Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson og Viðar Már Matthíasson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. apríl 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 9. maí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. apríl 2017, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um dómkvaðningu matsmanna. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanna verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði gerðu Byr sparisjóður, sem nú ber heiti varnaraðila, og sóknaraðili með sér samning 9. október 2007 sem nefndur var fjármögnunarsamningur. Í þeim samningi kom fram að sóknaraðili væri eigandi að lóð sem tæki til norðvestur hluta svonefnds Héðinsreits, en hann afmarkaðist af Mýrargötu, Seljavegi, Vesturgötu og Ánanaustum. Fyrirhugað væri að reisa á reitnum 192 íbúðir og 221 bílastæði. Í 2. grein samningsins var mælt fyrir um þá skyldu varnaraðila að lána sóknaraðila ,,fé til framangreindra byggingarframkvæmda ... á grundvelli verksamnings milli“ sóknaraðila og tilgreinds verktaka. Gert var ráð fyrir að heildarkostnaður framkvæmda yrði 4.712.000.000 krónur og skyldi varnaraðili lána alla þá fjárhæð. Varnaraðili rifti samningnum 12. júní 2008 en sóknaraðili andmælti riftuninni og taldi hana ólögmæta. Höfðaði sóknaraðili mál þar sem krafist var viðurkenningar á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna riftunarinnar. Með dómi Hæstaréttar 17. nóvember 2011 í máli nr. 87/2011 var fallist á kröfu sóknaraðila um að varnaraðili bæri skaðabótaábyrgð á tjóni sóknaraðila sem leiddi af riftuninni.

Fjármálaeftirlitið tók yfir rekstur varnaraðila 22. apríl 2010 og skipaði honum slitastjórn. Sóknaraðili lýsti kröfu við slitin um skaðabætur að fjárhæð 3.060.000.000 krónur, en þeirri kröfu var hafnað og var ágreiningi um kröfuna beint til héraðsdóms til úrlausnar, sbr. 2. mgr. 120. gr. og 1. mgr. 171. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið var fyrst tekið fyrir í héraðsdómi 22. júní 2012.

Í hinum kærða úrskurði er rakið að sóknaraðili hafi, í því skyni að sanna fjártjón sitt, óskað dómkvaðningar manna til að meta það til fjár. Í matsbeiðni hans, sem lögð var fram 19. mars 2013, var teflt fram þremur spurningum. Í fyrsta lagi hvort tjón hafi leitt af framangreindri riftun varnaraðila á fjármögnunarsamningnum. Í öðru lagi, ef svarið við fyrstu spurningu væri á þann veg að tjón hefði orðið, skyldi meta tjónið til fjár og í því sambandi sérstaklega líta til missis hagnaðar, viðbótarfjármagnskostnaðar, tjóns á viðskiptavild og annarra atriða sem matsmenn teldu rétt að taka tillit til við matið. Í matsbeiðni var tíundað nánar við einstakar spurningar til hvaða atvika matsmönnum bæri að líta og í sumum tilvikum hvaða forsendur matsmenn ættu að miða við. Matsmenn luku mati sínu með matsgerð í september 2014. Niðurstaða þeirra var sú að sóknaraðili hefði ekki orðið fyrir fjártjóni vegna riftunarinnar að gefinni þeirri forsendu að verksamningur um framkvæmdirnar hefði verið að fullu verðbættur. Ef miðað væri við að hann hefði verið óverðbættur hefði sóknaraðili á hinn bóginn orðið fyrir tjóni sem næmi 388.446.181 krónu, auk þess sem fjármagnskostnaður hans, miðað við sömu forsendu, hefði verið 92.221.163 krónur frá áætluðum verklokum. Þá var ekki talið að tjón hefði orðið ef miðað væri við að verksamningur hefði verið verðbættur með tilgreindri hækkun byggingarvísitölu á ári á verktíma.

Sóknaraðili undi ekki niðurstöðum matsmanna og óskaði dómkvaðningar yfirmatsmanna 17. apríl 2015. Í beiðni um yfirmat voru spurningar sem leitað var svara við hinar sömu og lagðar höfðu verið fyrir undirmatsmenn, svo og tilgreining þeirra atriða sem yfirmatsmenn skyldu taka tillit til. Í beiðninni var jafnframt fjallað sérstaklega um það sem sóknaraðili taldi að ábótavant hefði verið við matsgerð undirmatsmanna og forsendur þeirra fyrir niðurstöðum. Yfirmatsmenn luku sinni matsgerð 21. september 2016 og var niðurstaða þeirra sú að fjártjón sóknaraðila vegna riftunarinnar hefði numið frá 2.680.868.079 til 6.156.868.543 krónum háð forsendum sem lutu að því hvort verksamningur hefði verið verðbættur eða ekki og hefði svo verið, hvers konar verðbætur hefði verið um að ræða. Yfirmatsgerðin var lögð fram í héraðsdómi 28. september 2016. Í næsta þinghaldi, 19. janúar 2017, lagði varnaraðili fram beiðni um dómkvaðningu matsmanna, sem sóknaraðili andmælti og lýtur ágreiningur máls þessa að því hvort dómkvaðning skuli fara fram.

II

Í hinum kærða úrskurði er gerð glögg grein fyrir efni matsbeiðni varnaraðila. Eins og þar kemur fram unir varnaraðili ekki niðurstöðum yfirmatsmanna og leitar með nýrri matsbeiðni einkum endurskoðunar á þeim forsendum sem yfirmatsmenn lögðu til grundvallar niðurstöðunum. Þótt spurningar þær, sem varnaraðili beinir til matsmanna séu ekki orðaðar á sama veg og í matsbeiðnum sóknaraðila, leikur ekki vafi á því að með matsbeiðninni leitar varnaraðili endurskoðunar á niðurstöðum yfirmatsmanna, fyrst og fremst með því að vefengja forsendur sem þeir lögðu til grundvallar.

Rekstur málsins í héraði hefur nú staðið í hartnær fimm ár. Játa verður aðila máls ríkan rétt til þess að afla og leggja fram þau gögn sem hann telur þörf á til sönnunar, þar með talið matsgerðir dómkvaddra manna. Almennt eiga hvorki gagnaðili né dómstólar að standa slíkri gagnaöflun í vegi og málsaðila verða ekki settar skorður í þessu efni nema þær eigi sér stoð í lögum. Í þessu máli hefur verið aflað bæði matsgerðar og yfirmatsgerðar. Samkvæmt 64. gr. laga nr. 91/1991 getur aðili leitað yfirmats þar sem tekin verði til endurmats þau atriði sem áður hafi verið metin. Svo sem fram er komið hefur slíkt endurmat þegar farið fram og samkvæmt gagnályktun frá síðastgreindu ákvæði verður ekki leitað nýrrar matsgerðar um sömu atriði. Þá verður ekki aflað matsgerðar um atriði sem lögfræðiþekkingu þarf til að skera úr, enda er það hlutverk dómara. Varnaraðili getur kvatt matsmenn fyrir dóm til að gefa skýrslu, sbr. 1. mgr. 65. gr. laga nr. 91/1991, og leitað skýringa þeirra á því sem kemur fram í matsgerð, þar á meðal þeim forsendum sem hún er reist á. Við úrlausn málsins kemur sönnunargildi matsgerða til athugunar og eru hendur dómara ekki sérstaklega bundnar í því efni, sbr. 44. gr. sömu laga. Dómari getur, sé deilt um staðreyndir sem bornar eru fram og hann telur þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr, kvatt til tvo meðdómsmenn sem hafi slíka sérkunnáttu, sbr. 2. mgr. 2. gr. laganna.

Samkvæmt framansögðu eru ekki efni til þess að fallast á með varnaraðila að dómkvaddir verði matsmenn til þess að meta það sem þegar hefur verið metið yfirmati. Verður kröfu um dómkvaðningu matsmanna því hafnað.

Varnaraðili greiði sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hafnað er kröfu varnaraðila, Gamla Byrs ses., um dómkvaðningu matsmanna.

Varnaraðili greiði sóknaraðila, Héðinsreit ehf., 350.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. apríl 2017.

