Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að viðurkennd verði „skaðabótaskylda stefnda á tjóni áfrýjanda vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf. … í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. … í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf. … sem var aðili að kaupsamningi/áskriftarsamningi, dags. 22. október 2010, um 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og kaupsamningi, dags. 29. júní 2012, um 20% hlut“ í sama félagi. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Mál þetta á rætur að rekja til kaupa Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf. á 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. á árinu 2010 og því til viðbótar 9% hlut á árinu 2012. Áfrýjandi var einn þriggja hluthafa í eignarhaldsfélaginu, sem Auður Capital hf. hafði stofnað til að standa að þessum kaupum, en stefndi hefur nú yfirtekið réttindi og skyldur síðarnefnda félagsins. Telur áfrýjandi sig hafa orðið fyrir tjóni vegna ófullnægjandi ráðgjafar Auðar Capital hf. við undirbúning kaupanna. Annars vegar hafi í þeirri ráðgjöf ekki verið gætt að atvikum, sem leitt hafi til þess að ríkisskattstjóri hafi í desember 2013 tekið opinber gjöld Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. á gjaldárunum 2008 til 2012 til endurákvörðunar og hækkað þau á þeim grunni að gjaldfærður fjármagnskostnaður félagsins eftir samruna þess, Límonaðis ehf. og Daníels Ólafssonar ehf. árið 2007 hafi að hluta ekki fullnægt skilyrðum fyrir frádráttarbærni samkvæmt 1. tölulið 31. gr., sbr. 2. mgr. 49. gr., laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Hins vegar hafi ekki verið litið til fjármögnunarleigusamninga milli Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. og Lýsingar hf., þar sem greiðslur í íslenskum krónum hafi verið tengdar við gengi erlendra gjaldmiðla. Þessir samningar hafi þegar upp var staðið verið taldir lögmætir í dómi Hæstaréttar 3. apríl 2014 í máli nr. 717/2013, en Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. hafi byggt á því að svo væri ekki þegar fyrrnefnd kaup á hlutum í félaginu fóru fram. Hafi þetta tvennt leitt til tjóns fyrir áfrýjanda. Með því að hafa tekið að sér að gera áreiðanleikakönnun og hafa milligöngu við kaup á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. hafi Auði Capital hf. borið að kanna alla þá þætti, sem áhrif gætu haft á virði félagsins.

Lýtur ágreiningur aðila einkum að því í fyrsta lagi hvort samningssamband hafi verið milli Auðar Capital hf. og áfrýjanda þegar kaupin á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. fóru fram 2010 og 2012, í annan stað hvort starfsmenn Auðar Capital hf. hafi í framangreindum efnum sýnt af sér gáleysi svo að skaðabótaskyldu varði og í þriðja lagi hvort slíkt gáleysi hafi leitt til tjóns fyrir áfrýjanda. Verði fallist á þetta allt deila aðilarnir að auki um hvort áfrýjandi hafi sjálfur átt sök á tjóni sínu þannig að áhrif hafi á bótarétt hans, svo og hvort hann hafi sýnt af sér tómlæti.

II

1

Áfrýjandi var eftir gögnum málsins stofnaður í maí 2002 og er fyrirsvarsmaður hans Eiríkur Ingvar Þorgeirsson, sem samkvæmt héraðsdómsstefnu er stjórnarmaður í félaginu og „sjálfstætt starfandi augnlæknir og fjárfestir“. Í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst Eiríkur hafa stofnað félagið og eiga alla hluti í því og hafi hann jafnframt lánað því fé fyrir „eiginlega allri“ þeirri fjárfestingu sem málið varðar.

Auður Capital hf. var verðbréfafyrirtæki sem starfaði samkvæmt leyfi Fjármálaeftirlitsins frá 25. apríl 2008. Tók starfsleyfið til viðskipta og þjónustu með fjármálagerninga samkvæmt lögum um verðbréfaviðskipti, sem fælist í eignastýringu og fjárfestingarráðgjöf, þar á meðal ráðgjöf til fyrirtækja um uppbyggingu eigin fjár, stefnumótun og skyld mál og ráðgjöf og þjónusta varðandi samruna fyrirtækja og kaup á þeim. Óumdeilt er að Auður Capital hf. hafi runnið saman við Virðingu hf. í janúar 2014 og stefndi síðan yfirtekið réttindi og skyldur Virðingar hf. við sameiningu þeirra í nóvember 2017.

Auður I fagfjárfestasjóður slf. mun vera sjóður sem upphaflega var í rekstri hjá Auði Capital hf. en nú hjá stefnda. Mun hann hafa verið stofnaður á árinu 2008 og starfræktur frá þeim tíma undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins, sbr. nú lög nr. 128/2011 um verðbréfasjóði, fjárfestingarsjóði og fagfjárfestasjóði.

2

Fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. og Auður I fagfjárfestasjóður slf. gerðu verksamning 9. febrúar 2010. Meðal þeirra verkefna, sem fyrirtækjaráðgjöfin tók þar að sér fyrir sjóðinn, var greining og samantekt á fjárfestingarkostum, almenn ráðgjöf við kaup á fyrirtækjum, verðmat á þeim, vinnsla og undirbúningur kynningarefnis fyrir fjárfestingarráð sjóðsins og svonefnda meðfjárfesta hans, aðstoð við leit að slíkum fjárfestum og samningsgerð við þá, milliganga í samskiptum seljenda fyrirtækja og sjóðsins og ráðgjöf og aðstoð við samningsgerð. Fyrir þau verkefni, sem fyrirtækjaráðgjöfin tæki að sér og lyki með fjárfestingu sjóðsins, skyldi hann greiða Auði Capital hf. árangurstengda þóknun sem næmi allt að 3% af heildarandvirði fjárfestingar. Þóknunin ætti þó að taka mið af umfangi hvers verkefnis og tímanum sem fyrirtækjaráðgjöfin verði til þess og gæti hún því orðið hærri eða lægri en 3%. Tekið var fram að verksamningurinn næði ekki til þess ef sjóðurinn vildi fá ítarlega áreiðanleikakönnun í tengslum við kaup á fyrirtæki, en tæki Auður Capital hf. slíkt verkefni að sér yrði samið sérstaklega um þóknun.

3

Auður I fagfjárfestasjóður slf. og Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. gerðu samning 2. mars 2010 „um samstarf og einkaviðræður“ í tilefni af fyrirhugaðri „fjárfestingu sjóðsins í félaginu.“ Í samningnum kom meðal annars fram að stjórnendur félagsins hafi stofnað til viðræðna við viðskiptabanka þess um breytingu og hugsanlega niðurfellingu skulda, en óvissa ríkti enn um árangur af þessu og skuldastöðu félagsins að lokinni endurskipulagningu. Meginforsendan fyrir fjárfestingu sjóðsins væri sú að ásættanlegir samningar næðust við bankann um endurfjármögnun félagsins. Með einkaviðræðum væri átt við það að hluthafar í félaginu og stjórn þess skuldbyndu sig til að hvorki kynna né ræða ráðstafanir sem þessar við aðra fjárfesta á gildistíma samningsins.

Í viðauka I við samninginn sagði meðal annars að tillaga um fjárfestingu sjóðsins byggði á gögnum og upplýsingum sem hann hafi fengið frá stjórnendum félagsins, meðal annars endurskoðuðum ársreikningi þess fyrir rekstrarárið 2008, milliuppgjöri fyrir fyrstu átta mánuði ársins 2009 og fimm ára rekstraráætlun fyrir tímabilið 2010 til 2014. Væri tillaga sjóðsins reist á þeim forsendum að „núverandi nettó vaxtaberandi skuldir félagsins séu um 10,7 ma. kr. og EBITDA 2009 verði ekki lægri en 1.150 m.kr.“ Þá væri tillagan gerð með fyrirvara um að áreiðanleikakönnun myndi staðfesta þessar forsendur. Myndi sjóðurinn eða einkahlutafélag, sem hann ætti að meiri hluta, gera samning við Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. um kaup á 42% hlut í félaginu fyrir 1.000.000.000 krónur í væntanlegri hlutafjáraukningu. Skyldi fénu varið til að greiða niður skuldir félagsins, en samið yrði við viðskiptabanka þess um að samhliða því yrðu skuldir félagsins færðar úr erlendum gjaldmiðlum í íslenskar krónur og höfuðstóll þeirra lækkaður um allt að 30%. Enn fremur yrði stefnt að því að semja að öðru leyti við bankann um skuldir félagsins, meðal annars afskriftir og vexti af þeim. Jafnframt var í tillögunni gert ráð fyrir að kaupverð yrði miðað við tilteknar rekstrarlegar forsendur. Loks var tekið fram í viðaukanum að tillagan væri gerð með tilgreindum fyrirvörum, þar á meðal að ekkert kæmi upp í áreiðanleikakönnun sem gæti haft verulega neikvæð áhrif á ársuppgjör 2010 eða trúverðugleika fimm ára rekstraráætlunar félagsins.

Í viðauka III við samninginn, sem bar yfirskriftina: „Áreiðanleikakönnunarlisti“, var tekið fram að forsenda fyrir skuldbindingu og tillögu sjóðsins væri „ásættanleg niðurstaða áreiðanleikakönnunar.“ Í viðaukanum voru síðan talin upp í tíu liðum „helstu atriði sem Auður myndi vilja yfirfara“ í þeirri könnun og lutu þau meðal annars að rekstraráætlun stjórnenda fyrir árið 2010 og næstu fimm árin, tilteknum liðum í efnahagsreikningi, liðum utan efnahagsreiknings, fjárfestingum undanfarinna ára, stöðu á fasteignum, vélum og tækjum, samningum við helstu birgja og viðskiptavini, lánsfjármögnun fasteigna og leigusamninga, launum og ráðningarsamningum stjórnenda og lánssamningum þeirra vegna hlutafjárkaupa.

4

Fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. kynnti fyrrnefndum fyrirsvarsmanni áfrýjanda 10. mars 2010 ráðagerðir Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. um kaup á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., en hann mun áður hafa gefið sig fram við Auði Capital hf. og lýst áhuga á að taka þátt í fjárfestingum. Meðal þess sem fram kom í kynningunni var að sjóðurinn hafi gert samstarfssamning við Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. um að greiða allt að 1.000.000.000 krónur fyrir 42% hlut í félaginu og myndi sjóðurinn ráða vali á tveimur mönnum í stjórn þess. Áætlað væri að hlutafé í félaginu yrði aukið um 600.000.000 til 1.000.000.000 krónur, sem yrði varið til greiðslu skulda. Myndi sjóðurinn leggja til allt að 600.000.000 krónur og leitaði hann nú að fjárfestum til að taka þátt í verkefninu í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag. Myndu þeir eignast 20% til 40% hlut í eignarhaldsfélaginu með því að leggja fram 200.000.000 til 400.000.000 krónur. Gert væri ráð fyrir að fjárfestingin myndi skila 25% til 30% árlegri ávöxtun miðað við áætlanir stjórnenda Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf., en fjárfestingarkostnaður gæti numið „5% af eiginfjárframlagi fjárfesta.“ Einnig sagði að „Auður“ hafi þegar hafið áreiðanleikakönnun á félaginu og myndi í kjölfarið „skrifa undir kaupsamning“ fengist ásættanleg niðurstaða í viðræðum við viðskiptabanka félagsins, Arion banka hf. Þá var greint var frá því að samkvæmt áðurnefndum samningi sjóðsins við félagið yrðu tvö meginskilyrði að vera uppfyllt eftir endurskipulagningu á fjárhag þess, annars vegar að svonefnd skuldaþekja yrði „a.m.k. 1,10x yfir tímabilið 2010 til 2014“ og hins vegar að „nettó vaxtaberandi skuldir félagsins í lok árs 2014 verði ekki meiri en 3,0x áætluð EBITDA þess árs.“

Í kafla í kynningunni, sem bar yfirskriftina: „Fyrirvari“, sagði að fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. hafi útbúið hana fyrir sjóðinn í þeim tilgangi að aðstoða hann við að kynna Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. sem „fjárfestingartækifæri fyrir áhugasömum fagfjárfestum“. Væri skoðunum, sem þar væru settar fram, ekki ætlað að vera „ráðgjöf til tiltekins fjárfestis“ og væri mælt með að fjárfestar leituðu sér ráðgjafar í þessu tilliti. Teldi fyrirtækjaráðgjöfin upplýsingar í kynningunni vera traustar, en gæti ekki ábyrgst að þær væru tæmandi, endanlegar eða réttar. Yrði að hafa í huga að ekki hefðu enn náðst samningar við viðskiptabanka félagsins um fjárhagslega endurskipulagningu þess. Gætu þær upplýsingar, sem settar væru fram, forsendur og skoðanir því breyst fyrirvaralaust. Kynningin hefði að geyma lýsingu á framtíðaráætlunum félagsins og fjárhagsáætlunum, sem byggðust á ýmsum forsendum sem stjórnendur þess hafi gefið sér. Gætu raunverulegar niðurstöður slíkra forsendna og framtíðaráætlana orðið öðru vísi en reiknað væri með og reynst verulega betri eða verri en spáð hafi verið. Bæri Auður Capital hf. ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti af ákvörðunum, athöfnum eða athafnaleysi fjárfestis sem byggði á kynningunni.

5

Eftir nokkur samskipti milli Eiríks Ingvars Þorgeirssonar og framkvæmdastjóra fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf., Margit Robertet, lýsti sá fyrrnefndi í tölvubréfi 18. mars 2010 til þeirrar síðarnefndu yfir áhuga á að taka þátt í framangreindri fjárfestingu, en setti fram nokkrar spurningar, sem hann vildi fá svör við. Þau mun hann hafa fengið á fundi 23. sama mánaðar. Fór svo að Eiríkur ritaði 31. mars 2010 undir skjal með fyrirsögninni: „Fjárfestingarloforð“, þar sem hann staðfesti að hann myndi ganga til samstarfs við Auði I fagfjárfestasjóð slf. um kaup á nýjum hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. á grundvelli þess sem fram kæmi í fyrrnefndum samningi um samstarf og einkaviðræður. Lýsti Eiríkur því yfir að hann myndi fjárfesta í félaginu í samstarfi við sjóðinn fyrir allt að 200.000.000 krónur, að viðbættri greiðslu 4% fjárfestingarkostnaðar til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf., á „sömu forsendum og sjóðurinn hefur skrifað undir“ eins og þeim væri lýst í samningnum.

Með tölvubréfi 19. apríl 2010 mun Margit hafa greint Eiríki frá stöðu vinnu PricewaterhouseCoopers hf. við áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. fyrir áðurnefndan viðskiptabanka félagsins og getið þess einnig að samhliða því væri fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. að gera svonefnda viðskipta- og lögfræðilega áreiðanleikakönnun á félaginu. Í skýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst Margit hafa með þessum orðum átt við áreiðanleikakönnun sem lýst var í áðurnefndum viðauka við samninginn frá 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður. Skýrsla PricewaterhouseCoopers hf. um áreiðanleikakönnun var síðan send Eiríki með tölvubréfi 3. maí 2010, þar sem tekið var fram að skýrslan hafi fyrst og fremst verið gerð fyrir Arion banka hf. til að meta greiðslugetu Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf.

Fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. efndi 27. júlí 2010 til annarrar kynningar á verkefni þessu fyrir meðfjárfesta Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. Meðal þess sem þar kom fram var að samningar hafi náðst við Arion banka hf. um fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. og væri þar ráðgert að sjóðurinn og meðfjárfestar hans myndu greiða 850.000.000 krónur fyrir 36% hlut í félaginu. Yrði því fé varið að öllu leyti til að greiða niður skuldir félagsins við bankann, sem myndi síðan að auki afskrifa þær að hluta þannig að eftir stæðu skuldir að fjárhæð 7.500.000.000 krónur. Gegn þessu fengi bankinn 20% hlut í félaginu. Um niðurstöðu áreiðanleikakönnunar sagði að fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. hafi farið yfir forsendur fimm ára rekstraráætlunar stjórnenda Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. og áætlaða fjárfestingarþörf, helstu liði efnahagsreiknings, þar á meðal stöðu birgða, viðskiptakrafna og skulda, samninga við stærstu birgja, fundargerðir stjórnar síðastliðin tvö ár og ráðningarsamninga stjórnenda. Í þessu ferli hafi ekkert komið fram sem orkað gæti tvímælis. Að auki hafi legið fyrir áreiðanleikakönnun sem PricewaterhouseCoopers hf. hafi gert fyrir Arion banka hf. á fimm ára rekstraráætlun félagsins, fjárfestingarþörf yfir tímabilið og skuldaþoli. Hafi niðurstaða þeirrar könnunar staðfest að ákveðnu leyti rekstraráætlunina, en „öll næmnigreining PwC miðist við scenarios sem myndu skila verulega betri árangri en það sem stjórnendur félagsins hafa lagt fram.“

Svo virðist sem ekki hafi verið gerð skrifleg skýrsla um áreiðanleikakönnun fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf. á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Samkvæmt framburði áðurnefndrar Margit Robertet fyrir héraðsdómi voru niðurstöður þeirrar könnunar kynntar fyrirsvarsmanni áfrýjanda munnlega.

6

Auður Capital hf. stofnaði 29. september 2010 Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf. Tilgangur þessa nýja félags var kaup og sala á verðbréfum, rekstur og eignarhald á fasteignum og skyldur rekstur og var hlutafé 500.000 krónur. Á hluthafafundi 20. október sama ár var hlutaféð hækkað í 10.000.000 krónur. Sama dag keypti áfrýjandi af Auði Capital hf. 2.823.529 hluti í eignarhaldsfélaginu fyrir 240.000.000 krónur. Í fundargerð frá hluthafafundinum, sem Eiríkur Ingvar Þorgeirsson sótti fyrir áfrýjanda, var greint frá því að fyrir lægi að félagið hygðist kaupa 36% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Kom þar einnig fram að samningar hafi verið gerðir um kaup Auðar I fagfjárfestasjóðs slf., áfrýjanda og nafngreindrar konu á öllum hlutum í eignarhaldsfélaginu og var sú síðastnefnda kjörin þar í stjórn þess ásamt Eiríki og framkvæmdastjóra sjóðsins.

Sama dag gerðu áfrýjandi og hinir hluthafarnir tveir í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. hluthafasamkomulag vegna fyrirhugaðra kaupa á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Kom þar meðal annars fram að eignarhaldsfélagið væri „stofnað í þeim tilgangi að halda utan um sameiginlega 850 milljón kr. fjárfestingu samningsaðila í Ölgerðinni“ sem svaraði til 36% hlutar í félaginu. Væri markmið samningsaðila að fjárfesting þessi skilaði að lágmarki 25% árlegri ávöxtun á fjárfestingartímanum. Þá sagði að samhliða þessu hafi „samningsaðilar, í gegnum eignarhaldsfélagið“ fengið kauprétt að 20% eignarhlut Arion banka hf. í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Einnig hafi þeir á sama hátt eignast kauprétt að fasteignum fasteignafélagsins G-7 ehf. Væru samningsaðilar sammála um að nýta þessa kauprétti við fyrsta tækifæri, enda væri frekari fjárfesting í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og fasteignum í eigu G-7 ehf., sem fyrrnefnda félagið hefði á leigu undir starfsemi sína, til þess fallin að „hámarka heildararðsemi fjárfestingarinnar.“

Einnig var gerður samningur 22. október 2010 milli Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf., sem þar var nefnd seljandi, og Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf., sem nefnt var kaupandi, um „kaup/áskrift á nýjum hlutum sem hluthafafundur í seljanda tók ákvörðun um að gefa út á hluthafafundi“ sama dag. Kaupverð fyrir hlutina væri 850.000.000 krónur, sem greitt skyldi með reiðufé, en um væri að ræða 36% eignarhlut í seljanda. Sagði í samningnum að kaupandi hafi „kynnt sér rækilega starfsemi félagsins og fjárhagslega stöðu þess, m.a. með framkvæmd áreiðanleikakönnunar.“ Jafnframt hafi kaupandi verið virkur þátttakandi í fjárhagslegri endurskipulagningu félagsins og viðræðum við viðskiptabanka þess.

Enn fremur var sama dag undirritað hluthafasamkomulag, þar sem fjallað var um skipulag stjórnar og hlutafjáreign í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., milli Arion banka hf., Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf., OA eignarhaldsfélags ehf. og F-13 ehf. Í þessum samningi var meðal annars kveðið á um kauprétt þriggja síðastnefndu félaganna að 20% eignarhlut Arion banka hf. í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Skyldi þessi kaupréttur verða virkur á árinu 2014 og var mælt fyrir um hvernig kaupverð yrði reiknað ef réttarins yrði neytt. Samhliða þessu var gerður samningur milli Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf. og Arion banka hf. um rétt fyrrnefnda félagsins til að kaupa af bankanum tilteknar fasteignir, þar sem starfsemi Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. færi fram. Yrði þessi kaupréttur virkur frá 1. nóvember 2010 til 1. nóvember 2015 og kaupverðið 3.400.000.000 krónur sem bundið yrði vísitölu.

Auður Capital hf. gaf út reikning 25. október 2010 á hendur áfrýjanda að fjárhæð 12.048.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti fyrir „ráðgjöf við sölu“, en sú fjárhæð var í samræmi við ákvæði um greiðslu fjárfestingarkostnaðar í svonefndu fjárfestingarloforði, sem fyrirsvarsmaður áfrýjanda undirritaði samkvæmt áðursögðu 31. mars 2010. Í bréfi til áfrýjanda, sem fylgdi reikningnum, sagði að hann væri „fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital“.

7

Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. virðist hafa 30. desember 2011 nýtt sér fyrrnefndan kauprétt að fasteignum, sem Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. hafði á leigu fyrir starfsemi sína. Fyrrnefnda félagið afsalaði síðan þessum fasteignum 17. febrúar 2012 til annars félags og mun hafa haft nokkurn hagnað af þeim viðskiptum. Í framhaldi af því keyptu Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf., OA eignarhaldsfélag ehf. og F-13 ehf. fyrrgreindan 20% eignarhlut Arion banka hf. í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. með samningi 29. júní 2012. Samkvæmt honum var Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. kaupandi að 45% af þessum eignarhlut eða sem svaraði 9% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., en fyrir þetta skyldi eignarhaldsfélagið greiða 168.750.000 krónur, sem það virðist hafa átt tiltækar vegna hagnaðar af fyrrnefndum fasteignaviðskiptum. Í samningnum sagði meðal annars að fulltrúar kaupendanna hafi, áður en hann var gerður, fengið fullan og ótakmarkaðan aðgang að rekstrar- og fjárhagsupplýsingum um Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. og „auk þess fengið tækifæri til þess að kanna rekstur þess í hvívetna.“ Eftir kaupin nam hlutur Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf. í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. 45%.

8

Með bréfi 2. apríl 2013 til Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. lagði ríkisskattstjóri fyrir félagið með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003 að láta í té upplýsingar og gögn um hvernig það hafi farið í bókhaldi sínu og skattskilum með fjármagnskostnað vegna yfirtekinna skuldbindinga frá Límonaði ehf. á rekstrarárunum 2007 til 2011. Í bréfinu var um tilefni fyrirspurnarinnar vísað til þess að Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. hafi verið sameinuð Límonaði ehf. og Daníel Ólafssyni ehf. miðað við 31. ágúst 2007. Hafi einu eignir Límonaðis ehf. verið 100% eignarhlutir í hinum félögunum tveimur, sem metnir hafi verið á 5.973.812.328 krónur við samrunann, en langtímaskuldir félagsins hafi þá numið 3.700.914.902 krónum. Við samrunann hafi þessir eignarhlutir fallið niður og skuldirnar færst til Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf., en í þessum viðskiptum hafi hluthafar í Límonaði ehf. fengið að endurgjaldi hlutabréf í sameinaða félaginu. Sagði í bréfinu að slík „flétta hefur verið kölluð öfugur samuni eftir skuldsetta yfirtöku.“

Eftir frekari bréfaskipti við Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. tilkynnti ríkisskattstjóri 15. nóvember 2013 að fyrirhuguð væri endurákvörðun opinberra gjalda félagsins gjaldárin 2008 til 2012. Vísaði ríkisskattstjóri í þessu sambandi til 1. töluliðar 31. gr., sbr. 49. gr. laga nr. 90/2003 og dóm Hæstaréttar 28. febrúar 2013 í máli nr. 555/2012, sem varðað hafi sambærilegt tilvik. Þessari endurákvörðun var síðan hrundið í framkvæmd með úrskurði ríkisskattstjóra 20. desember 2013, þar sem gjaldfærður fjármagnskostnaður félagsins á fyrrgreindum árum var lækkaður og álagður tekjuskattur hækkaður af þeim sökum um samtals 582.755.417 krónur. Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. kærði úrskurðinn til yfirskattanefndar sem hafnaði kröfum hennar með úrskurði 15. apríl 2015. Í framhaldi af því höfðaði félagið mál 16. október 2015 á hendur íslenska ríkinu, aðallega til ógildingar á framangreindum úrskurðum en til vara til breytingar á niðurstöðum þeirra um frádráttarbæran fjármagnskostnað. Með héraðsdómi 20. desember 2016 var íslenska ríkið sýknað af kröfum félagsins og var sá dómur staðfestur með dómi Hæstaréttar 20. september 2018 í máli nr. 160/2017.

9

Starfsmaður Virðingar hf., sem eftir gögnum málsins hafði áður unnið hjá Auði Capital hf. og sinnt þá ásamt öðrum viðfangsefnum þar í tengslum við framangreind viðskipti áfrýjanda, sendi áðurnefndum Eiríki Ingvari Þorgeirssyni tölvubréf 28. september 2015, þar sem sagði það eitt að meðfylgjandi væri „áreiðanleikakönnunin frá því hérna um árið.“ Af fyrirliggjandi gögnum verður ekkert frekar ráðið um tilefnið fyrir þessu bréfi, en því svaraði Eiríkur í tölvubréfi 12. nóvember sama ár og sagði að „þetta“ væri „fyrst og fremst rekstrarlegs eðlis“ og spurðist fyrir um hvort gerð hafi verið „einhver lögfræðileg og skattaleg áreiðanleika könnun í sambandi við kaupin á Ölgerðinni á sínum tíma.“ Þessu svaraði fyrrnefnd Margit Robertet, sem orðin var framkvæmdastjóri hjá Virðingu hf., með tölvubréfi 19. sama mánaðar. Þar kom fram að ekki hafi verið gerð „formleg lögfræðileg eða skattaleg áreiðanleikakönnun í tengslum við fjárfestinguna í Ölgerðinni.“ Í framhaldi af því sagði síðan: „Við lögðumst sjálf í mikla greiningarvinnu á rekstri félagsins og unnum síðan með núverandi meðeigendum og lögfræðingum félagsins (LEX) í að semja við bankann samhliða fjárhagslegri endurskipulagningu. PwC vann síðan áreiðanleikakönnun að beiðni bankans sem við höfðum aðgang að sem var fyrst og fremst ætlað að staðfesta áætlanir, sjóðstreymi og skuldaþol félagsins.“

Með bréfi til Virðingar hf. 29. desember 2015 var því komið á framfæri að áfrýjandi kynni að gera kröfu á hendur félaginu vegna þess að hvorki hafi verið gerð lögfræðileg né skattaleg áreiðanleikakönnun í tengslum við fyrrgreinda fjárfestingu hans í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. Í svari Virðingar hf. 19. janúar 2016 var lýst þeirri afstöðu að enginn grundvöllur væri fyrir kröfu áfrýjanda af þessu tilefni. Í framhaldi af frekari bréfaskiptum um þetta efni höfðaði áfrýjandi mál þetta 28. október 2016 og krafðist skaðabóta að fjárhæð 301.664.000 krónur úr hendi Virðingar hf. Í þinghaldi í héraði 27. mars 2017 óskaði áfrýjandi eftir að sakarefninu yrði skipt, sbr. 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þannig að fyrst í stað yrði aðeins dæmt um bótaskyldu og var sú ósk tekin til greina. Í þinghaldi 8. janúar 2018 var síðan upplýst að Kvika banki hf. hafi tekið við réttindum og skyldum Virðingar hf. við samruna félaganna og varð stefndi þar með aðili að málinu. Með héraðsdómi 24. janúar 2018 var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda og var sú niðurstaða síðan staðfest með hinum áfrýjaða dómi.

10

Skömmu áður en mál þetta var höfðað gerðu Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. og tvö önnur félög samning 16. október 2016 við tíu félög og lífeyrissjóði um kaup þeirra síðarnefndu á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Í málinu hefur þessi samningur ekki verið lagður fram í heild, en svo virðist sem hann hafi tekið til 69% hluta í félaginu, þar á meðal allra hluta eignarhaldsfélagsins, og söluverðið numið 5.244.000.000 krónum, sem gæti þó tekið breytingum vegna ýmissa nánar tilgreindra forsendna. Ekkert liggur fyrir um hvort þau atriði hafi eða muni geta leitt til breytinga á söluverðinu, en sé miðað við framangreinda fjárhæð óbreytta nam hlutdeild Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf. í því 3.420.136.800 krónum. Áfrýjandi mun samkvæmt áðursögðu eiga tæplega 28,24% hlut í eignarhaldsfélaginu, en það hlutfall af hlutdeild þess félags í söluverðinu svarar til 965.846.632 króna.

III

1

Eins og fyrr greinir krefst áfrýjandi þess fyrir Hæstarétti að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni, sem hann hafi orðið fyrir vegna „ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf. … í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. … í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf.“, en síðastnefnt félag hafi verið aðili að samningi 22. október 2010 um kaup á 36% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og öðrum kaupsamningi 29. júní 2012 „um 20% hlut“ í sama félagi. Síðarnefndi kaupsamningurinn tók að sönnu til 20% hlutar í félaginu, en svo sem áður var lýst stóðu tvö önnur félög einnig að samningnum sem kaupendur og eignaðist Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. 9% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. með honum. Verður að skilja kröfugerð áfrýjanda með tilliti til þessa.

