Mánudaginn 23. september 2013.
Nr. 493/2013.	Bjarni Már Bjarnason (Guðmundur Ágústsson hrl.) gegn LBI hf. (Pétur Örn Sverrisson hrl.)

Kærumál. Fjármálafyrirtæki. Slit. Afleiðusamningur. Handveð.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var að viðurkenna að kröfu B yrði skipað í réttindaröð við slit L hf. Kröfu sína reisti B á ætlaðri skaðabótaskyldu L hf. á þeim grundvelli að L hf. hefði með ólögmætum og saknæmum hætt leyst til sín innstæðu á handveðsettum bankareikningi B til fullnustu á kröfu L hf. á hendur B vegna uppgjörs afleiðusamninga sem B og forveri L hf. gerðu með sér í september og október árið 2008. B bar því við að forveri L hf. hefði í viðskiptunum ekki gætt að upplýsingaskyldu gagnvart sér samkvæmt lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og að víkja bæri samningum aðila til hliðar á grundvelli ákvæða í III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Hæstiréttur vísaði meðal annars til þess að B hefði átt frumkvæði að viðskiptunum við forvera L hf., að honum hefði mátt vera ljóst að þeim fylgdi umtalsverð áhætta og að hann hefði undirritað almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá forvera L hf. í desember 2007 þar sem gerð hefði verið grein fyrir áhættusemi viðskipta á borð við þau er B tókst síðar á hendur. Þá var B ekki talinn hafa sýnt fram á að ráðgjöf eða upplýsingar af hálfu forvera L hf. vegna viðskiptanna hefðu verið ófullnægjandi eða rangar. Því væru ekki efni til að víkja samningi aðila til hliðar. B hélt því einnig fram í málinu að L hf. væri ekki réttur aðili að handveðsyfirlýsingu þeirri er lá til grundvallar innlausn fjármuna á bankareikningi B þar sem handveðið hefði í reynd verið fært yfir til LB hf. með ákvörðunum Fjármálaeftirlitsins í október 2008, en Hæstiréttur vísaði því á bug. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Árni Kolbeinsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. júlí 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. júní 2013, þar sem hafnað var að viðurkenna kröfu sóknaraðila aðallega að fjárhæð 23.515.996 krónur, til vara að fjárhæð 14.088.360 krónur, en að því frágengnu að fjárhæð 6.196.882 krónur, sem hann lýsti við slit varnaraðila. Þá var tekin til greina  gagnkrafa varnaraðila og sóknaraðili dæmdur til að greiða honum 4.082.555 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum.

Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Sóknaraðili krefst þess að við slit varnaraðila verði viðurkennd krafa sín aðallega að fjárhæð 23.515.996 krónur, til vara að fjárhæð 14.088.360 krónur, en að því frágengnu að fjárhæð 6.196.882 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 7. maí 2010 til greiðsludags. Í öllum tilvikum krefst hann þess að krafan njóti stöðu í réttindaröð samkvæmt 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991. Þá krefst hann þess að gagnkröfu varnaraðila verði vísað frá „dómi, en til vara að [hann] verði sýknaður“ af henni. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Málsatvikum er lýst í hinum kærða úrskurði.

Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti segir að tilgangur þeirra sé meðal annars sá að stuðla að öflugri neytendavernd og gera almenna fjárfesta betur í stakk búna til að taka upplýstar ákvarðanir um verðbréfaviðskipti. Engu að síður leggja lögin ekki bann við því að almennir fjárfestar stundi afleiðuviðskipti. Sóknaraðili átti sjálfur frumkvæði að þeim fjármálagerningum sem mál þetta er sprottið af og honum mátti vera ljóst að þeim fylgdi umtalsverð áhætta. Hann undirritaði almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá Landsbanka Íslands hf., 7. desember 2007, þar sem fram kom meðal annars að honum væri ljóst að þau viðskipti sem hann kynni að eiga gætu verið sérstaklega áhættusöm. Þá hefur sóknaraðili ekki sýnt fram á að ráðgjöf eða upplýsingar sem varnaraðili veitti um viðskiptin væru ófullnægjandi eða rangar. Í ljósi þessa eru ekki efni til að víkja samningum aðila til hliðar á grundvelli ákvæða III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.

Í ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 19. október 2008, sem breytti fyrri ákvörðun eftirlitsins frá 9. sama mánaðar var kveðið svo á um að Landsbankinn hf. skyldi standa varnaraðila skil á sérgreindum tryggingum viðskiptamanna vegna kröfuréttinda og afleiðusamninga sem ekki fluttust til hins nýja banka. Afleiðusamningar sóknaraðila og varnaraðila urðu því eftir hjá varnaraðila og fluttust ekki yfir til Landsbankans hf. á grundvelli framangreindra ákvarðana Fjármálaeftirlitsins. Hin handveðsetta innstæða sóknaraðila var færð til varnaraðila með sérstökum samningi milli hans og Landsbankans hf. Varnaraðili er því réttur aðili að þeim réttindum og skyldum sem leidd verða af handveðsyfirlýsingu sem sóknaraðili undirritaði 1. apríl 2008. Handveðsyfirlýsing þessi bar yfirskriftina ,,handveð í innlánsfé“ og fól í sér allsherjarveð, með því að innstæða sóknaraðila á tilgreindum bankareikningi hans var sett til tryggingar greiðslu allra skulda þeirra sem sóknaraðili stóð eða kynni síðar að standa í við varnaraðila. Yfirlýsingin sjálf tók til ákveðins bankareiknings í eigu sóknaraðila og var því sérgreind. Breytir engu um hvort skuldin, sem hún átti að tryggja væri það ekki. Er því hafnað að handveðsyfirlýsing þessi geti ekki talist til sérgreindra trygginga í skilningi fyrrgreindrar ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins. Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Bjarni Már Bjarnason, greiði varnaraðila, LBI hf., 250.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur fimmtudaginn 27. júní.

                Máli þessu, sem er ágreiningsmál við slit varnaraðila, var beint til dómsins með bréfi slitastjórnar varnaraðila 26. mars 2012, sem móttekið var af héraðsdómi degi síðar. Um lagagrundvöll vísaði slitastjórn til 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Málið var tekið til úrskurðar þriðjudaginn 21. maí sl.

                Sóknaraðili er Bjarni Már Bjarnason, Birkiási 27, Garðabæ en varnaraðili er LBI hf., Austurstræti 16, Reykjavík.

                               Sóknaraðili krefst þess að við slitameðferð varnaraðila verði viðurkennd fjárkrafa hans aðallega að fjárhæð 23.515.996 krónur, til vara að fjárhæð 14.088.360 krónur og til þrautavara að fjárhæð 6.196.882 krónur. Í öllum tilvikum ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nefndum fjárhæðum frá 7. maí 2010 til greiðsludags. Einnig krefst hann þess í öllum tilvikum að hin viðurkennda fjárkrafa njóti rétthæðar við slitameðferðina sem búskrafa samkvæmt 3. tl. 110. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.

                Sóknaraðili krefst þess aðallega að gagnkröfu varnaraðila verði vísað frá dómi til vara sýknu, en að því frágengnu að krafan verði lækkuð.

                Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar.

                Varnaraðili krefst þess að öllum kröfu sóknaraðila verði hafnað. Þá gerir hann þá gagnkröfu að sóknaraðili verði úrskurðaður til að greiða varnaraðila 4.082.555 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6 gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 7. apríl 2010 til greiðsludags.

                Hann krefst þess einnig að kröfu sóknaraðila um frávísun gagnkröfu verði hafnað.

                Þá krefst varnaraðili málskostnaðar.

                Það varð sammæli með lögmönnum aðila og dómara að ekki væri ástæða til að hafa sérstakan málflutning um kröfu sóknaraðila um frávísun gagnkröfu. Var málið því flutt í einu lagi um og form og efni.

I

                Fjármálaeftirlitið beitti 7. október 2008 heimild stjórnvalda samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., til að taka yfir starfsemi Landsbanka Íslands hf. Skipaði Fjármálaeftirlitið þá skilanefnd til að taka við stjórn bankans.

                Í kjölfari varið Nýi Landsbankinn hf. (síðar Landsbankinn hf.) stofnaður og með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 9. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda Landsbanka Íslands hf. til Nýja Landsbanka Íslands hf. voru innlendar innstæður varnaraðila, sem og helstu eignir hans sem tengdust innlendri starfsemi fluttar yfir til nýja bankans. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 12. október 2008 var ákvörðun frá 9. október s. á. breytt og kveðið á um að Landsbankinn hf. tæki ekki við réttindum og skyldum Landsbanka Íslands hf. samkvæmt afleiðusamningum. Ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 9. október 2008 var enn breytt með ákvörðun 19. október s.á. og þar m.a. kveðið á um að Landsbankinn hf. skyldi standa Landsbanka Íslands hf. skil á sérgreindum tryggingum viðskiptamanna eftir því sem við ætti vegna kröfuréttinda og afleiðusamninga sem ekki flyttust yfir til Landsbankans hf. Afleiðusamningar sóknaraðila og Landsbanka Íslands hf. urðu því eftir hjá varnaraðila og fluttust ekki yfir til Landsbankans hf. á grundvelli framangreindra ákvarðana Fjármálaeftirlitsins. Aðilar málsins deila hins vegar um það hvort handveðsetning sú sem varnaraðili naut í eigum sóknaraðila geti talist sérgreind trygging í skilningi framangreindrar ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins.

                Varnaraðili var í samræmi við ákvæði laga nr. 44/2009 tekinn til slita og miðaðist upphaf slitameðferðar við gildistöku laganna 22. apríl 2009. Í kjölfarið var bankanum skipuð slitastjórn 29. apríl sama ár. Samkvæmt ákvæðum XII. kafla laga nr. 161/2002, sbr. lög nr. 44/2009, gilda í meginatriðum reglur laga nr. 21/1991 við slitameðferð fjármálafyrirtækja, þar á meðal um meðferð krafna á hendur slíku fyrirtæki. Þann 30. apríl 2009 gaf slitastjórn varnaraðila út innköllun til kröfuhafa. Frestur til að lýsa kröfum rann út sex mánuðum síðar og lauk því á miðnætti 30. október 2009.

                Sóknaraðili lýsti kröfu þeirri sem hér er til úrlausnar 8. nóvember 2010. Var kröfunni lýst sem búskröfu á grundvelli 3. tl. 110. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili hafnaði kröfunni og mótmælti sóknaraðli þeirri afstöðu innan lögmæltra tímamarka. Eftir að árangurslaust höfðu verið haldnir fundir til að leitast við að jafna ágreining um kröfuna vísaði slitastjórn varnaraðila henni til úrlausnar dómsins.

                Kröfunni er lýst sem skaðabótakröfu þar sem slitastjórn varnaraðila hafi með ólögmætum og saknæmum hætti leyst til sín innstæðu á handveðsettum bankareikningi í eigu sóknaraðila, til fullnustu á kröfu varnaraðili á hendur sóknaraðila vegna uppgjörs eins samnings um stundarviðskipti með gjaldeyri og átta gjaldmiðlaskiptasamninga sem gerðir voru milli aðila frá 22. september til 7. október 2008.

II

                Í greinargerð sinni lýsir sóknaraðili því að hann hafi á árinu 2007 selt hlut sinn í fyrirtæki sem hann hafi átt. Hafi hann lagt hluta fjármunanna inn á bankabók hjá varnaraðila til ávöxtunar, en hafi notað hluta til kaupa á hlutabréfum í íslenskum fyrirtækjum, í sama tilgangi. Sóknaraðila hafi verið kunnugt um að frændi hans og bróðir hefðu átt afleiðuviðskipti við fjármálafyrirtæki, í eigin nafni. Fyrir milligöngu bróður síns hafi sóknaraðili komist í samband við Þorgils E. Ámundason sem tekið hafi að sér að vera tengiliður einstaklinga við banka í afleiðuviðskiptum. Hafi sóknaraðili íhugað að fara í afleiðuviðskipti við varnaraðila á þeim tíma en af því hafi ekki orðið fyrst um sinn.

                Í málinu liggur fyrir yfirlýsing undirrituð af sóknaraðila 8. nóvember 2007 þess efnis að hann hafi kynnt sér efni bréfs Landsbanka Íslands hf. vegna breytinga á lögum nr. 108/2007 um verbréfaviðskipti. Með undirritun yfirlýsingarinnar samþykkti sóknaraðili m.a. flokkun Landsbanka Íslands hf. á honum sem almennum fjárfesti og almenna skilmála bankans um verðbréfaviðskipti

                Sóknaraðili lýsir því svo í greinargerð sinni að um miðjan nóvember 2007 hafi hann afráðið að hefja afleiðuviðskipti við varnaraðila. Hafi hann fengið þær upplýsingar frá Sigurði Sólonssyni, starfsmanni varnaraðila að viðskiptin gætu þó ekki hafist fyrr en búið væri að ganga frá tilteknum skjölum. Hafi farið svo að sóknaraðili hafi fengið send tvö skjöl frá Sigurði til undirritunar. Um hafi verið að ræða annars vegar beiðni sóknaraðila um að verða flokkaður sem fagfjárfestir í viðskiptum aðila og hins vegar almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti við Landsbanka Íslands hf. Hafi sóknaraðili skrifað undir þessi skjöl þann 6. og 7. desember 2007.