                Með beiðni um dómkvaðningu matsmanna, sem var lögð fram á dómþingi 19. janúar sl., hefur mats­beið­andi sem jafnframt er varnaraðili, Gamli Byr ses, kt. 610269-2229, Ránargötu 18, Reykjavík, æskt þess, með vísan til IX. kafla laga nr. 91/1991, að dóm­kvaddir verði tveir sérfróðir og óvil­hallir mats­menn, með reynslu og þekk­ingu af gerð verðmata á fasteigna­verk­efnum, verk­efna­stjórnun bygg­inga­fram­kvæmda og und­ir­búningi þróunar bygg­inga­verk­efna, til þess að leggja mat á tiltekin atriði varðandi ætl­aða framlegð af bygg­inga­fram­kvæmdum mats­þola á svo kölluðum Héð­ins­reit.

                Matsþoli, sem jafnframt er sóknaraðili, er Héðinsreitur ehf., kt. 560905-0330, Suð­ur­lands­braut 6, Reykjavík, krefst þess að beiðni varnaraðila verði hafnað.

                Málið var tekið til úrskurðar, 15. mars sl., að loknum munnlegum mál­flutn­ingi.

Málavextir

                Þar eð þessi krafa um dómkvaðningu matsmanna er lögð fram við meðferð ágrein­ings­máls vegna slita fjár­mála­stofn­unar þykir til ein­föld­unar hæfa að tilgreina máls­aðila ætíð í þeim hlut­verkum sem þeir hafa í því máli en þar eru, eins og áður hefur verið tekið fram, mats­beið­andi varn­ar­aðili og matsþoli sóknaraðili.

                Sóknaraðili er einkahlutafélag sem á lóðina að Vesturgötu 64, Reykjavík. Hún hefur lengi gengið undir nafninu Héðinsreitur. Á reitnum hugðist sóknaraðili reisa 170-190 þjónustuíbúðir og 220 bílastæði. Hann hafði með verksamningi 21. ágúst 2007 samið við verktakafyrirtæki um að það byggði húsið á reitnum samkvæmt teikn­ingum til­tek­inna arkitekta.

                Sóknaraðili gerði fjármögnunarsamning við Byr sparisjóð 7. október 2007. Sjóð­ur­inn átti að lána sóknaraðila fé til þess að fullfjármagna byggingaframkvæmdir á reitnum samkvæmt framangreindum verk­samn­ingi. Helmingur lánsins átti að vera í íslenskum krónum og helmingur í erlendum myntum. Greiðslu þess átti að tryggja með 1. veðrétti í Vesturgötu 64 með veðleyfi sem stæði framar láni VBS fjár­fest­ingar­banka hf. í veðröð. Jafn­framt átti sparisjóðurinn að lána sóknar­aðila 500.000.000 kr. til þess að endur­fjár­magna hluta láns hans hjá VBS fjár­fest­ingar­banka hf. gegn því að VBS fjár­fest­ingar­banki hf. veitti sóknaraðila lán til að kaupa lóðir af Reykja­víkurborg sem voru hluti af heildarbyggingarreitnum. Þessar lóðir voru síðar sam­ein­aðar í eina lóð sem fékk nafnið Vesturgata 64, Reykjavík.

                VBS fjárfestingarbanki hf. gaf 7. nóvember 2007 út skilyrt veðleyfi þar sem hann veitti Byr sparisjóði veðleyfi á 1. veðrétti á lóðinni gegn því að sjóðurinn greiddi bank­anum beint 500.000.000 kr. af fyrsta hluta lánsins.

                Sóknaraðili fékk fyrsta hluta lánsins hjá Byr, 27. nóvember 2007, að fjárhæð 600.000.000 kr. Af þessari fjárhæð voru 500.000.000 kr. greiddar VBS fjár­fest­ing­ar­banka hf. í samræmi við framangreind ákvæði fjár­mögn­unar­samn­ingsins og veð­leyfis frá VBS. Eftirstöðvar þessa fyrsta hluta láns­ins, 100.000.000 kr., voru ætlaðar til fjár­mögn­unar verksins, þar á meðal til þess að greiða arkitektum fyrir hönnunar­vinnu, leyf­is­gjöld og fleira sem tengdist verkefninu. Lánið var veitt í samræmi við fjár­mögn­unar­samninginn, helmingur í íslenskum krónum og helm­ingur í erlendum myntum.

                Eftir að þetta lán hafði verið veitt námu lán, sem sóknaraðili hafði tekið til þess að kaupa upp lóðir, um 2.100.000.000 kr. og lán vegna framkvæmda 100.000.000 kr. Sam­tals námu því vaxtaberandi lán vegna framkvæmda sóknaraðila á Vest­ur­götu 64 um það bil 2.200.000.000 kr.

                Byr sparisjóður sendi sóknaraðila bréf, 12. júní 2008, og rifti fjár­mögn­un­ar­samn­ingnum því tafir hefðu orðið á framvindu verksins. Sókn­ar­aðili mót­mælti rift­un­inni með bréfi 18. júní 2008 og krafðist fullra efnda samn­ingsins. Hann áskildi sér allan rétt vegna þess tjóns sem hann yrði fyrir félli spari­sjóð­ur­inn ekki frá hinni ólög­mætu riftun. Sparisjóðurinn svaraði 22. júlí 2008 og hélt fast við riftun sína sem hann taldi lögmæta og hafnaði öllum kröfum sókn­ar­aðila um efndir og skaða­bætur. Að sögn sókn­ar­aðila barst honum ekki það bréf og hafi hann ekki séð það fyrr en það var lagt fram síðar í dóms­máli.

                Á 502. fundi byggingarfulltrúans í Reykjavík, 26. ágúst 2008, var samþykkt að veita sóknar­aðila takmarkað byggingarleyfi vegna framkvæmda á byggingarreit að Vestur­götu 64. Þá þegar var unnt að hefja framkvæmdir á lóðinni enda yrðu gatna­gerð­ar­gjöld greidd, bygg­ing­ar­stjóri skráður á verkið, teikningar af vinnubúðum og girð­ingum lagðar inn og lögð yrði fram verkáætlun og graftrarplan.

                Sóknaraðili ritaði sparisjóðnum bréf 4. september 2008, og tilkynnti honum að sam­þykki fyrir byggingarleyfi lægi fyrir og að ekkert væri því til fyrirstöðu að fá bygg­ing­ar­leyfi gefið út og hefja framkvæmdir um leið og skilyrði bygg­ing­ar­fulltrúa hefðu verið uppfyllt. Sóknaraðili skoraði á sparisjóðinn að veita umsamið lán án tafar til þess að unnt væri að greiða umrædd gatnagerðargjöld og hefja framkvæmdir. Yrði ekki orðið við þessari áskorun innan sjö daga yrði litið svo á að lánssamningurinn hefði verið vanefndur. Sóknaraðili áskildi sér allan rétt til skaðabóta úr hendi spari­sjóðs­ins vegna þess tjóns sem sóknaraðili yrði fyrir vegna vanefndanna, þar á meðal vegna þeirra tafa sem yrðu á verkinu. Sparisjóðurinn hafnaði sem fyrr öllum kröfum sókn­ar­aðila og vísaði til bréfs síns 22. júlí 2008.

                Sóknaraðili höfðaði þá mál fyrir Héraðsdómi Reykjaness á hendur spari­sjóðnum. Það var þingfest 25. febrúar 2009. Í því krafðist sóknaraðili annars vegar við­ur­kenningar á því að fjár­mögn­un­ar­samningur aðila væri í gildi og hins vegar að við­ur­kennd yrði bótaskylda sparisjóðsins gagnvart sóknaraðila vegna þess tjóns sem hann hefði orðið og yrði fyrir vegna ólögmætrar riftunar á fjár­mögn­unar­samn­ingnum. Spari­sjóðurinn hélt fast við þá afstöðu sína að riftun samningsins hefði verið lög­mæt og því bæri að hafna kröfum sóknaraðila um efndir á samningnum og skaða­bætur vegna tafa á efndum.

