og á bifreið stefnanda. Ökumaður þeirra bifreiðar er talinn hafa blindast af sól. Í slysinu hlaut stefnandi áverka sem fjárkröfur hennar eru raktar til. Af hálfu stefnanda var með matsbeiðni, dags. 5. ágúst 2011, óskað mats hjá C lækni og D lögfræðingi á afleiðingum slyssins fyrir stefnanda. Niðurstaða þeirra með matsgerð, dags. 3. október 2011, var sú að varanlegur miski stefnanda væri 12 stig, en varanleg örorka 15%. Á grundvelli þessarar matsniðurstöðu gekk stefnandi með fulltingi lögmanns síns til uppgjörs við stefnda, Vörð tryggingar hf., og fullnaðaruppgjör fór fram á milli stefnanda og vátryggingafélagsins þann 21. október 2011.

        Rúmlega tveimur árum síðar, þann 27. mars 2014, æskti lögmaður stefnanda einhliða mats E lögfræðings, G bæklunarlæknis og F geð- og embættislæknis á afleiðingum slyss þessa. Þess var farið á leit að varanlegar afleiðingar slyssins yrðu metnar á ný og jafnframt að metið yrði að hvaða marki áverkarnir hefðu versnað frá matsgerðinni sem dagsett er 3. október 2011. Matsgerðar þessarar var aflað einhliða. Niðurstaða matsins, sem gefið var út 19. maí 2014, var á þann veg að varanlegur miski stefnanda væri 20 stig og varanleg örorka 20%. Samkvæmt matinu var því um að ræða viðbótarmiska upp á 8 stig og viðbótar varanlega örorku um 5%.

        Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 21. maí 2014, til Varðar trygginga hf. var gerð viðbótarbótakrafa stefnanda á grundvelli matsgerðarinnar og krafist svara innan 15 daga. Hinn 5. júní 2014 var stefnda, Verði tryggingum hf., birt stefna í máli þessu og það síðan þingfest 12. júní 2014.

II.

Málsástæður og lagarök stefnanda

        Stefnandi byggir á því að bótaskylda í þessu máli liggi fyrir samkvæmt bótakafla umferðarlaga. Ekki séu fyrir hendi álitaefni um bótaskyldu í málinu, heldur snúist það aðallega annars vegar um hvort skilyrði 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 séu fyrir hendi, til grundvallar dómkröfum stefnanda, þ.e. að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu stefnanda frá því uppgjöri, sem gert hafi verið á grundvelli matsgerðar D og C, frá október 2011, þannig að miski stefnanda vegna afleiðinga umferðaslyssins þann 5.11.2010 sé verulega hærri en þar hafði verið metið og hins vegar um að fyrirvari um mat á varanlegri örorku hafi verið gerður við fullnaðaruppgjörið, þann 21.10.2011. Hækkun á varanlegri örorku samkvæmt hinni nýju matsgerð eigi því að leiða til frekari greiðslu bóta.

         Krafa stefnanda byggist bæði á því að varanleg örorka sé meiri en áður var metið og versnun hafi orðið á andlegum afleiðingum slyssins. Viðbótarkrafa stefnanda byggir á sérfræðimati frá 19.5.2014, sem gert var af E lögfræðingi, G bæklunarlækni og F, geð- og embættislækni. Miski hækki skv. matinu um átta stig og varanleg örorka um fimm prósent.

Reiknast krafan nú þannig:

Miski: 100.1000.000 x 8 stig.                                                                     kr.      808.000

Varanleg örorka: 2.647.000 x 10,995 x 5%                                                  kr.   1.455.200

Samtals bótafjárhæð                                                                                  kr.   2.263.200

Tölulegar útlistanir:

Miski 4.000.000 x 8287 (lánskjaravísitala í dag)/3282 = 10.100.000. Vísað er til 15. og 16. gr. skaðabótalaga útreikningi þessum til grundvallar.

Varanleg örorka: Samkvæmt uppgjörskvittun frá 21.10.2011 eru árslaun reiknuð 2.647.000 og aldursstuðull á stöðuleikatímapunkti 5.2.2011 ákveðinn 10.99500 er miðaður við sömu tölulegu útlistanir.