Um kröfugerð áfrýjanda er þess jafnframt að gæta að ekki er unnt að líta svo á að hann hafi fjárfest í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. „í gegnum“ Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf., heldur keypti hann hlut í síðarnefnda félaginu, sem keypti síðan hluti í fyrrnefnda félaginu. Um var að ræða sjálfstæða persónu að lögum og átti því áfrýjandi ekki sjálfur nokkra aðild að svonefndri fjárfestingu í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Hafi vinnubrögð Auðar Capital hf. í tengslum við kaup á hlutum í því félagi valdið kaupanda tjóni er þannig ekki um annað að ræða en að Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. hljóti að hafa orðið fyrir því. Slíkt tjón gæti á hinn bóginn hafa haft áhrif á verðgildi eignarhlutar áfrýjanda í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. Þótt ekkert tillit sé tekið til þessa í kröfugerð áfrýjanda eða málatilbúnaði hans að öðru leyti er út af fyrir sig unnt að líta svo á að í raun leiti hann í málinu viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda vegna slíks afleidds tjóns.

Í málinu byggir áfrýjandi á því eins og ráðið verður af áðursögðu að þau ófullnægjandi vinnubrögð Auðar Capital hf., sem hann vísar til í kröfugerð sinni, hafi verið fólgin í því að tvö atriði hafi ekki komið til skoðunar við áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Annars vegar að annmarkar hafi verið á reikningsskilum og skattskilum félagsins sökum þess að ranglega hafi verið farið þar með gjaldfærðan fjármagnskostnað félagsins, sem leitt hafi á árinu 2013 til verulegrar hækkunar á álögðum opinberum gjöldum þess á tilteknu árabili. Hins vegar að ákvæði í fjármögnunarleigusamningum, sem félagið hafði gert, um tengingu greiðslna samkvæmt þeim við gengi erlendra gjaldmiðla hafi í raun verið lögmæt, en áfrýjandi heldur því fram að það gagnstæða hafi verið lagt til grundvallar í reikningsskilum félagsins á því tímabili, sem Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. keypti hlutina í félaginu. Að tengslum þessara tveggja atriða við ætlað tjón áfrýjanda er á hinn bóginn lítt vikið í málatilbúnaði hans. Í héraðsdómsstefnu var þess að vísu getið að þessi atriði hafi verið „mikilvæg fyrir rekstur og fjárhagsstöðu Ölgerðarinnar“ og hefðu þau getað haft áhrif á ákvörðun áfrýjanda „um að taka þátt í fjárfestingunni.“ Því var jafnframt bætt við að þau hefðu „í öllu falli“ getað haft áhrif á „með hvaða skilmálum“ áfrýjandi hefði verið „reiðubúinn til að ganga til fjárfestingarinnar.“ Að auki „hefði verið unnt að setja í áskriftar- og kaupsamninga viðunandi skilmála, svo sem ábyrgðaryfirlýsingar eða skaðleysisyfirlýsingar seljenda“, sem hefðu spornað við því að áfrýjandi „yrði fyrir tjóni af umræddum sökum.“ Í málinu hefur áfrýjandi ekki skýrt frekar hvernig hann gæti átt rétt til skaðabóta á þeim grundvelli, sem hann byggir á samkvæmt áðursögðu, ef hann hefði að fengnum réttum upplýsingum hafnað því að kaupa hluti í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf., en ekki leitar hann hér bóta sem svari til kaupverðs þeirra hluta. Hvorki hefur áfrýjandi heldur skýrt það nánar hvaða skilmála hann kynni að hafa getað sett fyrir kaupunum ef réttar upplýsingar hefðu legið fyrir eða hvernig slíkir skilmálar hefðu getað komið í veg fyrir tjón né hvernig svonefnd skaðleysisyfirlýsing úr hendi Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. sem seljanda hluta í því félagi samkvæmt samningnum frá 22. október 2010 hefði getað haft slík áhrif. Auk þessa verður ekki litið fram hjá því, þótt sakarefni í málinu hafi sem fyrr segir verið skipt samkvæmt ákvörðun héraðsdóms í þinghaldi 27. mars 2017, að fjárhæð kröfu áfrýjanda um skaðabætur, sem þá var skilin frá málinu til úrlausnar eftir atvikum á síðari stigum, var einvörðungu studd við álitsgerð endurskoðanda, sem áfrýjandi hafði aflað. Sú álitsgerð var reist á nánast óskiljanlegum forsendum, sem áfrýjandi hefur á engan viðhlítandi hátt útskýrt nánar í héraðsdómsstefnu eða öðrum málatilbúnaði sínum, en ekki er unnt með stoð í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 að komast um sinn undan áhrifum vanreifunar á þessu grundvallaratriði máls með því að skipta sakarefni þess.

Stefndi hefur ekki krafist þess að málinu verði vísað frá héraðsdómi vegna þeirra atriða, sem að framan greinir, heldur hefur hann tekið til efnislegra varna gegn málsástæðum áfrýjanda. Í því ljósi verður ekki litið svo á að alveg séu nægar ástæður til að vísa málinu af sjálfsdáðum frá dómi vegna þessara annmarka á málatilbúnaði áfrýjanda, enda er unnt að fella efnisdóm á það án þess að frekari áhrifa gæti af þeim atriðum sem áfátt er.

2

Í verksamningnum milli fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf. og Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. frá 9. febrúar 2010 tók sá fyrrnefndi meðal annars að sér að veita aðstoð við leit að meðfjárfestum fyrir þann síðarnefnda, svo og vinnslu og undirbúning kynningarefnis fyrir slíka fjárfesta og samningsgerð milli þeirra og sjóðsins. Af atvikum málsins verður ekki annað ályktað en að fyrirtækjaráðgjöfin hafi á grundvelli þessa samnings fundið fyrirsvarsmann áfrýjanda, Eirík Ingvar Þorgeirsson, sem meðfjárfesti fyrir sjóðinn, útbúið um viðskiptin, sem málið varðar, kynninguna sem hún veitti Eiríki 10. mars 2010 og gert að endingu samninga um viðskiptin milli áfrýjanda og sjóðsins. Þótt Auður Capital hf. hafi gert áðurgreinda fyrirvara í kynningarefni, sem Eiríkur fékk í hendur umrætt sinn, um að ekki mætti líta á það sem ráðgjöf til fjárfesta, sem ættu því að leita til annarra um slíkt, og að félagið undanskildi sig ábyrgð á tjóni, sem kynni að mega rekja til kynningarinnar, verður ekki litið fram hjá því að starfsmenn Auðar Capital hf. áttu í aðdraganda viðskiptanna margvísleg önnur samskipti við Eirík, sem þessir fyrirvarar gátu ekki tekið til efni sínu samkvæmt. Í fyrrnefndu skjali, sem Eiríkur undirritaði 31. mars 2010 og kennt var við fjárfestingarloforð, áskildi Auður Capital hf. sér að auki greiðslu úr hendi hans. Þegar til þess kom að reikningur var gerður fyrir þeirri greiðslu 25. október sama ár var tilgreint að hún væri fyrir „ráðgjöf“ og var sú skýring jafnframt gefin í bréfi með reikningnum að hann væri „fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar“. Að þessu virtu stoðar ekki fyrir stefnda að bera því við að Auður Capital hf. hafi ekki selt áfrýjanda þjónustu, en að baki henni hlýtur eðli máls samkvæmt að hafa búið samningur, sem með beinum eða óbeinum hætti hafði komist á um að veita hana, þótt hann hafi ekki verið skjalfestur.

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður að staðfesta þá niðurstöðu hans að áðurgildandi lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa hafi ekki átt við um þann samning, sem telst samkvæmt framansögðu hafa komist á milli Auðar Capital hf. og áfrýjanda. Auður Capital hf. var á hinn bóginn fjármálafyrirtæki, sem var á þeim grunni meðal annars skylt samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Jafnframt seldi félagið sérfræðiþjónustu og bar af þeim sökum eftir óskráðum reglum sérstaka ábyrgð á gæðum hennar. Eins og málið liggur fyrir verður við það að miða að þjónustan af þessum meiði, sem Auður Capital hf. átti að veita áfrýjanda, hafi snúið að sömu atriðum og þjónustan sem félagið hafði tekið að sér að veita Auði I fagfjárfestasjóði slf. í þessum viðskiptum. Af verksamningnum frá 9. febrúar 2010, viðauka III við samning sjóðsins og Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. 2. mars sama ár og kynningunni, sem fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. veitti Eiríki 10. þess mánaðar, er ótvírætt að undir þessa þjónustu hafi átt að falla gerð áreiðanleikakönnunar.

3

Hvorki verður fundin í lögum né öðrum skráðum réttarreglum afmörkun á því hvað ætlast sé til að áreiðanleikakönnun á félagi í atvinnurekstri hafi að geyma. Um þetta hefur heldur ekki verið skírskotað í málinu til venju og hefur enn síður verið leidd í ljós tilvist slíkrar venju eða efni hennar, sbr. 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991. Er því ekki við annað hér að styðjast en gögn um þau fyrirheit, sem Auður Capital hf. kann að hafa gefið, þegar leyst er úr því til hverra atriða áreiðanleikakönnun félagsins á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. hafi átt að ná.

Áðurnefndur viðauki III við samning Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. og Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður átti eftir yfirskrift hans að geyma talningu á atriðum, sem áreiðanleikakönnun á félaginu var ætlað að taka til. Sú talning var nokkuð nákvæm og gaf ekkert tilefni til ályktana um að kanna hafi átt forsendur gjaldfærslu fjármagnsgjalda í skattskilum félagsins á liðnum árum eða lögmæti einstakra ákvæða fjármögnunarleigusamninga um lausafé. Við það verður að miða að Eiríkur Ingvar Þorgeirsson hafi haft þennan viðauka undir höndum við undirritun svonefnds fjárfestingarloforðs 31. mars 2010, enda var viðaukinn fylgiskjal með þeirri yfirlýsingu. Til fyrrnefndra atriða tók heldur ekki skýrsla PricewaterhouseCoopers hf. frá 30. apríl 2010 um áreiðanleikakönnun á félaginu, sem gerð var fyrir Arion banka hf., en hana fékk Eiríkur senda 3. maí sama ár. Þótt starfsmaður Auðar Capital hf., Margit Robertet, muni sem áður segir hafa látið þess getið í tölvubréfi til Eiríks 19. apríl 2010 að þá stæði yfir viðskipta- og lögfræðileg áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. verður ekki fram hjá því horft að þetta orðalag gat ekki talist gefa til kynna að hverju könnunin lyti nánar. Að þessu öllu virtu er ekki unnt að líta svo á að Auður Capital hf. hafi gefið áfrýjanda nokkurt tilefni til að treysta á að horft yrði í áreiðanleikakönnun til þeirra tveggja sérhæfðu atriða sem að framan getur. Þegar af þessum ástæðum verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.

Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, ET sjón ehf., greiði stefnda, Kviku banka hf., 1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

Dómur Landsréttar 30. nóvember 2018.

Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Landsréttar 20. febrúar 2018. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 4. apríl sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni 27. sama mánaðar samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 24. janúar 2018 í málinu nr. E-3328/2016.

2. Áfrýjandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni áfrýjanda vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf., í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf., sem var aðili að kaupsamningi/áskriftarsamningi 22. október 2010 um 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og kaupsamningi 29. júní 2012 um 20% hlut í sama félagi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3. Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi og til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

1. Málsatvikum og framburði aðila og vitna fyrir héraðsdómi er nægilega lýst í hinum áfrýjaða dómi.

Málsástæður aðila

1. Í stefnu greinir að áfrýjandi byggi kröfu sína um viðurkenningu skaðabótaskyldu á því að samningssamband hafi stofnast á milli aðila og að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna ófullnægjandi vinnubragða starfsmanna Auðar Capital hf. í tengslum við fjárfestingu hans í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Varðandi samningssambandið byggir áfrýjandi aðallega á því að Auður Capital hf. hafi verið milligönguaðili í skilningi þágildandi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa en til vara að fyrirtækið hafi verið ráðgjafi áfrýjanda við fjárfestinguna og að meta beri háttsemi starfsmanna þess í ljósi krafna laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, að svo miklu leyti sem þau verða talin eiga við um sakarefnið, en ella á grundvelli ólögfestra sjónarmiða. Um skaðabótaábyrgð vegna framangreinds fari eftir reglum um vinnuveitendaábyrgð og sakarábyrgð sérfræðinga, og sé sakarmat strangt. Þá byggir áfrýjandi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. og vísar um það til framlagðs mats löggilts endurskoðanda.

2. Í greinargerð áfrýjanda fyrir Landsrétti byggir hann á sömu málsástæðum, en þar er auk þess tekið fram að um bótaskyldu fari eftir „sjónarmiðum um sérfræðiábyrgð, þ.e. bótaábyrgð utan samninga með ströngu sakarmati. Eftir atvikum fari bótaábyrgð eftir bótarétti innan samninga ef ábyrgð utan samninga er ekki talin eiga við.“

3. Fyrir héraðsdómi byggði stefndi á þeim málsástæðum að ekki hefði stofnast samningssamband á milli áfrýjanda og Auðar Capital hf. þar sem Auður Capital hf. hafi í skiptum aðila einungis komið fram fyrir hönd fagfjárfestasjóðsins Auðar I slf. Þá ættu lög nr. 99/2004 ekki við um lögskipti aðila. Einnig var á því byggt að starfsmenn Auðar Capital hf. hefðu ekki sýnt af sér saknæma háttsemi og að áfrýjandi hefði ekki orðið fyrir tjóni, auk þess sem áfrýjandi hefði í öllu falli ekki sýnt fram á að orsakatengsl væru á milli háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. og tjóns. Þá bæri að hafna kröfu áfrýjanda vegna tómlætis eða eigin sakar.

4. Fyrir Landsrétti byggir stefndi á sömu málsástæðum en gerir að auki frávísunarkröfu með vísan til þess að grundvelli málsins hafi verið raskað með því að fyrir Landsrétti sé vísað til bótaábyrgðar utan samninga og því sé óljóst og vanreifað hvort byggt sé á bótareglum innan eða utan samninga.

Niðurstaða

1. Líkt og greinir í hinum áfrýjaða dómi var Auður Capital hf. verðbréfafyrirtæki sem starfaði á grundvelli starfsleyfis samkvæmt lögum nr. 161/2002. Félagið var sameinað Virðingu hf. á árinu 2014 undir nafni þess síðarnefnda, en undir rekstri máls þessa í héraði sameinaðist það félag Kviku banka hf., sem eftir það er aðili málsins.

2. Áfrýjandi hefur frá upphafi málsóknar sinnar byggt á þeim málsástæðum að samningssamband hafi stofnast á milli aðila og að um ábyrgð stefnda fari eftir reglum um sakarábyrgð sérfræðinga. Þegar um slíka sérfræðiábyrgð er að ræða er samningssamband á milli aðila en réttur til skaðabóta er þó almennt metinn eftir reglum skaðabótaréttar utan samninga. Raskar það því í engu þeim grundvelli sem lagður var að málinu í stefnu þótt áfrýjandi vísi í greinargerð sinni til Landsréttar til reglna um bótaábyrgð utan samninga. Með vísan til framangreinds verður frávísunarkröfu stefnda hafnað.