                Á meðan málið var rekið í héraðsdómi tók Fjármálaeftirlitið, 22. apríl 2010, yfir rekstur Byrs sparisjóðs og skipaði honum slitastjórn til þess að stýra slitum hans. Sókn­ar­aðili lýsti, 13. október 2010, kröfu að fjárhæð 3.060.000.000 kr. við slit spari­sjóðs­ins. Það voru skaðabætur vegna tjóns sem hann taldi riftun sjóðsins á fjár­mögn­un­ar­samningnum hafa valdið honum.

                Með dómi Héraðsdómi Reykjaness, 15. nóvember 2010, í máli nr. E-823/2009 var varnaraðili sýknaður af kröfum sóknaraðila. Á grundvelli þeirrar niður­stöðu hafn­aði sá fyrrnefndi kröfu þess síðarnefnda 2. desember 2010.

                Sóknaraðili áfrýjaði dómi héraðsdóms til Hæstaréttar 11. febrúar 2011. Fyrir Hæsta­rétti var kröfunni breytt þannig að aðeins var krafist viðurkenningar á bóta­skyldu spari­sjóðs­ins enda hefði fyrri krafan um viðurkenningu á gildi samningsins enga þýðingu fyrir sókn­ar­aðila eftir að Byr sparisjóður var tekinn til slitameðferðar.

                Með dómi, 17. nóvember 2011, í máli nr. 87/2011 viðurkenndi Hæstiréttur að Byr sparisjóður bæri skaðabótaábyrgð á því tjóni sóknaraðila sem hlotist hefði af hinni ólög­mætu riftun sjóðsins á fjármögnunarsamningnum.

                Að gengnum dómi Hæstaréttar sendi sóknaraðili varnaraðila bréf, 22. nóv­em­ber 2010, þar sem fyrri skuldajöfnunaryfirlýsingar voru ítrekaðar og skorað á varnar­aðila að ganga til samninga um fullnaðaruppgjör við sóknaraðila á grundvelli dóms Hæsta­réttar. Þar sem samkomulag náðist ekki var málinu vísað til Héraðsdóms Reykja­víkur á grundvelli 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjald­þrota­skipti og fékk það númerið X-90/2012.

                Málsaðila greinir á um hvort sóknaraðili hafi orðið fyrir tjóni af ólög­mætri riftun sparisjóðsins, 12. júní 2008, á fjármögnunarsamningnum.

                Á dómþingi 19. mars 2013 lagði sóknaraðili fram matsbeiðni. Þremur vikum síðar, 9. apríl 2013, voru dómkvaddir tveir menn, annar byggingarverkfræðingur en hinn lögfræðingur og löggiltur fasteignasali, til þess að vinna matsgerð. Þeir afhentu hana í sept­ember 2014. Sóknaraðili var óánægður með það hvernig þeir hefðu unnið matið og taldi ekki fært að leggja það til grundvallar.

                Til þess að afla sönnunargagna um hvort og hversu miklu tjóni hann hafi orðið fyrir vegna ólögmætrar riftunar sparisjóðsins á fjár­mögn­un­ar­samn­ingi taldi sókn­ar­aðili því nauðsynlegt að fá dómkvadda þrjá yfir­matsmenn til þess að fá svarað sömu spurn­ingum og voru lagðar fyrir undir­mats­menn. Málsaðila greindi á um hvaða fag­þekk­ingu yfirmatsmenn ættu að hafa.

                Á dómþingi 2. júlí 2015 voru dómkvaddir tveir hagfræðingar og einn verk­fræð­ingur til þess að vinna yfirmat og svara sömu spurningum og undirmatsmenn höfðu svarað. Yfirmatsgerð var lögð fram á dómþingi 28. september 2016.

                Varnaraðili telur efnistökum í yfirmatsgerð ábótavant og lagði, eins og áður greinir, fram þá matsbeiðni sem hér er deilt um á dóm­þingi 19. janúar 2017.

Málsástæður varnaraðila fyrir dómkvaðningu

                Varnaraðili, matsbeiðandi, vísar til þess að sóknaraðili hafi fengið dómkvadda mats­menn, annan héraðs­dómslögmann og löggiltan fasteignasala og hinn verk­fræð­ing, í því skyni að sanna tjón sitt. Þeir hafi lokið mati sínu 26. september 2014. Það hafi verið niðurstaða matsgerðar þeirra að framlegðin af fram­kvæmdum á grundvelli fjár­mögn­un­ar­samn­ingsins hefði orðið neikvæð. Afstaða þeirra byggði á því að kvöð sem væri á eignarhaldi á þjónustumiðstöð og íbúðum leiddi til þess að fram­kvæmdin hefði aldrei verið seld á almennum markaði. Því hefði þurft að selja alla bygginguna í heilu lagi einum aðila eða félagi, sem myndi eiga og selja búseturétt og reka þjón­ustu­mið­stöð. Sóknaraðili hafi óskað yfirmats og til mats­starfa hafi verið dóm­kvaddir ann­ars vegar tveir hagfræðingar og hins vegar verkfræðingur.

                Yfirmatsmenn hafi annars vegar byggt niðurstöður á forsendum sem voru gefnar í yfirmatsbeiðni sóknaraðila, sem varnaraðili telur ýmist rangar eða ófull­nægj­andi, og hins vegar á nýjum forsendum sem hafi ekki verið hluti af matsbeiðni og und­ir­mats­menn höfðu því ekki byggt á. Yfirmatsmenn hafi auk þess nálgast mats­spurn­ing­arnar á allt annan hátt en undirmatsmenn þannig að í raun hafi mat þeirra ekki verið endur­skoðun á undirmatinu heldur nýtt undirmat. Yfirmatsmenn hafi ekki minnst á þá kvöð sem hvíldi á íbúðunum og þjónusturýminu og undirmatsmenn lögðu til grund­vallar sinni nálgun. Yfirmatsmenn hafi vísað til þess að markaður fyrir búsetu­rétt hefði verið stöðugur á höfuðborgarsvæðinu á síðustu árum ef rétt væri staðið að málum. Varnaraðila virðist yfir­matið einnig gera ráð fyrir því að for­svars­menn sókn­ar­aðila hafi verið trú­verð­ugir fram­kvæmda­aðilar og að fjárhagsleg trygging Byrs spari­sjóðs hafi vegið upp veika fjár­hags­stöðu félagsins. Í matsgerðinni sé því ekki gefinn neinn gaumur að for­svars­menn sóknaraðila hafi ekki haft reynslu af sam­bæri­legum fram­kvæmdum og ekki virðist gert ráð fyrir að Byr sparisjóður rifti fjár­mögn­uninni þar sem hann taldi verkið óráðlegt á sínum tíma.

                Varnaraðili telur að í matsgerð yfirmatsmanna sé ekki á réttan hátt tekið tillit til fjármögnunarsamnings aðila, áhættu verkefnis né stöðu sóknaraðila sem fram­kvæmd­ar­aðila og seljanda fasteigna. Ekki hafi heldur verið tekið tillit til þeirra ströngu skil­yrða sem gildi um húsnæðissamvinnufélög, en samkvæmt lögum megi aðeins þau selja búsetu­rétt. Varnaraðili telur það einfaldlega rangt að rökstyðja skaðabótakröfu sókn­ar­aðila með vísan til þess að hann hafi notið fjárhagslegs styrks varnaraðila (Byrs spari­sjóðs) í ljósi þess að ein­ungis var um að ræða fjármögnun á framkvæmd en ekki rekstri til fram­tíðar. Þegar litið sé til þess að fjármögnunarsamningnum var rift, jafnvel þótt form­reglna þar um hafi ekki verið gætt sem skyldi, sé varhugavert að draga of víð­tækar ályktanir um varnaraðila sem fjár­hags­legan bak­hjarl og um samstarfsvilja hans, allra síst sókn­ar­aðila einum til hags­bóta.

