Fimmtudaginn 27. nóvember 2003.
Nr. 245/2003.	Kristín Ólafsdóttir (Dögg Pálsdóttir hrl.) gegn Íslandsbanka hf. (Guðjón Ármann Jónsson hrl.)

 

Kyrrsetning. Fjárslit milli hjóna.

K krafðist þess að felldar yrðu úr gildi kyrrsetningar Í í eignarhluta S í nánar tilgreindri fasteign, en S var fyrrverandi eiginmaður K. Með vísan til 115. gr. laga nr. 20/1991 var ekki talið að rétti K hafi verið hallað með umræddum kyrrsetningargerðum. Af hálfu K var á því byggt að framkvæmd gerðanna hafi verið ólögmæt vegna þess að ekki hafi verið gætt lagaákvæða um upphafsaðgerðir slíkra gerða og réttur gerðarþola, S, þannig verið brotinn. Með því að fullnaðardómar lágu fyrir um staðfestingu gerðanna milli Í og S varð gerðunum ekki hnekkt á þessum grundvelli. Þá var ekki talið að frekari upplýsingar en fyrir lágu við framkvæmd kyrrsetningargerðanna hefðu breytt réttarstöðu K.  

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 24. júní 2003. Hún krefst þess að felldar verði úr gildi kyrrsetningargerðir í eignarhluta Stephen Peter McKeefry í fasteigninni nr. 19 við Þórsgötu í Reykjavík fyrir tveimur kröfum, annarri að fjárhæð 529.007 krónur en hinni að fjárhæð 383.645 krónur. Jafnframt krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I.

Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi er óumdeilt að stefndi á kröfur á fyrrverandi eiginmann áfrýjanda Stephen Peter McKeefry annars vegna skuldar hans á tékkareikningi og hins vegar vegna greiðslukorts. Óumdeilt er einnig að hjónin hafi verið þinglýstir eigendur að jöfnu að tilteknum eignarhluta í fasteigninni að Þórsgötu 19 í Reykjavík. Í málinu hafa hins vegar ekki verið lögð fram nein gögn frá sýslumanninum í Reykjavík varðandi þinglýsingu eignarheimilda að umræddum eignarhluta fasteignarinnar eða kvaða er á honum kunna að hvíla. Bú áfrýjanda og Stephen Peter McKeefry var tekið til opinberra skipta til fjárslita milli þeirra með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 27. júlí 2001. Áfrýjandi heldur því fram að skiptastjóri hafi ritað sýslumanninum í Reykjavík og óskað eftir að nánar tilgreind bifreið og eignarhluti hjónanna í fasteigninni Þórsgötu 19 yrðu ekki seld án samþykkis skiptastjóra og að athugasemd þess efnis hafi verið færð í fasteignabók 4. september  2001. Hefur þessu ekki verið andmælt af hálfu stefnda.

 Með tveimur bréfum 16. nóvember 2001 beiddist stefndi kyrrsetningar í eignum Stephen Peter McKeefry annars vegar til tryggingar skuldar, sem ásamt vöxtum og kostnaði væri að fjárhæð 529.007 krónur, og hins vegar vegna skuldar að fjárhæð 383.645 krónur að meðtöldum vöxtum og kostnaði. Var í báðum kyrrsetningarbeiðnunum óskað eftir að gerðin færi tafarlaust fram án boðunar með vísan til þess að gerðarþoli dveldist „umtalsvert“ erlendis og því væri erfitt að ná til hans. Þá vísaði áfrýjandi í þessu sambandi einnig til þess að yfir stæðu fjárskipti milli gerðarþola og áfrýjanda þessa máls. Sýslumaður tók beiðnirnar fyrir 20. nóvember 2001 á lögheimili gerðarþola. Ekki var gerðarþoli viðstaddur og engin hittist þar fyrir er tekið gat málstað hans. Hélt sýslumaður gerðunum engu að síður áfram með tilliti til hagsmuna gerðarbeiðanda, stefnda í þessu máli, og með vísan til 4. mgr. 8. gr. laga nr 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o. fl., sbr. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Að kröfu gerðarbeiðanda kyrrsetti sýslumaður eignarhluta Stephens Peter McKeefry í margnefndri fasteign til tryggingar framangreindum kröfum gerðarbeiðanda auk áfallandi dráttarvaxta og kostnaðar við gerðirnar og höfðun staðfestingarmála. Kyrrsetningargerðunum mun hafa verið þinglýst á eignarhlut Stephens Peter McKeefry í Þórsgötu 19 annað hvort 22. eða 23. nóvember 2001.

Með skiptayfirlýsingu 27. nóvember 2001 var áfrýjandi ein lýst eigandi að framangreindum eignarhluta hjónanna í Þórsgötu 19. Var í yfirlýsingunni vísað til þess að ákvörðun þess efnis hefði verið tekin á skiptafundi 16. sama mánaðar.