        Stefndi byggir á því að gerður hafi verið fyrirvari við bótauppgjör um varanlega örorku stefnanda og byggir á þeim fyrirvara vegna þeirrar viðbótarkröfu sem nú er krafist. Varðandi varanlegan miska byggir stefnandi á 11. gr. skaðabótalaga, að um hafi verið að ræða ófyrirsjáanlegar breytingar á heilsu sinni og miski sé verulega hærri m.v. fyrirliggjandi matsgerð frá október 2011.

        Varðandi varanlega örorku byggir stefnandi á því að gerður hafi verið skýr og ótvíræður fyrirvari í fullnaðaruppgjöri um varanlega örorku vegna tjónsins þann 21.10.2011. Samkvæmt matsgerð. dags. 19.5.2014, hafi matsmenn komist að þeirri niðurstöðu að varanleg örorka stefnanda vegna slyssins sé 20% eða 5% meiri en í upphaflegri matsgerð. Stefnandi telur því að sá fyrirvari sem gerður var við áðurnefnt fullnaðaruppgjör eigi að leiða til frekari bóta af hendi stefnda. Vísar stefnandi í því samhengi m.a. til dóma Hæstaréttar í málunum 1991, bls. 499, nr. 1/2001 og nr. 300/2006.

        Stefnandi telur skýrleika fyrirvarans hafinn yfir allan vafa. Í umræddu tjónsuppgjöri hafi einungis verið gerður fyrirvari við mat á varanlegri örorku en ekki miska. Því hafi fyrirvarinn verið sértækur og ótvíræður um síðara mat á varanlegri örorku og enginn vafi leiki á um inntak fyrirvarans.

         Umrædd hækkun örorkustigs velti fyrst og fremst á síðar tilkomnum varanlegum geðeinkennum sem matsmenn tengi við slysið. Sú hækkun sé ítarlega rökstudd með vísan til gagna. Þá sé einn matsmanna einnig sérfræðingur í geðlækningum og veiti nýrri matsgerð talsvert vægi hvað þennan þátt varðar.  

        Stefnandi byggir kröfu sína um viðbótarmiska á því að um hafi verið að ræða ófyrirsjáanlega breytingu á heilsu hennar og sú breyting hafi verið veruleg í skilningi 11. gr. skaðabótalaga.

        Stefnandi bendir á að til endurupptöku mála á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga nægi svokallað 10. greinar mat (utanréttarmat/sérfræðimat) og ekki þurfi að hnekkja fyrra mati með mati dómkvaddra matsmanna, sbr. 3. málsl. 1. mgr. greinargerðar með 11. gr. skaðabótalaga, samanber og almenna skýringu á texta 10. og 11. greinar skaðabótalaga þar sem matið byggist á atvikum sem hafi orðið, eftir þau atvik, sem matið samkvæmt fyrri bótaákvörðuninni byggir á. Matið byggi ekki á atvikum sem voru til staðar er matið frá október 2011 fór fram, heldur á atvikum sem urðu síðar. Þannig hefjist málið í raun á upptöku nýjan leik samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga með sérfræðimatinu frá 2014.

        Þá byggir stefnandi á því að sérfræðimatsgerð sem hún byggir dómkröfur sínar á sé vel rökstudd af þremur sérfræðingum sem starfi hver á sínu sérsviði, bæklunarlæknisfræðisviði, geðlæknisfræðisviði og líkamstjónaréttarsviði. Matsgerðarinnar hafi og verið aflað á grundvelli 10. gr. skaðabótalaga, eins og henni hafi verið breytt með 9. gr. laga nr. 37/1999, og hafi ekki verið hnekkt og vísar stefnandi til greinargerðar með 9. gr. laga nr. 37/1999 í þessu sambandi.

        Stefnandi byggir á því að samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga sé heimilt að taka upp kröfu tjónþola að nýju til ákvörðunar um bætur fyrir varanlegan miska eða örorkubætur á grundvelli tveggja skilyrða. Í fyrsta lagi að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola og í öðru lagi að ætla megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður hafi verið talið. Þá komi fram í frumvarpi til laganna að þessi skilyrði séu í samræmi við almennar reglur fjármunaréttarins.