                Varnaraðili tiltekur í greinargerð sinni að í beiðni þeirri sem hér að framan er vísað til staðhæfi varnaraðili að hann hafi átt 60 viðskipti á verðbréfamörkuðum næstliðna fjóra ársfjórðunga og að verðgildi verðbréfaeignar hans nemi 100.000.000 krónum. Þá lýsi sóknaraðili því yfir með undirritun beiðninnar að hann hafi þekkingu á þeim fjármálagerningum sem mál þetta lúti að og að ráðgjöf starfsmanna Landsbanka Íslands hf. undanþiggi ekki ábyrgð sóknaraðila í viðskiptunum. Í beiðninni komi jafnframt fram að tengiliður sóknaraðila í viðskiptum hans við Landsbanka Íslands hf. sé Þorgils Einar Ámundason. Þann 7. desember 2007 hafi sóknaraðili undirritað almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá Landsbanka Íslands hf. Greini skilmálarnir að tengiliður sóknaraðila hafi verið áðurnefndur Þorgils Einar Ámundason.

                Þá kemur og fram í greinargerð varnaraðila að samkvæmt þeim gögnum sem slitastjórn varnaraðila hafi undir höndum hafi framangreind beiðni um flokkun sóknaraðila sem fagfjárfestis ekki verið afgreidd af hálfu Landsbanka Íslands hf. og því liggi fyrir að sóknaraðili hafi verið flokkaður sem almennur fjárfestir í viðskiptum sínum við bankann, sbr. 21. gr. laga nr. 108/2007. Sóknaraðili hafi staðfest framangreinda flokkun með tilkynningu 8. nóvember 2007. Af hálfu varnaraðila var lagt fram undir rekstri málsins hæfismat sem hann kveður hafa verið tekið úr heimabanka sóknaraðila og ber með sér að hafa verið gert 2. september 2008.

                Sóknaraðili kveðst hafa grunnskólapróf og að hann hafi lengst af starfað við pípulagnir, auk þess að reka fyrirtæki í samstarfi við aðra. Hafi hann enga reynslu haft af afleiðuviðskiptum eða öðrum viðskiptum með fjármálagerninga. Þrátt fyrir þetta hafi aðilar byrjað að stunda afleiðuviðskipti sín á milli þann 12. desember 2007. Fyrst um sinn hafi sóknaraðili notið leiðbeiningar Þorgils Ámundasonar, en hann hafi frá júlí 2008 enga aðkomu haft við viðskiptum aðila og sóknaraðili þá sinnt þeim sjálfur.

                Að kröfu varnaraðila hafi sóknaraðili sett innlán sitt hjá varnaraðila að handveði til tryggingar þeim skuldum sem hann kynni að stofna til í viðskiptum sínum við bankann, þar með talið afleiðuviðskiptum. Hafi handveðsyfirlýsing þess efnis verið undirrituð af sóknaraðila þann 1. apríl 2008.

                Sóknaraðili kveður að framkvæmd einstakra viðskipta aðila hafi verið sú að hann hafi verið í milliliðalausum samskiptum við starfsmenn varnaraðila. Í flestum tilvikum Sigurð Sólonsson. Hafi samskipti verið í gegnum síma, tölvupóst og einnig hafi sóknaraðili átt fundi með starfsmönnum sóknaraðila. Hafi starfsmenn varnaraðila veitt sóknaraðila ráð um einstök viðskipti og í samræmi við þá ráðgjöf hafi sóknaraðili gefið starfsmönnum varnaraðila fyrirmæli um hver einstök viðskipti. Ef ákveðið hafi verið að gera nýjan samning um afleiðuviðskipti, framlengja eldri samning eða loka samningi, hafi þannig alltaf þurft að koma til samþykki sóknaraðila. Stundum hafi þó komið fyrir að starfsmenn hafi lokað samningi að honum forspurðum og hafi hann þá verið látinn vita skömmu síðar af því.

                Í málinu liggur fyrir samantekt varnaraðila á þeim samningum sem leiddu til þeirrar skuldar sem hann innheimti að hluta með því að leysa til sín fyrrnefndan handveðsetta innlánsreikning sóknaraðila. Byggir varnaraðili á að skuld sóknaraðila hafi samtals numið 25.353.551 krónu. Er skuldin til komin vegna átta gjaldmiðlaskiptasamninga og eins stundarsamnings um gjaldeyri. Síðastnefndi samningurinn skilaði sóknaraðila hagnaði að fjárhæð 5.426 krónur, en allir hinir samningarnir skiluðu tapi, samtals að fjárhæð 25.358.977 krónur.

                Skilmálar hinna átta samninga eru allir eins og ganga í stuttu máli út á að aðilar skiptast á mismunandi gjaldmiðlum á tilteknum upphafsdegi og skiptast svo aftur á sömu gjaldmiðlum síðar á svokölluðum uppgjörsdegi. Greinir aðila hins vegar á um hvort uppgjör skyldi fara fram á grundvelli skráðs miðgengis seðlabankans á viðkomandi gjaldmiðli á uppgjörsdegi eins og varnaraðili byggir á eða á grundvelli ákvæðis samninganna um framvirkt gengi eins og sóknaraðili byggir á. Er nánari grein gerð fyrir útreikningsaðferðum hvors aðila hér síðar þegar grein er gerð fyrir málatilbúnaði þeirra.

                Í greinargerð sóknaraðila kemur fram að staða hans gagnvart varnaraðila hafi sveiflast frá því að vera í jafnvægi eða tapi uns líða hafi tekið á haustið 2008. Kveður hann stöðu viðskipta aðila í september það ár hafa verið þannig að hann hafi verið í tapi sem numið hafi um þremur milljónum króna. Hafi þá farið að halla verulega undan fæti fyrir sóknaraðila og hafi hann reynt að lágmarka tap sitt með því að loka samningum sem staðið hafi vel gagnvart honum. Föstudaginn 3. október 2008 hafi sóknaraðili gefið Sigurði Sólonssyni þau fyrirmæli að loka tilgreindum samningi sem sem þá hafi verið í tæpum 8 milljónum íslenskra króna í hagnaði fyrir sóknaraðila. Ekki hafi varnaraðili orðið við þeirri beiðni sóknaraðila og hafi það leitt til þess að staða samningsins hafi breyst verulega og endað í tæpum 4 milljónum í tapi fyrir hann.

                Varnaraðili mótmælir því að síðastnefnd fyrirmæli hafi verið gefin.

                Eftir fall varnaraðila kveðst sóknaraðili hafa reynt að ná sambandi við starfsmenn varnaraðila til að freista þess að takmarka tjón sitt en án árangurs.

                Þann 16. október 2008 barst bréf frá varnaraðila til sóknaraðila með tölvupósti þar sem m.a. kom fram að afleiðusamningum varnaraðila við viðskiptavini yrði lokað.      Þann 27. janúar 2009 var sóknaraðila sent bréf frá varnaraðila þar sem kom fram að varnaraðili hygðist innheimta skuld sem sóknaraðili stæði í við hann vegna gjaldfallinna afleiðusamninga, m.a. vegna þeirra samninga sem deilt er um í málinu.

                Í bréfi sóknaraðila til varnaraðila 10. febrúar 2009 lýsti hann m.a. þeirri afstöðu sinni að hann teldi að fyrrnefnt bréf frá 16. október 2008 hefði falið í sér riftun á ógjaldföllnum samningum aðila.

                Með bréfi varnaraðila til sóknaraðila 5. mars 2009 hafnaði varnaraðili m.a. framangreindum skilningi sóknaraðila á bréfi frá 16. október 2008.

                Samskipti aðila í framhaldi leiddu ekki til lausnar deilu þeirra og 7. apríl 2010 gekk varnaraðili að innstæðu á handveðsettum bankareikningi í eigu sóknaraðila og leysti þar til sín 21.270.996 krónur.

                Sóknaraðli lýsti kröfu til heimtu skaðabóta vegna þessa í slitabú varnaraðila sem hafnaði kröfunni. Sóknaraðili mótmælti afstöðu slitastjórnar, sættir náðust ekki á fundum sem haldnir voru í því skyni og málinu var í kjölfarið vísað til úrlausnar dómsins.

III

                Sóknaraðili kveðst byggja aðalkröfu sína á því að krafa varnaraðila um greiðslu úr hendi sóknaraðila vegna framangreindra afleiðuviðskipta sé óréttmæt og að engin skilyrði hafi verið fyrir hendi fyrir varnaraðila til að leysa til sín veðið. Því hafi sú athöfn verið ólögmæt og saknæm og bakað sóknaraðila tjón sem nemi innláni hans. Af því leiði að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart sóknaraðila.

                Sóknaraðili byggi á því að varnaraðili hafi brotið gróflega gegn skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti í tengslum við viðskipti aðila. Varnaraðila hefði átt að vera ljóst að afleiðuviðskipti hentuðu ekki sóknaraðila í þeim tilgangi að ávaxta fé hans án mikillar áhættu og ennfremur hafi varnaraðila verið ljóst, eða mátt vera ljóst, að sóknaraðili hafi ekki haft nægjanlega reynslu, menntun, þekkingu og hæfni til þess að stunda umrædd afleiðuviðskipti við varnaraðila.

                Á þeim tíma sem viðskiptin hafi farið fram hafi varnaraðili verið starfandi fjármálafyrirtæki með starfsleyfi sem viðskiptabanki í samræmi við ákvæði laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í öðrum kafla laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti sé að finna umfangsmiklar hegðunarreglur slíkra fjármálafyrirtækja í samskiptum við fjárfesta, sbr. og reglugerð nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Telji sóknaraðili að varnaraðili hafi ekki gætt nægilega að þessum reglum og telji augljóst að hefði varnaraðili farið eftir þeim hefði sóknaraðili aldrei samþykkt að ganga til hinna umdeildu afleiðuviðskipta við varnaraðila. Þá hefði varnaraðili með réttu aldrei átt að ganga til hinna umdeildu viðskipta við sóknaraðila.

                Í 21. gr. laga nr. 108/2007 sé kveðið á um skyldu varnaraðila til að flokka fjárfesta sem hann stundi viðskipti við í almenna fjárfesta, fagfjárfesta og svo viðurkennda gagnaðila. Réttaráhrif flokkunarinnar séu þau að þeim aðilum, sem minnsta reynslu og þekkingu hafi á verðbréfaviðskiptum sé veitt ákveðin vernd með því að fjármálafyrirtæki verði að koma fram við þá á annan hátt en þá sem meiri reynslu hafi. Sé reynt að tryggja að almennir fjárfestar stundi ekki viðskipti sem þeir hafi engar forsendur til að skilja, sérstaklega ef þau séu áhættusöm. Vernd almennra fjárfesta í lögun nr. 108/2007 sé því ríkari en fagfjárfesta, enda megi ætla að fagfjárfestir hafi þá reynslu og þekkingu sem þurfi til að meta hvort viðskipti henti honum og hvort áhætta sé innan eðlilegra marka.

                Afleiðuviðskiptin sem varnaraðili hafi stundað við sóknaraðila séu þess eðlis að almennur fjárfestir hafi litlar sem engar forsendur til að geta metið áhættuna sem þeim fylgi. Verði að telja að varnaraðili megi ekki beina almennum fjárfestum í slík viðskipti nema í sérstökum undantekningartilvikum og þá beri varnaraðila að tryggja að viðkomandi aðili skilji til fulls þá áhættu sem hann leggi út í. Í því felist að lögð hafi verið skylda á herðar varnaraðila til að meta hvort viðskiptin hentuðu sóknaraðila og sömuleiðis að veita sóknaraðila ítarlegar upplýsingar um eðli skiptasamninga með gjaldeyri og áhættu þeim tengdri.

                Með því að láta sóknaraðila undirrita beiðni um að farið yrði með hann sem fagfjárfesti hafi varnaraðili reynt að komast hjá þessari skyldu sinni. Augljóst sé af orðum starfsmanns varnaraðila í símtali við sóknaraðila 5. desember 2012 að hann hafi ekki talið sér heimilt að stunda afleiðuviðskipti við almennan fjárfesti lögum samkvæmt, a.m.k. ekki við sóknaraðila. Annars hefði beiðnin aldrei verið send sóknaraðila. Sóknaraðili hafi fyllt út beiðnina, en þess beri að geta að fullyrðingar þær, sem settar séu fram í beiðninni um reynslu sóknaraðila af verðbréfaviðskiptum og eignir hans, standist ekki og hafi varnaraðili mátt vita það. Beiðnin sé því augljóslega útfyllt til málamynda, til að tryggja að formreglum varnaraðila væri fylgt, án þess að raunverulega hafi verið athugað hvort sóknaraðili uppfyllti skilyrði til að flokkast sem fagfjárfestir.

                Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila hafi beiðnin aldrei verið afgreidd af hálfu starfsmanna hans og sóknaraðili því flokkaður sem almennur fjárfestir. Sé það rétt þá sé ljóst að á varnaraðila hafi hvílt fyrrgreindar skyldur um að meta hæfi sóknaraðila til að stunda viðskiptin og að upplýsa hann með sérstökum hætti um eðli og áhættu viðskiptanna. Hafi þær skyldur engan veginn verið uppfylltar af hálfu varnaraðila og telji sóknaraðili því augljóst að varnaraðili hafi komið fram við hann sem fagfjárfesti í viðskiptum þeirra, gegn betri vitund.

                Sóknaraðili byggi á því að starfsmenn varnaraðila hafi veitt sér fjárfestingarráðgjöf í skilningi laga nr. 108/2007, en í slíkri ráðgjöf felist persónulegar ráðleggingar til viðskiptavinar í tengslum við fjármálagerninga, sbr. 4. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna og 39. gr. reglugerðar nr. 995/2007. Sóknaraðila hafi iðulega verið veitt ráðgjöf af starfsmönnum varnaraðila um hvort rétt væri að loka tilteknum samningum eða ráðast í gerð nýrra samninga, sbr. t.d. endurrit samtals starfsmanns varnaraðila og sóknaraðila frá 22. september 2008. Þá hafi komið fyrir að starfsmenn varnaraðila hafi lokað samningum fyrir sóknaraðila og hafi einungis látið hann vita af því eftir á, sbr. tölvupóst 30. september 2008. Í þessu felist augljóslega að um persónulegar ráðleggingar til sóknaraðila hafi verið að ræða um tiltekna fjármálagerninga.

