Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Eiríkur Tómasson og Karl Axelsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. febrúar 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum á tímabilinu frá 22. sama mánaðar til 22. apríl 2016. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. janúar 2016 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði heimilað að fá dóttur málsaðila, A tekna úr umráðum varnaraðila og afhenta sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess aðallega að áðurgreind krafa verði tekin til greina án sérstaks frests til aðfarar, en til vara að aðfararfrestur verði ekki lengri en 15 dagar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst aðallega staðfestingar hins kærða úrskurðar en til vara að  aðfararfrestur verði hið minnsta þrír mánuðir. Þá krefst hún kærumálskostnaðar.

Varnaraðili naut gjafsóknar í héraði en báðir málsaðilar njóta gjafsóknar hér fyrir dómi.

I

Málsaðilar munu hafa verið í sambúð hér á landi frá árinu 2004. Fæddist þeim dóttirin A [...] október 2013. Sóknaraðili flutti til Póllands 20. nóvember 2013 en varnaraðili fór þangað ásamt dóttur þeirra 6. apríl 2014. Þær mæðgur sneru aftur til Íslands 11. mars 2015. Samkvæmt gögnum málsins fara aðilar sameiginlega með forsjá barnsins. Leitaði varnaraðili ekki eftir samþykki sóknaraðila til að flytja barnið brott frá Póllandi en hún hefur síðan dvalið hér á landi með barnið.

Í málinu leitar sóknaraðili eftir því að fá barnið afhent sér með beinni aðfarargerð, en með því verði aflétt ólögmætu ástandi, sem hann telur að varnaraðili hafi komið á með því að fara með barnið frá Póllandi og halda því á Íslandi. Til stuðnings þessari kröfu vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. og samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings. Málavextir og málsástæður aðilanna eru nánar raktar í úrskurði héraðsdóms.

II

Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 skal barn, sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt, afhent þeim sem rétt hefur til þess ef barnið var búsett í ríki, sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Eins og réttilega er tekið fram í forsendum hins kærða úrskurðar er það grundvallaratriði í máli þessu að skera úr um hvar barn málsaðila var búsett í skilningi laga nr. 160/1995 þegar varnaraðili fór með það frá Póllandi hingað til lands 11. mars 2015. Hugtakið búseta er hvorki skilgreint í Haagsamningnum né lögum nr. 160/1995, en aðildarríki hans hafa hvert um sig svig­rúm til að afmarka hvað felst í hugtakinu. Verður að líta heildstætt á málsatvik þegar leyst er úr því álitaefni.

Eins og áður greinir hefur sóknaraðili búið í Póllandi frá nóvember 2013 og dvaldi varnaraðili ásamt dóttur þeirra þar í landi í tæpt ár eða frá 6. apríl 2014 til 11. mars 2015. Af gögnum málsins verður auk þess ráðið að sóknaraðili sagði upp húsnæði sínu hér á landi og flutti búslóð sína til Póllands, jafnframt því sem hún gerði ráðstafanir til að skrá barnið í leikskóla þar í landi. Skráði hún lögheimili sitt og barnsins í Póllandi, þótt hún hafi ekki tilkynnt þjóðskrá á Íslandi um það. Verður samkvæmt þessu og öðru sem fram er komið í málinu um samskipti aðila ekki séð að dvöl varnaraðila og barnsins í Póllandi hafi átt að vera tímabundin. Verður því að líta svo á að barnið hafi verið búsett í Póllandi í skilningi laga nr. 160/1995 þegar varnaraðili fór með það aftur til Íslands í mars 2015.

Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 er um ólögmæta háttsemi að ræða ef hún brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum til að annast barn samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott og hlutaðeigandi hafi í raun farið með þennan rétt eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað. Í athugasemdum með 11. gr. frumvarps þess sem síðar varð að lögum nr. 160/1995 kemur fram  að í samningnum sé sá réttur sem brotinn er skilgreindur sem „rights of custody“ en hann feli í sér rétt sem varði umönnun barnsins sjálfs og sérstaklega rétt til að taka ákvörðun um búsetu þess. Ákvæðið gæti átt við þótt forsjá væri sameiginleg og annar forsjáraðilinn hafi farið með barnið án samþykkis hins, svo framarlega sem sú háttsemi væri ólögmæt samkvæmt lögum búseturíkisins. Við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hafi rétt til að fá barnið afhent skuli tekið mið af lögum þess ríkis, þar sem barnið var búsett fyrir brottflutning og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar. Eru þessar athugasemdir í samræmi við ákvæði 14. gr. Haagsamningsins og þær grundvallarreglur, sem hann er reistur á.

Eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar aflaði sóknaraðili að tilhlutan Hæstaréttar og með milligöngu innanríkisráðuneytisins nánari skýringa pólskra stjórnvalda um hvort það samrýmist reglum pólskra laga um sameiginlega forsjá að annað foreldra, sem slíka forsjá hafi, geti fært barn sitt úr landi án samþykkis hins. Af gögnum sem bárust réttinum í kjölfar þessa frá pólskum stjórnvöldum verður ekki annað ráðið en að brottför varnaraðila með dóttur sína frá Póllandi hafi verið brot á forsjárrétti í skilningi 5. gr. Haagsamningsins, sem sóknaraðili nýtur samkvæmt pólskum lögum og þar með ólögmæt eftir ákvæði 3. gr. samningsins. Eins og áður segir fara aðilar sameiginlega með forsjá barnsins og ljóst er að varnaraðili samþykkti ekki að sóknaraðili færi til Íslands með dóttur þeirra. Verður því litið svo á að varnaraðili hafi flutt hana frá Póllandi hingað til lands á ólögmætan hátt samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins. 

III

Samkvæmt því sem að framan er rakið skal beita úrræðum laga nr. 160/1995 til að aflétta hinu ólögmæta ástandi. Á hinn bóginn er í 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 19/2013, svo fyrir mælt að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang, þar á meðal þegar dómstólar gera ráðstafanir sem varða börn. Sama viðhorf kemur fram í aðfaraorðum Haagsamningsins, sbr. og ákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995, einkum 2. töluliðar hennar. Ekki hafa verið leiddar líkur að því að atvik séu með þeim hætti að gengið verði gegn hagsmunum barnsins þótt hinu ólögmæta ástandi verði aflétt. Er þá til þess að líta að samkvæmt 1. mgr. 7. gr. og 2. mgr. 10. gr. samningsins um réttindi barnsins er barni áskilinn réttur til að þekkja báða foreldra sína og njóta umönnunar þeirra og halda persónulegum tengslum og beinu sambandi við þá, þótt foreldrarnir búi í mismunandi ríkjum. Auk þess er kveðið á um í 19. gr. Haagsamningsins að ekki skuli litið svo á að í ákvörðun um að skila barni samkvæmt samningnum felist efnisleg úrlausn neins álitamáls varðandi forsjá þess.  Þá verður að líta til þess að barnið, sem er á þriðja ári, hefur samkvæmt gögnum málsins að mestu notið umönnunar varnaraðila frá fæðingu. Verður að telja að andlegri velferð og þroska þess væri viss hætta búin yrði það svipt návist eða umhyggju móður sinnar.

Af aðfararorðum Haagsamningsins er sýnt að honum er ætlað að stuðla að því að börnum, sem í skilningi hans hafa verið flutt á milli landa á ólögmætan hátt, verði komið til þess ríkis, þar sem þau voru búsett áður en það gerðist. Verður þeirri skyldu, sem hér greinir og leggja má á varnaraðila á grundvelli samningsins, þannig fullnægt með því að hún fari sjálf með barnið til Póllands eða stuðli á annan hátt að för þess þangað. Þar gæti varnaraðili dvalið eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá barnsins svo að síður yrði raskað högum þess, eftir atvikum uns niðurstaða fengist þar í forsjárdeilu aðila. Liggur ekki annað fyrir en að varnaraðila sé þetta unnt. Ekki eru efni til að telja orðalag 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 girða fyrir þetta og leiða til þess að barninu verði ekki skilað með öðru móti en að færa það í hendur sóknaraðila. Láti varnaraðili á hinn bóginn ekki verða af því að fara með barnið til Póllands verður ekki undan því vikist að afhending þess fari fram með innsetningargerð á grundvelli laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins í samræmi við kröfu sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna.