II.

Áfrýjandi höfðaði mál þetta til niðurfellingar framangreindra kyrrsetningargerða á grundvelli 40. gr. laga nr. 31/1990. Þegar kyrrsetningargerðirnar fóru fram 20. nóvember 2001 var gerðarþoli Stephen Peter McKeefry samkvæmt framansögðu þinglýstur eigandi helmings framangreinds eignarhluta í fasteigninni Þórsgötu 19. Samkvæmt 115. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o. fl. breytir það að opinber skipti til fjárslita milli hjóna fari fram engu um rétt annarra til að krefjast fullnustugerða á hendur þeim. Verður því ekki séð að rétti áfrýjanda hafi verið hallað með framangreindum kyrrsetningargerðum.

 Áfrýjandi byggir á því að framkvæmd kyrrsetningargerðanna hafi verið ólögmæt vegna þess að ákvæða 4. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990, sbr.  20. til 24. gr. laga  90/1989 hafi ekki verið gætt. Einkum vísar hún til þess að samkvæmt meginreglu 21. gr. síðarnefndu laganna hefði átt að tilkynna gerðarþola Stephen Peter McKeefry um að kyrrsetningarbeiðnir væru fram komnar og að samkvæmt 24. gr. þeirra laga hafi verið óheimilt að ljúka gerðunum án frekari tilrauna til að ná til gerðarþola eða málsvara hans, enda telur hún að undantekningarákvæði þessara greina eigi ekki við hér. Umrædd ákvæði eru sett til að tryggja að gerðarþoli geti komið að athugasemdum sínum varðandi fyrirhugaðar gerðir og að fullnægjandi upplýsingar liggi fyrir við framkvæmd þeirra. Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi liggja fyrir fullnaðardómar um staðfestingu framangreindra tveggja kyrrsetningargerða í málum milli stefnda og gerðarþola. Kyrrsetningargerðunum verður því ekki hnekkt á þeim grundvelli að við framkvæmd þeirra hafi verið gengið á rétt gerðarþola til að gæta hagsmuna sinna. Ekki verður heldur séð að frekari upplýsingar en fyrir lágu við framkvæmd kyrrsetningargerðanna hefðu breytt réttarstöðu áfrýjanda. Einu upplýsingarnar varðandi yfirstandandi búskipti til slita á fjárfélagi hjónanna, sem ekki lágu sannanlega fyrir við gerðirnar, voru þær að á skiptafundi 16. nóvember 2001 hafi verið ákveðið að leggja áfrýjanda út eignarhluta hjónanna í fasteigninni Þórsgötu 19. Grandsemi stefnda um það hefði engu breytt um rétt hans til að krefjast kyrrsetningar, en skiptayfirlýsing á grundvelli ákvörðunar skiptafundarins var eins og að framan er rakið ekki gefin út fyrr en eftir að áðurnefndar kyrrsetningargerðir höfðu farið fram og eftir að þeim var þinglýst á eignarhluta Stephens Peter McKeefry. Samkvæmt framansögðu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Þá verður staðfest ákvæði héraðsdóms um málskostnað.

Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Kristín Ólafsdóttir, greiði stefnda, Íslandsbanka hf., 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. apríl 2003.

I

          Mál þetta var höfðað 14. febrúar 2002 og dómtekið 13. mars 2003.  Stefnandi er Kristín Ólafsdóttir, kt. 180172-4089, Þórsgötu 19, Reykjavík en stefndi er Íslandsbanki hf., kt. 421289-2719, Skútuvogi 11, Reykjavík.

          Dómkröfur stefnanda eru þær að kyrrsetningar stefnda á eignarhluta Stephen Peter McKeefry í fasteigninni Þórsgötu 19, Reykjavík fyrir annars vegar kröfu að fjárhæð 529.007 krónur og hins vegar kröfu að fjárhæð 383.645 krónur auk kostnaðar verði felldar úr gildi.  Þá krefst hún málskostnaðar að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og auk þess krefst hann málskostnaðar að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

II

Óumdeilt er í máli þessu að stefndi á kröfur á hendur fyrrverandi eiginmanni stefnanda,   Stephen Peter Mckeefry, kt. 140771-2609, annars vegar vegna skuldar á tékkareikningi nr. 1971 við Íslandsbanka hf., auk skuldar vegna VISA korts nr. 4507­4300-0027-0453.   Þann 27. júlí 2001 var var bú stefnanda og Stephen tekið til opinberra skipta til fjárslita og var Sigurður Georgsson hrl. skipaður skiptastjóri í búinu.  Sýslumaðurinn í Reykjavík gaf út leyfi til skilnaðar að borði og sæng þann 31. desember 2001.