                Vegna þessa hafi hvílt á varnaraðila sú skylda skv. 15. gr. laga nr. 108/2007, sbr. einnig 3. gr. almennra skilmála varnaraðila um verðbréfaviðskipti, að afla upplýsinga um þekkingu og reynslu sóknaraðila, fjárhagsstöðu hans og markmið með fyrirhugaðri fjárfestingu svo honum væri kleift að veita sóknaraðila ráðleggingar um hvaða verðbréfaviðskipti hentuðu honum. Sé inntaki skyldunnar nánar lýst í 36. gr. reglugerðar nr. 995/2007 þar sem sett séu fram ýmis viðmið sem varnaraðila hafi borið að hafa í huga við mat hans á því hvort viðskiptin væru við hæfi sóknaraðila. Komi þar meðal annars fram að varnaraðili þurfi að meta hvort viðskiptin uppfylli fjárfestingarmarkmið sóknaraðila, hvort hann sé fjárhagslega bær um að bera áhættu af viðskiptunum og hvort hann hafi nauðsynlega reynslu og þekkingu til að skilja áhættuna sem felist í viðskiptunum. Jafnvel þó talið yrði að ekki hafi verið um fjárfestingarráðgjöf að ræða hafi hvílt svipuð skylda á varnaraðila vegna 1. og 2. mgr. 16. gr. laga nr. 108/2007. Varnaraðili geti ekki hafa litið svo á að honum væri af einhverjum ástæðum ekki skylt að grípa til ofangreindra aðgerða, enda taki 4. mgr. 16. gr. laga nr. 108/2007 beinlínis fyrir það þar eð þrjú af fjórum skilyrðum undanþágunnar séu ekki uppfyllt. Afleiður séu flóknir fjármálagerningar og falli því ekki undir a-lið 4. mgr. 16. gr. laganna, í annan stað hafi sóknaraðili ekki verið upplýstur um að varnaraðila væri óskylt að meta tilhlýðileika viðskiptanna skv. c-lið sömu greinar og í þriðja lagi hafi varnaraðili ekki sinnt skyldum sínum samkvæmt 8. gr. laganna eins og d-liður 4. mgr. 16. gr. þeirra kveði á um. Endurspeglist þetta einnig í 2. málslið 4. mgr. 3. gr. skilmála varnaraðila um verðbréfaviðskipti.

                Sóknaraðili byggi á að varnaraðili hafi ekki sinnt ofangreindri skyldu sinni til að meta hvort afleiðuviðskipti væru viðeigandi verðbréfaviðskipti fyrir sóknaraðila. Telji sóknaraðili að slíkt mat hafi ekki farið fram, a.m.k. ekki með fullnægjandi hætti, því vandséð sé hvernig hægt sé að komast að þeirri niðurstöðu að verslun með afleiður hafi verið tilhlýðileg aðferð fyrir sóknaraðila við að ávaxta fé sitt.

                Skiptasamningar um gjaldeyri og samningar um gjaldeyrisvalrétti, eins og varnaraðili hafi gert við sóknaraðila séu gífurlega áhættusamir gerningar fyrir þann sem ekki hafi tekjur í þeim erlenda gjaldeyri sem skipst sé á um. Slíkar afleiður séu því alls ekki hentugur fjárfestingarkostur til að ávaxta sparifé. Þrátt fyrir þessa staðreynd hafi varnaraðili engan reka gert að því að athuga fjárhagsstöðu sóknaraðila, menntun hans eða hæfi til að stunda slík viðskipti. Hafi varnaraðili því brotið gegn áður tilvitnuðum ákvæðum laga nr. 108/2007 og reglugerðar nr. 995/2007 og hefði réttilega átt að ráða sóknaraðila frá afleiðuviðskiptum, eins og 2. mgr. 16. gr. laga nr. 108/2007 segi til um. Slíkt hafi ekki verið gert og sé í raun ekkert sem bendi til að varnaraðili hafi metið hvort afleiðuviðskipti væru hentug viðskipti fyrir sóknaraðila.

                Rík upplýsingaskylda sé lögð á varnaraðila sem fjármálafyrirtæki í viðskiptum við almenna fjárfesta. Sú skylda komi skýrt fram í ákvæði 1. mgr. 14. gr. laga nr. 108/2007 og 3. þætti III. kafla reglugerðar 995/2007, þá sérstaklega 31. gr. hennar.

                Sóknaraðili telji augljóst að varnaraðili hafi þverbrotið ofangreind ákvæði þegar hann hafi ráðlagt sóknaraðila að stunda við sig afleiðuviðskipti. Afleiðuviðskipti séu gífurlega áhættusöm og verði að telja að skylda varnaraðila hafi verið þeim mun meiri að ganga úr skugga um að sóknaraðili hefði allar tiltækar upplýsingar um eðli og áhættu slíkra gerninga. Hafi sóknaraðili aldrei fengið upplýsingar um þessi atriði frá varnaraðila. Telji hann augljóst að ef honum hefðu verið veittar slíkar upplýsingar þá hefði hann aldrei samþykkt að ganga í afleiðuviðskipti við varnaraðila, enda hefði honum þá verið ljóst hið mikla áhættueðli samningana.

                Af hinni almennu hegðunarreglu 5. gr. laga nr. 108/2007, þar sem fram komi að fjármálafyrirtæki skuli starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti, leiði að varnaraðili hafi orðið að beina umræddum upplýsingum sérstaklega til sóknaraðila. Hafi hann orðið að tryggja að sóknaraðili hafi áttað sig á því að tilmælunum væri beint til hans. Dugi því t.d. ekki almenn vísun til áhættusamra viðskipta í skilmálum varnaraðila, sjá t.d. 8. gr. í almennum skilmálum fyrir markaðsviðskipti hjá Landsbanka Íslands hf. og 19. gr. í almennum skilmálum Landsbankans um verðbréfaviðskipti. Ef hegðunarreglur fjármálafyrirtækja eigi að hafa eitthvert gildi þá sé ljóst að þau geti ekki vikið sér undan skyldum sínum með því að vísa einungis til staðlaðra eyðublaða. Enn síður geti fjármálafyrirtæki vikið sér undan þessum lögbundnu skyldum sínum með því að krefjast þess að viðskiptavinur afli sér ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga eins og varnaraðili hafi gert í fyrrnefndum ákvæðum skilmála varnaraðila. Varnaraðili sjálfur hafi orðið að tilkynna sóknaraðila sérstaklega um að afleiðuviðskipti væru afar áhættusöm og hentuðu ekki því markmiði sem hann hafi stefnt að. Hafi það ekki verið gert.

                Hin grófa vanræksla varnaraðila á skyldum sínum gagnvart sóknaraðila hafi leitt til þess að sóknaraðili hafi stundað afleiðuviðskipti við varnaraðila með þeim afleiðingum að hann hafi tapað gífurlegum fjárhæðum. Hefði háttsemi varnaraðila verið í samræmi við lög nr. 108/2007 og reglugerð 995/2007 telji sóknaraðili augljóst að hann hefði aldrei gengið til viðskiptanna við varnaraðila og þar af leiðandi hefði sú skuld, sem myndast hafi milli sóknaraðila og varnaraðila aldrei komið til. Þegar varnaraðili hafi leyst innlán sóknaraðila til sín til greiðslu á hluta þeirrar skuldar hafi sóknaraðili orðið fyrir því fyrir tjóni sem sé bein afleiðing lögbrota varnaraðila.

                Varnaraðili hafi því að a.m.k. sýnt af sér gáleysi með ofangreindum lögbrotum. Háttsemi hans sé þar af leiðandi saknæm og ólögmæt og orsök fyrrnefnds tjóns sóknaraðila. Sé hann því skaðabótaskyldur fyrir þeirri fjárhæð sem sóknaraðili hafi tapað við töku innlánsins.

                Sóknaraðili byggi einnig á því að uppgjör varnaraðila á samningunum sem um sé deilt í máli þessu sé ekki í samræmi við efni þeirra. Séu þeir gerðir upp eftir efni sínu sjáist að sóknaraðili standi í engri skuld við varnaraðila.

                Sóknaraðili bendi á sem dæmi samning þann, sem dagsettur sé 7. október 2008 með númerið 3015083, en allir samningarnir séu eins að formi til og aðeins sé munur á þeim gjaldmiðlum og upphæðum sem skipst sé á. Rétt sé þó að taka fram að samningur dags. 9. október 2008 með númerið 3018561, sé lítillega frábrugðinn hinum þar sem sá samningur mæli einungis fyrir um einn gjalddaga, þ.e. aðilar hafi ekki skipst tvisvar á sömu upphæðum, heldur einungis einu sinni. Breyti það þó engu hvað varði þessa málsástæðu sóknaraðila.

                Samningurinn nr. 3015083 beri með sér að á fyrri gjaldaga, þann 8. október 2008, láti varnaraðili sóknaraðila í té 12,5 milljón japanskra yena í skiptum fyrir rúmlega 10 milljónir íslenskra króna frá sóknaraðila. Sé stundargengi þessara viðskipta 0,800500001 og sé það tilgreint í samningnum. Á seinni gjalddaga, þann 9. október 2008, sé tilgreint að aðilar skiptist aftur á þeim upphæðum sem þeir hafi skipst á við fyrri gjalddaga. Sé tilgreint það gengi sem notað verði við þau skipti, svokallað framvirkt gengi, og sé það samkvæmt samningnum 0,80040001. Í samningnum sé með öðrum orðum skýrlega mælt fyrir um nánast hrein skipti gjaldmiðla á fyrirfram ákveðnu gengi.

                Á dskj. 27 sjáist hvernig varnaraðili hafi gert upp ofangreindan samning. Sjáist þar að á gjalddaga 9. október 2008 hafi ekki verið notast við það framvirka gengi sem tilgreint sé í samningnum sjálfum, heldur töluna í dálknum „viðmið“, sem þá sé 1,0486. Sé sú tala miðgengi japansks yens samkvæmt Seðlabanka Íslands á gjalddaga, sbr. dskj. 48. Hafi varnaraðili notast við þetta gengi og komist að þeirri niðurstöðu að sóknaraðila hefði borið að afhenda sér rúmlega 13 milljónir íslenskra króna og fá í staðinn afhendar þær 10 milljónir sem samningurinn hafi tekið til. Mismunurinn, 3 milljónir íslenskra króna, hafi orðið að skuld sóknaraðila við varnaraðila sem lögð hafi verið til grundvallar við töku handveðsins.

                Hvorki í samningunum sjálfum né skilmálum sem þeim fylgi komi fram að nota eigi miðgengi samningsgjaldmiðilsins við uppgjör samninganna. Sé beinum orðum tekið fram í samningunum hvað hið framvirka gengi eigi að vera, m.ö.o. hvaða gengi eigi að nota þegar aðilar hafi skipst á upphæðunum á gjalddaga. Í meðfylgjandi töflu sjáist hvernig sóknaraðili telji að varnaraðili hefði átt að reikna út uppgjör samninganna. Sé taflan sambærileg þeirri sem lögð sé fram í dskj. 42, en sú tafla sé komin frá varnaraðila og sýni hans aðferð við útreikningana.

Samningur	Fjárhæð sölumyntar	Fjárhæð kaupmyntar	Framvirkt gengi kaupmyntar samkvæmt samningi	Framvirkt gengi sölumyntar samkvæmt samningi	Skuldbinding sóknaraðila	Skuldbinding varnaraðila	Staða sóknaraðila
2957399	445.941,77	900.936,16	2,0203000001	1	900.936	900.936	0
3004948	23.802.240	154.000	1	154,5600000001	23.802.240	23.802.240	0
3004954	20.688.000	100.000	1	206,8800000001	20.688.000	20.688.000	0
3010680	54.347,83	5.090.761	93,6700000001	1	5.090.761	5.090.761	0
3014885	61.500	4.991.340	81,1600000001	1	4.991.340	4.991.340	0
3014935	226.639,77	15.860.251	69,9800000001	1	15.860.251	15.860.251	0
3015070	100.000	6.639.000	66,3900000001	1	6.639.000	6.639.000	0
3015083	12.500.000	10.005.000	0,8004000001	1	10.005.000	10.005.000	0
3018561	46.804	347,83	1	134,5600000001	46.804	46.804	0

                Af töflunni sjáist að séu samningarnir gerðir upp eftir efni sínu, samkvæmt hinu framvirka gengi, þá jafnist skyldur aðilanna út og að sóknaraðili standi í engri skuld við varnaraðila. Varnaraðili hafi því ekki gert samningana upp eftir efni sínu heldur eftir aðferð sem eigi sér enga stoð í samningunum. Réttar efndir hefðu falið í sér að gengið á gjalddaga væri hið framvirka gengi, en það hafi ekki verið gert.

                Varnaraðili verði sökum stöðu sinnar sem fjármálafyrirtæki að bera hallann af því að samningar, sem hann hafi samið einhliða, mæli ekki fyrir um þá uppgjörsaðferð sem hann hafi beitt í viðskiptum aðila, sbr. t.d. 36. gr. b laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Af samningunum sé einfaldlega ekki hægt að leiða þá skuld sem varnaraðili telji að sóknaraðili standi í við sig. Af því leiði að taka handveðsins af hálfu varnaraðila sé með öllu ólögmæt og beri honum að bæta sóknaraðila það tjón sem hann hafi hlotið við þá aðgerð.