3. Með verksamningi 9. febrúar 2010 tók fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. meðal annars að sér að aðstoða Auði I fagfjárfestasjóð slf. við „greiningu og samantekt á fjárfestingarkostum“ og „leit að og samningsgerð við meðfjárfesta“. Á grundvelli þess samnings var í mars 2010 útbúin kynning fyrir meðfjárfesta í verkefninu „Project birra“, sem síðar leiddi til fjárfestingar áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Í kynningunni kemur fram að „fagfjárfestasjóðurinn Auður I“ hafi verið í samningaviðræðum við Ölgerðina um hlutafjárhækkun upp á 600 til 1.000 milljónir króna í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu félagsins og hafi gert samstarfssamning við félagið um fjárfestinguna. Þá segir að „fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital“ nálgist með kynningunni þröngan hóp meðfjárfesta til að bjóða þeim að taka þátt í fjárfestingunni í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag. Í kynningunni er síðan ítrekað vísað til „Auðar“ án þess að tilgreint sé hvort átt sé við Auði Capital hf. eða fagfjárfestasjóðinn.

4. Verkefnið „Project birra“ fól í sér margþættar samningaviðræður um fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar þar sem meðal annars var samið við viðskiptabanka félagsins um endurfjármögnun þess, sem og um hlutafjárhækkun og kauprétti. Þá var stofnað sérstakt félag, Þorgerður ehf., utan um eignarhlut fagfjárfestasjóðsins Auðar I og meðfjárfesta hans í Ölgerðinni og gengið frá hluthafasamkomulagi í tengslum við það.

5. Í fjárfestingarloforði áfrýjanda 31. mars 2010 kemur fram að áfrýjandi muni ganga til samstarfs við Auði I fagfjárfestasjóð slf. um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerðinni. Þá kemur þar fram að „Auður“ hafi nálgast þröngan hóp meðfjárfesta og að „sjóðurinn“ bjóði þeim að taka þátt í fjárfestingartækifærinu á sömu forsendum og hann í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag. Jafnframt greinir að greiða skuli 4% fjárfestingarkostnað af þessu tilefni til „fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital“.

6. Með kynningu 27. júlí 2010 setti „Auður Capital“ í eigin nafni fram gagnvart áfrýjanda niðurstöður samningaviðræðna um fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar. Af gögnum málsins verður jafnframt ráðið að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi annast aðra upplýsingagjöf og samskipti við áfrýjanda á meðan verkefnið var í vinnslu og að samskipti við framkvæmdastjóra Auðar I fagfjárfestasjóðs hafi verið umtalsvert minni.

7. Þá liggur fyrir að Auður Capital hf. sendi áfrýjanda reikning fyrir „ráðgjöf við sölu“ 22. október 2010. Í fylgibréfi með reikningnum greindi að hann væri vegna „þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital“.

8. Að öllu framangreindu virtu, og einkum með vísan til þess að Auður Capital hf. kynnti áfrýjanda fjárfestingartækifærið í upphafi í eigin nafni, áskildi sér þóknun og gerði áfrýjanda að lokum reikning fyrir veitta þjónustu, verður lagt til grundvallar að samningssamband hafi stofnast á milli aðila. Er þá einnig horft til þess að í ljósi stöðu aðila verður stefndi að bera hallann af óskýrleika um það hvort Auður Capital hf. hafi komið fram í eigin nafni eða fyrir hönd annars í skiptum sínum við áfrýjanda.

9. Áfrýjandi byggir aðallega á því að um samningssamband aðila hafi farið eftir þágildandi lögum nr. 99/2004 sem tóku til sölu á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur um væri að ræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Hafi Auði Capital hf. því borið að uppfylla þær skyldur sem á fasteignasala eru lagðar í lögunum.

10. Í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 99/2004 var fjallað um afmörkun á gildissviði þeirra gagnvart sölu á hlutum í einkahlutafélagi. Var þar tekið fram að meginreglan samkvæmt lögunum væri sú að einkaréttur fasteignasala ætti við þegar seldir væru hlutir í einkahlutafélagi, sérstaklega þegar allir hlutir í því væru seldir og markmiðið væri að eigendaskipti að fasteign eða fyrirtæki færu fram.

11. Upphafleg fjárfesting áfrýjanda í Ölgerðinni fór sem fyrr segir þannig fram að sérstakt félag, Þorgerður ehf., var stofnað utan um sameiginlega fjárfestingu fagfjárfestasjóðsins Auðar I slf., áfrýjanda og þriðja aðila í félaginu. Gerðist áfrýjandi fyrst hluthafi í Þorgerði ehf., sem síðan skrifaði sig 22. október 2010 fyrir nýju hlutafé í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu og hlutafjáraukningu í Ölgerðinni. Var því ekki um það að ræða að áfrýjandi keypti hlut í Ölgerðinni af öðrum aðila með það fyrir augum að eigendaskipti færu fram. Sama dag var einnig gert hluthafasamkomulag þar sem kveðið var á um kauprétt Þorgerðar ehf. og annarra hluthafa í Ölgerðinni að eignarhluta viðskiptabanka Ölgerðarinnar í félaginu. Þann 29. júní 2012 var gengið frá kaupum hluthafanna á hlut viðskiptabankans og jók Þorgerður ehf. þá hlut sinn í félaginu. Þótt þar hafi farið fram eigendaskipti var um að ræða framhald þeirra margþættu aðgerða sem tengdust fjárhagslegri endurskipulagningu Ölgerðarinnar og áfrýjandi var þá þegar þátttakandi í. Þá verður einnig að líta til þess að Auður Capital hf. veitti áfrýjanda þjónustu sína á árinu 2010, og gerði honum reikning fyrir í lok október það ár, en við það lauk samningssambandi aðila. Auður Capital hf. kom því ekki með beinum hætti að kaupum Þorgerðar ehf. á auknum hlut í Ölgerðinni 29. júní 2012. Með vísan til alls framangreinds verður ekki talið að lög nr. 99/2004 hafi gilt um þá þjónustu sem Auður Capital hf. veitti áfrýjanda í tengslum við fjárfestingu hans í félaginu.

12. Til vara byggir áfrýjandi á því að Auður Capital hf. hafi verið ráðgjafi áfrýjanda og hafi sem slíkur veitt honum ýmsa þjónustu. Hafi vinnubrögð starfsmanna Auðar Capital hf. verið ófullnægjandi í því sambandi, og er um það vísað til ákvæða laga nr. 161/2002 og laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti að svo miklu leyti sem þau verða talin eiga við um sakarefnið, en ella til ólögfestra sjónarmiða sem gildi um sérfræðinga sem veiti ráðgjöf við fjárfestingu í hlutum í einkahlutafélagi.

13. Ákvæði laga nr. 108/2007 eiga ekki við um fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni þar sem hlutir í einkahlutafélögum teljast ekki fjármálagerningar í skilningi 2. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna. Á þeim tíma er atvik máls þessa gerðust var Auður Capital hf. eftir sem áður verðbréfafyrirtæki með starfsleyfi samkvæmt lögum nr. 161/2002 og verður fallist á það með áfrýjanda að gagnvart honum hafi starfsmenn félagsins komið fram sem sérfræðingar í fjárfestingum af því tagi sem atvik málsins varða. Breytir engu í því sambandi hvort þjónusta varðandi kaup á hlutum í einkahlutafélögum hafi fallið undir starfsheimildir Auðar Capital hf. samkvæmt c-lið 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002, eins og þær verða túlkaðar í ljósi lögskýringargagna, eða ekki, en aðila málsins greinir á um það. Verða samkvæmt framangreindu gerðar þær kröfur til starfsmanna Auðar Capital hf. að þeir hafi í þjónustu sinni við áfrýjanda starfað í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og gætt þeirrar varkárni sem ætlast má til af aðilum með sérþekkingu á fjárfestingu í hlutum í einkahlutafélagi.

14. Áfrýjandi byggir á því að vinnubrögð starfsmanna Auðar Capital hf. hafi verið óforsvaranleg þar sem þeir hafi ekki aflað og gert áfrýjanda nægilega grein fyrir upplýsingum sem máli skiptu um fjárfestinguna í Ölgerðinni. Þá hafi þeir ekki gætt nægilega að hagsmunum áfrýjanda við samnings- og skjalagerð sem henni tengdist. Er um fyrrnefnda atriðið einkum byggt á því að hefði nægilegra upplýsinga verið aflað hefði komið í ljós að óvissa ríkti um lögmæti skattskila félagsins í kjölfar svokallaðs öfugs samruna þess við Límonaði ehf. árið 2007. Fór samruninn þannig fram að Límonaði ehf. keypti Ölgerðina og Daníel Ólafsson ehf. og tók til þess lán. Félögin þrjú voru síðan sameinuð undir nafni Ölgerðarinnar sem yfirtökufélags. Gjaldfærði Ölgerðin eftir það vexti vegna lántökunnar á móti tekjum í skattskilum sínum. Um þessi skattskil var dæmt í dómi Hæstaréttar 20. september 2018 í máli nr. 160/2017 en þar var hafnað kröfu Ölgerðarinnar um ógildingu úrskurðar ríkisskattstjóra 20. desember 2013 og úrskurðar yfirskattanefndar 15. apríl 2015 þar sem umræddur vaxtakostnaður var ekki talinn frádráttarbær og gjöld félagsins gjaldaárin 2008 til og með 2012 voru endurákvörðuð. Einnig vísar áfrýjandi til þess að veita hefði átt sér upplýsingar um að gildi fjármögnunarleigusamninga við Lýsingu hf., sem bundnir voru erlendri mynt, væri háð óvissu. Um síðarnefnda atriðið vísar áfrýjandi til þess að við skjalagerð í tengslum við fjárfestinguna hefði átt að gera fyrirvara eða grípa til annarra ráðstafana til að tryggja honum skaðleysi vegna framangreindra áhættuþátta auk þess sem láta hefði átt hjá líða að lýsa því yfir að kaupendur hefðu gætt að skoðunarskyldu sinni. Vegna framangreindra vinnubragða hafi starfsmenn Auðar Capital hf. með saknæmum hætti bakað stefnda skaðabótaábyrgð.

15. Líkt og að framan greinir lauk samningssambandi aðila eftir að Auður Capital hf. gerði áfrýjanda reikning fyrir veitta þjónustu í lok október 2010. Verður við sakarmat í málinu því miðað við háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. er þeir veittu áfrýjanda þjónustu í aðdraganda upphaflegrar fjárfestingar hans í október 2010, en ekki þegar Þorgerður ehf. neytti kaupréttar tæpum tveimur árum síðar, þótt sú þjónusta er Auður Capital hf. veitti áfrýjanda á árinu 2010 kunni eftir atvikum að hafa haft áhrif á afstöðu áfrýjanda til þeirrar ákvörðunar.

16. Við mat á sök starfsmanna Auðar Capital hf. er til þess að líta að þegar verkefnið „Project birra“ var kynnt fyrir áfrýjanda í mars 2010 var gerður fyrirvari þess efnis að kynningunni væri ekki ætlað að vera ráðgjöf til tiltekins fjárfestis og að mælt væri með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfærðu sig við eigin ráðgjafa. Engu að síður kom þar fram að „Auður“ hefði hafið „áreiðanleikakönnun“ á Ölgerðinni og að meðal næstu skrefa væri að ljúka henni. Þá var tekið fram að „Auður“ leitaði eftir því að meðfjárfestar skrifuðu undir fjárfestingarloforð sem myndu grundvallast „á forsendum samstarfssamnings“ sem „Auður I“ hefði gert við Ölgerðina.

17. Í fjárfestingarloforði því sem áfrýjandi undirritaði 31. mars 2010 er kveðið á um að hann gangi til samstarfs við Auði I fagfjárfestasjóð slf. um fjárfestinguna „á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem fram kemur í fyrrgreindum samningi um samstarf og einkaviðræður“ og fylgdu samningurinn og viðaukar við hann með sem fylgiskjal. Í samningnum kemur meðal annars fram að gerður var fyrirvari um að ekkert komi upp í „áreiðanleikakönnun“ sem haft geti verulega neikvæð áhrif á forsendur samningsins. Þá eru þau „atriði sem Auður myndi vilja yfirfara í áreiðanleikakönnun“ talin upp í sérstökum viðauka. Er þar getið ýmissa fjárhagslegra og rekstrarlegra atriða, en hvorki vikið að könnun á skattamálum fyrirtækisins né lagalegum álitamálum.

18. Niðurstöður þessarar könnunar voru kynntar áfrýjanda 27. júlí 2010 en ekki var unnin skrifleg skýrsla um hana. Í kynningunni var frá því greint að „fyrirtækjaráðgjöf Auðar“ hefði yfirfarið forsendur fimm ára rekstraráætlunar stjórnenda Ölgerðarinnar og áætlaða fjárfestingarþörf, helstu liði efnahagsreiknings, stöðu birgða, viðskiptakrafna og skulda, samninga við stærstu birgja, fundargerðir stjórnar síðastliðin tvö ár og ráðningarsamninga lykilstjórnenda. Þá hefði könnun sem PricewaterhouseCoopers gerði fyrir viðskiptabanka Ölgerðarinnar á fimm ára rekstraráætlun félagsins, fjárfestingarþörf yfir tímabilið og skuldaþoli einnig verið skoðuð.

19. Samkvæmt framangreindu er ljóst að Auður Capital hf. ábyrgðist ekki gagnvart áfrýjanda að framkvæma ítarlegri könnun á Ölgerðinni en þá sem gerð var fyrir Auði I fagfjárfestasjóð slf. Áfrýjandi byggir á því að sú könnun sem framkvæmd var hafi allt að einu verið ófullnægjandi og að starfsmönnum Auðar Capital hf. hefði borið að framkvæma ítarlegri áreiðanleikakönnun sem leitt hefði í ljós þá óvissu sem fyrir hendi var vegna skattskila félagsins og fjármögnunarleigusamninga í erlendri mynt.