Fyrrgreindar skuldir voru í vanskilum og hafði stefndi af því áhyggjur að eignum Stephen og stefnanda yrði skipt upp og að Stephen gæti eftir þau skipti skotið undan eignum sínum á Íslandi þegar fjárskiptum lyki og ákvað hann að krefjast kyrrsetningar á eignarhlut Stephens í fasteign búsins.  Stefndi taldi að miðað við fyrirliggjandi veðbókarvottorð hafi Stephen átt nokkurn hlut í fasteigninni að frádregnum áhvílandi skuldum, en á eigninni hafi húsbréf hvílt á fyrsta og öðrum veðrétti, en á þriðja veðrétti hafi hvílt fjárnám að fjárhæð 19.515 krónur á eignarhluta Stephen en á fjórða veðrétti hafi hvílt fjárnám að fjárhæð 1.593.350 krónur á eignarhluta stefnanda.  Miðað við þetta hafi Stephen átt meira í eigninni en stefnandi.

Stefndi sendi sýslumanninum í Reykjavík kyrrsetningarbeiðnir 16. nóvember 2001 og tók fulltrúi sýslumanns þær fyrir að Þórsgötu 19, Reykjavík þann 20. nóvember 2001 sem mál nr. K-37/2001 og K-38/2001.  Í endurritum úr gerðarbók kemur fram að Þórsgata 19, Reykjavík sé lögheimili gerðarþolans Stephens og vegna gruns um að gerðarþoli væri fluttur úr landi eða dveldist erlendis gæti reynst erfitt að boða hann til gerðarinnar.  Enginn hittist fyrir á lögheimili gerðarþola og ákvað fulltrúi sýslumanns að ljúka gerðunum þar og var svo gert, með kyrrsetningu á eignarhluta gerðarþola í fasteigninni að Þórsgötu 19, Reykjavík.  Var kyrrsetningargerðum þessum svo þinglýst á fasteignina þann 23. nóvember 2001. 

Þann 27. nóvember 2001 gaf skiptastjóri búsins út yfirlýsingu um að ákveðið hafi verið á skiptafundi 16. nóvember 2001 að leggja stefnanda út eignarhluta þeirra hjóna í fasteigninni Þórsgötu 19, Reykjavík.  Dómstjórinn í Reykjavík gaf síðan út réttarstefnu þann 26. nóvember 2001 vegna höfðunar máls stefnda á hendur Stephen vegna fyrrnefndra skulda og staðfestingar á fyrrgreindum kyrrsetningum.  Mál þessi, sem merkt voru nr. E-11/2002 og E-13/2002 voru dómtekin 22. janúar 2002 vegna útivistar Stephens og fór stefnandi fram á að þau væru endurupptekin og sameinuð þessu máli.  Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 3. júní 2002 var kröfu þeirri hafnað og með dómi Hæstaréttar 2. september 2002 var sú niðurstaða staðfest.  Þann 5. júní 2002 voru kveðnir upp dómar í framangreindum útivistarmálum þar sem dómkröfur stefnda á hendur Stephen voru teknar til greina og var hann dæmdur til greiðslu 309.568 króna auk dráttarvaxta og 451.580 króna auk dráttarvaxta.  Þá voru í dómum þessum staðfestar kyrrsetningargerðir þær sem um er fjallað í þessu máli og Stephen dæmdur til greiðslu málskostnaðar.

Með úrskurði uppkveðnum 23. desember 2002 var máli þessu vísað frá dómi án kröfu.  Með dómi Hæstaréttar uppkveðnum 10. febrúar 2003 var sá úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar.

Í málinu er ágreiningur um hvort fella eigi úr gildi framangreindar kyrrsetningar stefnda, vegna skulda Stephens Peter McKeefry, á fasteigninni Þórsgötu 19, Reykjavík, sem fulltrúi sýslumannsins í Reykjavík framkvæmdi 20. nóvember 2001.

 