                Varnaraðili telur yfirmatsgerðina haldna annmörkum og að í hana vanti umfjöllun um forsendur sem hafi mikil áhrif á niðurstöðuna. Hún þurfi því ítarlegri skoð­unar við. Þá bendir varnaraðili á að í því viðskiptalíkani sem byggt sé á í yfir­mats­gerð beri leigj­anda að greiða við leigu­samn­ing 30% verðs íbúðar fyrir búseturétt. Það stríði gegn 1. mgr. 2. gr. húsa­leigu­laga nr. 36/1994 þar sem kveðið sé á um að óheim­ilt sé að leigj­andi taki á sig ríkari skyldur en leiðir af lögunum og þeim ströngu tak­mörkunum sem þau setja um fyrirframgreiðslu leigu og greiðslu trygginga. Slíkt sé aðeins leyfilegt í hús­næðis­sam­vinnufélögum sem séu starf­rækt í samræmi við ákvæði laga nr. 66/2003. Við­skipta­líkanið sem yfir­mats­gerð byggist á sé þannig ólögmætt. Varn­ar­aðili telur það ekki standast skoðun að byggja einungis á eftirspurn eftir búsetu­rétti án þess að taka sam­hliða tillit til þeirra ströngu skilyrða sem um hann gilda. Varn­ar­aðili telur þessa forsendu þurfa ítarlegra mat dómkvaddra matsmanna og að reikna þurfi út áhrif þess í reikni­lík­ani sem gerð er grein fyrir í yfirmatsgerð. Til að mynda sé í yfir­matsgerðinni lögð rík áhersla á þýð­ingu þess að þegar seldur sé búseturéttur með inn­lausnar­skyldu haldi selj­andi búsetu­réttar eftir mjög mikilvægum eign­ar­rétt­indum. Hann afsali sér ekki sam­bærilegum eignarrétti og seljandi venju­legrar íbúðar geri. Yfir­mats­menn telji þetta skipta miklu máli þar eð selja hafi átt íbúðir á téðum Héð­ins­reit á þeim tíma sem veru­legt verð­fall hafði orðið á fast­eigna­markaði. Matsmenn virð­ist telja að í sölu á búsetu­rétti felist þannig minni mark­aðs­áhætta fyrir sóknar­aðila en sala íbúðar sem er ekki háð slíkum rétti. Þessi mikil­væga forsenda yfir­mats­ins sem og niður­staða þess um raunhækkun leigunnar stríði hins vegar gegn þeirri hug­mynda­fræði sem lög um hús­næðissamvinnufélög bygg­ist á auk þess sem slíkum félögum sé einum heim­ilt að selja búsetu­rétt. Í yfirmatsgerðinni sé sú staðreynd virt að vett­ugi. Í hús­næðis­sam­vinnu­félögum öðlist félagsmenn rétt til þess að hafa áhrif á félagið. Í 6. tölulið 2. gr. lag­anna sé afmarkað hvað felist í búsetu­gjald­inu, því gjaldi sem búsetu­réttar­hafi greiði mán­að­ar­lega vegna rekstrar-, viðhalds- og fjár­magns­kostn­aðar. Búsetu­gjaldið fylgi með öðrum orðum ekki leigukjörum á almennum markaði því það feli í sér þessa til­teknu kostnaðarliði og teng­ist þeim. Þá hafi Hæstiréttur nýlega túlkað búsetu­rétt sem eins konar ósýnilegt neðsta lög­veð, sbr. t.d. dóma í málum nr. 426/2008 og 227/2014. Rétt­ar­áhrif samn­inga um búsetu­rétt séu mjög ólík réttar­áhrifum hefð­bundinna leigu­samn­inga því að í þeim felist umtals­vert framsal eignar­rétt­inda. Varnaraðili telur þessi skil­yrði og sérstöðu búseturéttar að lögum ekki hafa komið til skoðunar við yfirmatið og þar af leiðandi þurfi mat dóm­kvaddra mats­manna.

                Þá bendir varnaraðili jafnframt á að þegar sjóðstreymislíkan yfir­mats­gerðar sé skoðað komi í ljós atriði sem kalli á ítarlegri skoðun og samanburð við fasteignir á nær­liggj­andi svæði. Af líkaninu megi leiða að núvirði sjóðstreymis samsvari meðal­fer­metra­verði íbúða sem hafi verið um 640 þúsund krónur í nóvember 2013. Meðal­fer­metra­verð nú, árið 2017, á samsvarandi nærliggjandi íbúðum á svoköll­uðum Lýsis­reit sé auglýst um 474 þúsund krónur, sem sé umtals­vert lægra en það sem yfir­mats­gerð geri ráð fyrir í nóv­em­ber 2013, þrátt fyrir það verulega verð­fall sem hafði orðið á fast­eignamarkaði. Varn­ar­aðili telur augljóst að forsenda yfir­mats­gerðar um meðal­fer­metra­verð geti engan veginn staðist og þarfnist ítarlegri skoðunar dóm­kvaddra mats­manna.

                Varnaraðili áréttar að miklir hagsmunir séu í húfi. Honum sé hins vegar vandi á höndum. Hann eigi þess ekki kost að óska eftir því að yfirmatsmenn endurskoði yfir­mats­gerð sem gagnaðili hafi aflað á sinn kostnað, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 211/2014. Hins vegar hafi ekki verið lagðar hömlur á að dómkvaddir séu sérfræðingar til að meta atriði sem matsgerðar hefur þegar verið aflað um og enn síður hafi því verið hafnað að til viðbótar fyrirliggjandi matsgerð verði aflað nýrrar matsgerðar sem taki að einhverju leyti til annarra atriða en fyrri matsgerðir eða sé ætlað að gefa ítar­legri upplýsingar um matsefni en áður hafi verið fengið, sbr. t.d. dóma Hæstaréttar í málum nr. 400/2000 og 311/2007. Varnaraðili freisti þess að tryggja hagsmuni sína með því afla nýs mats um tiltekin sérfræðileg atriði og leggja fyrir matsmenn nýjar mats­spurningar. Með öflun matsgerðarinnar sé ætlunin bæði að afla upplýsinga um ný atriði sem matsmenn hafa ekki áður tekið afstöðu til og að afla ítarlegri upplýsinga um mats­efni.

                Það sé ljóst að niðurstaða um ágreining málsaðila muni miklu fremur ráðast af þeim forsendum sem verði lagðar til grundvallar útreikningi á meintri tapaðri fram­legð en af útreikningunum sjálfum. Varnaraðila sé því nauðsynlegt að fá dómkvadda mats­menn til að leggja mat á þau atriði sem hann telji að beri að leggja til grund­vallar niður­stöðu og reikna út áhrif þess á mögulega framlegð sóknaraðila.

                Hefði undirmatsgerð verið varnaraðila óhagstæð hefði hann getað óskað dóm­kvaðn­ingar yfir­mats­manna. Hér standi svo á að undirmatsgerð sé varnaraðila hagstæð. Sókn­ar­aðili hafi því getað aflað yfirmats á grundvelli einhliða forsendna sinna. Það sé með öllu ótækt að láta það útiloka varnaraðila frá því að afla nýrrar mats­gerðar, sem hafi sama sönnunargildi í málinu um þau atriði sem hann telur að þurfi að meta, og á grund­velli þeirra forsendna sem hann telur að beri að byggja á.

                Verði beiðni varnaraðila synjað en dómari fallist ekki á allar þær forsendur sem yfir­mats­menn gáfu sér í yfirmatsgerð sé sú staða uppi að ómögulegt sé að byggja á útreikn­ingum í yfirmatinu. Öflun þessarar matsgerðar sé því nauðsynleg til þess að unnt sé að leggja efnislega réttan dóm á málið.

                Þau atriði sem varnaraðili telur að þurfi að meta lúti einkum að því hver sé eðli­legur fjármagnskostnaður við framkvæmd eins og Héðinsreit, hvert sé eðlilegt álag vegna framkvæmdaáhættu af slíku verkefni, hver sé eðlileg og sanngjörn breyting á leigu­tekjum af verkefni eins og Héðinsreit og hvert sé hlutfall nýtingar á útleigu. Einnig sé nauð­syn­legt að skoða betur réttmæti þeirrar forsendu að miða við rekstrarforsendur Grundar-Markarinnar ehf. (hér eftir vísað til sem Markarinnar) eins og gert sé í yfir­mats­gerð og búseturéttarfyrirkomulag almennt í ljósi þess að öðrum en hús­næðis­sam­vinnu­félögum sé óheimilt að selja eða leigja afnota­rétt gegn greiðslu 30% verðs íbúðar. Þau félög lúti þar að auki ströngum skilyrðum og ekki megi reka þau í hagnaðar­skyni. Varn­ar­aðili áréttar að sóknaraðili sé ekki hús­næðis­sam­vinnu­félag heldur hefð­bundið einka­hluta­félag, auk þess sem ekki hafi verið áformað að breyta félaga­formi hans, og því megi hann ekki selja búseturétt. Varnar­aðili leggur áherslu á að hann fari ekki fram á endur­skoðun á yfirmatinu sem slíku heldur vilji hann fá mat dóm­kvaddra mats­manna á til­teknum forsendum sem eftir atvikum geti haft áhrif á niður­stöður þess.