        Varðandi það að heilsa stefnanda versnaði ófyrirsjáanlega vísar hún til þess að matsmenn komust að þeirri niðurstöðu í hinni nýju matsgerð að varanlegur miski stefnanda vegna slyssins væri samtals 20 stig eða 8 stigum hærri en samkvæmt fyrra mati. Matsmenn telji að þau geðeinkenni sem fyrir liggi og lýst sé í vottorði geðlæknis hafi orðið meira íþyngjandi og viðloðandi og jafna megi þeim við óvænta versnun í skilningi 11. gr. skaðabótalaga. Þá sé ljóst að mati matsmanna að síðan matsgerðin, dags. 3.10.2011, var gerð, hafi komið í ljós að um sé að ræða viðvarandi og varanleg geðeinkenni. Því sé um að ræða ófyrirsjáanlega breytingu á heilsu stefnanda frá þeirri matsgerð sem bótauppgjörið var grundvallað á. Nýja matsgerðin sé ítarleg og vel rökstudd hvað þetta varðar. Breytingar á heilsu stefnanda hafi verið ófyrirsjáanlegar og hafi stefnandi mátt treysta því að matsgerðin frá 3.10.2011 væri rétt. Ekki megi horfa til þess í málinu að einhver vafi gæti hafa verið þar á þegar uppgjör í máli þessu fór fram.

        Þá byggir stefnandi á því að með hugtakinu heilsa sé bæði átt við miska og varanlega örorku. Þá byggir stefnandi á því að þessi ófyrirsjáanlega versnun sé einnig veruleg í skilningi laga. Stefnandi hafi sannað verulega versnandi heilsufar sitt frá upphaflegri matsgerð með framlagningu hinnar nýju sérfræðimatsgerðar. Samkvæmt íslenskri dómaframkvæmd sé litið til fjölda þeirra örorku- og miskastiga sem bæst hafi við. Af dómaframkvæmd sé ljóst að hækkun um fimm stig teljist veruleg í skilningi ákvæðisins, sbr. t.d. mál nr. 199/2003 og mál nr. 299/2009. Þá sé ljóst af dómi Hæstaréttar nr. 9/2013, að hækkun um 10 stig sé talin veruleg í skilningi ákvæðisins.

        Af tilgangi og markmiðum skaðabótalaga leiði að túlka verður allan vafa tjónþola í hag. Stefnandi telur því átta stiga hækkun á varanlegum miska nægjanlega til að teljast veruleg hækkun í skilningi 11. gr. laganna með vísan til fordæma Hæstaréttar, enda sé sú hækkun á efri mörkum viðmiðsins milli 5-10 stiga. Geðeinkenni stefnanda vegna slyssins hafi orðið meira íþyngjandi og viðloðandi frá fyrra mati. Þessi hækkun sé rökstudd á greinargóðan hátt í fyrirliggjandi matsgerð og á hlutlægum grunni. Því telur stefnandi ljóst að hækkun matsins ráðist af öðru en matskenndum atriðum. Af ofangreindu leiði að stefndu beri lagaleg skylda til að greiða stefnanda þá viðbótarmiskakröfu sem nú hefur verið lögð fram á grundvelli matsgerðarinnar frá 19.5.2014.

        Við aðalmeðferð féll stefnandi frá málsástæðum byggðum á á almennum reglum fjámunaréttar um rangar og brostnar forsendur.

        Stefnandi skírskotar til þeirra lagareglna sem hér að ofan hafa verið tilgreindar, til skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum, sem og til almennra reglna kröfu- og samningaréttar um gildi fyrirvara og réttaráhrif tengd þeim. Um útreikning bótakröfu vísar stefnandi til ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993, eins og þau voru á slysdegi. Um bótarétt og aðild málsins vísar stefnandi til XIII. kafla umferðarlaga nr. 50/1987, Krafa um dráttarvexti er reist á ákvæðum vaxtalaga nr. 38/2001. Þá vísar stefnandi til 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 um lögvarða hagsmuni sína, enda liggi fyrir vottorð lækna og sérfræðimatsgerð sem staðfesti verulega breytingu á heilsu stefnanda.