20. Hvað varðar skattskil Ölgerðarinnar verður litið til dóms Hæstaréttar 2. febrúar 2016 í máli nr. 248/2016 þar sem reyndi á skaðabótaábyrgð endurskoðanda vegna skattskila félags eftir svokallaðan öfugan samruna. Samruninn í því máli fór fram 1. desember 2005 og var fjármagnskostnaður af skuldum yfirtekins félags, sem til var stofnað vegna kaupa þess á yfirtökufélaginu, færður til frádráttar frá tekjum yfirtökufélagsins. Er þar um sambærilegan hátt á skattskilum að ræða og beitt var af hálfu Ölgerðarinnar í kjölfar samruna við Límonaði ehf. og Daníel Ólafsson ehf. Líkt og í tilfelli Ölgerðarinnar endurákvarðaði ríkisskattstjóri einnig skatta yfirtökufélagsins að gengnum dómi Hæstaréttar 28. febrúar 2013 í máli nr. 555/2012 þar sem því var slegið föstu að slíkur fjármagnskostnaður væri ekki frádráttarbær kostnaður í skilningi 1. tl. 31. gr. og 49. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Í umfjöllun sinni um skaðabótaábyrgð endurskoðandans komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að sú aðferð að gjaldfæra slíkan fjármagnskostnað hefði verið tíðkanleg þegar endurskoðunin fór fram og að henni hefði þá verið beitt um langt skeið í skattskilum fyrirtækja. Þá yrði ekki annað séð en að aðferðin hefði viðgengist átölulaust af hálfu ríkisskattstjóra þar til hann hreyfði athugasemdum með fyrirspurnarbréfi til yfirtökufélagsins í mars 2012. Einnig var til þess litið að ríkisskattstjóri hefði ákveðið í september sama ár að aðhafast ekki frekar í málinu á meðan sambærileg mál væru rekin fyrir dómstólum sem Hæstiréttur taldi renna stoðum undir að óvissa hefði verið um réttarstöðuna. Var það því ekki metið endurskoðandanum, sem endurskoðað hafði reikninga félagsins allt til ársins 2011, til sakar að hafa látið óátalið að aðferðinni hefði verið beitt. 

21. Ríkisskattstjóri hreyfði ekki athugasemdum við skattskil Ölgerðarinnar að þessu leyti fyrr en með fyrispurnarbréfi 2. apríl 2013 og í ársreikningum Ölgerðarinnar árin 2007-2010 gerðu endurskoðendur félagsins engar athugasemdir sem gátu gefið starfsmönnum Auðar Capital hf. ástæðu til að kanna skattskil Ölgerðarinnar nánar. Með vísan til þess, og dóms Hæstaréttar 2. febrúar 2016 í máli nr. 248/2016, verður það ekki metið starfsmönnum Auðar Capital hf. til sakar að hafa ekki varað áfrýjanda við áhættu sem tengjast kynni skattskilum Ölgerðarinnar, en ekki verða í þessu sambandi gerðar ríkari kröfur til starfsmanna Auðar Capital hf. en endurskoðenda. Af sömu ástæðum verður það ekki metið starfsmönnunum þess til sakar að hafa hagað skjalagerð í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni með þeim hætti sem gert var.

22. Hvað varðar fjármögnunarleigusamninga við Lýsingu hf. í erlendri mynt byggir áfrýjandi á því að þar sem Ölgerðin hefði miðað reikningsskil sín við að þeir væru ólögmætir, sem síðar hefði reynst rangt, hefðu starfsmenn Auðar Capital hf. átt að upplýsa sig um þá óvissu sem uppi var. Áfrýjandi hefur aftur á móti ekki sannað þá fullyrðingu sína að Ölgerðin hafi miðað reikningsskil sín við að þessir samningar væru ólögmætir. Þvert á móti kemur fram í gögnum málsins að stjórn Ölgerðarinnar hafi fyrst í ágúst 2011 hugað að því að „með haustinu“ myndi félagið mögulega byrja að greiða umfram skyldu ef það héldi áfram að greiða reikninga frá Lýsingu hf. Í kjölfar þess, fyrst vegna rekstrarársins 2011-2012, var sú skýring síðan látin fylgja ársreikningi félagsins að það færði skuldbindingar samkvæmt fjármögnunarleigusamningunum til skuldar en teldi sig samt sem áður skuldlaust við Lýsingu hf. Getur áfrýjandi því ekki á því byggt að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi veitt sér rangar upplýsingar að þessu leyti.

23. Með vísan til alls framangreinds hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi á saknæman og ólögmætan hátt valdið sér tjóni og verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur.

24. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiði stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, ET sjón ehf., greiði stefnda, Kviku banka hf., 1.250.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. janúar 2018.

Mál þetta, sem var dómtekið 8. janúar 2018, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af ET sjón ehf., Fjarðarási 8, Reykjavík á hendur Virðingu hf., Borgartúni 29, nú Kviku banka hf., Borgartúni 25, Reykjavík, með stefnu birtri 28. október 2016.

Í þessum þætti málsins krefst stefnandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf., kt. 640507-0390, í tengslum við fjárfestingu stefnanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., kt. 420369-7789, í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf., kt. 411010-0660, sem var aðili að kaupsamningi/áskriftarsamningi, dags. 22. október 2010, um 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og kaupsamningi, dags. 29. júní 2012, um 20% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Þá er krafist málskostnaðar.

            Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnanda.

            Í stefnu málsins var aðallega gerð fjárkrafa og til vara krafa um viðurkenningu á bótaskyldu stefnda, sbr. ofangreindar dómkröfur. Í þinghaldi 27. mars sl. varð samkomulag um að skipta sakarefninu samanber heimild í 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í þessum þætti málsins verður því leyst úr ágreiningi um bótaskyldu stefnda.

I

Helstu málavextir eru þeir að árið 2008 var Auður I fagfjárfestasjóður slf. stofnaður, hér eftir nefnt Auður I. Um er að ræða framtakssjóð í rekstri hjá Auði Capital hf., sem var starfræktur undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins á grundvelli laga um verðbréfasjóði, fjárfestingasjóði og fagfjárfestasjóði nr. 128/2011.

Undir lok árs 2009 fékk Auður I til skoðunar mögulega fjárfestingu í Ölgerðinni ehf. (nú Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf.) hér eftir nefnd, Ölgerðin. Á svipuðum tíma eða um áramótin 2009-2010 hafði fyrirsvarsmaður stefnanda, samband við Auði Capital hf. og óskaði eftir því að hann yrði hafður í huga kæmu áhugaverðir fjárfestingarkostir upp.

Hinn 9. febrúar 2010 var undirritaður verksamningur milli Auðar I og Auðar Capital hf. um þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf. í tengslum við skoðun og mat á fjárfestingarkostum. Verksamningurinn liggur fyrir í málinu og kemur þar fram að meðal þeirra verkefna sem fyrirtækjaráðgjöf Auður Capital hf. tók að sér var aðstoð við leit að og samningsgerð við meðfjárfesta og gerð kynningarefnis fyrir þá, sbr. d- og e-liði 2. gr. verksamningsins.

Hinn 2. mars 2010 gerðu Auður I og Ölgerðin samning um samstarf og einkaviðræður. Í samningnum kemur fram að Auður I hafi um tíma átt í viðræðum við eigendur og stjórnendur Ölgerðarinnar og lagt fram tillögur um fyrirhugaða fjárfestingu Auðar I í félaginu. Samningurinn byggi á þeirri tillögu um fyrirhuguð kaup Auðar I á nýju hlutafé í félaginu samhliða fjárhagslegri endurskipulagningu þess. Meginforsenda fyrir aðkomu Auðar I að Ölgerðinni sé þó að ásættanlegir samningar náist við viðskiptabanka félagsins um endurfjármögnun þess og að samningsaðilar vinni að þeirri niðurstöðu í sameiningu. Með undirritun sinni á samninginn staðfestu samningsaðilar fyrirhugað samstarf og að viðræður þeirra á milli væru „einkaviðræður“. Með því var átt við að hluthafar og stjórn félagsins skuldbindu sig til að hvorki kynna né ræða fjárfestingarkostinn við aðra mögulega fjárfesta á gildistíma samningsins. Samhliða því skuldbatt Auður I eða „félag í meirihlutaeigu Auðar“, sig til að ljúka samningum um kaup á nýju hlutafé félagsins á þeim forsendum sem nánar var lýst í viðauka við samninginn.

Stefnanda ásamt fleiri fjárfestum var boðin þátttaka í verkefninu með því að fjárfesta í Ölgerðinni samhliða Auði I. Í mars 2010 var verkefnið kynnt á fundi með hugsanlegum meðfjárfestum, en að kynningunni stóð fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital fyrir hönd Auðar I. Fyrirsvarsmaður stefnanda sat þá kynninguna. Á fundinum var gerð grein fyrir helstu þáttum sem máli skiptu vegna fyrirhugaðrar fjárfestingar, svo sem starfsemi Ölgerðarinnar og lykilstjórnendum, markaðsstöðu félagsins, fyrirhugaðri endurskipulagningu og rekstraráætlunum til framtíðar. Þá var tekið fram að fjárfestar þyrftu að bera 4% „fjárfestingarkostnað“. Í framlögðum gögnum á kynningunni kom fram undir fyrirsögninni „Fyrirvari“ að kynningin væri útbúin fyrir Auði I fagfjárfestasjóð slf. í þeim tilgangi að aðstoða sjóðinn við að kynna félagið sem fjárfestingatækifæri fyrir áhugasömum fagfjárfestum. Enn fremur kom fram að skoðunum og tilmælum sem sett voru fram væri ekki ætlað að vera ráðgjöf til tiltekins fjárfestis og var sérstaklega mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfæri sig við ráðgjafa sína í þessu tilliti. Loks var skýrt tekið fram að Auður bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegna ákvarðana, athafna eða athafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni.

Hinn 18. mars 2010 lýsti fyrirsvarsmaður stefnanda yfir áhuga sínum á að taka þátt í verkefninu. Hinn 31. mars 2010 undirritaði hann fjárfestingarloforð, hér eftir nefnt fjárfestingarloforðið, gagnvart Auði I til staðfestingar á þátttöku sinni í fjárfestingarverkefninu „á sömu forsendum og sjóðurinn“ með framlagi að fjárhæð allt að 200 milljónir króna. Með undirritun sinni lýsti fyrirsvarsmaðurinn því enn fremur yfir að hann myndi, auk fjárfestingarinnar, greiða 4,0% „fjárfestingarkostnað“ til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital. Fjárfestingarloforðið gerði loks ráð fyrir að Auður I og meðfjárfestar myndu gera með sér hluthafasamkomulag og var skuldbinding fyrirsvarsmannsins með fyrirvara um nánari útfærslu þess.

Frá miðjum mars 2010 og næstu tvo mánuði kveður stefndi að gerð hafi verið viðskiptaleg og fjárhagsleg áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Samhliða þessari vinnu fól Arion banki hf., viðskiptabanki Ölgerðarinnar, í samvinnu við eigendur félagsins, endurskoðendaskrifstofunni PriceWaterhouseCoopers ehf. að sannreyna skuldaþol Ölgerðarinnar með því að leggja óháð mat á rekstur og sjóðstreymi félagsins. Auður I hafði aðgang að skýrslu sem skrifuð var af þessu tilefni og fékk stefnandi lokaeintak skýrslunnar í hendur 3. maí 2010. Í júlí 2010 hafi fyrirsvarsmanni stefnanda verið gerð grein fyrir meginniðurstöðum áreiðanleikakönnunar stefnda.

Hinn 20. október 2010 gerðu stefnandi, Auður I og Ingibjörg S. Ásgeirsdóttir með sér hluthafasamkomulag í tengslum við áskrift þeirra að nýjum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. vegna fyrirhugaðrar sameiginlegrar fjárfestingar samningsaðila í Ölgerðinni ehf. Sama dag keypti stefnandi, með tveimur svonefndum kaupsamningum (hinn síðari felur efnislega í sér áskrift að nýútgefnu hlutafé), 28,24% hlut í Þorgerði, fyrir samtals 240 milljónir króna, með fyrirvara um að kaup Þorgerðar á hlutum í Ölgerðinni gengju eftir. Sama dag var einnig haldinn hluthafafundur í Þorgerði vegna fyrirhugaðrar fjárfestingar í Ölgerðinni. Í fundargerð var bókað um hlutafjárhækkun og framsal hlutafjár. Jafnframt var kosin ný stjórn í félaginu og tók fyrirsvarsmaður stefnanda sæti í stjórninni. Eini tilgangur Þorgerðar var að halda utan um fjárfestingu Auðar I, stefnanda og Ingibjargar Ásgeirsdóttur í Ölgerðinni. Arna Hauksdóttir var fulltrúi Auðar I í stjórninni en hún var einnig framkvæmdastjóri fagfjárfestasviðs Auðar Capital hf.

Hinn 22. október 2010 var undirritaður kaupsamningur/áskriftarsamningur milli Ölgerðarinnar sem seljanda og Þorgerðar sem kaupanda um kaup (áskrift) að nýjum hlutum í Ölgerðinni, 36% hlutafjár. Kaupverðið nam 850 milljónum króna. Samhliða var undirritað samkomulag milli hluthafa í Ölgerðinni um stjórnskipulag og hlutafjáreign, en í því fólst meðal annars að Arion banki hf. veitti öðrum hluthöfum kauprétt að 20% eignarhlut sínum í Ölgerðinni. Á grundvelli samkomulagsins öðlaðist Þorgerður jafnframt rétt til að tilnefna tvo aðalmenn í stjórn Ölgerðarinnar og einn varamann. Þá var þennan dag undirritaður kaupréttarsamningur milli Þorgerðar og Arion banka hf. um kauprétt Þorgerðar að nánar tilgreindum fasteignum sem hýst höfðu starfsemi Ölgerðarinnar og bankinn leyst til sín við hina fjárhagslegu endurskipulagningu.

Hinn 22. október 2010 barst stefnanda bréf frá Auði Capital. Með bréfinu fylgdi mappa með öllum skjölum sem tengjast kaupum stefnanda á hlutum hans í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. og einnig skjöl um kaup þess félags á 36% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Síðan kemur fram í bréfinu að samkvæmt kaupsamningi eigi greiðsla kaupverðs að eiga sér stað 30 dögum eftir undirritun sem hafi verið 22. október 2010. Þess var óskað að stefnandi myndi greiða inn á reikning Auðar Capital 240 millj. kr. fyrir 19. nóvember. Þá kom fram að hjálagður væri einnig reikningur fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital að fjárhæð 12.080.000 kr. vegna ráðgjafar við sölu.

Undir lok árs 2011 nýtti Þorgerður rétt sinn samkvæmt kaupréttarsamningnum um fasteignirnar en seldi þær strax áfram í byrjun ársins 2012 til Kolefnis ehf. Við þessi viðskipti urðu til fjármunir hjá Þorgerði. Ákveðið var að nýta þá til að kaupa hlut Arion banka í Ölgerðinni, í sameiningu við aðra hluthafa Ölgerðarinnar. Þrátt fyrir að fyrrnefndur kaupréttur þessara aðila samkvæmt 7. gr. hluthafasamkomulags yrði ekki virkur fyrr en fyrst árið 2014 ákváðu þessir aðilar að gera tilboð í hluti Arion banka hinn 4. maí 2012, en bankinn hafði við hina fjárhagslegu endurskipulagningu eignast 20% eignarhlut í félaginu með umbreytingu skulda í hlutafé.

Með kaupsamningi, dags. 29. júní 2012, gengu viðskiptin eftir. Við það eignaðist Þorgerður 9% hlut í Ölgerðinni og var samanlagður hlutur félagsins þá orðinn 45% af heildarhlutafé. Í framhaldi af þeim tók fyrirsvarsmaður stefnanda sæti í stjórn Ölgerðarinnar.