                Nánar tiltekið telur varnaraðili að eftirtaldar forsendur kalli á mat dóm­kvaddra mats­manna.

                Í fyrsta lagi, hvert sé eðlilegt og sanngjarnt viðmið um veginn meðalfjár­magns­kostnað (e: weighted average cost of capital, WACC), í verkefni eins og því sem sókn­ar­aðili hugðist hefja haustið 2008 og ljúka 18 mánuðum síðar. Miðað verði við fjár­magns­kostnað fyrir félag eins og Héðinsreit ehf., sem hafði lítið sem ekkert eigið fé og enga reynslu af því að byggja eða selja fasteignir. Í yfirmatsgerð sé gert ráð fyrir 5% fjár­magns­kostnaði og vísað til upplýsinga frá einu fasteignafélagi miðað við ávöxt­un­ar­kröfu þegar matsgerðin er skrifuð og sé veginn meðalfjármagnskostnaður (WACC) í arðsemismati í einu útleigu­verkefni hjá Regin hf. árið 2014. Sú forsenda sé hins vegar á skjön við upp­lýs­ingar eins og þær birt­ist í ársreikningum Eikar fast­eigna­félags hf., þar sem komi fram að veginn meðalfjármagnskostnaður (WACC) hafi verið á bil­inu 6,1-6,7% árið 2013 og fast­eigna­félags­ins Reita hf., sem gefi upp 6,9% árið 2012, 6,7% árið 2013, 6,6% árið 2014 og 6,6% árið 2015. Í ársskýrslu Reita hf. segi að óháður aðili hafi lagt mat á virði fast­eigna félagsins og hann hafi notað veg­inn meðal­fjár­magns­kostnað (WACC) á bil­inu 7,5-15,5% í því mati. Í árs­skýrslu Eikar hf. fyrir 2008 hafi verið gert ráð fyrir 9,5% verð­tryggðum vöxtum á fyrsta ári, 6,6% á næsta ári og 5,8% á árunum þar á eftir. Varnaraðili bendir á að þessi forsenda, veginn meðal­fjár­magns­kostn­aður, hafi mikil áhrif á niður­stöðu yfir­mats­gerðar um meint fjár­tjón og telur varnaraðili að hækkun á henni um hvern hundr­aðs­hluta (prósentu­stig) lækki fram­legð­ina um 1.500 millj­ónir króna miðað við það að aðrar umdeildar forsendur matsins haldist óbreyttar. Varnaraðili telur óhjá­kvæmi­legt að fá dómkvadda mats­menn til þess að gefa álit sitt á þess­ari forsendu yfir­mats­ins sem og við hvaða tíma skuli miða í því sam­bandi. Þeir skuli taka tillit til þess að metinn sé veginn meðal­fjár­magns­kostnaður (WACC) fyrir sóknaraðila en ekki fyrir fast­eigna­félag með hátt eigið fé og dreift eignasafn.

                Í öðru lagi, telur varnaraðili þá forsendu yfirmats að gera ráð fyrir að kostn­að­ar­áætlun og verksamningur sóknaraðila og JÁVERKS ehf. sé heildarbygg­ing­ar­kostn­aður þurfi ítarlegri skoðun dómkvaddra matsmanna. Yfirmatsgerð hafi byggt á því að kostn­aður samkvæmt verk­samn­ingi væri heildarkostnaður án þess að skoða gögn sem lágu verksamningnum til grundvallar og leggja mat á það hvort í kostnaðaráætluninni fæl­ist óvissa af einhverjum ástæðum. Varn­ar­aðili bendir á að við skoðun á verk­samn­ing­num ásamt fylgigögnum hans telj­ist aug­ljóst að honum til grundvallar liggi ekki ítar­leg eða nákvæm sundurliðun hárra kostn­að­ar­liða. Það bendi til þess að fram­kvæmdin hafi verið á frumstigi sem ætti að valda því að álag yrði metið á kostnað við fram­kvæmd­ina. Þegar fjár­mögn­un­ar­samn­ingi var rift hafi aðeins verið útbúin drög að aðal­teikn­ingum og engin verk­fræði­hönnun legið fyrir. Samkvæmt upplýsingum varn­ar­aðila hafi verk­fræð­ingar einungis veitt ráðgjöf vegna verk­efn­isins á þessum tíma enda sé það í samræmi við verk­samn­ing JÁVERKS ehf., þar sem gert sé ráð fyrir að verk­fræði­hönnun væri á hendi verk­taka. Að auki sé sú tilboðsskrá sem verð­til­boð verk­taka byggist á verulega óná­kvæm og hvorki í samræmi við stærð verk­efnis­ins né hversu flókið það sé. Tilboðs­skráin sé byggð á færri en 20 einingaverðum sem varn­ar­aðili telji harla óvenjulegt. Verk­samn­ingurinn byggi að auki á skilalýsingu sem sé ekki ítar­leg og taki lítið sem ekk­ert til hárra kostn­að­ar­liða eins og t.d. rafkerfa hússins, klæðn­inga utan­húss, gólf­efna o.fl. Varnar­aðili telur það samræmast góðum háttum, í jafn­umfangs­miklum verk­efnum og sókn­ar­aðili áformaði, að kostnaðaráætlunin væri í nokkrum áföngum sem yrði ítar­legri eftir því sem nær liði upphafi framkvæmdanna. Eina kostnaðaráætlunin sem sóknar­aðili eigi um verkið sé sú sem lá fyrir þegar fjár­mögnun var rift. Eins og áður sé rakið geti sú áætlun aldrei talist annað en frum­kostn­að­ar­áætlun. Af því leiði tölu­verð óvissa um kostnað við fram­kvæmdina. Varn­ar­aðili telur að dóm­kvaddir matsmenn þurfi að leggja mat á umfang þeirra verk­liða sem séu ekki nægilega vel skilgreindir og/eða jafnvel vantaldir í verksamningnum sem og hvaða áhrif það hafi á fram­kvæmd­ina og kostnað við hana. Jafnvel þótt slíkir verk­liðir hefðu verið tæm­andi taldir í verk­samn­ingnum sé alltaf óvissa um fram­kvæmda­kostnað og gera megi ráð fyrir að vart sé til sú kostn­að­ar­áætlun um bygg­ingu fast­eignar, sem hafi staðist að fullu. Varnaraðili telur að meta þurfi áhrif þess­arar óvissu á áætl­aðan bygg­ing­ar­kostnað og vanmats á honum eins og hann birt­ist í yfir­mats­gerð og þar með reikn­aða framlegð í yfir­mats­gerð. Hvert sé eðlilegt álag vegna óvissu vegna fram­kvæmda­áhættu í útreikningi á fyrir­liggj­andi verksamningi sóknaraðila við JÁVERK ehf. svo og hve­nær megi gera ráð fyrir að hægt hefði verið að hefja bygg­ingar­fram­kvæmdir miðað við þau gögn sem lágu fyrir þegar fjármögnun var rift?