Málsástæður og lagarök stefndu

        Stefndu vísa til þess að Verði tryggingum hf. hafi borist viðbótarbótakrafa lögmanns stefnanda á grundvelli matsgerðarinnar þann 30. maí 2014 og sex dögum síðar, hinn 5. júní 2014, hafi stefnda Verði tryggingum hf. verið birt stefna í máli þess án þess að félaginu hafi gefist ráðrúm til þess að taka afstöðu til kröfu stefnanda.

       Stefndu byggja á því að matsgerð sú sem framkvæmd var að tilhlutan stefnanda fái vart staðist. Þá telja stefndu að meintar breytingar á heilsufari stefnanda sem kunna að tengjast slysinu hafi hvorki verið ófyrirsjáanlegar né verulegar í skilningi 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Auk þess beri að líta til þess að stefnandi samþykkti uppgjör máls síns 21. október 2011 einungis með fyrirvara um varanlega örorku, kostnað vegna vottorðs og fjárhæð frádráttar, sbr. fullnaðaruppgjör. Stefndu krefjist því sýknu.

        Að mati stefndu er ósannað að stefnandi hafi orðið fyrir öðru og meira líkamstjóni í umferðaróhappinu þann 5. nóvember 2010 en þegar hefur verið bætt. Þá verði ekki hróflað við fyrirliggjandi uppgjöri þar sem skilyrðum 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 sé ekki fullnægt til endurupptöku. Það sé skilyrði fyrir endurupptöku bótaákvörðunar að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsufari tjónþola frá fyrra mati og sökum þess sé miskastig eða varanleg örorka verulega hærri en áður var talið. Samkvæmt þessu eigi beiðni um nýtt mat að lúta að því að meta þær breytingar sem orðið hafa á heilsufari tjónþola frá því að fyrra mat var framkvæmt en eigi ekki að fela í sér nýtt heildarmat á þeim varanlegu afleiðingum sem tjónþoli hlaut af slysi. Þá komi fram í greinargerð með frumvarpi skaðabótalaga nr. 50/1993 að ekki sé heimilt að beita 11. gr. laganna þótt örorkustig reynist hærra en áður var gert ráð fyrir ef ástæða þess er ekki breyting á heilsu tjónþola. Af þessu megi ráða að við mat á því hvort skilyrði 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 um endurupptöku séu uppfyllt þurfi að líta til þess hvort forsendur upprunalegu matsgerðarinnar séu brostnar.

        Samkvæmt matsgerð þeirri sem stefnandi hafi lagt fram kröfu sinni til stuðnings, sé varanlegur miski og varanleg örorka stefnanda metin lítillega hærri en áður var gert ráð fyrir í matsgerðinni sem lögð var til grundvallar bótauppgjöri. Niðurstaða um auknar afleiðingar sem matsmenn þeir sem stefnandi hafi leitaði til í þetta skipti helgist ekki af ófyrirsjáanlegum breytingum á heilsu stefnanda. Álit þeirra byggir fyrst og fremst á annarri sýn nýrri matsmannanna á heilsu stefnanda og áliti þeirra á þessum heilsufarsvandamálum sem sé annað en upphaflegra matsmanna sem tóku afstöðu til sömu heilsufarsvandkvæða í matsgerð sinni auk þess sem matsniðurstaðan í matsgerðinni byggi að hluta til á forsendum gagna Arbejdsskadestyrelsen í Danmörku sem stefnandi skírskotaði ekki til í matsbeiðni sinni né styðst við lög nr. 50/1993 og reglugerðir sem settar eru með stoð í þeim.