Hinn 16. október 2016 var undirritaður samningur um kaup og sölu hlutafjár í Ölgerðinni. Seljendur eru þrír og kaupendur tíu. Þorgerður var meðal seljenda. Samkvæmt kaupsamningnum selur Þorgerður allan 45% hlut sinn í Ölgerðinni. Heildarsöluandvirðið nam skv. 1. mgr. 4. gr. kaupsamningsins ríflega 5,2 milljörðum króna fyrir aðlögun skv. 5. gr. og 4. viðauka. Þar af koma í hlut Þorgerðar tæplega 3,5 milljarðar króna fyrir aðlögun, sbr. 1. hluta, 1. viðauka. Stefndi telur að gera megi ráð fyrir að heildarfjárhæð þess sem kemur í hlut Þorgerðar vegna viðskiptanna verði um 3,7 milljarðar króna, þar af um einn milljarður í hlut stefnanda.

Með þessu lauk fjárhagslegri endurskipulagningu Ölgerðarinnar gagnvart Arion banka sem um hafði verði samið 22. október 2010.

II

            Stefnandi telur sig hafa orðið fyrir tjóni í tengslum við fjárfestinguna í Ölgerðinni vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf. Tjónið sé vegna tveggja atburða sem eigi rót sína að rekja til atvika fyrir árið 2010, en hafi ekki raungerst fyrr en nokkrum árum síðar.

Annars vegar sé um að ræða tjónsatburð sem rekja megi til þess að í ársbyrjun 2007 keypti Límonaði ehf. Ölgerðina og Daníel Ólafsson ehf. Í kjölfarið fór fram samruni félaganna. Ölgerðin var skilgreint sem yfirtökufélag en Límonaði ehf. og Daníel Ólafsson ehf. voru skilgreind sem yfirtekin félög. Miðað var við að uppgjörsdagur væri 31. ágúst 2007. Hlutafélagaskrá ríkisskattstjóra birti tilkynningu um samrunann í Lögbirtingablaði 7. febrúar 2008. Var um að ræða svokallaðan öfugan samruna.

Hinn 2. apríl 2013 sendi ríkisskattstjóri fyrirspurn til Ölgerðarinnar á grundvelli 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Úrskurður var kveðinn upp 20. desember 2013 og voru opinber gjöld Ölgerðarinnar á gjaldárunum 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012 endurákvörðuð þar sem gjaldfærður fjármagnskostnaður, sem átti rót sína að rekja til hins öfuga samruna, uppfyllti ekki skilyrði 1. tl. 31. gr., sbr. 2. mgr. 49. gr. laga nr. 90/2003. Jafnframt var á grundvelli 2. mgr. 108. gr. sömu laga ákveðið að leggja 25% álag á vantalda stofna til útreiknings tekjuskatts á gjaldárunum 2010, 2011 og 2012. Með úrskurðinum fylgdu skattbreytingaseðlar frá tollstjóranum í Reykjavík. Úrskurður ríkisskattstjóra var staðfestur með úrskurði yfirskattanefndar 15. apríl 2015 nr. 13/2015. Ölgerðin stefndi íslenska ríkinu fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til ógildingar á úrskurðinum. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E-3418/2015 frá 20. desember 2016 var íslenska ríkið sýknað af öllum kröfum Ölgerðarinnar. Málið mun vera undir áfrýjun.

Hins vegar sé um að ræða tjónsatburð sem rekja megi til ágreinings Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. um lögmæti fjármögnunarleigusamninga af ákveðinni gerð. Frá árinu 2004 átti Ölgerðin í umfangsmiklum viðskiptum við Lýsingu hf. um fjármögnun á tækjum og bifreiðum sem Ölgerðin nýtti í rekstri sínum, m.a. með fjölda fjármögnunarleigusamninga sem höfðu að geyma ákvæði um tengingu greiðslna við gengi nánar tiltekinna erlendra gjaldmiðla. Um árabil stóð Ölgerðin í ágreiningi við Lýsingu hf. um það hvort umrædd tenging greiðslna við gengi erlendra gjaldmiðla væri lögmæt. Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2014 í máli nr. 717/2013 var þeirri kröfu Ölgerðarinnar hafnað, að viðurkennt yrði að fjármögnunarleigusamningur sem félagið hafði gert við Lýsingu hf. væri að efni til lánssamningur og að ákvæði hans um tengingu greiðslna við gengi nánar tiltekinna erlendra gjaldmiðla væri ólögmætt og óskuldbindandi fyrir sig.

III

Helstu málstæður stefnanda eru eftirfarandi:

1.         Stefnandi byggir á því að samningssamband hafi verið milli stefnanda og Auðar Capital hf. Aðallega sé byggt á því að Auður Capital hafi verið milligönguaðili í skilningi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa þegar stefnandi tók þátt í framangreindri fjárfestingu um hluti í Ölgerðinni. Krafan byggist á því að Auður Capital hafi ekki sinnt lögbundnum skyldum sínum samkvæmt II. kafla laganna og hafi því sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi.

Í fyrsta lagi hafi Auður Capital áskilið sér þóknun sem reyndist þegar upp var staðið vera að fjárhæð 9.600.000 krónur + vsk., þ.e. 12.048.000 krónur. Stefnandi telur það sýna með óyggjandi hætti fram á að samningssamband hafi verið í gildi á milli stefnanda og Auðar Capital.

Í öðru lagi sé í fjárfestingarloforðinu beinlínis tekið fram að fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti „móttöku á ítarlegri kynningu á fjárfestingartækifærinu og helstu forsendum fyrirhugaðs samstarfs“. Öll kynning og samskipti hafi verið við starfsmenn Auðar Capital.

Í þriðja lagi sé í fjárfestingarloforðinu vísað til þess, að fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann taki þátt í fjárfestingunni á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem fram komi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar um samstarf og einkaviðræður. Í þeim samningi, sem er viðauki við fjárfestingarloforðið, sé því ítrekað lýst yfir að framkvæmd verði áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Það hafi ávallt verið skilningur fyrirsvarsmanns stefnanda, sem styðst m.a. við orðalag framangreindra skjala, að Auður Capital myndi framkvæma umrædda áreiðanleikakönnun og að það væri hluti þeirrar þjónustu sem stefnandi fengi í skiptum fyrir þóknun sem hann greiddi.

Í fjórða lagi vísar stefnandi til tölvupóstsamskipti við starfsmenn Auðar Capital síðari hluta ársins 2015 sem hann telur staðfesta að Auður Capital hafi á sínum tíma veitt stefnanda þjónustu.

Stefnandi telur ofangreint gefa eindregið til kynna að samningssamband hafi verið til staðar á milli stefnanda og Auðar Capital sem var þess eðlis að Auður Capital fór með milligöngu um fjárfestingu stefnanda í Ölgerðinni í skilningi laga nr. 99/2004. Þótt ekki komi berum orðum fram í lögunum hvað felist nánar í þeirri milligöngu um kaup, sölu eða skipti, sem um ræðir í 1. mgr. 1. gr. þeirra, verði að líta svo á að milligangan felist einkum í aðgerðum, sem fjallað er um í ákvæðum II. kafla laganna. Svo sem rakið sé í lögskýringargögnum með 1. gr. frumvarps, sem varð að lögum nr. 99/2004, felst milligangan m.a. í undirbúningi viðskipta með fyrirtæki, svo sem kynningu á eigninni, ráðgjöf, samningsgerð og skjalagerð.

2.         Ef lög nr. 99/2004 eru ekki talin eiga við, byggir stefnandi á því að engu að síður sé réttarsamband á milli aðila. Samningssambandið eða réttarsambandið sé utan samninga vegna sérfræðiábyrgðar stefnda.

            Stefnandi vísar hér til kynninga þeirra er Auður Capital hélt í mars og júlí 2010, til fjárfestingarloforðsins sem stefnandi gaf 31. mars 2010 og til bréfs og reiknings sem Auður Capital sendi stefnda í október 2010. Einnig heldur stefnandi því fram að framlögð tölvusamskipti og samningagerð sýni fram á samningssambandið.

3.         Verði ekki fallist á að lög nr. 99/2004 eigi við, byggist krafa stefnanda samt sem áður á því að Auður Capital hafi eigi að síður sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi þar sem vinnubrögð félagsins hafi verið í verulegu ósamræmi við þær kröfur sem gera megi til hátternis sérfræðinga á þessu sviði, lög og reglur sem um starfsemi Auðar Capital giltu og það sem stefnandi hafi mátt búast við af sérfræðingi sem veitti þjónustu og ráðgjöf við fjárfestingu í fyrirtæki. Í þessu sambandi byggir stefnandi á því í fyrsta lagi að samningssamband hafi verið á milli stefnanda og Auðar Capital. Í öðru lagi er byggt á því að Auður Capital hafi borið skyldur sem ráðgjafi gagnvart stefnanda. Í þriðja lagi er byggt á því að Auður Capital hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi.

Stefnandi telur að öflun upplýsinga af hálfu Auður Capital hafi verið verulega áfátt. Ef stefndi hefði aflað fullnægjandi upplýsinga og gert áreiðanleikakönnun þá hefði honum verið kunnugt um hinn öfuga samruna, en í ársreikningi Ölgerðarinnar fyrir árið 2007 komu fram upplýsingar um framkvæmd hans. Á tímabilinu frá mars til október 2010, eða þegar viðskiptin áttu sér stað, var verulegur vafi um lögmæti skattskila hjá fyrirtækjum sem höfðu farið í gegnum öfugan samruna. Í annan stað bendir stefnandi á að í ársreikningi fyrir árið 2008 hafi komið fram að Ölgerðin hefði að hluta til verið fjármögnuð í erlendri mynt. Eftir bankahrunið fór fram umræða um lögmæti láns- og leigusamninga sem bundnir voru í erlendri mynt. Þessir samningar kynnu því að leiða til tjóns fyrir stefnanda.

4.         Stefnandi telur að tjón sitt nemi 301.664.000 krónum og byggir annars vegar á mati löggilts endurskoðanda, dags. 4. apríl 2016, á tjóni stefnanda vegna fjárfestingar í Ölgerðinni í gegnum Þorgerði og hins vegar á því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni er hann greiddi Auði Capital þóknun fyrir ráðgjöf sem reyndist ófullnægjandi.

Í mati löggilts endurskoðanda er tjón stefnanda greint í tvo liði. Annars vegar sé fjallað um tjón stefnanda sem sé að rekja til endurákvörðunar embættis ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum Ölgerðarinnar. Hins vegar sé fjallað um tjón stefnanda sem er að rekja til ágreinings við Lýsingu hf. vegna fjármögnunarleigusamninga.

IV

Helstu málsástæður stefnda fyrir sýknukröfu sinni eru eftirfarandi:

1.         Í fyrsta lagi að stefndi hafi ekki á grundvelli laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa borið neinar lögbundnar skyldur gagnvart stefnanda í tengslum við upphaflega fjárfestingu hans. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bætti seinna við hlut sinn í Ölgerðinni. Stefnandi á því enga aðild að kröfu á hendur stefnda á þeim forsendum sem lagðar eru til grundvallar í málatilbúnaði hans.

Stefndi var, og er enn, fjármálafyrirtæki sem starfaði á grundvelli starfsleyfis og undir eftirliti Fjármálaeftirlits samkvæmt lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Á þeim grunni var aðkoma stefnda að viðskiptunum umrætt sinn; stefndi veitti viðskiptavini sínum, Auði I, ráðgjöf á grundvelli c-liðar 2. tölul. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002, sjá einnig 3. tölul. 2. mgr. 1. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Líta ber á lög um fjármálafyrirtæki, og aðrar reglur á fjármálamarkaði, sem sérlög (lex specialis) gagnvart lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa í þessu sambandi. Þegar af þessari ástæðu áttu lög nr. 99/2004 ekki við hér.

Aðrar sýknuástæður koma hér einnig til. Til dæmis að Auður Capital hafi verið einn stofnandi að Þorgerði og sjálfur átt allt útgefið hlutafé í félaginu framan af. Samkvæmt kaupsamningi, dags. 20. október 2010 keypti stefnandi því hluti í Þorgerði af stefnda sjálfum. Af þeim sökum gátu ákvæði laga nr. 99/2004 ekki átt við enda gat stefndi ekki haft „milligöngu“ um sölu á hlutum fyrir eigin reikning. Þá sé bent á að samhliða því sem meðfjárfestar Auðar I keyptu hlutafé af stefnda í Þorgerði var hlutafé Þorgerðar hækkað til fjármögnunar á því félagi og fjárfestar skráðu sig fyrir nýju hlutafé samkvæmt samningi, dags. 20. október 2010. Því urðu engin eigendaskipti að hlutum. Lög nr. 99/2004 giltu ekki um áskrift fjárfesta að nýju hlutafé í félagi og af þeirri ástæðu gátu ákvæði laganna ekki átt hér við. Þá var fjárfesting í Ölgerðinni hluti af margþátta og flókinni endurskipulagningu á fjárhag þess félags. Því ber að hafna því að lög um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa nr. 99/2004 hafi átt við um aðkomu stefnda að fjárfestingu í Ölgerðinni umrætt sinn. Stefndi bar í upphafi ekki á grundvelli þeirra laga neinar skyldur gagnvart stefnanda. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bætti síðar við hlut sinn í Ölgerðinni.

2.         Þá er byggt á því að á milli aðila málsins hafi aldrei stofnast neitt samningssamband sem lagði þær skyldur á herðar stefnda að veita stefnanda ráðgjöf og/eða aðra þjónustu í tengslum við upphaflega fjárfestingu hans. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bætti seinna við hlut sinn í Ölgerðinni. Stefnandi geti því ekki reist bótakröfu gagnvart stefnda á þeim grunni. Af þessu leiði einnig að stefnandi eigi ekki aðild að kröfu á hendur stefnda.

            Stefndi hafnar því að hann hafi áskilið sér þóknun úr hendi stefnanda. Með fjárfestingarloforðinu tók stefnandi á sig gagnvart Auði I að greiða „fjárfestingakostnað“ til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital. Frá upphafi var ljóst af hálfu Auðar I að meðfjárfestar sjóðsins í viðskiptunum myndu þurfa að bera sinn hluta af fjárfestingarkostnaðinum. Var það gjald þeirra fyrir þátttöku í fjárfestingunni með Auði I sem hafði, eins og áður er rakið, einkarétt til viðræðnanna.

Þá hafnar stefndi því að unnt sé að leiða samningssamband aðila af því að í fjárfestingarloforðinu sé tekið fram að fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann hafi móttekið kynningu á fjárfestingatækifærinu. Í kynningunni hafi því skýrlega verið haldið til haga að kynningin fæli ekki í sér ráðgjöf til fjárfestisins og var sérstaklega mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ættu að ráðfæra sig við ráðgjafa sína í þessu tilliti. Þá var tekið fram að Auður Capital bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegna ákvarðana, athafna eða athafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni.