                Í þriðja lagi, sé lagt til grundvallar í yfirmatsgerðinni að þróun á verði fast­eigna og þróun leigutekna vaxi um 2% á ári að meðaltali og byggingarvísitala hækki um 1% umfram verðlag á sama tíma. Það leiði til þess að leigan í lok matstímabils sé rúm­lega þrefalt hærri en í upphafi þess en byggingarkostnaður tæplega tvöfaldur. Varn­ar­aðili telur að þær forsendur standist ekki og þurfi ítarlegri skoðun dóm­kvaddra mats­manna. Þessi forsenda sé að auki á skjön við kennslugögn eins yfir­mats­manna á nám­skeiði í hagfræðideild Háskóla Íslands, síðast á vormisseri 2016. Í þeim komi fram að síðastliðin 40 ár hafi langtímaleitni hækkunar fast­eigna­verðs umfram almennt verð­lag verið um 1% að meðaltali. Í hvert skipti sem hækk­anir hafi verið umfram þann hraða hafi markaðurinn leitað í fyrra horf. Forsendan um hækkun leigu­tekna umfram verð­lag hafi mikil áhrif á niðurstöðu yfirmatsgerðar um meint fjár­tjón sókn­ar­aðila. Varn­ar­aðila sýn­ist lækkun á þessari forsendu um hvern hundraðshluta (pró­sentu­stig) lækka fram­legð­ina um rúma tvo millj­arða miðað við að aðrar umdeildar forsendur matsins hald­ist óbreyttar. Varn­ar­aðili telur óhjá­kvæmi­legt að fá ítarlegri skoðun á álita­efn­inu og fá dóm­kvadda mats­menn til þess að gefa álit sitt á þessum forsendum yfir­mats­ins. Þá verði einnig að horfa til þess að þegar sóknaraðili var að hefja þessa fjár­fest­ingu árið 2008 á ein­hverjum me­stu óvissu­tímum í efnahagssögu lands­ins var engan veg­inn vitað hvernig helstu hagstærðir myndu þróast. Miðað við stutta sögu fast­eigna­mark­aðar hér á landi sé ekki rétt, að mati varn­ar­aðila, að meta þennan lið í efstu mörkum mögu­legrar hækk­unar – ekki síst á þessum tíma. Varn­ar­aðili telur að sé svona mik­ill munur á kostn­aði við að byggja samanborið við að leigja mynd­ist hvati fyrir menn til að byggja nýtt húsnæði til að fara í samkeppni við eldri hús á leigu­mark­aði, enda sé unnt að bjóða hag­stæð­ari leigu í nýju húsi miðað við ofan­greinda þróun mark­aðar­ins og skýri það af hverju fasteignaverð leiti til fyrra horfs hafi það farið upp yfir tiltekin mörk.

                Varnaraðili ítrekar að sóknaraðili segist byggja á viðskiptalíkani Markarinnar og hafi ósk­að eftir því að framlegð yrði reiknuð á þeim grundvelli. Niðurstaða yfir­mats­gerðar byggist á viðskiptalíkani um búseturétt, með vísan til Markarinnar. Sala á búsetu­rétti sé hins vegar einungis heimil húsnæðissamvinnufélagi sem sé rekið án hagn­að­ar­sjónar­miða eins og þegar hafi verið rakið. Mörkin uppfylli það skilyrði að vera rekin án hagnaðarsjónarmiða en rekstrarform félagsins og fyrirkomulag sé aug­ljós­lega ekki í samræmi við ákvæði 1. mgr. 2. gr. húsaleigulaga, nr. 36/1994. Af þeim sökum telur varnaraðili að ekki sé unnt að byggja á samanburði við Mörkina, að minnsta kosti ekki á þann hátt sem sóknaraðili geri og byggt sé á í yfirmatinu. Jafn­vel þótt litið sé fram hjá því hvort samanburðurinn sé tækur þá hækka leigu­samn­ingar Mark­ar­innar ekki á þann hátt sem yfirmatsgerð geri ráð fyrir heldur ein­skorð­ast hækk­unin við breyt­ingar á vísitölu byggingarkostnaðar. Verði hækkun á opin­berum gjöldum er Mörk­inni, samkvæmt leigusamningum, heimilt að breyta leigu­fjár­hæð­inni í samræmi við það. Breytingar eða hækkun á leigugrunni gildi hins vegar ein­ungis fyrir nýja leigu­taka, en ekki þá sem þegar hafi gildan leigusamning. Varnaraðili ítrekar að sam­an­burður við Mörkina sé ekki tækur, en allt að einu þurfi að taka tillit til þessa. Fjár­magnsflæðið til sóknaraðila ætti því ekki að endur­spegla annað en leigu­verð að við­bættu verðlagi og í besta falli gæti sóknaraðili hækkað leiguna við endur­nýjun leigu­samn­inga. Varnaraðili vísar til þess að yfirmat geri ráð fyrir endurnýjun leigu­taka í umfjöllun um afskrift búseturéttar. Yfir­mats­menn geri ráð fyrir að þriðj­ungur íbúa myndi búa í 10 ár, þriðjungur í 20 ár og þriðjungur í 30 ár. Varaðili telur eðli­legt að hækkun á leigusamningi umfram verðlag yrði í þessum áföngum í sam­ræmi við ofan­greinda nálgun á endurnýjun leigu­samn­inga. Varnaraðili bendir jafn­framt á að taka þurfi tillit til þess að eftirspurn íbúða Markar­innar sé nátengd þeim vænt­ingum sem mark­hóp­ur­inn hafi um verð leig­unnar og að hún sé í samræmi við ofan­greinda hækkun. Eigi að gera samanburð við Mörk­ina verði slíkur samanburður að ganga alla leið, þ.e. ekki aðeins taka eftir­spurn­ina þaðan án þess að taka einnig mið af leigu­kjör­unum sem séu boðin og mögu­lega öðrum atriðum sem hafi áhrif á eftir­spurn­ina þar. Varn­ar­aðili telur óhjá­kvæmi­legt að fá dóm­kvadda matsmenn til þess að gefa ítar­legt og rökstutt álit á þessu álita­efni og þar með forsendum yfirmats með hlið­sjón af ofan­greindu.

                Að lokum telur varnaraðili að dómkveðja þurfi matsmenn til þess að fá ítar­legra mat á þeirri forsendu yfirmatsgerðar að miða við 100% útleigunýtingu til 60 ára og hvort hún geti talist sanngjörn og eðlileg. Þess er óskað að matsmenn skoði og beri saman þá niðurstöðu við nýtingarhlutfall í fasteignafélögum eins og til að mynda Eir og Eik. Hjá Eir hafi komið tímabil þar sem erfiðlega gekk að leigja út og selja íbúð­ar­rétt. Í fjárfestakynningu Eikar fasteignafélags frá apríl 2014 komi fram að virð­is­útleigu­hlutfall félagsins hafi verið 91,6-93% árið 2014. Þetta hlutfall hafi farið hækk­andi enda aðstæður á markaði núna góðar og hlutfallið í árshlutauppgjöri fyrir fyrstu sex mán­uði ársins 2016 sé 95,1-96,3%. Ljóst sé að á 60 ára tímabili verði ein­hverjar nið­ur­sveiflur, því þurfi matsmenn að meta hvort þessi forsenda yfir­mats teljist eðli­leg og sanngjörn. Komist matsmenn að þeirri niður­stöðu að hlut­fallið sé ofmetið er þess óskað að matsmenn reikni út áhrif þess á reikn­aða framlegð yfir­mats.

                Varnaraðili telur ofangreindar forsendur hafa umtalsverð áhrif á niður­stöðu yfir­mats­manna. Undirmatið hafi byggst á annarri nálgun en yfirmatið og þessar forsendur hafi því ekki komið til skoðunar við undirmat. Varnaraðili telur nauðsynlegt að fá sér­stakt mat á þessum forsendum auk viðbótarsjónarmiða sem varnaraðili telur þurfa að koma til skoðunar og hafi mikla þýðingu, eins og t.d. hvaða aðili eigi í hlut, við hvaða tíma matið miðist og að búseturéttur sé alltaf seldur í húsnæðis­sam­vinnu­félagi sem ekki megi reka í hagnaðarskyni og um gildi ströng skilyrði. Af þeim sökum þurfi varn­ar­aðili að fá kvadda til sérfróða og óvilhalla matsmenn til þess að kanna og meta sér­stak­lega þessar forsendur sem og áhrif þeirra á þá útreikninga sem mats­gerðin bygg­ist á. Varn­ar­aðili telur að aðeins sé nauðsynlegt að leggja mat á þær forsendur sem hér að ofan hefur verið lýst en að öðru leyti sé unnt að miða við reikni­líkan yfir­mats­manna.