                Verði ekki talið að margháttuð og alvarleg brot varnaraðila á skyldum sínum leiði til skaðabótaskyldu hans telji sóknaraðili að ógilda eigi alla afleiðusamninga aðila á grundvelli ákvæða III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 36. gr. og 3. mgr. 36. gr. c. Þar með geti ekki verið fyrir að fara neinni skuld sóknaraðila og taka handveðsins af hálfu varnaraðila því ólögmæt.

                Sóknaraðili bendi sérstaklega á að hann sé neytandi í samskiptum sínum við einn af þremur stærstu bönkum landsins á þeim tíma sem viðskiptin hafi verið gerð. Hann hafi átt að geta treyst því að varnaraðili hegðaði sér í samræmi við ákvæði laga nr. 108/2007 og reglugerðar 995/2007 og ráðlegði honum í samræmi við hagsmuni hans. Hafi því verið um verulegt ójafnræði aðila að ræða við gerð samningsins. Verði því að telja að það sé bæði ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju og viðskiptaháttum að bera slíka samninga fyrir sig.

                Engar greiðslur hafi farið frá varnaraðila til sóknaraðila á grundvelli samninganna, þ.e. ekki sé um að ræða endurgreiðslu á fjármunum sem sóknaraðili hafi þegið úr hendi varnaraðila. Verði samningarnir taldir ógildir og óskuldbindandi fyrir aðila sé því ekki um að ræða fjárhagslegt tjón fyrir varnaraðila eða kröfuhafa hans. Að sama skapi myndi sú niðurstaða, að leggja greiðsluskyldu á sóknaraðila, leiða til óréttmætrar auðgunar varnaraðila og kröfuhafa hans, á kostnað sóknaraðila.

                Einnig byggi sóknaraðili á 1. mgr. 30. gr. laga nr. 7/1936. Sóknaraðili telji að jafna megi ofangreindum brotum varnaraðila á reglum laga nr. 108/2007 og reglugerðar 995/2007 við svik, a.m.k. hafi brot hans haft sömu áhrif á sóknaraðila og ef hann hefði verið fenginn með svikum til að ganga í samninga sem væru miklu áhættusamari en hann hafi talið. Með sama hætti sé óheiðarlegt af varnaraðila að taka við löggerningunum á grundvelli 33. gr. laga nr. 7/1936.    

                Það hafi verið ákvörðunarástæða sóknaraðila fyrir því að undirgangast samningsskyldur sínar að gagnaðilinn myndi á gjalddaga þeirra vera í stöðu til þess að inna af hendi greiðslur sínar samkvæmt skiptasamningunum. Það hefði augljóslega haft úrslitaáhrif fyrir gerð samninganna ef það hefði legið fyrir við gerð þeirra að svo myndi ekki vera. Liggi í augum uppi að þessi ákvörðunarástæða hafi verið varnaraðila ljós.

                Á þeim tíma, sem efndir hafi átt að fara fram samkvæmt samningunum - gjalddagarnir hafi allir verið 9. október 2008 eða síðar - hafi varnaraðili verið ógjaldfær. Sé þetta viðurkennt af honum sjálfum í þeim stefnum sem höfðaðar hafi verið til riftunar ýmissa ráðstafanna á mánuðunum fyrir hrun varnaraðila. Það liggi því fyrir að á gjalddögum samninganna hafi varnaraðili ekki getað staðið við sínar skuldbindingar gagnvart sóknaraðila. Þær skuldbindingar hafi í flestum tilvikum samkvæmt efni umræddra samninga falist í að afhenda íslenskar krónur. Við það hafi hann ekki getað staðið og hafi því brugðist sú forsenda sóknaraðila að varnaraðili myndi standa við sínar skyldur samningsins.

                Þá hafi varnaraðili ekki einungis verið ófær um að efna skyldur sínar heldur hafi hann ekki getað á gjalddögum orðið við tilmælum og óskum sóknaraðila um að framlengja eða loka tilteknum samningum, sem sóknaraðili hafi reynt að beina til hans eftir fremsta megni. Hafi það augljóslega einnig verið forsenda sóknaraðila að hann gæti hvenær sem væri gert ráðstafanir til þess að takmarka tap sitt, t.d. með framlengingu samninga.

                Sóknaraðili byggi á því að sökum þessa geti ekki komið til þess að hann verði látinn efna sínar skyldur samkvæmt efni sínu gagnvart varnaraðila. Við forsendubrestinn hafi þær skyldur fallið niður.

                Ennfremur liggi fyrir að á sama tíma og varnaraðili hafi gengist undir samningana gagnvart sóknaraðila hafi varnaraðili verið að taka stöður gegn íslensku krónunni til þess að verja eiginfjárhlutfall sitt gagnvart gengisbreytingum íslensku krónunnar. Sjáist þetta glögglega á gjaldeyrisjöfnuði varnaraðila á tímabilinu, en eignir varnaraðila í erlendum gjaldeyri umfram skuldir hans hafi verið um 5% af eigin fé hans um mitt ár 2007. Hlutfallið hafi svo vaxið hratt eftir það og hafi sveiflast í kringum 60% af eigin fé varnaraðila á árinu 2008 til hruns hans. Hafi þessi stöðutaka varnaraðila leitt til veikingar á íslensku krónunni og að lokum til falls hennar. Hafi varnaraðili þannig á gildistíma samninganna verið markvisst að vinna gegn hagsmunum sóknaraðila. Vegna þessa verði því einnig að telja brostnar forsendur fyrir samningunum.

                Rétt sé að benda á í þessu sambandi að varnaraðili hafi á gjalddögum samninganna verið með starfsleyfi frá Fjármálaeftirlitinu sem viðskiptabanki. Um varnaraðila hafi því gilt ýmis lög og reglur um eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti. Komi til að mynda fram í 5. gr. laga nr. 108/2007 að varnaraðili skuli starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum, með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi. Þá sé að finna samskonar ákvæði í 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Þá skuli á það bent að varnaraðili hafi algjörlega brugðist skyldu sinni til að tryggja að hagsmunaárekstrar sköðuðu ekki viðskiptavin hans, þ.e. sóknaraðila, skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 108/2007. Hafi varnaraðila a.m.k. verið skylt að tilkynna sóknaraðila um þessa miklu hagsmunaárekstra þegar hann hafi byrjað að verja erlendar eignir sínar og þar með stuðla að tapi sóknaraðila, sbr. 3. mgr. 8. gr. laga nr. 108/2007.

                Að mati sóknaraðila sé ljóst að viðskipti bankans fyrir eigin reikning hans hafi rekist á við hagsmuni sóknaraðila samkvæmt samningunum. Háttsemi varnaraðila í máli þessu gangi því í berhögg við nefnd ákvæði laga nr. 108/2007 og laga 161/2002, en lögin veiti engan afslátt af framangreindum skyldum þótt varnaraðili sé í slitameðferð.

                Það hafi því augljóslega verið ákvörðunarástæða sóknaraðila þegar til samninganna hafi verið stofnað að varnaraðili væri ekki að taka stöðu gegn íslensku krónunni og að gjaldeyrisviðskipti varnaraðila fyrir eigin reikning myndu á engan hátt rekast á við hagsmuni sóknaraðila. Af þessu leiði að forsendur fyrir samningunum séu brostnar og þeir því ógildir og óskuldbindandi fyrir aðila, sem aftur leiði til þess að taka handveðsins hafi verið ólögmæt.

                Sóknaraðili byggi á því að varnaraðili hafi ekki verið aðili að handveðsyfirlýsingunni þegar hann hafi leyst innlán sóknaraðila til sín upp í hinar ætluðu skuldir. Því hafi hann ekki getað notið réttar á grundvelli hennar og þar með ekki verið heimilt að leysa til sín innlánið.

                Við hrun varnaraðila hafi flestum eignum hans og sumum skuldbindingum verið ráðstafað til Nýja Landsbankans hf. samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Telji sóknaraðili að handveðsyfirlýsing hans geti ekki talist „sérgreind trygging“ í skilningi ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins 19. október 2008. Handveðsyfirlýsingin feli í sér allsherjarveð og sé því ekki um sérgreinda tryggingu að ræða vegna afleiðuviðskipta sóknaraðila við varnaraðila, heldur almenna tryggingu vegna allra mögulegra skulda sóknaraðila. Því sé augljóst að handveðið hafi runnið til Nýja Landsbankans hf. en hafi ekki orðið eftir hjá varnaraðila. Hafi varnaraðili því ekki verið réttur aðili að veðinu og hafi enga heimild haft til þess að leysa það til sín.

                Verði aðalkröfu sóknaraðila hafnað byggi sóknaraðili varakröfu sína á því að samningur nr. 2957399 hafi ekki átt að ganga til gjalddaga þann 24. október 2008. Hafi átt að gera hann upp fyrr, nánar tiltekið þegar þann 3. október 2008 þegar sóknaraðili hafi gefið starfsmanni varnaraðila fyrirmæli um það. Hafi varnaraðila borið skylda til að verða við þeim fyrirmælum en það hafi ekki verið gert. Samkvæmt aðferð varnaraðila við uppgjör afleiðuviðskipta aðila hafi sóknaraðili verið í töluverðum hagnaði á þeim tímapunkti og hefði tap hans orðið mun minna hefði varnaraðili brugðist við tilmælum hans. Byggi sóknaraðili á því að gera eigi samninginn upp eins og hann hafi staðið 3. október 2008.

                Í töflunni hér að neðan hafi samningurinn verður gerður upp eins og miðgengi samningsmynta hafi staðið 3. október 2008, í samræmi við uppgjörsaðferð varnaraðila:

Samningur	Fjárhæð sölumyntar (EUR)	Fjárhæð kaupmyntar (TRY)	Framvirkt gengi kaupmyntar samkvæmt samningi	Framvirkt gengi sölumyntar samkvæmt samningi	Skuldbinding sóknaraðila í ISK	Skuldbinding varnaraðila í ISK	Staða sóknaraðila
2957399	445.941,77	900.936,16	156,09	86,02	69.607.051	77.498.528	7.891.478

Hefði varnaraðili lokað samningnum á þeim tíma hefði tap sóknaraðila því orðið mun minna en raunin hafi orðið. Samkvæmt dskj. 42 hafi þessi samningur endað í tapi fyrir sóknaraðila upp á 3.951.882 krónur. Sé því um sveiflu upp á 11.843.360 krónur að ræða og hefði tap sóknaraðila takmarkast sem því nemi. Hafi varnaraðila því verið óheimilt að taka þennan hluta tryggingarinnar til sín en hafi samt sem áður gert það. Hafi hann því bakað sóknaraðila tjón, sem nemi þessari fjárhæð, með saknæmum og ólögmætum hætti. Geri sóknaraðili því þá varakröfu að viðurkennd sé búskrafa hans sem þessari fjárhæð nemi, auk vaxta.

                Verði ekki fallist á varakröfu sóknaraðila byggi hann þrautavarakröfu sína á því að með bréfi sínu 16. október 2008 til sóknaraðila hafi varnaraðili rift þeim samningum sem verið hafi í gildi á milli aðila á þeim tíma, þ.e. þeim samningum sem hafi haft gjalddaga eftir útsendingu tilkynningarinnar. Sé þar aðeins um að ræða fyrrgreindan samning nr. 2957399.

                Með útsendingu bréfsins, sem sé dreifibréf og sent á fjölda viðtakenda sem einungis hafi átt það sameiginlegt að eiga ógjaldfallna afleiðusamninga við varnaraðila, hafi varnaraðili tekið áhættu á því að hver og einn viðtakandi myndi leggja mismunandi skilning í efni bréfsins. Skilningur sóknaraðila hafi verið sá að með bréfinu hafi varnaraðili rift ógjaldföllnum afleiðusamningi sóknaraðila og hafi hann lýst þeirri skoðun sinni í bréfi til hans 10. febrúar 2009. Hafi varnaraðili ekki hreyft andmælum við þessu. Í bréfinu hafi komið fram að öllum afleiðusamningum yrði „lokað“ og hafi sóknaraðili ekki getað skilið orðalagið á þann hátt að varnaraðili myndi láta samninginn renna til gjalddaga, heldur einungis að um riftun væri að ræða.

                Byggi sóknaraðili því á því að umræddum samningi hafi verið rift með þessu bréfi og þar með hafi skyldur hvors aðila um sig fallið niður. Því geti það tap sem orðið hafi á samningnum fyrir sóknaraðila, 3.951.882 krónur, ekki reiknast með í heildarskuldum sóknaraðila við varnaraðila. Hafi varnaraðila því verið óheimilt að taka þennan hluta tryggingarinnar til sín en hafi gert það samt sem áður. Hafi hann bakað sóknaraðila tjón að þessari fjárhæð með saknæmum og ólögmætum hætti. Geri sóknaraðili því þá þrautavarakröfu að viðurkennd sé búskrafa hans sem þessari upphæð nemi, auk vaxta.

                Kröfur sóknaraðila fela í öllum tilvikum í sér kröfu um greiðslu kostnaðar vegna ritunar kröfulýsingar að fjárhæð 2.245.000 krónur, en höfuðstóll krafnanna sé 21.270.996 krónur vegna aðalkröfu, 11.843.360 krónur vegna varakröfu 3.951.882 krónur vegna þrautavarakröfu.

                Þá krefjist sóknaraðili í öllum tilvikum dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 7. maí 2010, en þá hafi mánuður verið liðinn frá því að varnaraðili hafi tekið til sín handveðið. Verði að telja að á þeim degi hafi þegar legið fyrir nægar upplýsingar til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Með gagnályktun frá 1. tl. 114. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. sé kröfum um dráttarvexti lýst sem búskröfum og þess krafist að þær njóti rétthæðar sem slíkar skv. 3. tl. 110. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o. fl., sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002.