Í stefnu er vísað til þess að stefnandi hafi tekið þátt í fjárfestingunni á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem fram komi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar um samstarf og einkaviðræður. Í þeim samningi, og einnig í fjárfestakynningunni, sé gert ráð fyrir að framkvæmd yrði áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Stefndi tekur fram að það sé rétt að gert hafi verið ráð fyrir að stefndi framkvæmdi áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Enda hafi það verið gert. Hins vegar hafi áreiðanleikakönnunin ekki verið unnin fyrir stefnanda heldur fyrir Auði I. Sú vinna fól ekki í sér ráðgjöf og/eða þjónustu við stefnanda. Breytir þar engu að stefnandi hafi óbeint notið góðs af þessari vinnu enda fjárfesti hann í Ölgerðinni á sömu forsendum og Auður I.

Stefndi hafnar því alfarið að vísbendingar um samningssamband milli aðila sé að finna í tölvupóstsamskiptum milli hans og starfsmanna stefnda á síðari hluta ársins 2015. Þvert á móti beri tilvitnuð samskipti þess skýr vitni annars vegar að stefnandi hafi ekki gert neinn reka að því að kynna sér umfang og þar með afmörkun þeirrar vinnu sem unnin var í tengslum við fjárfestinguna á sínum tíma, og hins vegar að það sé fyrst undir lok ársins 2015 sem stefnandi sýnir því áhuga yfirleitt að skoða afrakstur þeirrar vinnu sem framkvæmd var ríflega fimm árum fyrr. Hvort tveggja felur í sér óyggjandi vísbendingu um að stefnandi hafi sjálfur ekki litið svo á að samningssamband hafi stofnast milli aðila.

Meðal annars með vísan til framangreinds má vera ljóst að milli aðila málsins hafi aldrei stofnast neitt samningssamband sem lagði þær skyldur á herðar stefnda að veita stefnanda ráðgjöf og/eða aðra þjónustu í tengslum við fjárfestingar hans. Stefnandi hafi því ekki haft neitt tilefni til að líta svo á að hann nyti ráðgjafar stefnda og/eða annarrar þjónustu af hans hálfu. Hann geti því ekki reist bótakröfu gagnvart stefnda á þeim grunni og af þeim sökum beri að sýkna í málinu.

3.         Stefndi hafnar því að hann hafi sýnt af sé saknæma háttsemi varðandi ólögmæta öflun upplýsingar um Ölgerðina eða ófullnægjandi kynningu á Ölgerðinni eða að hann hafi ekki gætt hagsmuna stefnanda við samningsgerðina.

Í stefnu sé á því byggt að stefndi hafi brotið í bága við „skuldbindingu sína samkvæmt samningi til að framkvæma áreiðanleikakönnun“ en komið hafi í ljós að engin slík könnun hafi verið framkvæmd. Stefndi telur hvorugt vera rétt. Enginn samningur í þessa veru sé til staðar. En hvað sem því líði má ljóst vera að skuldbinding stefnda til að framkvæma áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni gat aldrei verið ríkari en leiddi af skyldum hans samkvæmt verksamningnum við Auði frá 9. febrúar 2010 og eftir atvikum fyrirmælum til hans gefnum á grundvelli þess samnings vísar stefndi til 4. mgr. 3. gr. nefnds samningsins. Það sé rangt að áreiðanleikakönnun hafi ekki verið gerð.

Þá er því mótmælt að áreiðan­leika­könnun stefnda á Ölgerðinni, sem stefndi gerði fyrir Auði I, hafi átt að leiða í ljós að vafi væri um lögmæti skattskila Ölgerðarinnar. Engar vísbendingar þar að lútandi var að finna í þeim gögnum sem stefndi fékk aðgang að í tengslum við vinnu sína, svo sem í reikningsskilum, áætlunum stjórnenda, endurskoðendaskýrslum eða fundargerðum. Á sömu forsendum er því mótmælt að áreiðanleikakönnun stefnda hafi átt að leiða í ljós að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar­leigusamninga Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. Fæst raunar ekki séð hvernig síðari ágreiningur Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. getur haft þýðingu hvað fjárfestingu á árinu 2010 varðar, enda hafi reikningsskil félagsins þá og fjárhagslegar forsendur fjárfestingarinnar verið miðuð við að fjármögnunar­leigu­samningar væru lögmætir líkt og síðar var staðfest með dómi.

4.         Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirra atvika og á þeim forsendum sem liggja málatilbúnaði hans til grundvallar. Í upphafi umfjöllunar um ætlað tjón stefnanda ber að árétta að fjárfestingar í hlutafé, ekki síst í óskráðum félögum, fela almennt í sér verulega áhættu fyrir fjárfesta. Enn frekar getur þetta átt við er fjárfesting er liður í fjárhagslegri endurskipulagningu ógjaldfærs félags, þ.e. félags sem ekki getur lengur mætt skuldbindingum sínum er þær falla í gjalddaga. Því var engan veginn tryggt að fjárfesting í Ölgerðinni myndi skila fjárfestum arðsemi í samræmi við þau markmið sem lagt var upp með. Þetta mátti stefnanda vera ljóst.

Staðreyndin sé að stefnandi hefur ekki orðið fyrir tjóni vegna fjárfestingar hans í Ölgerðinni í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag, Þorgerði. Upphafleg fjárfesting stefnanda í Þorgerði nam 240 milljónum króna, en við það eignaðist hann 28,24% hlut. Þessum fjármunum var ráðstafað til kaupa Þorgerðar á eignarhlutum í Ölgerðinni, samtals 45%. Með kaupsamningi dags. 16. október 2016 seldi Þorgerður hópi fjárfesta hluti sína í Ölgerðinni. Söluandvirðið í viðskiptunum nemur ríflega 5,2 milljörðum króna fyrir aðlögun skv. 5. gr. og 4. viðauka, sbr. 1. mgr. 4. gr. kaupsamningsins, en hlutur Þorgerðar þar af nemur tæplega 3,5 milljörðum króna fyrir aðlögun, sbr. 1. hluta, 1. viðauka við kaupsamninginn. Óbeinn hlutur stefnanda nemur 28,24% þeirrar fjárhæðar fyrir aðlögun. Að teknu tilliti til kostnaðar, arðgreiðslna á fjárfestingatímanum, líklegrar aðlögunar kaupverðs og annarra þátta er gert ráð fyrir að ríflega einn milljarður króna falli í skaut stefnanda vegna fjárfestingarinnar og að hún skili honum yfir 27% árlegri arðsemi á fjárfestingatímanum. Stefnandi hefur með öðrum orðum ríflega fjórfaldað upphaflega fjárfestingu sína. Það er stórkostlegur árangur á ekki lengri tíma og fyllilega í samræmi við þau markmið sem lagt var upp með, sbr. 1. mgr. 1. gr. í hluthafasamningi er gerður var.

Að þessu virtu er unnt að leggja mat á það hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem rekja má til þess að stefndi hafi ekki gert honum grein fyrir vafa á lögmæti skattskila Ölgerðarinnar og að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunarleigusamninga félagsins. Í stefnu eru teiknaðar upp tvær sviðsmyndir sem endurspegla möguleg áhrif þess að stefnandi hefði verið upplýstur um þessi atriði, að (1) þau hefðu getað haft „áhrif á ákvörðun stefnanda um að taka þátt í fjárfestingunni“; og (2) þau hefðu getað haft „áhrif á það með hvaða skilmálum stefnandi var reiðubúinn til að ganga til fjárfestingarinnar“.

Stefnandi var „passífur“ meðfjárfestir sem skuldbatt sig til að fjárfesta á sömu forsendum og Auður og var ekki í neinni aðstöðu til að ákvarða skilmála fjárfestingarinnar. Hann stóð því ávallt aðeins frammi fyrir tveimur kostum, að fjárfesta eða fjárfesta ekki. Samkvæmt því ber að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að sviðsmynd (2) hefði, rétt eins og sviðsmynd (1), aðeins getað leitt til ákvörðunar stefnanda um að taka ekki þátt í fjárfestingunni. Stefnandi tók hins vegar þá ákvörðun að fjárfesta. Sú ákvörðun hefur reynst honum farsæl. Fjárfestingin hefur ekki orðið honum til tjóns heldur þvert á móti skilað honum stórkostlegri árlegri arðsemi í mörg ár. Hefði stefnandi, upplýstur um vafa á lögmæti skattskila Ölgerðarinnar og að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar­leigusamninga félagsins, afráðið að fjárfesta ekki, líkt og hann sjálfur gefur til kynna, hefði hann orðið af þeim mikla fjárhagslega ávinningi sem fjárfestingin hefur skilað honum. Því blasir við, að það er beinlínis útilokað að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirra atvika og á þeim forsendum sem liggja málatilbúnaði hans til grundvallar. Af þeirri ástæðu ber að sýkna stefnda.

Sérstök ástæða er til að mótmæla því hér að upplýsingar um að ágreiningur kynni síðar að rísa um lögmæti fjármögnunarleigusamninga Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. hefðu getað haft einhver áhrif á fjárfestingarákvörðun stefnanda. Sé það enda svo að reikningsskil félagsins og fjárhagslegar forsendur fjárfestingarinnar í upphafi voru miðaðar við að fjármögnunar­leigusamningar væru lögmætir, líkt og síðar var staðfest með dómi, og af þeim greitt samkvæmt efni þeirra. Stefnandi getur vitaskuld ekki talið það sér til tjóns að síðar tilkomnar hugmyndir um ólögmæti fjármögnunarleigusamninga og bætta skuldastöðu Ölgerðarinnar vegna þeirra hafi ekki gengið eftir.

Stefndi bendir loks á að hefðu upplýsingar um vafa á lögmæti skatt­skila Ölgerðarinnar og um að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar­leigusamninga félagsins legið fyrir er í fjárfestinguna var ráðist sé alls óvíst hvaða áhrif, ef nokkur, slíkar upplýsingar hefðu haft. Þannig sé útilokað að segja til um það nú, sex árum síðar, hvort þessi atriði hefðu haft einhver áhrif, og þá hver, á efnislegt samkomulag um fjárhagslega endur­skipu­lagningu Ölgerðar­innar, fjárfestingu Þorgerðar í félaginu og/eða skjalagerð vegna þessa. Stefnandi hefur ekki gert neinn reka að því að færa sönnur á þetta. Meint tjón hans, eða umfang þess, er því með öllu ósannað. Af þeim sökum einnig ber að sýkna stefnda.

V

            Stefnandi er félag er starfar á svið augnlækninga. Fyrirsvarsmaður þess er sjálfstætt starfandi augnlæknir og fjárfestir. Um áramótin 2009-2010 hafði hann samband við Auði Capital hf. og óskaði eftir því að hann yrði hafður í huga, kæmu áhugaverðir fjárfestingarkostir upp.

Auður Capital hf. var verðbréfafyrirtæki sem starfaði samkvæmt starfsleyfi á grundvelli laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 og var undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins. Fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital er deild í Auði Capital hf.

Auður Capital hf. og Virðing hf. sameinuðust á árinu 2014. Við samrunann tók Virðing hf. yfir annars vegar allar eignir og skuldir og hins vegar öll réttindi og skyldur Auðar Capital hf. og var Virðingu hf. upphaflega stefnt í málinu. Undir rekstri málsins sameinaðist það félag Kviku banka hf., sem tók yfir allar eignir og skuldir og hins vegar öll réttindi og skyldur Auðar Capital hf. Kvika banki hf. er nú stefndi málsins.

Auður I fjárfestingasjóður slf. var framtakssjóður í rekstri hjá Auði Capital hf. sem var starfræktur undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins á grundvelli laga um verðbréfasjóði, fjárfestingasjóði og fagfjárfestasjóði nr. 128/2011. Hér eftir verður Auður I fjárfestingasjóður slf. kallað Auður I.

Undir lok árs 2009 fékk Auður I til skoðunar mögulega fjárfestingu í Ölgerðinni ehf. (nú Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf.) hér eftir nefnd, Ölgerðin. Samkvæmt gögnum málsins gekk rekstur Ölgerðarinnar vel fyrir hrun. Í október 2008 varð breyting þar á. Eftir gengishrun íslensku krónunnar var skuldsetning Ölgerðarinnar orðin veruleg byrði á rekstri fyrirtækisins og varð eigið fé Ölgerðarinnar ehf. neikvætt. Ljóst varð að nauðsyn bar til að fá nýtt hlutafé inn í fyrirtækið og endurskipuleggja reksturinn. Farið var í fjárhagslega endurskipulagningu á fyrirtækinu. Var sú endurskipulagning margs konar. Hún fól meðal annars í sér framsal á eignum fyrirtækisins og leigusamningum var breytt. Viðskiptabanki Ölgerðarinnar, Arion banki, var virkur þátttakandi í endurskipulagningunni en sumar skuldir voru afskrifaðar meðan öðrum var skuldbreytt og enn aðrar voru greiddar. Þá var skuldum breytt í hlutafé, gefið var út nýtt hlutafé og kaupréttarsamningar og hluthafasamningar gerðir. Eðli máls samkvæmt komu margir að endurskipulagningunni. H.F. Verðbréf var ráðgjafi Ölgerðarinnar í tengslum við endurskipulagninguna. Sem hluti af þessari endurskipulagningu var gerður samningur 2. mars 2010 milli Auðar I og Ölgerðarinnar um samstarf og einkaviðræður. Í 2. gr. samningsins kemur fram að samningsaðilar hafi orðið sammála um fyrirhuguð kaup Auður I á nýju hlutafé í félaginu samhliða endurskipulagningu þess. Þá kemur fram að viðræður væru hafnar við viðskiptabanka Ölgerðarinnar um skuldabreytingu og hugsanlega niðurfellingu skulda en forsenda Auðar I var að ásættanlegir samningar næðust við viðskiptabankann um endurfjármögnunina. Samkvæmt 3. gr. samningsins skuldbatt Ölgerðin sig til að kynna ekki eða ræða fjárfestingarkostinn við aðra hugsanlega fjárfesta og Auður I skuldbatt sig til að ljúka samningum um kaup á nýju hlutafé, en samningurinn gilti til 1. júní 2010.

Í byrjun mars 2010 var fyrirsvarsmanni stefnanda, ásamt völdum fjárfestum, kynnt verkefnið. Starfsmenn fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital sáu um kynninguna. Þar fór fram kynning á starfsemi Ölgerðarinnar, vöruframboði, markaðsstöðu, áhættudreifingu og fleiru. Endurskipulagning var kynnt sem og rekstraráætlanir. Þá var fjárfestingin kynnt, áhættuþættir og þau tækifæri sem voru í fjárfestingunni. Í skriflegum hluta kynningar kom fram að kynningin væri ekki ráðgjöf til sérstaks fjárfestis heldur var mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfærðu sig við ráðgjafa sína. Þá er tekið fram að Auður Capital hf. bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegna ákvarðana, athafna eða athafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni.

Í tölvupósti frá fyrirsvarsmanni stefnanda hinn 18. mars 2010 lýsti hann yfir áhuga sínum á verkefninu og setti fram ýmsar spurningar um verkefnið, meðal annars að áhugavert væri að fá að vita hverjir fleiri yrðu með í verkefninu.