                Með þessum rökum óskar varnaraðili þess að dómkvaddir verði þrír hæfir og óvil­hallir matsmenn til að svara eftirfarandi spurningum:

1.     „Hvert er eðlilegt og sanngjarnt viðmið um ávöxtunarkröfu eða veginn meðalfjár­magns­kostnað (e. weighted average cost of capital, WACC) í framkvæmd eins og þeirri sem mats­þoli ætlaði að hefja haustið 2008 og ljúka 18 mánuðum síðar? Við svar á ofan­greindri spurningu er óskað eftir að fjallað verði sérstaklega um eftir­talin atriði:

a.     Hver er eðlilegur og sanngjarn fjármagnskostnaður í reiknilíkani yfirmats fyrir verk­efni af þessari stærðargráðu og miðað við þá reynslu sem stjórn­endur félags­ins höfðu.

b.     Gerður verði samanburður á fjármagnskostnaði matsþola annars vegar og ann­arra stórra fasteignafélaga hins vegar, sem og félaga sambæri­legum mats­þola ef til eru og rökstudd verði frávik frá þeim.

c.     Þess er óskað að tekin sé afstaða til þess hvort það sé sanngjarnt og eðlilegt að gera ráð fyrir sama fjármagnskostnaði á framkvæmdartíma og til fram­tíðar?

d.     Ef niðurstaða matsmanna er önnur en yfirmatsgerð gerði ráð fyrir er þess óskað að reiknuð verði áhrif þess á framlegð matsþola í yfirmatsgerð.

2.     Hvert er eðlilegt og sanngjarnt álag á byggingarkostnað vegna óvissu miðað við fyrir­liggjandi kostnaðaráætlun sem verksamningur matsþola byggir á? Við svar á ofan­greindri spurningu er óskað eftir að fjallað verði sérstaklega um eftirtalin atriði:

a.     Umfang ólokinnar hönnunar- og teiknivinnu sem hefði þurft til þess að end­an­legt byggingarleyfi hefði fengist útgefið?

b.     Hvenær má gera ráð fyrir að vinnu skv. spurningu í a-lið hefði verið lokið þannig að endanlegt byggingarleyfi hefði fengist útgefið þannig að bygging hefði í fyrsta lagi getað hafist?

c.     Hvert er eðlilegt og raunhæft álag vegna óvissu um byggingarkostnað ef miðað er við að kostnaðarliðir séu tæmandi taldir?

d.     Hvaða verkliðir í samningnum má gera ráð fyrir að séu vantaldir í samn­ingnum og fylgiskjölum hans og hvaða áhrif hefur það á bygg­ingar­kostnað og þar með fram­kvæmdaáhættu? Þess er óskað að mats­menn fari yfir þessa verk­liði og meti áhrif þess á reiknaða framlegð yfir­mats.

e.     Eru að mati matsmanna einhverjir verkliðir í samningnum og fylgi­skjölum sem ekki eru nægilega vel skilgreindir þannig um að um þá ríki teljandi kostn­að­ar­óvissa. Ef svo er hvaða verkliðir eru það og hvaða áhrif getur það haft á bygg­ing­ar­kostnað og þar með fram­kvæmda­áhættu? Þess er óskað að mats­maður fari yfir þessa verkliði og meti áhrif þess á reiknaða framlegð yfir­mats.

f.        Ef niðurstaða matsmanna er sú að það teljist eðlilegt og sanngjarnt að hafa óvissu vegna framkvæmdaáhættu er þess óskað að reiknuð verði áhrif þess á fram­legð matsþola í yfirmatsgerð í reiknilíkani yfirmatsmanna.

3.     Reiknilíkan í yfirmatsgerð gerir ráð fyrir raunhækkun leigutekna. Hver er eðli­leg og sanngjörn breyting á leigutekjum til 60 ára fyrir félag sem er með leigu­samn­inga með íbúðarrétti eins og Mörkin, þar sem leigutekjur hækka miðað við breytingu á vísi­tölu byggingarkostnaðar? Við svar á ofangreindri spurn­ingu er óskað eftir að fjallað verði sérstaklega um eftirtalið atriði:

a.     Hvaða áhrif það hefur á leigutekjur og raunhækkun þeirra í reiknilíkani yfir­mats­gerðar að óheimilt er að selja búseturétt nema í húsnæðis­sam­vinnu­félagi og í samræmi við ákvæði laga nr. 66/2003 um húsnæðis­sam­vinnu­félög.

b.     Ef niðurstaða matsmanna er önnur en yfirmatsgerð gerði ráð fyrir er þess óskað að reiknuð verði áhrif þess á framlegð matsþola í yfir­mats­gerð.

4.     Hvert eðlilegt og sanngjarnt hlutfall útleigunýtingar hjá matsþola til 60 ára? Ef niður­staða matsmanna er önnur en yfirmatsgerð gerði ráð fyrir er þess óskað að reiknuð verði áhrif þess á framlegð matsþola í yfirmatsgerð.“

Málsástæður sóknaraðila

                Sóknaraðili krefst þess að kröfu um dómkvaðningu matsmanna verði hafnað. Hann telur þessa matsbeiðni vera beiðni um „yfirmat“ á yfirmati eins og skýrt komi fram í matsbeiðninni sjálfri. Þar sé reynt að færa rök fyrir því að það yfir­mat sem hafi verið unnið í málinu sé í raun undirmat og því sé matsbeiðnin heimil. Sóknar­aðili mót­mælir því enda hafi hann lagt fram beiðni um yfirmat þar sem yfir­mats­menn voru skip­aðir og afhentu yfirmatsgerð. Engin laga­heim­ild sé fyrir yfirmati á yfirmati í IX. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og sé skýrt í þeim lögum að aðeins sé gert ráð fyrir að fram fari mat og síðan yfirmat vegna til­tek­inna mats­þátta. Mats­beiðnin varnaraðila sé því ólögmæt og á þeim grund­velli beri að hafna henni.

                Fyrirliggjandi undirmat og yfirmat varði nákvæmlega sömu mats­spurn­ingar en það sé hlutverk matsmanna að koma fram með niðurstöðu mats og að setja fram þau rök sem þeir telja rétt að líta til, við matið. Því hafi fullt og endanlegt mat farið fram hvað varðar þær matsspurningar.

                Þetta mál hafi tekið mjög langan tíma og nú, þegar loks sé farið að sjá fyrir end­ann á því, leggi varnaraðili fram nýja matsbeiðni sem muni tefja málið enn frekar, og að öllum líkindum verulega, verði fallist á hana. Það sé þó alvarlegra að verði fall­ist á þessa matsbeiðni hafi verið opnað fyrir enda­laust mats­ferli þar sem sá máls­aðili sem sé ósáttur við niðurstöðu yfirmats eða rök­semdir þess geti endalaust óskað eftir nýju mati. Það sé ekki tæk niðurstaða og því beri að hafna mats­beiðninni.

                Jafnframt sé mjög óljóst hvað eigi að meta enda séu ekki settar fram neinar skýrar mats­spurn­ingar heldur sé matsbeiðnin sett fram eins og ný greinargerð í málinu þar sem gerðar séu athugasemdir við niðurstöður fyrirliggjandi yfirmats. Mats­beiðnin full­nægi þannig ekki áskilnaði laga og þegar af þeirri ástæðu beri að hafna henni.

                Sóknaraðili mótmælir málatilbúnaði í matsbeiðninni í heild sinni sem frá­leitum. Hann bendir jafnframt á að yfirmatsgerð og fylgigögn hennar sýni skýrt að varn­ar­aðili sem matsþoli hafi haft fullt svigrúm til að koma öllum sínum sjónar­miðum, athugasemdum og gögnum að við framkvæmd yfirmatsins og sé frá­leitt að ætla að halda því áfram nú.