        Í upphaflegu matsgerðinni, dags. 3. október 2011, hafi verið greint frá þeim andlegu veikindum sem höfðu hrjáð stefnanda í kringum slysið og tekið tillit til þeirra við matið. Í matsgerðinni segi í umfjöllun um varanlegan miska að við það sé miðað að tjónþoli hafi tognað í hálsi og lendhrygg í umferðarslysinu með þeim afleiðingum að hún hafi haft viðvarandi verki frá hálsi sem versna við álag og að stefnandi búi við kvíða og þunglyndi. Tekið sé fram að langvinnum verkjum vegna tognunar í hryggjarsúlu fylgi oft slík einkenni, gert sé ráð fyrir því í mati á varanlegum miska af völdum slíkra áverka og vísað til viðeigandi ákvæðis í töflu örorkunefndar um miskastig sbr. lið VI., A., a.. Upphaflegu matsmennirnir hafi þó tengt þessi einkenni að mestu við félagslegar aðstæður tjónþola, sambúðarerfiðleika og skilnað sem og því að búa við atvinnuleysi og vera ekki úti á meðal fólks. Þannig liggi ótvírætt fyrir að sérstaklega var litið til andlegra afleiðinga slyssins í matsgerðinni, dags. 3. október 2011. Sjúkdómsgreining stefnanda sé sú sama í báðum matsgerðum sem gerðar hafa verið og því engar ófyrirsjáanlegar breytingar á heilsu stefnanda frá því að fyrri matsgerðin fór fram og þar til sú síðari var unnin. Skilyrðum 11. gr. sé þar af leiðandi ekki fullnægt.

        Ekkert komi fram í nýrri matsgerðinni hvort eða að hvaða marki fyrri matsgerðin sé endurskoðuð. Þessu til stuðnings vísa stefndu til bls. 10 í þeirri matsgerð þar sem matsmenn leggja til grundvallar að líkamleg einkenni stefnanda séu að mestu í samræmi við lýsingar í eldri matsgerð frá dags. 3. október 2011, sbr. dskj. nr. 5. Síðan segi: „Geðeinkenni sem voru framkomin og lýst er í vottorði [H] dagsettu 26.8.2011 og tekin eru til í umræddri matsgerð hafa síðan almennt og miðað við niðurstöður fyrirliggjandi sérfræðimatsgerðar gerst meiri íþyngjandi og viðloðandi eins og lýst er í kaflanum um núverandi einkenni á hátt sem jafna má við óvænta versnun“. Ljóst er af þessum orðum að það hefur engin óvænt eða ófyrirsjáanleg breyting átt sér stað á heilsufari stefnanda, heldur hefur matsgerðin einungis að geyma nýtt mat á afleiðingum umferðarslyssins en ekki sérstakt mat á meintum breytingum á heilsufari stefnanda frá fyrri matsgerð. Því séu ekki uppfyllt skilyrði 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 um að tekin verði upp að nýju ákvörðun um bætur stefnanda til handa vegna þess líkamstjóns sem hún hlaut í umferðarslysinu 5. nóvember 2010. Engar forsendur virðist hafa breyst svo að hróflað verði við uppgjörinu frá 21. október 2011. Í þessu sambandi ítreka stefndu að stefnandi beri sönnunarbyrðina fyrir því að hækkunin sé veruleg í skilningi 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.

        Nýrri matsgerð, sem stefnandi aflaði kröfu sinni til stuðnings, hafi ekkert sönnunargildi í máli þessu. Eins og staðið var að öflun matsgerðarinnar verði ekki talið að hún hafi að geyma fullnægjandi sönnun um að tjón stefnanda vegna umferðarslyssins hafi verið annað og meira en niðurstaða fyrri matsgerðarinnar fól í sér. Matsgerðarinnar hafi verið aflað einhliða frá þremur matsmönnum sem handgengnir eru lögmanni stefnanda án þess að stefndu væru boðaðir á matsfund og gefinn fullnægjandi kostur á að gæta hagsmuna sinna. Þá höfðu stefndu ekkert að segja um val á matsmönnum. Í ljósi alls þessa er það mat stefndu að matsgerð þessi raski ekki grundvelli fyrirliggjandi uppgjörs.