III

Stefnandi byggir kröfu sína um að kyrrsetningarnar verði felldar niður á því að ákvæði laga um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 90/1989, hafi verið brotin við framkvæmd gerðanna.  Í kyrrsetningarbeiðnum stefnda komi fram að hann hafi vitað að í gangi væru opinber fjárskipti á félagsbúi stefnanda og Stephens.  Skiptastjóri í fjárslitamáli stefnanda og Stephen hafi þann 30. ágúst 2001 ritað sýslumanninum í Reykjavík bréf og óskað eftir því að bifreið búsins sem og fasteign þess yrðu ekki seldar án samþykkis skiptastjóra.  Athugasemd um þetta hafi verið færð í þinglýsingarbækur 4. september 2001. Í þinglýsingarbókum hafi því legið fyrir upplýsingar um það að bú stefnanda og Stephens voru undir opinberum skiptum vegna hjónaskilnaðar þeirra og hver skiptastjóri væri.  Stefndi hafi farið fram á það að kyrrsetningargerðirnar færu fram án boðunar og hafi hann borið við hættu á undanskoti eigna af hálfu Stephen, eins og fram komi í gerðar­beiðnunum.  Samkvæmt lokamálsgrein 8. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. fari um viðurvist málsaðila eða málsvara þeirra við kyrrsetningu eftir fyrirmælum 20. - 24. gr. og 35. gr. aðfararlaga nr. 90/1989.  Það sé skýr meginregla í 21. gr. aðfararlaga að gerðarþola skuli tilkynnt með hæfilegum fyrirvara að beiðni sé komin fram.  Undantekningar séu þó frá þessari tilkynningarskyldu, sbr. 3. mgr. 21. gr. aðfararlaga. Undantekningarnar beri að skýra þröngt þar sem meginreglan sé sú að gerðarþola skuli boða.

Virðist sýslumaður hafa fallist á fullyrðingar stefnda um að hann yrði fyrir réttarspjöllum ef reynt yrði að tilkynna Stephen um gerðirnar.  Stefnandi telur að engin þeirra undan­tekninga sem 3. mgr. 21. gr. aðfararlaga tilgreini hafi átt við í þessu tilviki og því hafi framkvæmd gerðanna án tilkynningar til Stephen sem gerðarþola verið ólögmæt.  Þegar af þeirri ástæðu beri að fella gerðirnar úr gildi.

Verði talið að einhver undantekninga 3. mgr. 21. gr. aðfararlaga hafi átt við þannig að heimilt hafi verið að hefja kyrrsetningarnar án tilkynningar til gerðarþola þá byggi stefnandi kröfu sína um niðurfellingu gerðanna á því að framkvæmd kyrrsetningagerðanna hafi verið ólögmæt.  Í 2. mgr. 22. gr. aðfararlaga segi að ef gerðarþola hafi ekki verið send tilkynning um gerðina skuli byrja kyrrsetninguna á heimili hans, en ella á vinnustað hans eða þeim stað öðrum, þar sem sennilegast þyki að hann eða málsvari hann muni hittast fyrir. Ákvæðið geri þannig ráð fyrir, þegar tilkynning hafi ekki verið send, að allt sé gert til að hitta gerðarþola fyrir vegna gerðarinnar.  Ef það takist ekki beri sýslumanni að fresta gerðinni, sbr. 3. mgr. 24. gr. aðfararlaga.

          Hafi sýslumaður byrjað kyrrsetningargerðirnar á lögheimili gerðarþolans Stephens, án þess að senda honum tilkynningu um gerðirnar.  Enginn hafi hist fyrir á lögheimili gerðarþola til að taka málstað hans og hafi sýslumanni því borið að fresta gerðinni svo unnt væri að tilkynna honum um gerðina eða einhverjum sem talað gæti máli hans.  Telur stefnandi þessa framkvæmd kyrrsetningargerðanna skýlaust brot á ákvæði 24. gr. aðfararlaga.  Kyrrsetningargerðirnar séu þannig ólögmætar og því beri að fella þær úr gildi.

Verði talið að framkvæmd kyrrsetningargerðanna hafi verið lögum samkvæmt þá byggi stefnandi kröfur sínar á því að réttarstefnur vegna kyrrsetningargerðanna hafi verið birtar á lögheimili Stephens að Álfatúni 21, Kópavogi 17. desember 2001.  Réttar­stefnurnar tilgreini hins vegar lögheimili stefnda sem Þórsgötu 19.  Þá sé stefnufrestur tilgreindur 3 sólarhringar þótt stefnda hafi verið fullkunnugt um það að dvalarstaður Stephen væri á Nýja Sjálandi.  Stefnufrestur hafi því átt að vera einn mánuður, sbr. 3. mgr. 91. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

 Kröfu sína um málskostnað kveðst stefnandi byggja á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. og kröfu um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun kveðst hann byggja á lögum 50/1988.