Niðurstaða

                Efnislegur ágreiningur málsaðila varðar það hvort sóknaraðili hafi orðið fyrir tjóni vegna rift­unar varnaraðila á fjármögnunarsamningi milli sóknaraðila og Byrs spari­sjóðs, sem var gerður 9. októ­ber 2007 og var rift 12. júní 2008. Í dómi í máli nr. 87/2011 taldi Hæstiréttur rift­un­ina ekki hafa verið í sam­ræmi við ákvæði fjár­mögn­un­ar­samningsins. Sóknaraðili lýsti við slitameðferð varnaraðila skaða­bóta­kröfu vegna þeirrar framlegðar sem hann telur sig hafa farið á mis við vegna ólög­mætrar riftunar spari­sjóðsins. Þessari skaða­bóta­kröfu hefur varnar­aðili hafnað.

                Sóknaraðili hefur tvisvar fengið dómkvadda matsmenn til þess að færa sönnur á að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna riftunar fjár­mögn­unar­samn­ingsins. Fyrst voru dóm­kvaddir tveir matsmenn, annar héraðs­dóms­lög­maður og lög­giltur fasteignasali og hinn verk­fræð­ingur. Í matsgerð sem þeir luku 26. sept­em­ber 2014 töldu þeir að fram­legðin af fram­kvæmdum á grundvelli fjár­mögn­un­ar­samn­ings­ins hefði orðið neikvæð/ að halli hefði orðið á framkvæmdinni. Afstaða þeirra byggði meðal annars á því að kvöð á eign­ar­haldi á þjón­ustu­mið­stöð og íbúðum leiddi til þess að fram­kvæmdin hefði aldrei verið seld á almennum mark­aði og hefði salan því orðið að fara fram í heilu lagi til eins aðila eða félags, sem myndi eiga og selja búsetu­rétt og reka þjón­ustu­miðstöð.

                Sóknaraðili fór fram á yfirmat og voru dómkvaddir tveir hag­fræð­ingar og verk­fræð­ingur. Þeir töldu sóknaraðila hafa orðið fyrir fjártjóni vegna missis fram­legðar vegna rift­un­ar fjármögnunarsamningsins. Sóknaraðili lagði fyrir þá í beiðni um yfir­mat að vinna eftir þremur forsendum og var niðurstaðan mismunandi eftir því hvaða forsendu þeir lögðu til grund­vallar, á bilinu 2.680 milljónir til 6.156 milljónir króna.

                Varnaraðili telur sóknaraðila hafa lagt fyrir yfirmatsmenn rangar eða ófull­nægj­andi forsendur og telur yfirmatsmenn einnig hafa byggt yfirmatið á forsendum sem voru ekki hluti af matsbeiðni og undirmatsmenn höfðu ekki byggt á. Þessu til við­bótar telur varnaraðili að í yfirmatsgerðinni sé ekki fjallað um forsendur sem hafi mikil áhrif á niðurstöðuna. Þeirra á meðal sé sérstaða búseturéttar og sá lagarammi sem þeim rétti sé sniðinn. Þessar forsendur telur varnaraðili að þurfi að meta nánar. Af þeim sökum hefur hann lagt fram beiðni um dómkvaðningu mats­manna. Sóknaraðili mót­mælir því að fallist verði á hana.

                Aðilar að dómsmáli eiga, sam­kvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991, um með­ferð einkamála, rétt á því að afla þeirra sönnunargagna sem þeir telja málstað sínum til fram­dráttar. Það er hvorki á valdi gagnaðila né dómstóla að takmarka þann rétt án sér­stakrar lagastoðar. Því ber dóm­ara alla jafna að verða við beiðni málsaðila um að dóm­kveðja matsmann eða mats­menn. Þó verður ekki fallist á beiðni standi svo á að hún uppfylli ekki skilyrði 2. máls­liðar 1. mgr. 61. gr. lag­anna, að óskað sé mats á atriði sem dómari telur ber­sýni­legt að ekki skipti máli, sbr. 3. mgr. 46. gr. lag­anna, að mats­beiðnin lúti að atriðum sem dómara beri sjálfum að leggja mat á en ekki sér­fróðum matsmönnum, sbr. 2. mgr. 60. gr. og 1. málslið 1. mgr. 61. gr. lag­anna.

                Varnaraðili byggir þá kröfu sína að matsmenn verði dómkvaddir á því að niður­stöður yfirmatsgerðar byggist á röngum eða ófullnægjandi forsendum, svo og að ekki sé tekið tillit til áhrifa löggjafar sem gildi um þær íbúðir sem sóknaraðili hugðist reisa.

                Þau atriði, sem varnaraðili vill fá mat lagt á samkvæmt matsbeiðni dagsettri 18. janúar 2017, varða að nokkru leyti sömu atriði og fjallað var um í yfirmatsgerð dags. 21. sept­ember 2016. Í lögum nr. 91/1991 eru því hins vegar ekki settar skorður að dóm­kvaddur verði maður til að meta atriði, sem matsgerðar hefur þegar verið aflað um. Þar er ekki heldur girt fyrir það að til við­bótar eldri matsgerð sé aflað nýs mats, sem taki að ein­hverju leyti til ann­arra atriða en sú fyrri eða sé ætlað að veita ítarlegri upp­lýs­ingar um mats­efni en áður hafi fengist.

                Kröfunni verður því ekki hafnað fyrir þá sök að matsmenn kunni að nokkru leyti að taka til umfjöllunar atriði sem yfirmatsmenn hafa þegar fjallað um. Dómurinn fellst ekki heldur á þá málsástæðu sóknaraðila að varnaraðili óski nú yfir­mats á yfir­mat­inu.

                Það er rétt að málið er nokkuð komið til ára sinna en varnaraðili sendi dóm­inum ágreininginn 23. maí 2012 og var málið þingfest mánuði síðar. Á dómþingi 25. febrúar 2013 lagði sóknaraðili fram matsbeiðni og endurbætta matsbeiðni mánuði eftir það. Undirmatsmenn voru dómkvaddir 9. apríl það ár og afhentu þeir sóknaraðila mats­gerðina í september 2014. Yfirmatsmenn voru dómkvaddir 2. júlí 2015. Þeir afhentu sóknaraðila yfirmatsgerð í september 2016. Þremur og hálfu ári af máls­með­ferð­ar­tím­anum hefur því verið varið í gagnaöflun sóknaraðila.

                Það er fyrst nú, þegar matsgerð yfirmatsmanna hefur verið lögð fram, að varn­ar­aðili hefur tilefni til þess að óska þessa mats enda eru mats­spurningarnar sprottnar af efni­stökum og niðurstöðum í yfirmatsgerð. Kröfunni verður því ekki hafnað með þeim rökum að hún sé of seint fram komin eða að matsvinnan muni tefja málsmeðferðina óhóf­lega.

                Matsbeiðni uppfyllir skilyrði 2. málsliðar 1. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991. Á því leikur ekki vafi að varnaraðili óskar mats á atriðum sem krefjast sér­fræði­þekk­ingar en hvorki almennrar þekkingar né lagaþekkingar. Jafnframt þykir ekki bersýnilegt að þau atriði sem varnaraðili vill sanna með mats­gerðinni skipti ekki máli eða séu til­gangs­laus til sönnunar, sbr. 3. mgr. 46. gr. sömu laga. Enn fremur má árétta að dómari er ekki bundinn af matsgerð við úrlausn máls, sbr. 1. mgr. 44. gr. laganna, heldur ber honum að leggja mat á gildi hennar.

                Dómurinn fær ekki séð að neitt standi því í vegi að varn­ar­aðila verði heimilað að afla mats­gerðar um þau atriði, sem hann tilgreinir í beiðni sinni. Hann ber áhættuna af því hvort matsgerðin nýtist til sönn­unar svo og kostnað­inn af öflun hennar.

                Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð.

Úrskurðarorð:

                Fallist er á að dómkveðja tvo sérfróða og óvil­halla mats­menn til þess að leggja mat á þau atriði sem varnaraðili, Gamli Byr ses., tiltekur í matsbeiðni sem hann lagði fram á dómþingi 19. janúar 2017 og varða ætl­aða framlegð af bygg­ingar­fram­kvæmdum sókn­ar­aðila, Héðinsreits ehf., á Vesturgötu 64, Reykjavík.