Að öllu þessu virtu verður tekin til greina krafa sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá barn aðilanna tekið úr umráðum varnaraðila og afhent sér með innsetningargerð, sem fara má fram til fullnustu á skyldu varnaraðila að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms, hafi varnaraðili ekki áður orðið við skyldu sinni á þann hátt, sem áður er lýst. 

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður, en um gjafsóknarkostnað fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Sóknaraðila, M, er heimilt að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms að fá barnið, A, tekna úr umráðum varnaraðila, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð hafi varnaraðili ekki áður farið með barnið til Póllands samkvæmt því sem nánar er mælt fyrir um í forsendum þessa dóms.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður málsaðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar á meðal málflutningsþóknun lögmanna þeirra, 1.000.000 krónur til hvors um sig.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. janúar 2016.

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 15. janúar 2016, barst dóminum 2. desember s.á. með beiðni sóknaraðila um afhendingu barns á grundvelli 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl.

Sóknaraðili er M, [...], [...]. [...], Póllandi. Varnaraðili er K, [...], Reykjavík.

Sóknaraðili krefst þess að barn aðila, A, fædd [...] október 2013, verði þegar í stað tekin úr umráðum varnaraðila og afhent sér með beinni aðfarargerð, hafi því ástandi ekki áður verið komið í lögmætt horf með flutningi barnsins til Póllands. Til vara er þess krafist að aðfararfrestur verði ekki lengri en 15 dagar. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu úr hendi varnaraðila auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.

Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað. Til vara krefst varnaraðili þess að veittur verði í það minnsta þriggja mánaða aðfararfrestur. Þá krefst varnaraðili þess jafnframt að kveðið verði á um að kæra til Hæstaréttar fresti aðför. Loks krefst varnaraðili málskostnaðar að skaðlausu að viðbættum virðisaukaskatti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

I

Málavextir

Aðilar máls þessa voru í skráðri sambúð hér á landi þegar dóttir þeirra, A fæddist [...]. október 2013. Voru þau þá með skráð lögheimili að [...] í Reykjavík. Varnaraðili hafði þá búið hér á landi frá árinu 1999 og sóknaraðili frá 2004. Munu þau hafa verið í sambúð frá árinu 2004. Sóknaraðili fór til Póllands 20. nóvember 2013 til þess að vinna að uppbyggingu bifreiðaverkstæðis þar í landi. Heldur sóknaraðili því fram að aðilar hafi fyrir brottför hans ákveðið í sameiningu að flytjast til Póllands og stofna þar heimili. Varnaraðili kveður það þó hafa verið alfarið ákvörðun sem sóknaraðili hafi tekið sjálfur og á eigin forsendum. Sóknaraðili kom til Íslands með ferjunni Norrænu með bifreið og var kominn til Reykjavíkur 1. apríl 2014. Varnaraðili hélt svo ásamt dóttur aðila til Póllands 6. apríl 2014 en sóknaraðili fór með Norrænu þremur dögum síðar og var kominn til Póllands 13. apríl 2014. Óumdeilt er að við komuna þangað dvöldust þær mæðgur hjá foreldrum varnaraðila þar sem íbúð sem sóknaraðili hafði ætlað að útbúa fyrir þau var ekki tilbúin. Varnaraðili var hjá foreldrum sínum þar til í lok nóvember, byrjun desember 2014 þegar mæðgurnar fluttu inn til sóknaraðila í nýja íbúð í húsi sem sóknaraðili hafði reist. Bjuggu aðilar saman í húsnæðinu til loka janúar 2015 en þá flutti varnaraðili ásamt dóttur aðila að nýju til foreldra sinna. Varnaraðili og dóttir aðila flugu aftur til Íslands 11. mars 2015.

Aðila greinir á um aðdraganda þess að varnaraðili kom til Póllands í apríl 2014. Varnaraðili heldur því fram að hún hafi farið til Póllands til þess að láta á það reyna hvort samband aðila gengi upp. Þegar henni hafi orðið ljóst að engin breyting yrði á samskiptum þeirra hafi hún ákveðið að snúa aftur til Íslands. Varnaraðili kveður sóknaraðila hafa vitað af fyrirætlunum hennar um að snúa aftur til Íslands frá Póllandi með dóttur þeirra og hafi hann ekki gert athugasemdir við þær. Sóknaraðili telur hins vegar að varnaraðili hafi farið frá Póllandi með dóttur aðila án hans samþykkis eða vitundar og hafi hann frétt um för þeirra mæðgna nokkrum dögum síðar í gegnum vini þeirra. Þá hafi varnaraðili ritað sóknaraðila bréf nokkru seinna þar sem hún hafi útskýrt sína hlið á málinu.