IV

 Stefndi byggir kröfu sína um sýknu á því, að kröfur hans séu réttmætar og að þeim hafi verið fylgt eftir með réttmætum hætti.  Stefndi telur stefnanda ekki vera aðila að ofangreindum skuldamálum milli stefnda og Stephens, enda hafi stefnandi ekki uppi athugasemdir um að þær kröfur.  Stefnandi byggi aðild sína að máli þessu á 40. gr. laga um kyrrsetningu nr. 31/1990 og virðist byggja málið upp á því, að gerðarþoli Stephen hafi ekki í raun átt hagsmuni í eigninni Þórsgötu 19, Reykjavík.  Þessu mótmælir stefndi og bendir á, að gerðarþoli hafi samkvæmt þing­lýstum eignarheimildum átt þennan rétt og hafi stefnda verið rétt að kyrrsetja hluta hans til tryggingar kröfum sínum.  Jafnvel þótt fjárskipti stefnanda og Stephens hafi verið í opinberum skiptum komi það ekki í veg fyrir að skuldheimtumenn aðila geti gengið að skráðum eignarhlutum viðkomandi til tryggingar kröfum sínum.  Ekkert í lögum um skipti dánarbúa ofl. komi í veg fyrir það.

 Stefndi mótmælir þeirri afstöðu stefnanda að kyrrsetningargerð skuli felld úr gildi, þar sem meginreglan sé sú samkvæmt 21. gr. aðfararlaga, að gerðarþola sé tilkynnt um gerðina.  Sé gert ráð fyrir því í 3. mgr. 21. gr. aðfararlaga að taka megi fyrir gerð án boðunar.  Í kyrrsetningarmálum þeim sem deilt sé um hafi stefndi vísað til þeirrar greinar og hafi fulltrúi sýslumanns fallist á þau rök.  Verði ekki séð að neitt það hafi komið fram sem réttlæti endurskoðun þeirrar ákvörðunar sýslumanns.  Þá skuli bent á varðandi þá skoðun stefnanda, að túlka beri þröngt undanþágur frá skilyrði um boðun gerðarþola, að gerðarbeiðandi vísi til 21. gr. aðfararlaga.  Í greinargerð með 21. gr. sé fjallað um þá breytingu sem gerð hafi verið með aðfararlögum varðandi boðun.  Sé þar sérstaklega vísað til þess, að breyting þessi sé nauðsynleg á aðfararlögum, vegna fjölgunar á beinum aðfararheimildum.  Sé það gert þar sem þar séu verulega takmarkaðir möguleikar gerðarþola til að koma athuga­semdum sínum á framfæri eða til að taka til varna fyrir dómsstólum.  Með því megi segja að sú áhersla sem þar komi fram eigi síður við um kyrrsetningargerðir, þar sem þeim fylgi ávallt sú kvöð, að í kyrrsetningarmáli verði að stefna til staðfestingar.  Gefist þá gerðarþola tækifæri til að hafa uppi athugasemdir og mótmæli við kröfu sem beint sé að honum á því stigi.  Verði því að mótmæla því að 21. gr. aðfararlaga komi í veg fyrir að taka megi fyrir kyrrsetningargerð á heimili gerðarþola án boðunar, auk þess megi vísa til 2.tl., 3.tl. og 6. tl. 21. gr. aðfararlaga sem eigi allar við í fyrrgreindum málum og réttlæti fyrirtöku án boðunar.

          Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að framkvæmd kyrrsetningar­gerðarinnar hafi verið ólögmæt með vísan til þess að óheimilt hafi verið að ljúka gerðinni þar sem ekki hafi tekist að hitta gerðarþola fyrir og vísar þar máli sínu til stuðnings til 3. mgr. 24. gr. aðfararlaga.  Skilja verði l. og 2. mgr. 24. gr. að þar sé gert ráð fyrir boðun gerðarþola til gerðar og að rétt sé að fresta gerðinni, hafi ekki náðst að boða gerðarþola og enginn sé viðstaddur til að tala máli hans.

          Undantekningu sé að finna í 3. mgr. þar sem segi að sé enginn viðstaddur sem geti tekið málsstað gerðarþola, þá sé sýslumanni rétt að fresta gerðinni.  Hins vegar segi í 3. mgr. if. 24. gr. aðfararlaga, að ef hagsmunir gerðarbeiðanda leyfi ekki að gerð verði frestað frekar sé sýslumanni heimilt að fara þangað sem gerðarþoli hafi heimili eða skráð aðsetur og ljúka gerðinni í samræmi við kröfur gerðarbeiðanda.  Verði þannig ekki fallist á það með stefnanda að gerðin hafi verið ólögmæt heldur hafi sýslumaður metið málsatvik þannig að ljúka mætti gerðinni á lögheimili gerðarþola eins og gert hafi verið.  Megi hér einnig benda á ákvæði 2. mgr. 22. gr. aðfararlaga sem mæli fyrir um að ef gerðarþola sé ekki send tilkynning samkvæmt 21. gr. aðfararlaga, skuli hefja aðför á heimili gerðarþola.  Hafi því gerðarbeiðandi og sýslumaður verið í fullum rétti að hefja umrædda gerð á heimili gerðarþola.