                               Til stuðnings kröfu sinni um frávísun gagnkröfu vísar sóknaraðili til þess að varnaraðili byggi heimild sína til að halda uppi slíkri kröfu á ákvæðum 4. mgr. 177. gr. og 2. tl. 173. gr. laga nr. 21/1991, en sóknaraðili telji skilyrði umræddra lagaákvæða ekki uppfyllt. Því beri að vísa gagnkröfunni frá dómi.

                Í fyrsta lagi byggi sóknaraðili á að sakarefni máls þessa, eins og varnaraðili hafi sjálfur lýst því sjálfur í bréfi til dómsins, sé krafa sóknaraðila á hendur varnaraðila sem sé tilkomin vegna ætlaðs tjóns sem sóknaraðili telji sig hafa orðið fyrir er varnaraðili hafi gengið að handveðsettum reikningi í eigu sóknaraðila vegna skuldar sóknaraðila við varnaraðila vegna afleiðuviðskipta. Í málinu sé einungis deilt um það hvort viðurkenna beri kröfu sóknaraðila vegna þeirrar saknæmu og ólögmætu háttsemi varnaraðila að taka til sín veðið þegar engin skilyrði hafi verið til þess. Ætli varnaraðili sér að koma gagnkröfu að í málinu verði hún að vera um úrlausn þess sakarefnis, þ.e. hvort samþykkja eigi kröfuna eða ekki, en ekki um mögulega greiðsluskyldu sóknaraðila á grundvelli afleiðuviðskiptanna. Sé það ófrávíkjanlegt skilyrði, sbr. 1. málslið 4. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991.

                Sóknaraðili byggi á því í öðru lagi að skilyrði 2. málsliðar 4. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991 sé heldur ekki uppfyllt hvað varði gagnkröfu varnaraðila. Engin skilyrði séu til þess að halda kröfu varnaraðila uppi sjálfstætt samkvæmt XXIII. kafla laganna og heldur ekki á grundvelli 2. tl. 173. gr. þeirra. Bendi sóknaraðili á að samkvæmt inngangsorðum 173. gr. sömu laga taki sú grein eingöngu til þess með hvaða hætti verði leyst úr um skyldur þriðja manns í málum eins og því sem hér sé rekið. Telji sóknaraðili augljóst að hann geti ekki undir neinum kringumstæðum talist þriðji maður í máli þessu, enda fjalli málið um réttarsambandið á milli hans og varnaraðila. Þeir séu gagnaðilar hvors annars í málinu. Sé engin heimild fyrir varnaraðila til að halda fram slíkri gagnkröfu gagnvart gagnaðila sínum í máli sem þessu og geti hann ekki reist kröfuna á þessum grunni.

                Í þriðja lagi byggi sóknaraðili á því, verði komist þeirri niðurstöðu að varnaraðila sé heimilt að halda fram kröfunni, að þá verði engu að síður að vísa henni frá dómi þar sem hún sé of seint fram komin. Það sé ófrávíkjanlegt skilyrði fyrir því að gagnkrafa varnaraðila komist að í málinu að skilyrði væru til að höfða gagnsök um gagnkröfuna væri málið rekið sem venjulegt einkamál. Eitt af þeim skilyrðum sé að gagnsökina verði að höfða innan mánaðar frá þingfestingu aðalsakar, sbr. 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili byggi á því að aðalsök hans hafi verið þingfest í þinghaldi 30. apríl 2012 þegar lögð hafi verið fram krafa varnaraðila um úrlausn dómsins á ágreiningsefni málsins. Byggi sóknaraðili á því að varnaraðila hafi borið að lýsa gagnkröfum sínum við það tækifæri, eða a.m.k. innan mánaðar frá þeim degi. Verði ekki fallist á það byggi sóknaraðili á að þingfesting aðalsakar í skilningi fyrrnefnds ákvæðis hafi farið fram í allra síðasta lagi í því þinghaldi sem sóknaraðili hafi lagt fram greinargerð sína með endanlegum dómkröfum, þann 13. ágúst 2012. Gagnkrafa varnaraðila hafi ekki komið fram fyrr en einum og hálfum mánuði síðar, með framlagningu greinargerðar hans í þinghaldi þann 21. september 2012. Sé gagnkrafan því of seint fram komin og beri að vísa henni frá dómi af þeim sökum.

                Til stuðnings kröfu sinni um sýknu af gagnkröfu vísar sóknaraðili til málsástæðna sinna til stuðnings aðalkröfu. Sóknaraðili mótmæli því að máli skipti að hann hafi komið að þeim félögum sem varnaraðili nefni í greinargerð sinni. Ætluð þekking og reynsla sóknaraðila leysi varnaraðila ekki undan þeim lögbundnu skyldum, sem á honum hafi hvílt gagnvart sóknaraðila. Þannig haldi varnaraðili því fram að hann hafi í raun metið hæfi sóknaraðila og leggi fram ætlað hæfnismat varnaraðila á sóknaraðila 2. september 2008 því til sönnunar. Sóknaraðili mótmæli sönnunargildi umrædds skjals. Við undirbúning málsins hafi lögmenn sóknaraðila ítrekað óskað eftir svörum um hvort slíkt mat hefði farið fram og fengið þau svör að engin frekari gögn væru til um flokkun sóknaraðila sem fjárfestis. Byggir sóknaraðili á að ekkert hæfnismat hafi í raun farið fram.

                               Endurrit símtals, 5. desember 2007, sem lagt hafi verið fram á dskj. 15 hafi verið leiðrétt með framlagningu varnaraðila á dskj. 55. Þrátt fyrir þessa leiðréttingu byggi sóknaraðili á að símtalið sýni hvernig starfsmenn varnaraðila hafi talið rétt að hegða sér í samskiptum við sóknaraðila og hvaða reglur hafi virst gilda um afleiðuviðskipti við almenna fjárfesta, sem og að það sé skýrt af samtalinu að starfsmanni varnaraðila hafi verið ljóst eða hafi mátt vera ljóst að sóknaraðila hafi ekki uppfyllt umrædd skilyrði.

                               Vegna málflutnings varnaraðila um þá staðhæfingu sóknaraðila að þeir afleiðusamningar, sem um sé deilt í málinu, beri ekki með sér þá skuld sem varnaraðili leggi til grundvallar vilji sóknaraðili taka fram að ágreiningur aðila lúti í engu að heimild varnaraðila samkvæmt 4. gr. almennra skilmála um markaðsviðskipti til að skuldajafna skyldum hvors aðila um sig og ennfremur heimild varnaraðila við það tækifæri að umreikna skuldbindingar aðila yfir í íslenskar krónur. Um ekkert slíkt sé deilt í málinu. Ágreiningsefnið sé einungis um það hvaða gengi eigi að nota þegar skuldbindingar aðila séu umreiknaðar í íslenskar krónur.

                               Að lokum krefst sóknaraðili málskostnaðar ásamt virðisaukaskatti, en sóknaraðili sé einstaklingur og því ekki skattskyldur samkvæmt lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

                Sóknaraðili kveðst reisa kröfur sínar í málinu meðal annars á ákvæðum laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, einkum II. kafla laganna, og reglugerð nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Þá reisi sóknaraðili kröfur sínar á almennum reglum samninga- og kröfuréttar, almennum reglum neytendaréttar, laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, þá sérstaklega III. kafla laganna, auk laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa sóknaraðila um málskostnað sé reist á 129. og 130. gr. síðastnefndra laga, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o. fl. og laga nr. 50/1988.

IV

                Varnaraðili kveðst mótmæla því að sóknaraðili hafi sýnt fram á bótaskylda háttsemi starfsmanna varnaraðila sem falli undir ábyrgðarsvið bankans eða önnur atvik er leiða eigi til þess að fallist yrði á kröfur hans í málinu.

                Við munnlegan málflutning kom fram sú yfirlýsing af hálfu lögmanns varnaraðila að óumdeilt væri í málinu að ef teldist sýnt fram á að stofnast hefði til bótaábyrgðar að þá yrði slík krafa réttilega felld undir 3. tl. 110. gr. laga nr. 21/1991.

                Varnaraðili kveðst telja óumdeilt að á milli sóknaraðila og varnaraðila hafi komist á skuldbindandi samningar sem að lokum hafi myndað kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila. Á grundvelli þeirrar kröfu hafi varnaraðila jafnframt verið heimil ráðstöfun handveðsins upp í skuldina. Eigi sóknaraðili því ekki kröfu á hendur varnaraðila vegna atvika málsins, heldur þvert á móti eigi varnaraðili enn kröfu á hendur sóknaraðila þar sem skuld sóknaraðila hafi ekki fengist greidd að fullu við töku veðsins. Varnaraðili kveðst mótmæla málatilbúnaði sóknaraðila í heild sinni.

                Varnaraðili kveður óumdeilt að þeir samningar sem mál þetta fjalli um hafi komist á fyrir vilja sóknaraðila til þess að eiga í afleiðuviðskiptum og hann hafi fyrir milligöngu bróður síns komist í samband við Þorgils Einar Ámundason sem tekið hafi að sér að vera tengiliður hans við bankann í þeim viðskiptum. Sé því mótmælt að starfsmenn varnaraðila hafi beint sóknaraðila í hin umþrættu viðskipti eða beinlínis ráðlagt honum að stunda við sig afleiðuviðskipti.

                Vegna umfjöllunar sóknaraðila um menntun og reynslu sína af viðskiptum sé bent á, að hann hafi verið einn stofnenda Kerfis ehf. og hafi jafnframt setið í stjórn þess félags, en tilgangur þess hafi m.a. verið smásala og heildsala auk lánastarfsemi. Þá hafi sóknaraðili verið einn stofnenda fyrirtækisins Ísmenn ehf., en hann hafi jafnframt setið í stjórn félagsins og hafi gegnt stöðu framkvæmdastjóra. Tilgangur Ísmanna ehf. hafi m.a. verið smásala og heildsala auk lánastarfsemi. Þannig telji varnaraðili sýnt að sóknaraðili hafi haft reynslu af viðskiptum og jafnframt búið yfir vitneskju um breytilegt gengi gjaldmiðla frá einum tíma til annars.

                Samkvæmt lögum nr. 108/2007 hafi almennir fjárfestar og fagfjárfestar sömu heimildir til verðbréfaviðskipta og byggi varnaraðili á því að þrátt fyrir að sóknaraðili hafi notið stöðu sem almennur fjárfestir í viðskiptum sínum við varnaraðila komi það ekki í veg fyrir að honum hafi verið heimilt að eiga viðskipti með skiptasamninga.

                Fyrir liggi að varnaraðili hafi gert sóknaraðila grein fyrir þeirri áhættu sem fylgdi því að gera hina umþrættu samninga, sbr. 8. gr. almennra skilmála fyrir markaðsviðskipti.

                Skiptasamningar með gjaldeyri, teljist til einfaldra fjármálagerninga í skilningi laga nr. 108/2007 og reglugerðar nr. 995/2007 og séu þess eðlis að sóknaraðili hafi haft forsendur til þess að skilja áhættu tengda gjaldmiðlaviðskiptum, sér í lagi með hliðsjón af reynslu hans af rekstri og stjórnun heildverslana og fjölda viðskipta með erlendan gjaldeyri.

                Þrátt fyrir að ekki yrði talið að umrædd viðskipti teljist til einfaldra fjármálagerninga byggi varnaraðili á því að þau séu þess eðlis að auðvelt sé að skilja eðli þeirra. Í slíkum skiptasamningum sé verið að spá fyrir um og taka áhættu á gengi viðkomandi myntar fram í tímann. Niðurstaða um hagnað eða tap ráðist einfaldlega af muninum á gengi gjaldmiðlanna á upphafsdegi samnings, sem sé þekkt, og umsömdum uppgjörsdegi. Flestir sem hafi komið nálægt rekstri fyrirtækja þekki eðli gjaldmiðla og viðskipta þeim tengdum. Í öllu falli hljóti sóknaraðila að hafa verið það ljóst að starfsmenn varnaraðila hafi ekki getað ábyrgst þróun á gengi gjaldmiðla, sbr. 8. gr. almennra skilmála um markaðsviðskipti hjá bankanum.

                Mótmælt sé að máli skipti við úrlausn málsins hvort varnaraðili hafi talið sér heimilt að stunda viðskipti sem þessi við almenna fjárfesta. Þá sé bent á að samkvæmt gögnum málsins hafi slíkt mat farið fram á sóknaraðila 2. september 2008.

                Sóknaraðili hafi í samskiptum sínum við starfsmenn varnaraðila gefið rangar upplýsingar um reynslu sína af verðbréfaviðskiptum og eignir sínar, við útfyllingu umsóknar um flokkun sem fagfjárfestir. Því sé mótmælt að starfsmönnum varnaraðila hafi mátt vera kunnugt um að þessar upplýsingar væru gefnar gegn betri vitund. Það sé hins vegar óumdeilt að beiðni varnaraðila um slíka flokkun hafi ekki verið afgreidd hjá bankanum og því hafi hann notið stöðu almenns fjárfestis við viðskiptin.

                Með hliðsjón af framangreindu verði að líta til þess að með undirritun á beiðni um flokkun sem fagfjárfestir 6. desember 2007 hafi sóknaraðili lýst yfir að hann hefði þekkingu á þeim viðskiptum sem um ræði og að ráðgjöf starfsmanna varnaraðila undanþiggi sóknaraðila ekki ábyrgð í viðskiptunum.

                               Samkvæmt þeim gögnum sem slitastjórn varnaraðila hafi undir höndum verði ekki séð að starfsmenn hans hafi framkvæmt mat á hæfi sóknaraðila til að stunda afleiðuviðskipti fyrr en 2. september 2009. Umþrættir samningar í málinu hafi verið gerðir eftir framangreint tímamark.