        Stefndu telja auk þess að matsgerðin sé haldin efnislegum annmörkum sem valdi því að ekki er unnt að leggja hana til grundvallar í málinu. Auk þeirra annmarka sem áður hafa verið raktir hafi takmarkaðar upplýsingar legið fyrir við gerð matsins um sjúkrasögu og fyrra heilsufar stefnanda og virðist matsmenn hafa byggt niðurstöður sínar um andlegt ástand hennar á frásögn hennar sjálfrar. Að auki virðist matsmenn ekki hafa gefið gaum að þeim upplýsingum í málinu sem benda til þess að það ekki eigi við full rök að styðjast að stefnandi hafi verið frekar hraust um ævina og ekki haldin neinum sjúkdómum sem krafist hafi langvarandi meðferðar, sbr. dskj. nr. 20, bls. 4. Sú forsenda matsmanna geti án nánari rannsóknar vart átt við rök að styðjast enda komi fram meðal annars í greinargerð VIRK starfsendurhæfingarsjóðs að stefnandi hafi notið endurhæfingarlífeyris árið 2006 á vegum félagsþjónustunnar og heimilislæknis. Í skýrslu læknis vegna umsóknar um örorkubætur sé sömuleiðis tilgreint að stefnandi eigi sögu um þunglyndi fyrir slysið árið 2005. Þá beri skattframtöl áranna 2008 og 2009 það með sér að stefnandi hafi notið greiðslna frá lífeyrissjóðum og úr almannatryggingum sem væntanlega hefur verið vegna heilsubrests. Niðurstaða matsmanna sé byggð á fullyrðingum stefnanda og virðist vera í andstöðu við þessi gögn.

        Stefndu telja að ekki sé hald í fyrirvara sem stefnandi gerði við fullnaðaruppgjör hvað varanlega örorku áhrærir. Fyrirvarinn einn og sér dugi ekki til endurupptöku þegar krafan byggi ekki á traustari grundvelli en huglægri afstöðu nýrra matsmanna sem stefnandi fékk til sama verks og áður hafði verið lokið. Aðstæður stefnanda og staða gagnvart launavinnu hafi verið sú sama og þegar matið á dskj. nr.20 fór fram og því engar forsendur fyrir því að varanleg örorka hafi aukist. Þar sem ekki liggi fyrir fullnægjandi sönnun um að stefnandi eigi frekari fjárkröfur á hendur stefnda vegna slyssins beri að sýkna stefndu.

        Stefndu mótmæla því að líta beri til almennra reglna fjármunaréttar um rangar og brostnar forsendur ef böndin bresta í öðrum málatilbúnaði stefnanda. Þvert á móti beri að taka afstöðu til þess hvort fyrir hendi sé sönnun eða skilyrði til að endurupptaka fyrri bótaákvörðun, meðal annars með stoð í 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, en að baki þeim skilningi standi skýr fordæmi Hæstaréttar. Engin slík sönnun liggur fyrir. Við aðalmeðferð vísaði lögmaður stefndu til þess að fram komi á dómskjali 29, sjúkraskrá stefnanda, að heimilislæknir hennar hafi tekið burt úr skrá það sem eigi við þriðja aðila eða innihaldi viðkvæmar upplýsingar sem hafi ekki neitt með vandamál hennar í stoðkerfi að gera.

        Stefndu mótmæla dráttarvaxtakröfu stefnanda. Stefnandi geti ekki beðið árum saman, eftir að hafa gengið frá uppgjöri málsins, og haft svo uppi vaxtakröfur vegna alls tímans, enda hafi ekki falist í greiðslu stefnda 21. október 2011 viðurkenning á öðrum kröfum en þeim sem þar voru til umfjöllunar. Bótakrafa stefnanda hafi verið móttekin hjá stefndu 30. maí 2014, en sex dögum síðar hafi stefndu verið birt stefna í málinu. Stefnandi hafi engan reka gert að því að fá stefndu til bótaskyldu áður en þeim var stefnt fyrir dómi.