          Varðandi þá málsástæðu stefnanda, að hafi verið heimilt að hefja kyrr­setningargerðina eins og gert var, en ekki heimilt að ljúka henni, þá sé þeirri málsástæðu mótmælt og vísað til 3. mgr. if. 24. gr. aðfararalaga, ásamt útskýringa í greinargerð þar sem fjallað sé um hvenær megi ljúka gerð án þess að gerðarþoli hittist fyrir og hvaða takmarkanir geti verið á því.  Einnig byggi stefndi á því varðandi ofangreindar málsástæður að túlka verði þær út frá því að um sé að ræða málsmeðferðarreglur aðfarar og sé eðlismunur á aðför og kyrrsetningu sem varði beinar aðfararheimildir.  Þegar aðfararlög hafi verið sett hafi beinar aðfararheimildir verið auknar verulega sem merki að gerðarþolar hafi við aðför ekki haft möguleika á að hafa uppi varnir um kröfu þá sem beint er að þeim.  Vegna þessa sé meira lagt upp úr því í aðfararlögum að gerðarþola sé kunnugt um að verið sé að taka fyrir kröfur á hendur þeim.  Þetta eigi ekki við um kyrrsetningu meðal annars vegna þess að kyrrsetningarlög geri skilyrðislaust ráð fyrir því að mál sé höfðað til staðfestingar gerðinni eftir að hún hafi farið fram.  Gerðin sé þannig í eðli sínu bráðabirgðaaðgerð og sem slík og með hliðsjón af framangreindu hljóti að verða túlka þröngt þær skorður sem settar séu við framkvæmd slíkrar bráðabirgðagerðar.

          Þá mótmælir stefndi því að rangur stefnufrestur hafi verið gefinn í stefnu.  Réttarstefnur séu gefnar út 26. nóvember 2001 og á þeim tíma hafi Stephen verið með lögheimili að Þórsgötu 19, Reykjavík.  Stefna hafi verið send til birtingar en þann 14.desember 2001, áður en birting hafi tekist, hafi Stephen flutt lögheimili sitt að Álfatúni 21, Kópavogi.  Hafi því stefna á hendur honum verið birt á lögheimili hans, svo sem einkamálalög geri ráð fyrir, sbr. 32. gr. einkamálalaga, sbr. og 85. gr. 3. mgr. töluliður a, þar sem komi skýrt fram, að stefnubirting sé lögmæt, ef birt sé á skráðu lögheimili fyrir einhverjum sem þar hittist fyrir.  Hvergi í einkamálalögum sé stefnanda gert skylt að leita uppi dvalarstað þess sem stefnt sé.

          Þá mótmælir stefndi því að hagsmunir stefnanda sem byggi á 40. gr. laga um kyrrsetningu geti náð til formreglna í staðfestingarmáli.  Hljóti hagsmunir þeir sem 40. gr. nái til að takmarkast við kyrrsetningargerðina sjálfa.

          Um sýknukröfur sínar vísar stefndi til laga nr. 90/1989, laga nr. 31/1990, laga nr. 91/1991 og laga nr. 20/1991.  Um málskostnað vísar hann til XXI. kafla laga nr. 91/1991 og um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun til laga 50/1988.

V

          Stefnandi byggir málsókn sína á 40. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu og lögbann en þar segir að þriðji maður sem telji rétti sínum hallað í sambandi við kyrrsetningar- eða lögbannsgerð, geti haft uppi kröfur sínar í staðfestingarmáli með meðalgöngu eða sótt þær í sérstöku máli, hvort sem er til niðurfellingar gerðar eða til skaðabóta vegna hennar.  Þá segir í 41. gr. laganna að í slíku máli megi hafa uppi málsvarnir um kröfu gerðarbeiðanda hvort sem þeim var hreyft við framkvæmd hennar eða ekki og með sama hætti megi hafa uppi varnir um gildi gerðarinnar að því leyti sem héraðsdómur hafi ekki leyst úr þeim í máli til staðfestingar kyrrsetningu eða lögbanni.

          Málatilbúnaður stefnanda byggir á því fyrst og fremst að ákvæði laga nr. 31/1990 sbr. lög nr. 90/1989 um aðför hafi verið brotin við framkvæmd þeirra kyrrsetningagerða sem mál þetta fjallar um.

          Eins og rakið hefur verið voru kveðnir upp dómar varðandi kröfur stefnda á hendur Stephen Peter McKeefry í málum nr. E-11/2002 og E-13/2002, þar sem segir um þær kyrrsetningargerðir sem hér er deilt um, að skjöl séu í samræmi við dómkröfur stefnandans, stefnda í þessu máli, og skilyrði til kyrrsetningar samkvæmt lögum nr. 31/1990 uppfyllt.  Voru því kröfur stefnanda þeirra mála teknar til greina að öllu leyti og umdeildar kyrrsetningargerðir í eignarhluta gerðarþolans Stephen staðfestar. 