                Jafnvel þótt talið verði að ráðgjöf starfsmanna varnaraðila við viðskiptin hafi falið í sér fjárfestingarráðgjöf í skilningi laga nr. 108/2007 mótmæli varnaraðili því að það eitt að brotið hafi verið gegn reglum laganna um öflun upplýsinga og mat á hæfi aðila til að stunda tiltekin viðskipti, leiði til þess að bótaskylda stofnist. Byggi varnaraðili á því að meta verði heildstætt í hvert og eitt sinn hvort og þá hvaða áhrif brot á ákvæðum laganna hafi á viðskipti.

                Varnaraðili hafni því að til bótaskyldu hafi stofnast vegna þeirra viðskipta sem mál þetta fjalli um og bendi á að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að varnaraðili hefði ekki heimilað honum að eiga í afleiðuviðskiptum ef bankinn hefði framkvæmt slíkt mat á honum við upphaf viðskipta. Sé þannig bent á að samkvæmt gögnum málsins hafi slíkt mat farið fram á sóknaraðila 2. september 2008 og hafi honum verið heimilað að eiga sambærileg viðskipti að því mati loknu.

                Vegna umfjöllunar í greinargerð sóknaraðila um upplýsingaskyldu varnaraðila um áhættu og eðli afleiðuviðskipta ítreki varnaraðili að með 8. gr. almennra skilmála Landsbanka Íslands hf. um markaðsviðskipti, sem sóknaraðili hafi staðfest 7. desember 2007, hafi sóknaraðila verið gerð grein fyrir því að þau viðskipti sem hann kynni að eiga við bankann gætu verið sérstaklega áhættusöm. Bæri viðskiptavini því að afla sér ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga teldi hann þess þörf. Líkt og áður hafi komið fram hafi varnaraðili einmitt kosið að afla sér slíkrar ráðgjafar en tengiliður hans í viðskiptum við bankann hafi verið Þorgils Einar Ámundason. Sömu upplýsingar komi fram í 19. gr. og 26. gr. almennra skilmála bankans um verðbréfaviðskipti.          Varnaraðili mótmæli því að slík umfjöllun í skilmálum hafi ekkert gildi með vísan til 5. gr. laga nr. 108/2007. Sé framangreind málsástæða sóknaraðila með öllu órökstudd.

                Með hliðsjón af framangreindu mótmæli varnaraðili því sem fram komi í greinargerð sóknarnaðila þess efnis að augljóst sé að „ef honum [hefðu] verið veittar slíkar upplýsingar þá hefði hann aldrei samþykkt að ganga í afleiðuviðskipti við varnaraðila, enda hefði honum þá verið ljóst hið mikla áhættueðli samningana“.

                Þá vísi varnaraðili til þess að sóknaraðili hafi átt í afleiðuviðskiptum með gjaldmiðla í 10 mánuði og á þeim tíma hafi hann hagnast jafnt sem tapað á viðskiptum sínum. Varnaraðili telji því liggja í augum uppi að sóknaraðili hafi snemma á tímabilinu mátt átta sig á eðli og áhættu gerninganna, hafi honum ekki verið hún ljós þá þegar.

                Jafnframt bendi varnaraðili á að samkvæmt gögnum málsins hafi sóknaraðili a.m.k. fjórum sinnum verið krafinn um viðbótartryggingar vegna viðskiptanna, á tímabilinu mars til september 2008, þar sem tap hans af samningunum hafi farið yfir 50% af markaðsverðmæti þeirra trygginga sem hann hafi lagt fram við varnaraðila. Þrátt fyrir þetta hafi sóknaraðili haldið sambærilegum viðskiptum sínum áfram og hafi hvorki fyrr né síðar gert athugasemdir við efni eða útreikninga varnaraðila á samningunum.

                               Jafnframt byggi varnaraðili á því að líta verði til eigin sakar sóknaraðila í samskiptum hans við varnaraðila, t.d. við upplýsingagjöf hans við umsókn um stöðu sem fagfjárfestir, þá staðreynd að eftir að viðskipti hafi byrjað hafi honum ekki getað dulist áhættusemi þeirra og að aldrei hafi verið gerðar athugasemdir við viðskiptin á samningstímanum. Þá byggi varnaraðili á því að sóknaraðili verði einn að bera þá ábyrgð að hafa reynt að loka samningunum eða takmarka áhættu sína með öðrum hætti þegar „fór að halla verulega undan fæti fyrir sóknaraðila“, líkt og greini í greinargerð hans, heldur þvert á móti ótrauður haldið viðskiptum sínum áfram. Í þessu samhengi sé vísað til áðurgreindra tilkynninga 10. mars, 13. maí og 30. júní 2008 þar sem sóknaraðili hafi verið krafinn um viðbótartryggingar.

                Bent sé á að fyrir liggi að sóknaraðili hafi hagnast á einstökum samningum á samningstímanum og samkvæmt þeim gögnum sem varnaraðili hafi undir höndum hafi sóknaraðili í einhverjum tilvikum innleyst þann hagnað, en í flestum tilvikum muni hann hafa ráðstafað hagnaði sínum til uppgjörs á samningum í tapstöðu. Varnaraðili áskilji sér rétt til framlagningar gagna er sýni fram á framangreint.

                Mótmælt sé öllum málsástæðum sóknaraðila og umfjöllun hans um uppgjör þeirra samninga sem liggi frammi í málinu og kveðst varnaraðili vísa til fyrri umfjöllunar hvað þetta varði. Bent sé á að það sé fyrst með framlagningu greinargerðar sóknaraðila í málinu sem hann beri fyrir sig að uppgjörsaðferð varnaraðila á þeim sé ekki rétt.

                Til þess að gera betur grein fyrir uppgjörsaðferð varnaraðila á grundvelli samninganna taki varnaraðili sem dæmi sama samning og sóknaraðili notist við í greinargerð sinni en vísi að öðru leyti til útreikninga hans sem liggi fyrir í málinu.

                Samningur dags. 7.10.2008

                Númer: 3015083

                Tegund: Gjaldmiðlaskiptasamningur

                Gjalddagi: 09.10.2008

                Skuldbinding sóknaraðila á gjalddaga: JPY 12.500.000,-

                Skuldbinding varnaraðila á gjalddaga: ISK 10.005.000,-

                Skuld sóknaraðila á gjalddaga eftir skuldajöfnun: ISK 3.102.500,- (13.107.500 – 10.005.000).

                Samkvæmt samningnum skyldu aðilar skiptast á greiðslum annars vegar 8. október 2008 og hins vegar 9. október 2008. Þann 8. október 2008 hafi sóknaraðili afhent varnaraðila ISK 10.006.250 og varnaraðili hafi afhent sóknaraðila JPY 12.500.000. Þann 9. október 2008 hafi sóknaraðili átt að afhenda varnaraðila JPY 12.500.000 og varnaraðili í kjölfarið að afhenda sóknaraðila ISK 10.005.000. Eins og sjá megi á útreikningi á dskj. nr. 42, sé fjárhæð samnings nr. 3015083 í JPY tilgreind sem sölumynt og sé sú fjárhæð JPY 12.500.000 sem sóknaraðili hafi skuldbundið sig á gjalddaga til að selja varnaraðila. Í útreikningunum séu umrædd JPY umreiknuð yfir í ISK miðað við miðgengi JPY (gengi sölumyntar gagnvart ISK) hjá Seðlabanka Íslands (1,0486) umræddan dag og tilgreind sem greiðsla stefnda í ISK, sem teljist þá vera ISK 13.107.500 að frádreginni þeirri fjárhæð í ISK sem varnaraðila hafi borið á gjalddaga að selja sóknaraðila samkvæmt umræddum samningi og tilgreind sé sem kaupmynt í ISK 10.005.000. Sé skuld sóknaraðila við varnaraðila á gjalddaga því ISK 3.102.500.

                Skuldbindingar samkvæmt framangreindum samningum í erlendum myntum séu færðar í íslenskar krónur (ISK) á gjalddaga og skuldajafnaðar á þeim degi samkvæmt heimild í 4. og 7. gr. almennra skilmála fyrir markaðsviðskipti Landsbanka Íslands hf. og í samræmi við almennar reglur kröfuréttar um heimild til skuldajöfnunar. Regla skilmálanna sé í samræmi við ákvæði 40. gr. laga nr. 108/2007 enda liggi fyrir skriflegur samningur á milli aðila um skuldajöfnuð, sbr. 4. gr. almennu skilmálanna. Komi því aðeins til greiðslu á nettó tapi aðila miðað við gjalddaga samninga.

                Við umreikning fjárhæða hafi verið notast við skráð miðgengi Seðlabanka Íslands á gjalddaga hvers samnings, en samkvæmt 19. gr. laga nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands skuli notast við það gengi til viðmiðunar í samningum og dómsmálum þegar önnur gengisviðmiðun sé ekki sérstaklega tiltekin.

                Líkt og áður greini mótmæli varnaraðili með öllu umfjöllun sóknaraðila um uppgjör afleiðusamninganna. Bent sé á, að ef nota ætti það framvirka gengi sem samningarnir greini, líkt og sóknaraðili byggi á, myndu greiðsluskyldur aðila núllast út og því hefðu viðskipti aðila verið tilgangslaus með öllu.

                Því sé mótmælt sem ósönnuðu að víkja beri samningum aðila til hliðar á grundvelli 36. gr. og 3. mgr. 36. gr. c laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Sóknaraðila hafi þannig borið að efna skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila jafnvel þótt hann teldi þær ósanngjarnar í sinn garð.

                Þá bendi varnaraðili á að á grundvelli meginreglna íslensks fjármunaréttar hafi 36. gr. laga nr. 7/1936 verið túlkuð þröngri lögskýringu í íslenskri dómaframkvæmd. Hafi samningum og öðrum löggerningum þannig ekki verið vikið til hliðar á grundvelli ákvæðisins nema í tilvikum er þeir hafi talist bersýnilega ósanngjarnir. Telji varnaraðili slíka aðstöðu ekki uppi í þessu máli og séu því engin rök fyrir því að víkja samningum málsaðila til hliðar í heild eða að hluta.

                Varnaraðili mótmæli því að sú niðurstaða að leggja greiðsluskyldu á sóknaraðila leiði til óréttmætrar auðgunar varnaraðila og kröfuhafa, á kostnað sóknaraðila. Bent sé á að sóknaraðili hafi átt í afleiðuviðskiptum við varnaraðila og hafi viðskiptin komið út í tapi fyrir sóknaraðila. Líkt og áður sé greint hafi sóknaraðili a.m.k. fjórum sinnum verið krafinn um viðbótartryggingar vegna viðskiptanna.

                Varnaraðili byggi á því að samkvæmt ákvörðunum Fjármálaeftirlitsins hafi afleiðusamningar varnaraðila orðið eftir hjá honum og ekkert óeðlilegt við það að varnaraðili innheimti skuldir viðskiptamanna samkvæmt þeim, líkt og aðrar kröfur sem varnaraðili telji sig eiga. Vísi varnaraðili m.a. til 2. mgr. 122. gr. laga nr. 21/1991 í þessu samhengi en þar sé sérstaklega tilgreint að skiptastjóri skuli gæta þess að allar eignir og réttindi þrotabús komi fram, kröfur þess verði innheimtar og engin réttindi þess sem geti haft verðgildi fari forgörðum.

                Þá mótmæli varnaraðili því að jafna megi ætluðum brotum varnaraðila á reglum laga nr. 108/2007 við svik í skilningi 1. mgr. 30. gr. laga nr. 7/1936 og óheiðarlegt hafi verið fyrir varnaraðila að taka við hinum umdeildu löggerningum á grundvelli 33. gr. laganna, svo sem sóknaraðili byggi á. Jafnframt sé því mótmælt að það sé bæði ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera samningana fyrir sig. Telji varnaraðili framangreindar staðhæfingar sóknaraðila með öllu ósannaðar og órökstuddar.

                Samningar milli aðila hafi verið eðlilegir fjármálagerningar, sem sóknaraðili hafi átt frumkvæði að, án allra þvingana eða rangrar upplýsingagjafar af hálfu starfsmanna varnaraðila sem leiða eigi til ógildingar samninganna eða bótaskyldu varnaraðila. Þá telji varnaraðili að á grundvelli meginreglna íslensks fjármunaréttar um skuldbindingagildi samninga og samningsfrelsi beri sóknaraðila að efna skuldbindingar sínar samkvæmt samningum.

                Varnaraðili mótmæli sem ósönnuðum öllum málsástæðum sóknaraðila sem byggi á ætluðum forsendum sóknaraðila, markaðsmisnotkun eða stöðutöku varnaraðila. Byggi varnaraðili á því að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að varnaraðili hafi unnið markvist gegn hagsmunum sóknaraðila á gildistíma samninganna líkt og fram komi í greinargerð hans. Telur varnaraðili að almennar tilvísanir til Rannsóknarskýrslu Alþingis fái engu breytt í þessum efnum. Jafnframt sé því mótmælt að sýnt hafi verið fram á að varnaraðili hafi í starfsemi sinni brotið gegn 5. gr. og 8 gr. laga nr. 108/2007.

                Vísað sé til þess, að þrátt fyrir að varnaraðili hafi verið ógjaldfær við skipun skilanefndar geti það eitt ekki leitt til þess að talið verði að forsendur samninganna hafi brostið og skyldur aðila samkvæmt samningunum fallið niður. Byggi varnaraðili á því að það leiði ekki til forsendubrests að samningsaðili kunni að vera ófær um að efna skuldbindingar sínar, þ.e. það geti ekki leitt til þess að samningur sé ógildur frá upphafi. Þá hafi ekki verið sýnt fram á að sóknaraðili hafi boðið fram greiðslu af sinni hálfu á gjalddögum samninganna og þannig boðið fram efndir af sinni hálfu. Á gjalddögum samninganna hafi þeir verið í tapi fyrir sóknaraðila og varnaraðila því heimilt að láta greiðsluskuldbindingar sínar og sóknaraðila mætast. Varnaraðili hafi efnt samningana fyrir sitt leyti með skuldajöfnun.