Hinn 31. mars 2010 undirritaði fyrirsvarsmaður stefnanda fjárfestingarloforð gagnvart Auði I til staðfestingar á þátttöku sinni í fjárfestingarverkefninu „á sömu forsendum og sjóðurinn“ með framlagi að fjárhæð allt að 200 milljónir króna. Í 1. gr. þess lýsir hann því yfir að honum hafi verið kynnt fjárfestingatækifæri í Ölgerðinni sem Auður I hafi tryggt sér á grundvelli samnings um samstarf og einkaviðræður dags. 2. mars 2010. Síðan staðfestir hann að hann muni ganga til samstarfs við sjóðinn um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerðinni á grundvelli þeirrar aðferðarfræði sem fram komi í samningnum frá 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður, en sá samningur var hengdur við fjárfestingarloforðið. Jafnframt staðfesti fyrirsvarsmaður stefnanda móttöku á ítarlegri kynningu á fjárfestingatækifærinu og helstu forsendum samstarfsins. Í lok 2. gr. fjárfestingarloforðsins kemur fram að Auður I hafi nálgast þröngan hóp áhugasamra fjárfesta með það fyrir augum að fá til samstarfs 2-3 meðfjárfesta að félaginu. Stefnandi var einn þeirra. Í 3. gr. lýsir fyrirsvarsmaður stefnanda því yfir að hann muni fjárfesta í félaginu í samstarfi við Auði I fyrir þá fjárhæð sem fram komi neðst í fjárfestingarloforðinu að viðbættri greiðslu 4% fjárfestingakostnað til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital, á sömu forsendum og Auður I hafði skrifað undir og kom fram í samningi frá 2. mars 2010. Þá staðfesti fyrirsvarsmaður stefnanda einnig að hann væri tilbúinn að fjárfesta í félaginu í gegnum sérstakan lögaðila sem stofnaður yrði utan um eignarhaldið í félaginu í meirihlutaeigu Auðar I. Hér er um að ræða Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf. sem stefndi stofnaði um fjárfestinguna í Ölgerðinni. Hlutir voru síðan seldir Auði I, stefnanda og Ingibjörgu S. Ásgeirsdóttur.

            Eins og mál þetta er lagt fyrir dóminn snúa helstu málsástæður að því hvort réttarsamband hafi verið milli stefnanda og stefnda og þá á hverju það byggðist og hvort lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa hafi gilt um viðskipti aðila með Ölgerðina hf. Í annan stað hvort starfsmenn Auðar Capital hafi sýnt af sér saknæma hegðun þ.e. gáleysi. Í þriðja lagi hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni.

Stefnandi byggir á því að Auður Capital hafi verið milligönguaðili í viðskiptum með hluti í Ölgerðinni hf. Um það vísar stefnandi í fyrsta lagi til samnings um kaup á útgefnum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. sem gerður var 20. október 2010. Stefnandi keypti þar hlutafé í Þorgerði ehf. sem samsvaraði 28,24% hluta í félaginu. Í annan stað vísar stefnandi til kaupsamnings/áskriftarsamnings dags. 22. október 2010. Þar lofar Ölgerðin að selja Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf., hluti útgefna af seljanda í Ölgerðinni. Í þriðja lagi vísar stefnandi til tveggja kynninga er starfsmenn Auðar Capital héldu, annars vega 10. mars og hins vegar 27. júlí 2010. Í fyrri kynningunni kynntu starfsmenn Auðar Capital þær samningaviðræður sem átt höfðu sér stað vegna hlutafjáraukningar í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar ehf. Í síðari kynningunni var gerð grein fyrir niðurstöðum samningaviðræðna við Arion banka og niðurstöðu áreiðanleikakönnunar. Síðan var gerð grein fyrir næstu skrefum og tekið fram að stefnt væri að því að ljúka endurskipulagningu félagsins fyrir septemberbyrjun 2010. Í fjórða lagi vísar stefnandi til bréfs frá Auði Capial til stefnanda dags 22. október 2010 þar sem stefnanda var send mappa með öllum skjölum sem tengjast kaupum stefnanda á hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. og einnig skjöl um kaup þess félags á 36% hlut í Ölgerðinni ehf. Í bréfinu var einnig óskað eftir því að stefnandi myndi greiða 240.000.000 kr. inn á reikning Auðar Capital. Einnig fylgdi reikningur fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital að fjárhæð 12.048.000 kr. vegna ráðgjafar við sölu, eins og sagði á reikningnum. Í fimmta lagi byggir stefnandi málsástæðu sína um milligöngu Auðar Capital með viðskiptunum á því að Auður Capital hafi annast alla skjala- og samningsgerð. Því vísar stefnandi til laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa og telur að eftir þeim lögum beri að fara og telur að stefndi hafi verið milligönguaðili í viðskiptum með hluti í Ölgerðinni ehf. Þá hafnar stefnandi því að 25. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki geti átt við þar sem í 1. mgr. 25. gr. segi að starfsemi verðbréfafyrirtækis geti tekið til tilgreindra þátta í tengslum við viðskipti með „fjármálagerninga“. Stefnandi tekur fram að „fjármálagerningur“ sé skilgreindur í 27. tl. 1. gr. laganna og miðað við þá skilgreiningu eigi ákvæði 25. gr. ekki við í málinu.

Stefndi hafnar því að hann hafi haft „milligöngu“ í viðskiptunum, jafnframt því telur stefndi að lög nr. 99/2004 eigi ekki við. Stefndi telur að ráðgjöf og þjónusta við Auðarsjóðinn hafi verið veitt á grundvelli c-liðar 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki en þar segir að starfsemi verðabréfafyrirtækis geti tekið til ráðgjafar til fyrirtækja um uppbyggingu eigin fjár, stefnumótun og skyld mál og ráðgjafar og þjónustu varðandi samruna fyrirtækja og kaup á þeim. 

Eins og að framan greinir heldur stefnandi því fram að um viðskipti þessi fari eftir lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Í 1. mgr. 1. gr. laganna segir að þeim einum sé heimilt að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra sem hafa til þess löggildingu dómsmálaráðherra. Sama gildi um kaup, sölu eða skipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur er um að ræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga. Þótt ekki komi berum orðum fram í lögum nr. 99/2004 hvað felist nánar í þeirri milligöngu um kaup, sölu eða skipti, sem um ræðir í 1. mgr. 1. gr. þeirra, verður að líta svo á að milligangan felist einkum í aðgerðum, sem fjallað er um í ákvæðum II. kafla laganna. Svo sem rakið er í lögskýringargögnum um 1. gr. frumvarps, sem varð að lögum nr. 99/2004, felst þannig þessi milliganga meðal annars í undirbúningi viðskipta með fasteign, skip eða fyrirtæki, svo sem kynningu á eigninni, ráðgjöf, samningsgerð og skjalagerð. Stefnandi byggir á því að þessi skilyrði séu uppfyllt þar sem hann hafi fengið kynningu á eigninni í mars og júlí 2010, hann hafi fengið ráðgjöf samanber bréf stefnda 22. október 2010 og reikning er fylgdi því. Einnig hafi stefndi annast samnings- og skjalagerð.

Viðskiptagerningur sá er stefnandi byggir á er samningur dags. 20. október 2010 um kaup stefnanda á útgefnum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. Þess ber að gæta að Auður Capital var stofnandi og eini hluthafinn í Þorgerði. Því geti stefndi ekki haft „milligöngu“ um sölu á hlutum fyrir eigin reikning. Í annan stað vísar stefnandi til kaupsamnings/áskriftarsamnings dags. 22. október 2010. Aðilar að honum eru Ölgerðin og Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. Vegna eðlis samningsins eiga sjónarmið um „milligöngu“ ekki við. Stefnandi hefur ekki bent á aðra samninga því til stuðnings að lög nr. 99/2004 eigi við um viðskipti stefnanda. Dómurinn telur þegar af þessari ástæðu að ákvæði laga nr. 99/2004 hafi ekki átt við um þessi viðskipti

Dómurinn telur að aðkoma stefnda að verkefninu hafi verið á grundvelli c-liðar 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 162/2002 um fjármálafyrirtæki. Hafnað er þeirri málsástæðu stefnanda að nefnd lög eigi einungis við um viðskipti með fjármálagerninga, sbr. 1. mgr. 25. gr. sömu laga, samanber orðskýringu í 27. tl. 1. gr. sömu laga. Nefndar orðskýringar komu fram í frumvarpi er lagt var fyrir 145. löggjafarþingi 2015–2016, samanber lög nr. 96/2016. Því er þessari málsástæðu hafnað.

Stefnandi heldur því fram að samningssamband hafi verið á milli hans og Auðar Capital. Því til sönnunar vísar stefnandi í fyrsta lagi til bréfs stefnda í kjölfar viðskiptanna 22. október 2010 og reiknings er fylgdi bréfinu vegna ráðgjafar. Í annan stað er vísað til ítarlegrar kynninga á fjárfestingatækifærinu og forsendum fyrirhugaðs samstarfs. Í þriðja lagi er vísað til fjárfestingarloforðs sem fyrirsvarsmaður stefnanda ritaði undir 31. mars 2010. Í fjórða lagi er vísað til ýmissa tölvupóstsamskipta fyrirsvarsmanns stefnanda við starfsmenn Auðar Capital. Þá er einnig vísað til samninga sem stefndi gerði vegna viðskiptanna.

Stefndi hafnar því að eitthvert samningssamband sé milli málsaðila. Stefndi telur að enginn samningur sé til staður og það sé stefnanda að sýna fram á samninginn. Það hafi hann ekki gert og því beri að sýkna stefnda.

Tekið er undir með stefnda að enginn skriflegur samningur liggi fyrir í málinu. Fyrir dómi kvað fyrirsvarsmaður stefnanda að samningssambandið byggðist á fjárfestingarloforði því er hann ritaði undir 31. mars 2010. Þar er um að ræða einhliða loforð fyrirsvarsmannsins um að hann staðfesti að hann muni ganga til samstarfs við Auði I um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerðinni á grundvelli þeirrar aðferðarfræði sem fram komi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar frá 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður. Vegna þessa hafi fyrirsvarsmaður stefnanda fengið ítarlega kynningu á verkefninu. Í fjárfestingarloforðinu kemur einnig fram að Auður I hafi nálgast þröngan hóp áhugasamra fjárfesta með það fyrir augu að fá til samstarfs 2–3 meðfjárfesta að félaginu og var stefnandi einn þeirra. Vegna þessa skuldbatt stefnandi sig til að greiða fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital 4% fjárfestingakostnað, sbr. 3. gr. fjárfestingarloforðsins. Gerði stefnandi það, samanber bréf 22. október 2010 og reikning er fylgdi bréfinu vegna ráðgjafar að fjárhæð 12.048.000 kr. Í reynd var því um að ræða fjárfestingakostnað sem stefnandi var búinn að skuldbinda sig til að greiða, en ekki þóknun vegna ráðgjafar við sölu svo sem tilgreint er á reikningnum. Að mati dómsins hefur stefnandi ekki sýnt fram á að samningssamband hafi komist á milli aðila. Tilvísun stefnanda til ýmissa tölvupóstsamskipta fyrirsvarsmanns stefnanda við starfsmenn Auðar Capital og samninga breytir þar engu.

Með vísan til þess sem að framan greinir er það niðurstaða dómsins að hvorki verði í málinu byggt á lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa né á því að samningssamband hafi verið milli aðila.

Stefnandi heldur því fram að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna viðskiptanna. Tjónsatburða er getið í kafla II hér að framan. Annars vegar er það vegna skattkröfu sem er tilkomin vegna endurákvörðunar álagðra gjalda Ölgerðarinnar. Grunninn að kröfunni er að rekja til ágreinings um skattalegar afleiðingar öfugs samruna, en ágreiningurinn er undir áfrýjun. Hinn atburðinn má rekja til ágreinings Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. um lögmæti fjármögnunarleigusamninga af ákveðinni gerð. Samningarnir eru frá 2004. Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2014 í máli nr. 717/2013 var þeirri kröfu Ölgerðarinnar hafnað, að viðurkennt yrði að fjármögnunarleigusamningur sem félagið hafði gert við Lýsingu hf. væri að efni til lánssamningur og að ákvæði hans um tengingu greiðslna við gengi nánar tiltekinna erlendra gjaldmiðla væri ólögmætt og óskuldbindandi fyrir sig. Stefnandi telur að þessi niðurstaða hafi valdið sér tjóni.

Samkvæmt gögnum málsins lagði stefnandi fram til viðskiptanna, þ.e. til Þorgerðar, 240.000.000 kr. í nóvember 2010. Eignaðist hann þá 28,24% hlut. Þessum fjármunum var ráðstafað til kaupa Þorgerðar á eignarhlutum í Ölgerðinni, samtals 45%. Með kaupsamningi dags. 16. október 2016 seldi Þorgerður hópi fjárfesta hluti sína í Ölgerðinni á ríflega 5,2 milljarða króna, en hlutur Þorgerðar þar af nam tæplega 3,5 milljörðum króna. Óbeinn hlutur stefnanda nam 28,24% þeirrar fjárhæðar. Að teknu tilliti til kostnaðar, arðgreiðslna á fjárfestingatímanum, líklegrar aðlögunar kaupverðs og annarra þátta mun um einn milljarður króna hafa fallið í skaut stefnanda vegna fjárfestingarinnar. Fjárfestingin hafi því skilað honum yfir 27% árlegri arðsemi á fjárfestingatímanum. Því verður ekki fallist á að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna viðskiptanna.

Rétt er að árétta að stefnanda var boðið að vera með í þessum viðskiptum. Samkvæmt fjárfestingarloforðinu er fyrirsvarsmaður stefnanda ritaði undir 31. mars 2010 var honum kynnt fjárfestingatækifæri í Ölgerðinni sem Auður I hafði tryggt sér á grundvelli samnings um samstarf og einkaviðræður frá 2. mars 2010. Fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann myndi ganga til samstarfs við Auði I á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem kom fram í samningnum frá 2. mars 2010. Samkvæmt 3. gr. fjárfestingarloforðsins skuldbatt fyrirsvarsmaður stefnanda sig til að fjárfesta í samstarfi við Auði I á sömu forsendum og Auður I hefur skrifað undir og koma fram í samningnum frá 2. mars 2010. Þá skuldbatt stefnandi sig til að fjárfesta í gegnum sérstakan lögaðila, það er eignarhaldsfélagið Þorgerði. Stefnandi var því ekkert annað en „passífur“ meðfjárfestir. Því verður að telja að stefnandi hafi ekki verið í neinni aðstöðu til að ákvarða skilmála fjárfestingarinnar. Annað hvort var hann með eða ekki. Hann kaus að vera með og hagnaðist verulega á því. Því er ekki hægt að fallast á að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni hvorki vegna skattkröfunnar, sem tilkomin var vegna öfuga samrunans, né viðskiptanna við Lýsingu.

            Með vísan til þess sem að framan er rakið er stefndi, Kvika banki hf., sýknaður af kröfum stefnanda.

            Samkvæmt 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða málskostnað svo sem greinir í dómsorði.

Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

DÓMSORÐ

Stefndi, Kvika banki hf., er sýknaður af kröfum stefnanda, ET sjónar ehf. 

Stefnandi, ET sjón ehf., greiði stefnda 3.000.000 kr. í málskostnað.