          Í dómi Hæstaréttar 10. febrúar 2003 þar sem fjallað var um úrskurð um frávísun máls þessa frá dómi, segir um fyrrgreinda dóma í málum nr. 11 og 13/2002 að þeir dómar feli í sér bindandi úrslit milli aðila þeirra mála um sakarefnið sem þar var dæmt að efni til sbr. 1. mgr. og 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991.  Þá segir í dómi Hæstaréttar að þessi réttaráhrif dómanna nái ekki til þessa máls en stefnandi hafi ekki verið aðili að kröfugerð í fyrrnefndu málunum.

          Samkvæmt lokamálsgrein 8. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann og fleira fer um þær upphafsaðgerðir kyrrsetningar, sem lúta að því á hvaða stað gerð megi byrja og ljúka og viðurvist málsaðila eða málsvara þeirra við hana, eftir fyrirmælum 20.-24. og 35. gr. laga um aðför nr. 90/1989.  Í 1. mgr. 21. gr. aðfaralaganna segir að gerðarþola skuli tilkynnt með hæfilegum fyrirvara að beiðni sé komin fram um aðför hjá honum og um meginefni hennar.  Honum skuli  um leið tilkynnt hvar aðför muni byrja og hvenær.  Í 3. mgr. ákvæðisins segir að víkja megi frá skyldu til tilkynningar samkvæmt 1. mgr. í ákveðnum tilvikum.  Meðal þeirra skilyrða eru ef hætt þykir að gerðarþoli muni spilla fyrir aðför, fái hann vitneskju um að hennar sé að vænta, ef hætt þykir að gerðarbeiðandi verði fyrir sérstökum réttarspjöllum af drætti sem verði á aðför vegna tilkynningar og ef ekki er vitað hvar gerðarþoli búi.

          Stefndi óskaði eftir því í kyrrsetningarbeiðnum sínum til sýslumanns að beiðnir hans yrðu teknar fyrir án boðunar gerðarþola og vísaði til 8. gr. if. laga nr. 31/1990 sbr. 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989.  Rökstuddi hann þessa ósk með því að gerðarþoli væri umtalsvert erlendis og því erfitt að ná til hans.  Þá væru í gangi fjárskipti milli gerðarþola og stefnanda og því nauðsynlegt að fá beiðnirnar teknar fyrir án dráttar þar sem undanskot eigna væri líklegt fengi gerðarþoli eignarhluta sinn greiddan úr fasteigninni áður.

          Sýslumaður féllst á þau sjónarmið stefnda að taka kyrrsetningarbeiðnir hans fyrir án þess að boða gerðarþola og kemur fram í endurritum gerðarbókar sýslumanns vegna kyrrsetninganna að grunur leiki á því að gerðarþoli sé fluttur úr landi eða dveljist erlendis og því gæti reynst erfitt að boða hann til gerðarinnar. 

          Eins og rakið er að framan er heimilt að víkja frá skyldu til að tilkynna gerðarþola um kyrrsetningargerð ef hætt þykir að gerðarþoli muni spilla fyrir aðför, fái hann vitneskju um að hennar sé að vænta, ef hætt þykir að gerðarbeiðandi verði fyrir sérstökum réttarspjöllum af drætti sem verði á aðför vegna tilkynningar og ef ekki sé vitað hvar gerðarþoli búi.  

          Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hafði Stephen skráð lögheimili að Þórsgötu 19, Reykjavík, frá 25. janúar 2001 til 7. desember 2001 er það var skráð að Álfatúni 21, Kópavogi.  Samkvæmt því var skráð lögheimili hans Þórsgata 19, Reykjavík er umdeildar kyrrsetningargerðir fóru fram.  Hins vegar kemur fram í endurriti gerðabókar sýslumanns að grunur léki á að gerðarþoli væri fluttur úr landi eða dveldist erlendis og því gæti reynst erfitt að boða gerðarþola til gerðarinnar.  Í stefnu er fullyrt að þann 17. desember 2001 hafi dvalarstaður gerðarþolans Stephens verið á Nýja Sjálandi sem þykir renna stoðum undir að grunur stefnda um að gerðarþoli væri fluttur úr landi eða dveldist erlendis hafi verið á rökum reistur.  Þá var lá fyrir að bú stefnanda og gerðarþola var í opinberum skiptum og hafði yfirlýsingu þess efnis verið þinglýst á fasteign búsins. 