         Stefndu mótmæla því að unnt sé að krefjast dráttarvaxta frá 12. júní 2014 líkt og í stefnu greinir. Stefnandi hafi fyrst lagt fram kröfu sína 30. maí 2014. Með vísan til 9. gr. laga nr. 38/2001 sé því mótmælt að krafa stefnanda skuli bera dráttarvexti eins og í stefnu greinir, enda geti stefnandi ekki krafist dráttarvaxta fyrr en í fyrsta lagi mánuði eftir að hann lagði fram bótakröfu sína og stefndu var unnt að taka afstöðu til hennar, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Öll rök hnígi að því að miða upphafstíma dráttarvaxta í fyrsta lagi við dómsuppsögudag þar sem stefnandi hafi ekki lagt fram gögn til að færa sönnur á tjón sitt fyrr en við þingfestingu málsins.

       Stefndu vísa til áðurgreindra lagaraka er varðar sýknukröfu. Krafa um málskostnað styðist við 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafist er álags á málskostnað er nemur virðisaukaskatti, stefndu reki ekki virðisaukaskattskylda starfsemi og sé því nauðsynlegt að fá dæmt álag er þeim skatti nemur úr hendi stefnanda.

IV.

Niðurstaða

        Stefnandi gerir kröfu um bætur vegna hækkunar á metnum miska og varanlegri örorku. Stefnandi byggir kröfu sína á 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, þ.e. að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu stefnanda frá því uppgjöri sem gert var á grundvelli fyrri matsgerðar D og C, dags. 3. október 2011. Hann byggir einnig á því að fyrirvari um mat á varanlegri örorku hafi verið gerður við fullnaðaruppgjör 21. október 2011 og eigi því hækkun á varanlegri örorku skv. hinni nýju matsgerð að leiða til frekari greiðslu bóta.

        Niðurstaða matsgerðar D og C er að heilsufar stefnanda hafi verið orðið stöðugt 5. febrúar 2011. Varanlegur miski er metinn 12 stig og varanleg örorka er metin 15%. Í matsgerðinni er því lýst að matið byggi á afleiðingum umferðarslyss 5. nóvember 2010. Lýst er afleiðingum háls- og mjóbakstognunar og einnig kvíða og þunglyndi. Í matsgerðinni kemur fram að eins og málavöxtum sé háttað sé ekki tilefni til þess að meta sérstaklega til miska nefnd andleg einkenni. Greint er frá því að langvinnum verkjum vegna tognunar í hryggsúlu fylgi oft kvíða- og þunglyndiseinkenni og sé gert ráð fyrir því í mati á varanlegum miska af völdum slíkra áverka sbr. lið VI., A., a. í töflu Örorkunefndar um miskastig.

        Í matsgerðinni kemur fram að stefnanda hafi strax liðið betur andlega þegar hún fór í starfsendurhæfingu sem standi enn yfir. Matsmenn virðast hafa túlkað þessi andlegu einkenni þannig að þau tengdust að mestu aðstæðum stefnanda, þ.e. annars vegar sambúðarerfiðleikum og skilnaði og hins vegar því að vera ekki í vinnu og úti á meðal fólks. Virðist gert ráð fyrir því að draga muni úr þessum andlegu einkennum, enda hafi dregið úr þeim eftir hún fór í starfsendurhæfingu sem enn stóð yfir er matið fór fram.

        Í matsgerð G bæklunarlæknis, F geðlæknis og E lögfræðings, dags. 19. maí 2014, er lagt mat á afleiðingar umferðarslyssins 5. nóvember 2010. Niðurstaða matsgerðarinnar er að stöðugleikapunktur, eða hvenær heilsufar var orðið stöðugt, sé óbreyttur frá fyrri matsgerð, þ.e. 5. febrúar 2011. Miski er metinn 20 stig og varanleg örorka 20%. Þannig er miskastig metið 8 stigum hærra en í fyrri matsgerð og örorka metin 5% hærri en í fyrri matsgerð.

         F geðlæknir kom fyrir dóm og staðfesti yfirmatsgerð. Í vitnaskýrslu sinni gaf hann þær upplýsingar að um að um væri að ræða sömu andlegu einkenni og áður var lýst hjá stefnanda í matsgerð D og C. Í henni hefiði hins vegar verið gert ráð fyrir bata á þeim einkennum, en sá bati hefði ekki gengið eftir. Í matsgerð F, G og E er því lagt til grundvallar mati á varanlegum miska stoðkerfiseinkenni, þ.e. afleiðingar háls- og baktognunar, 12 stig. Andleg einkenni sem í fyrra mati voru ekki metin eru nú metin til 8 stiga. Samtals er því miski metinn 20 stig. Örorka er einnig metin 5% hærri m.t.t. þess líkamlega og andlega tjóns sem nú er metið meira og hærra í miskastigi en áður.

        Samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er heimilt að kröfu tjónþola að taka upp að nýju ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorkubætur. Skilyrði endurupptöku er að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola þannig að ætla megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður var talið. Að öllu jöfnu tekur 11. gr. til þeirra tilvika þar sem ófyrirsjáanlegar breytingar hafa orðið á heilsu tjónþola til hins verra. Þannig er gert ráð fyrir atburðarás varðandi þróun einkenna og varanleika sem ekki reynist vera rétt. Tjónþoli getur krafist endurupptöku ef veruleg breyting verður á staðreyndum afleiðingum tjónsatburðar miðað við fyrra uppgjör. Eins og málum hér er háttað hefur heilsa stefnanda ekki þróast á þann veg sem gert var ráð fyrir við fyrra mat D og C. Hafa andleg einkenni sem gert var ráð fyrir að myndu réna ekki minnkað né breyst en sú þróun var ófyrirsjáanleg á þeim tíma sem fyrra mat fór fram. Er því um að ræða ófyrirsjáanlegar breytingar á heilsu stefnanda í skilningi 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Hækkun frá 12 stiga miska í 20 stiga miska, þ.e. um 8 miskastig telur dómurinn vera verulega hærri en áður var metið og þannig séu uppfyllt skilyrði fyrir endurupptöku.

         Ekki er ágreiningur um útreikning krafna á grundvelli matsgerðar frá 19. maí 2014. Stefndu mótmæla hins vegar dráttarvaxtakröfu stefnanda.

        Ekki verður fallist á þá málsástæðu stefndu að ekki verði byggt á síðari matsgerðinni þar sem hennar hafi verið aflað einhliða þar sem stefndu neyttu ekki þeirra úrræða sem þeir að lögum höfðu til að hnekkja henni.

         Samkvæmt ofansögðu ber að fallast á kröfu stefnanda um að stefndu verði sameiginlega gert að greiða stefnanda 2.263.200 kr. ásamt 4,5% ársvöxtum af 808.000 kr. frá slysdegi 5. nóvember 2010 til 5. febrúar 2011, en frá þeim tíma af 2.263.200 kr. til upphafstíma dráttarvaxta, sem með vísan til 9. gr. laga nr. 38/2001 reiknast frá 30. júní 2014 eða mánuði eftir að krafa var gerð á hendur stefndu og reiknast þá dráttarvextir af 2.263.200 kr. samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 eins og kveðið er á um í dómsorði.

        Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.e. þóknun lögmanns hans, Axels Inga Magnússonar hdl., sem telst hæfilega ákveðin 900.000 kr., og útlagður kostnaður 286.765 kr.

        Samkvæmt úrslitum málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verða stefndu dæmdir til að greiða málskostnað stefnanda 900.000 kr. og útlagðan kostnað 286.765 kr. sem renna í ríkissjóð.

         Dóminn kveður upp Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari ásamt sérfróðu meðdómendunum Júlíusi Valssyni og Ragnari Jónssyni læknum.

Dómsorð:

        Stefndu, Vörður tryggingar hf. og A, greiði stefnanda, B, 2.263.200 krónur, ásamt 4,5% ársvöxtum af 808.000 krónum frá slysdegi 5. nóvember 2010 til 5. febrúar 2011, en af 2.263.200 krónum frá þeim degi til 30.6.2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim degi til greiðsludags.

        Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.e. þóknun lögmanns hans, Axels Inga Magnússonar hdl,, sem telst hæfilega ákveðin 900.000 kr. og útlagður kostnaður 286.765 kr.

        Stefndu greiði málskostnað stefnanda 900.000 kr. og útlagðan kostnað 286.765 kr. sem rennur í ríkissjóð.