                Varnaraðili mótmæli því að sóknaraðili hafi getað hvenær sem er framlengt samningana enda hafi slík framlenging verið háð samþykki varnaraðila sbr. 2. gr. almennra skilmála um markaðsviðskipti Landsbanka Íslands hf. Þá hafi sóknaraðili ekki sýnt fram á að hann hafi leitast við að takmarka tjón sitt með öðrum hætti.

                Þá sé öllum staðhæfingum um þekktar ákvörðunarforsendur eða skilyrði að baki viðskiptunum mótmælt enda hafi ekki verið sýnt fram á tilvist þeirra í gögnum málsins. Vísi varnaraðili til þess sem áður sé rakið um skuldbindingargildi samninga sóknaraðila og varnaraðila.

                Líkt og greini í greinargerð sóknaraðila sé tilgreint í ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 19. október 2008, að Nýi Landsbanki Íslands hf. skuli standa varnaraðila skil á sérgreindum tryggingum viðskiptamanna vegna kröfuréttinda og afleiðusamninga sem ekki hafi flust til hins nýja banka.

                Í samræmi við framangreint hafi handveðsett innstæða sóknaraðila verið færð til varnaraðila með sérstökum samningi milli hans og Landsbankans hf. sem liggi fyrir í málinu.

                Handveðyfirlýsing sóknaraðila teljist til „sérgreindra trygginga“ í skilningi fyrrgreindrar ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins, öfugt við það sem sóknaraðili haldi fram. Þrátt fyrir að yfirlýsingin feli í sér allsherjarveð með því að innlán sóknaraðila hafi verið sett til tryggingar greiðslu á skuldum þeim sem sóknaraðili hafi átt eða kynni síðar að standa í við veðhafa, sé hún engu að síður sérgreind í þeim skilningi að hún miðist við tiltekinn bankareikning sóknaraðila. Tryggingin sé því sérgreind þrátt fyrir að skuldin sem hún eigi að tryggja sé það ekki, enda sé ekki verið að vísa til sérgreiningar skuldarinnar sem slíkrar. Samkvæmt samningi við Landsbankann hf. sé varnaraðili óumdeildur eigandi tryggingarinnar.

                Verði fallist á að þeir samningar sem mál þetta fjalli um teljist óskuldbindandi fyrir sóknaraðila byggi varnaraðili á því að fyrra réttarsamband aðila rakni við enda hafi fyrri afleiðusamningar milli varnaraðila og sóknaraðila verið gerðir upp með áðurnefndum samningum.

                Því sé mótmælt sem ósönnuðu að sóknaraðili hafi 3. október 2008 gefið starfsmanni Landsbanka Íslands hf. fyrirmæli um uppgjör samnings nr. 2957399. Varnaraðili hafi ekki í fórum sínum gögn er sýni fram á framangreind fyrirmæli. Ekki komi því til greina að taka varakröfu sóknaraðila til greina.

                Varnaraðili kveðst mótmæla því að með bréfi slitastjórnar varnaraðila til sóknaraðila, 16. október 2008, hafi varnaraðili lýst yfir riftun samnings nr. 2957399. Sóknaraðili hafi lýst skilningi sínum á tilgreindu bréfi varnaraðila með bréfi 10. febrúar 2009. Þar lýsi sóknaraðili því að hann líti svo á að skilanefnd hafi með bréfi sínu þann 16. október 2008 ákveðið að efna ekki útistandandi afleiðusamninga og því hafi í raun verið um riftun að ræða. Þetta bréf sé dagsett tæpum fjórum mánuðum frá hinu umþrætta bréfi slitastjórnar. Innan mánaðar frá því að varnaraðila hafi borist framangreint bréf sóknaraðila hafi honum verið sent svarbréf, 5. mars 2009, þar sem röksemdum sóknaraðila sé hafnað og efni tilkynningar varnaraðila frá 27. janúar 2009 ítrekað.

                Varnaraðili mótmæli því að sóknaraðili geti byggt rétt á ætluðum skilningi sínum á bréfi skilnefndar sem áður sé nefnt. Þá sé vísað til þess að bréfi sóknaraðila hafi verið svarað án ástæðulaus dráttar og ætlaður skilningur hans á efni bréfsins leiðréttur.

                Verði fallist á kröfur sóknaraðila í málinu að öllu leyti eða að hluta mótmæli varnaraðili því að honum verði gert að greiða sóknaraðila dráttarvexti svo sem tiltekið sé í greinargerð hans. Telji varnaraðili að skilyrði þeirra ákvæða laga nr. 38/2001 sem sóknaraðili vísi til séu ekki uppfyllt í málinu.

                Jafnframt geri varnaraðili fyrirvara vegna fjárhæðar varakröfu sóknaraðila og telji sóknaraðila ekki hafa lagt fram fullnægjandi gögn til stuðnings útreikningum sínum. Þá mótmæli varnaraðili kostnaðarkröfu sóknaraðila vegna kröfulýsingar hans.

                Varðandi kröfu varnaraðila í gagnsök þá vísi varnaraðili til þess sem að framan sé rakið um efni framlagðra samninga milli varnaraðila og sóknaraðila, þ.e. gjaldmiðlaskiptasamninga, hinna almennu skilmála um markaðsviðskipti og um verðbréfaviðskipti, sem og um réttindi og skyldur aðila samkvæmt þeim.

                Vísi varnaraðili til þess að á gjalddögum samninganna hafi þeir verið í tapi fyrir sóknaraðila að fjárhæð 25.353.551 króna. Á grundvelli laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. einnig 7. mgr. 7. gr. almennra skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá Landsbanka Íslands hf., hafi varnaraðila verið heimilt að reikna dráttarvexti á höfuðstólsfjárhæð kröfunnar frá gjalddaga til greiðsludags.

                Þann 7. apríl 2010 hafi varnaraðili gengið að handveðsettri innstæðu sóknaraðila og fengið ráðstafað greiðslu að fjárhæð 21.270.996 kr. inn á kröfuna, svo sem óumdeilt sé milli aðila. Það sé því ljóst að innstæðan á hinum handveðsetta reikningi sóknaraðila hafi ekki dugað til greiðslu kröfunnar. Sé varnaraðila því nauðsynlegt að gera þá gagnkröfu í málinu að sóknaraðila verði gert að greiða varnaraðila 4.082.555 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 7. apríl 2010 til greiðsludags. Við kröfugerð gagnkröfu hafi varnaraðili kosið að ráðstafa innborgun inn á stöðu samninga á gjalddaga þeirra og krefjist því aðeins dráttarvaxta af eftirstöðvum skuldar sóknaraðila frá ráðstöfum handveðsins til greiðsludags.

                Varnaraðili kveðst vísa til meginreglna samninga- og kröfuréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga, skuldbindingargildi samninga og samningsfrelsi. Þá kveðst hann vísa til laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Um heimild til þess að hafa uppi gagnkröfu í málinu kveðst varnaraðili vísa til 4. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. einnig 2. tl. 173. gr. laganna. Málskostnaðarkrafa varnaraðila sé byggð á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991.

V

                Eins og nánar er rakið hér að framan deila aðilar máls þessa um það hvort réttmætt hafi verið af varnaraðila að leysa til sín 7. apríl 2010 innstæðu á handveðsettum bankareikningi í eigu sóknaraðila að fjárhæð 21.270.996 krónur. Liggur og fyrir að þetta gerði varnaraðili til fullnustu á skuld sem hann telur að sóknaraðili hafi staðið í við sig, að fjárhæð 25.353.551 króna. Eftir innlausn veðsins stendur að mati varnaraðila eftir skuld að fjárhæð 4.082.555 krónur og gerir varnaraðili gagnkröfu í málinu til heimtu þeirrar fjárhæðar úr hendi sóknaraðila auk vaxta.

                Þau viðskipti aðila sem leiddu til framangreindrar skuldar fólust í einum stundarsamningi um gjaldeyri sem skapaði sóknaraðila hagnað að fjárhæð 5.426 krónur og átta gjaldmiðlaskiptasamningum sem enduðu í tapi sóknaraðila samtals að fjárhæð 25.358.977 krónur. Samningarnir voru gerðir á tímabilinu 22. september 2008 til 7. október 2008 og uppgjörsdagar þeirra voru frá 9. til 24. október 2008.

                Sóknaraðili telur að ekki hafi hvílt á sér greiðsluskylda vegna umræddra viðskipta og því hafi varnaraðili skapað sér skaðabótaábyrgð með innlausn veðsins. Krafa sóknaraðila er því skaðabótakrafa vegna framangreindrar háttsemi sem hann telur ólögmæta. Byggir hann einkum á því að varnaraðili hafi ekki gætt nægilega vel skyldu sinnar samkvæmt lögum nr. 108/2007 til að upplýsa sóknaraðila um hættueiginleika þeirra viðskipta sem hann sóttist eftir og einnig að varnaraðili hafi ekki gætt að því að afla upplýsinga um þekkingu og hæfi sóknaraðila til að stunda slík viðskipti. Telur sóknaraðili m.a. að starfsmenn varnaraðila hafi komið fram við hann sem fagfjárfesti þó fyrir liggi að hann hafi að réttu átt að teljast almennur fjárfestir. Þá byggir sóknaraðili og á því að útreikniaðferð varnaraðila á samningum þeim sem um ræðir eigi sér ekki stoð í samningunum og telur að ef rétt sé reiknað standi sóknaraðili ekki í skuld við varnaraðila. Ennfremur byggir sóknaraðili á því að víkja beri samningum aðila til hliðar á grundvelli nánar greindra ákvæða laga nr. 7/1936 um samningsgerð umboð og ógilda löggerninga, eða á grundvelli reglna um brostnar forsendur. Þá telur sóknaraðili að varnaraðili hafi ekki verið réttur aðili að handveðsyfirlýsingu þeirri sem legið hafi til grundvallar innlausn varnaraðila á framangreindum fjármunum af innlánsreikningi sóknaraðila og handveðið hafi í raun verið fært yfir í Landsbankann hf. með ákvörðunum Fjármálaeftirlitsins í október 2008.

                Varnaraðili hafnar framangreindum röksemdum og telur starfsmenn sína ekki hafa sýnt af sér háttsemi sem leiði til bótaskyldu. Vísar hann meðal annars til þess að viðskiptin hafi komist á fyrir beiðni sóknaraðila. Í skilmálum sem sóknaraðili hafi skrifað undir hafi verið varað við áhættu samfara viðskiptunum. Sóknaraðili hafi einnig haft umboðsmann sem telja verði sérfróðan aðila og einnig hafi sóknaraðili sjálfur látið uppi upplýsingar um fjárhag sinn og fyrri viðskipti sem varnaraðili hafi ekki haft neinar forsendur til að vefengja. Telur varnaraðili að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á neitt sem leiða ætti til þess að umræddir samningar séu ekki skuldbindandi fyrir hann. Uppgjörsaðferðir hans séu í samræmi við samninga aðila og séu eins og tíðkast hafi í samskiptum aðila frá upphafi án athugasemda af hálfu sóknaraðila.

                Um nánari útlistun á málatilbúnaði aðila vísast til þess sem rakið er um hann hér að framan í köflum III og IV.

                Ekki er um það deilt í máli þessu að sóknaraðili leitaði til varnaraðila í því skini að stofna til afleiðuviðskipta. Hafði sóknaraðili komist í samband við Þorgils E. Ámundason sem hafi tekið að sér að vera tengiliður einstaklinga við banka í afleiðuviðskiptum. Er Þorgils skráður tengiliður sóknaraðila á þau tvö skjöl sem aðilar undirrituðu við upphaf viðskiptanna.

                Í málinu liggur fyrir staðfesting sóknaraðila frá 8. nóvember 2007 um að hann hafi kynnt sér efni bréfs varnaraðila 23. október sama ár vegna breytinga á lögum um verðbréfaviðskipti. Kemur þar m.a. fram að sóknaraðili samþykki flokkun sína sem almenns fjárfestis og að hann samþykki almenna skilmála varnaraðila um verðbréfaviðskipti. Í 19. gr. þeirra skilmála sem hér er vísað til greinir m.a. að viðskiptavinur beri einn ábyrgð á fjárfestingarákvörðunum sínum og að hann geri sér grein fyrir að viðskipti geti verið mjög áhættusöm og að ávöxtun í fortíð gefi enga vísbendingu um ávöxtun í framtíð. Viðskiptavini beri að afla sér ráðgjafar sérfræðinga hafi hann takmarkaða þekkingu á viðskiptum með fjármálagerninga. Umrædd staðfesting mun hafa verið útbúin af starfsmönnum varnaraðila og send sóknaraðila til undirritunar.

                Í málinu liggur fyrir endurrit símtals sem sóknaraðili átti við Sigurð Sólonsson starfsmann varnaraðila 5. desember 2007. Verður ekki annað skilið af símtalinu en Sigurður telji erfiðleikum bundið fyrir sóknaraðila að stunda afleiðuviðskipti nema hann sé flokkaður sem fagfjárfestir. Tilgreinir hann síðan að sóknaraðili þurfi að hafa átti í 40 viðskiptum með hlutabréf eða afleiður á næstliðnu ári og að hann þurfi að eiga 50 milljónir í verðbréfum til að flokkast sem slíkur. Kemur þá fram hjá sóknaraðila að hann uppfylli þetta allt.