          Að því virtu sem nú hefur verið rakið þykir stefndi hafa sýnt fram á það að aðstæður hafi verið þannig þegar hann krafðist kyrrsetningar á eignum gerðarþola að réttlætanlegt hafi verið að gerðirnar færu fram án þess að gerðarþola væri um þær tilkynnt fyrirfram.  Var það og mat sýslumannsins í Reykjavík að skilyrðum hafi verið fullnægt til fyrirtöku án boðunar gerðarþola.  Verða umdeildar kyrrsetningargerðir því ekki felldar úr gildi á þeim forsendum að gerðarþoli var ekki boðaður til þeirra.

Stefnandi byggir einnig á því að framkvæmd umdeildra kyrrsetningargerða hafi verið ólögmæt.  Í 2. mgr. 22. gr. aðfaralaga segir að hafi gerðarþola ekki verið send tilkynning að hætti 21. gr. sé rétt að aðför byrji á heimili hans en ella á vinnustað hans eða þeim stað öðrum þar sem sennilegast þykir að hann eða málsvari hans hittist fyrir.  Ef gerðarþoli á hvergi skráð heimili eða aðsetur hér á landi megi þó byrja aðför á starfstofu sýslumanns.  Telur stefnandi að ákvæðið geri ráð fyrir að þegar tilkynning hafi ekki verið send eigi að gera allt til að hitta gerðarþola fyrir vegna gerðarinnar.  Ef það takist ekki sbr. 3. mgr. 24. gr. aðfaralaga beri sýslumanni að fresta gerðinni.  Telur stefnandi þá staðreynd að kyrrsetningargerðirnar fóru fram án þess að gerðarþoli væri viðstaddur vera skýlaust brot á ákvæði 24 gr. aðfaralaga.  Þær séu því ólögmætar og beri því að fella þær úr gildi.

Með hliðsjón af því sem slegið hefur verið föstu um að réttmætt hafi verið að boða ekki gerðarþola til gerðanna verður ekki fallist á það með stefnanda að þar sem gerðarþoli eða málsvari hans hafi ekki hist fyrir hafi sýslumanni borið að fresta gerðunum enda segir í niðurlagi 3. mgr. 24. gr. aðfaralaga að ef ekki takist að hafa uppi á gerðarþola eða hagsmunir gerðarþola leyfi ekki að gerð verði frestað frekar sé sýslumanni rétt að fara þangað sem gerðarþoli hafi heimili eða skráð aðsetur og ljúka gerðinni í samræmi við kröfur gerðarbeiðanda enda standi önnur fyrirmæli laganna ekki í vegi fyrir þeim málalokum.  Eigi gerðarþoli hvergi skráð lögheimili eða aðsetur hér á landi megi þegar svo standi á ljúka gerð á starfsstofu sýslumanns.   Var því eins og á stóð heimilt að hefja umræddar kyrrsetningargerðir á skráðu heimili gerðarþola og jafnframt að ljúka gerðinni þar.  Voru ákvæði 24. gr. aðfaralaganna því ekki brotin þannig að umdeildar kyrrsetningargerðir verði felldar úr gildi af þeim sökum.

Þá byggir stefnandi kröfu sína á því að réttarstefnur vegna kyrrsetningargerðanna hafi verið birtar á lögheimili Stephens að Álfatúni 21, Kópavogi 17. desember 2001 enda þótt tilgreint lögheimili í stefnunum hafi verið Þórsgata 19, Reykjavík.  Þá sé stefnufrestur aðeins 3 sólarhringar þótt stefnda hafi verið fullkunnugt um að dvalarstaður Stephens væri á Nýja Sjálandi og hefði stefnufrestur því átt að vera einn mánuður.  Umræddar stefnur og birtingarvottorð liggja ekki fyrir í máli þessu en dómar í þeim málum sem vísað er til liggja fyrir og samkvæmt því var stefnubirting talin fullnægjandi.  Af fyrirliggjandi gögnum verður ráðið að réttarstefnurnar voru birtar stefnda þess máls, gerðarþolanum Stephen, á skráðu lögheimili hans á þeim tíma og verður því ekki annað ráðið en að birting umræddra réttarstefna hafi verið í samræmi við 32. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála sbr. og a lið 3. mgr. 85. gr. laganna. 

Að öllu því virtu sem nú hefur verið rakið hefur stefnanda ekki tekist að sýna fram á að ákvæði laga nr. 31/1990 og 90/1989 hafi verið brotin við framkvæmd umdeildra kyrrsetningargerða og verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu.  Í ljósi þeirrar niðurstöðu verður stefnandi dæmd til að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 60.000 krónur.

          Af hálfu stefnanda flutti málið Dögg Pálsdóttir hrl. en af hálfu stefnda flutti málið Jón Ármann Guðjónsson hdl.

          Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn.

D Ó M S O R Ð

         Stefndi Íslandsbanki hf. skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Kristínar Ólafsdóttur í máli þessu.

         Stefnandi greiði stefnda 60.000 krónur í málskostnað.