                Í kjölfar þessa símtals sendir starfsmaður varnaraðila sóknaraðila tvö skjöl. Er annars vegar um að ræða umsókn, með vísan til 24. gr. laga nr. 108/2007, um að teljast fagfjárfestir. Kemur þar m.a. fram að aðilar sem ekki teljist fagfjárfestar samkvæmt lögum nr. 108/2007 geti óskað eftir því að varnaraðili fari með þá sem fagfjárfesta. Varnaraðili leggi mat á sérfræðikunnáttu reynslu og þekkingu viðskiptavinarins og hvort hún veiti nægilega vissu fyrir því að hann geti sjálfur tekið ákvarðanir um fjárfestingar og skilji áhættuna sem í þeim felist. Þá er tilgreint að til að farið verði með viðskiptavin sem fagfjárfesti þurfi hann að uppfylla a.m.k. tvö af þremur tilgreindum skilyrðum. Í fyrsta lagi að viðskiptavinur hafi átt umtalsverð viðskipti á verðbréfamörkuðum næstliðna fjóra ársfjórðunga, að meðaltali a.m.k. tínu sinnum á hverjum ársfjórðungi. Í öðru lagi að verðgildi verðbréfaeignar viðskiptavinar nemi meira en 46,2 milljónum en fjárhæðin er bundin nánar greindu gengisviðmiði. Sóknaraðili fyllti út umsókn þessa 6. desember 2007 og undirritaði. Færði hann þar inn að hann hefði átt í 60 viðskiptum á verðbréfamörkuðum næstliðna fjóra ársfjórðunga og að hann ætti 100.000.000 krónur í verðbréfaeign. Sóknaraðili byggir á því nú að þessar upplýsingar hafi verið rangar og er þeirri fullyrðingu ekki mótmælt af hálfu varnaraðila. Varnaraðili kveður að þessi umsókn hafi aldrei verið afgreidd af varnaraðila, en kveður ókunnugt um ástæður þess. Sigurður Sólonsson aðaltengiliður varnaraðila við sóknaraðila kvað í skýrslu sinni fyrir dómi að það hafi komið honum á óvart að heyra af því að umrædd umsókn hefði ekki hlotið afgreiðslu. Hann hafi skilað umsókninni inn til regluvarðar og talið að hún hefði verið samþykkt. Þá kom fram hjá Sigurði að hann teldi að nauðsynlegt hafi verið að sóknaraðili yrði talinn fagfjárfestir til að hann stundaði þau viðskipti sem hann hafi sóst eftir. Hann teldi ekki útilokað að heimilt hefði verið fyrir almennan fjárfesti að stunda slík viðskipti en það hefði verið tímafrekt og því óraunhæft.

                Sóknaraðili skrifaði undir almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá Landsbanka Íslands hf. 7. desember 2007. Kemur m.a. fram í 8. gr. skilmálanna að með undirritun sinni á þá lýsi viðskiptamaður því yfir að honum sé ljóst að þau viðskipti sem hann kunni að eiga við Fjárfestingarbanka L.Í geti verið sérstaklega áhættusöm. Viðskiptamanni beri því að afla sér ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga telji hann hennar þörf. Óski viðskiptamaður eftir áliti starfsmanna Fjárfestingarbanka L.Í. á tilteknum viðskiptum sé áréttað að það álit sem starfsmenn kunni að láta honum í té á grundvelli slíkrar beiðni sé eingöngu byggt á skoðunum viðkomandi starfsmanns á þeim tíma og geti breyst án fyrirvara.

                Með því að sóknaraðili staðfesti framangreinda skilmála varnaraðila þar sem skýrlega var tilgreint að viðskipti með fjármálagerninga væru áhættusöm verður ekki fallist á með sóknaraðila að varnaraðili hafi brotið gegn fyrirmælum 1. mgr. 14. gr. laga nr. 108/2007. Að mati dómsins getur sóknaraðili ekki með réttu borið það fyrir sig að honum hafi verið ókunnugt um ákvæði skilmála sem hann annaðhvort undirritaði eða staðfesti skriflega að hafa kynnt sér. Skiptir hér engu að þær viðvaranir sem um ræðir voru settar fram á stöðluðu formi.

                Óumdeilt er að umsókn sóknaraðili um að gerast fagfjárfestir var ekki afgreidd af hálfu regluvörslu varnaraðila og sóknaraðili því skráður sem almennur fjárfestir þegar þau viðskipti áttu sér stað sem um er deilt í málinu. Þegar á hinn bóginn er horft til þess að sóknaraðili lét í té í umsókn sinni rangar upplýsingar um reynslu sína og fjárhagslegan styrk er ekki unnt að líta svo á að þau mistök við afgreiðslu umsóknarinnar sem óumdeilanlega urðu leiði til þess að varnaraðili teljist bera skaðabótaábyrgð á umræddum viðskiptum. Ber hér einnig að hafa í huga að sóknaraðili hefur ekki með fullnægjandi hætti sýnt fram á að starfsmenn varnaraðila hafi beitt hann þrýstingi eða hvatt hann til að gefa hinar röngu upplýsingar. Styður endurrit símtals sóknaraðila við Sigurð Sólonsson, sem og hljóðupptaka símtalsins, ekki fullyrðingar sóknaraðila í þessa veru. Er ekki unnt að skilja samtal þeirra á annan hátt en að starfsmaður varnaraðila sé að upplýsa sóknaraðila, sem óskað hafði eftir að eiga afleiðuviðskipti, um hvaða skilyrðum hann þyrfti að fullnægja til að slíkt væri hægt. Þá ber og að hafa í huga að á grundvelli fyrirmæla 24. gr. laga nr. 107/2008 hefði sóknaraðili fullnægt þeim skilyrðum sem nefnd eru í 1. mgr. ákvæðisins ef þær upplýsingar sem hann gaf hefðu reynst réttar.

                Sóknaraðili byggir í öðru lagi á því að útreikningsaðferð varnaraðila sé röng og eigi sér ekki stoð í samningum aðila. Hefur hann sjálfur sett frem útreikninga sem sýna að hans mati að skuld sóknaraðila hafi engin verið. Útreikningar þeir sem varnaraðili byggir á eru í samræmi við útreikninga sem tíðkast hafa í viðskiptum aðila frá upphafi. Má og heyra á samskiptum aðila í síma sem liggja fyrir í málinu að sóknaraðili taldi sig ekki vera að eiga viðskipti sem fælust í því að aðilar skiptust á gjaldmiðlum á tveimur gjalddögum án hagnaðar eins og málatilbúnaður sóknaraðila byggir á. Fær sú útreikningsaðferð sem sóknaraðili leggur til grundvallar enga stoð í gögnum málsins og er fallist á það með varnaraðila að telja verði einsýnt að sóknaraðili hafi átt í viðskiptunum til að hagnast á þeim. Eru mótbárur sóknaraðila við útreikningsaðferð varnaraðila því haldlausar og er fallist á með varnaraðila að hans útreikningar séu í samræmi við samninga aðila. Verður krafa sóknaraðila því ekki tekin til greina á þessum grunni.

                Sóknaraðili hefur ekki fært fram fullnægjandi rök fyrir því að hann hafi mátt losna undan samningsskuldbindingum á grundvelli reglna III. kafla laga nr. 7/1936. Þegar litið er til þess sem fyrr greinir um að samningssamband aðila hafi komist á með rangri upplýsingagjöf sóknaraðila sjálfs eru engin efni til að víkja samningum til hliðar honum til hagsbóta með vísan til framangreindra ógildingarreglna laga nr. 7/1936. Þá hefur sóknaraðili ekki heldur rökstutt það með fullnægjandi hætti hvernig sú aðstaða sem upp kom milli aðila geti að réttu veitt honum heimild til að losna undan samningsskuldbindingum sínum á grundvelli reglna um forsendubrest. Liggur enda fyrir að það var sóknaraðili sem var í skuld við varnaraðila samkvæmt samningum aðila. Fallast verður á með varnaraðila að á honum hafi ekki hvílt skylda samkvæmt samningum milli aðila til að „loka“ samningum fyrir gjalddaga þeirra. Það að varnaraðila hafi ekki verið þetta unnt eftir fall hans verður ekki talið leiða til þess að sóknaraðili geti með réttu talið forsendu brostna fyrir samningsgerðinni sem leiði til brottfalls skyldu hans sjálfs. Þá er ósannað að ætlaðar „stöðutökur“ varnaraðila gegn íslensku krónunni hafi haft áhrif á niðurstöðu samninga aðila. Einnig er ósannað og ekki nægilega rökstutt af hálfu sóknaraðila hvernig hagsmunaárekstrar í andstöðu við 8. gr. laga nr. 108/2007 hafi haft áhrif á samningssamband aðila sóknaraðila til tjóns

                Þá er ekki unnt að fallast á með sóknaraðila að handveðsyfirlýsing sem hann gaf 1. apríl 2008 og var grundvöllur þess að varnaraðili leysti til sín innstæðu á bankareikningi sóknaraðila teljist ekki „sérgreind trygging“ í skilningi ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins 19. október 2008. Var varnaraðili því réttur aðili og hafði heimild til að leysa til sín handveðið.

                Til stuðnings varakröfu sinni vísar sóknaraðili til þess að hann hafi gefið starfsmanni varnaraðila fyrirmæli um að loka tilteknum samningi aðila 3. október 2008. Ekkert liggur fyrir í gögnum þessa máls sem styður fullyrðingu sóknaraðila í þessa veru. Þá bar starfsmaður varnaraðila Sigurður Sólonsson um að hann teldi að ekkert hefði átt að vera því til fyrirstöðu 3. október 2008 að framkvæma beiðni um lokun samnings ef hún hefði komið fram. Bar hann einnig um að miðað hafi verið við að slíkar beiðnir væru bornar upp í borðsíma, þar sem samtöl hafi verið tekin upp, í tölvupósti eða staðfestar skriflega. Ættu því alltaf að liggja fyrir gögn um beiðni sem þessa. Með hliðsjón af framangreindu telur dómurinn ósannað að sóknaraðili hafi óskað eftir lokun á umræddum samningi 3. október 2008 og verður þegar af þeirri ástæðu að hafna varakröfu hans.

                Til þrautavara byggir sóknaraðili á því að í tilkynningu sem skilanefnd varnaraðila sendi til hans 16. október 2008 hafi falist yfirlýsing um riftun. Ekki er unnt að fallast á að efni yfirlýsingarinnar verði skilið með þeim hætti að þar sé lýst yfir riftun. Verður þrautavarakröfu sóknaraðila því einnig hafnað.

                Að framangreindum niðurstöðum fengnum eru ekki efni til annars en að hafna kröfu sóknaraðila vegna kostnaðar við kröfulýsingu sem hann kvað nema 2.245.000 krónum.

                Þegar af þeim ástæðum sem að framan hafa verið raktar er kröfum sóknaraðila í aðalsök öllum hafnað.

                Eins og að framan er rakið hefur varnaraðili uppi gagnkröfu í málinu að fjárhæð 4.082.555 krónur, ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 7. apríl 2010 til greiðsludags.

                Sóknaraðili krefst þess aðallega að kröfunni verði vísað frá dómi en til vara að henni verði hafnað.

                Grundvöllur skaðabótakröfu sóknaraðila er að varnaraðila hafi ekki verið rétt að innleysa handveðsettan innlánsreikning til fullnustu á skuld sóknaraðila við sig. Hefur málatilbúnaður sóknaraðila snúist um að reyna að sýna fram á að umrædd krafa hafi ekki stofnast með lögmætum hætti eða að samninga þá sem hún byggi á ætti að ógilda á grundvelli laga nr. 7/1936 eða víkja til hliðar á grundvelli reglna um brostnar forsendur. Gagnkrafa varnaraðila nemur eftirstöðvum skuldar samkvæmt þeim samningum sem sóknaraðili hefur reynt að fá hnekkt í málinu. Verður því talið að gagnkrafan uppfylli áskilnað 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 laga um meðferð einkamála þannig að höfða hefði mátt gagnsök um hana í einkamáli. Með vísan til framangreinds sem og forsendna í dómi Hæstaréttar 14. febrúar 2013 í máli nr. 30/2013 verður fallist á með varnaraðila að skilyrði 2. tl. 173. gr. laga nr. 21/1991 séu uppfyllt til að honum sé heimilt að hafa uppi gagnkröfu sem þessa í málinu. Eru því ekki á kröfunni neinir þeir annmarkar sem sóknaraðili telur að leiða eigi til frávísunar hennar. Með því að því hefur verið hafnað að varnaraðili hafi bakað sér bótaskyldu gagnvart sóknaraðila í aðdraganda og gerð þeirra samninga sem leiddu til þeirrar skuldar sem stofnaðist í viðskiptum aðila og að einnig hefur verið hafnað athugasemdum sóknaraðila við útreikning varnaraðila á hverjar teljist réttar efndir samninganna eru ekki forsendur til annars en að taka gagnkröfu varnaraðila að fullu til greina.

                Með hliðsjón af framangreindum málsúrslitum verður sóknaraðili úrskurðaður til að greiða varnaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðin með þeirri fjárhæð sem greinir í úrskurðarorði. Hefur þar verið tekið tillit til skyldu til greiðslu virðisaukaskatts, sem og útlagðs kostnaðar varnaraðila vegna þingfestingargjalds.

                Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, en uppkvaðning úrskurðarins hefur dregist vegna embættisanna dómara.

                               Halldór Björnsson héraðsdómari kvað upp þennan úrskurð.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

                Kröfu sóknaraðila, Bjarna Más Bjarnasonar, sem hann lýsti við slitameðferð varnaraðila, LBI hf., og hefur númerið 12.286 í kröfuskrá, er hafnað.

                Kröfu sóknaraðila um frávísun gagnkröfu varnaraðila er hafnað.

                Sóknaraðili greiði varnaraðila 4.082.555 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 7. apríl 2010 til greiðsludags.

                Sóknaraðili greiði varnaraðila 1.034.000 krónur í málskostnað.