Lögmaður varnaraðila ritaði sóknaraðila bréf 17. mars 2015 vegna sambúðarslita aðila og samkomulags um tilhögun forsjár og greiðslu meðlags. Lýsti varnaraðili þar þeim vilja sínum að hún fengi forsjá dóttur aðila og að sóknaraðili greiddi einfalt meðlag með henni. Óskaði varnaraðili eftir því að sóknaraðili gengi að þessum tillögum. Varnaraðili lagði fram beiðni til sýslumanns um breytingu á forsjá 6. júlí 2015. Með bréfi 21. september 2015 tilkynnti sóknaraðili sýslumanni að kröfum varnaraðila væri hafnað og að sóknaraðili hefði krafist afhendingar barnsins á grundvelli 20. gr. laga nr. 169/1995 og með vísan til 20. gr. þeirra laga skyldi ekki taka ákvörðun hér á landi um forsjá barnsins fyrr en endanleg ákvörðun hefði verið tekin varðandi beiðni um afhendingu.

Sóknaraðili óskaði 12. október 2015 eftir atbeina pólska miðstjórnarvaldsins við að fá dóttur sína afhenta á grundvelli áðurnefndra laga vegna ólögmæts brottnáms hennar frá Póllandi. Innanríkisráðuneytið tók við beiðninni frá pólskum yfirvöldum 3. nóvember 2015 og með bréfi þess 11. nóvember 2015 voru lögmanni sóknaraðila send öll gögn málsins en áður hafði ráðuneytið gefið varnaraðila kost á að koma sínum sjónarmiðum að.

Með bréfi til sýslumanns 16. október 2015 áréttaði varnaraðili kröfu sína um fulla forsjá yfir dóttur aðila og meðlagsgreiðslur úr hendi sóknaraðila. Sýslumaður boðaði til sáttameðferðar 30. október 2015. Lögmaður varnaraðila ritaði innanríkisráðuneytinu bréf 6. nóvember 2015 vegna bréfs ráðuneytisins frá 30. október 2015 vegna beiðni sóknaraðila um afhendingu barns á grundvelli laga nr. 169/1995 þar sem því var hafnað að varnaraðili hefði með ólögmætum hætti farið frá Póllandi til Íslands með dóttur aðila.

Málið var eins og áður er fram komið þingfest 9. desember 2015 og tekið til úrskurðar 15. janúar sl. Málið var endurupptekið fyrr í dag og tekið til úrskurðar að nýju.

II

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Sóknaraðili byggir á því að sú háttsemi varnaraðila að fara með barn aðila frá Póllandi til Íslands teljist ólögmætt brottnám barns í skilningi laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. og Haag-samningsins frá 25. október 1980 um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa en bæði Ísland og Pólland séu aðilar að samningnum.

Sóknaraðili telur aðila fara með sameiginlega forsjá barnsins samkvæmt lögmætri skipan og hafi varnaraðili með brottnáminu komið í veg fyrir að sóknaraðili fengi neytt þeirra réttinda og sinnt þeim skyldum, sem í forsjánni felist, sbr. lög nr. 76/2003 og skipan forsjármála eftir pólskum lögum. Samþykki beggja foreldra þurfi að liggja fyrir við flutning barns til annars lands. Brottflutningur og hald varnaraðila á barninu hér á Íslandi og vera barnsins hérlendis sé ólögmætt ástand og geri sóknaraðili því kröfu með vísan til 11. gr. laga nr. 160/1995 um að barnið verði tekið úr umráðum varnaraðila og afhent sóknaraðila, verði lögmætu ástandi ekki komið á með öðrum hætti. Barnið hafi átt lögheimili í Póllandi og verið búsett þar í skilningi 1. mgr. 11. gr. laganna, „rétt áður“ en hið ólögmæta brottnám hafi átt sér stað, sbr. og 3. gr. Haag-samningsins. Þegar framangreint liggi fyrir beri að dómi sóknaraðila að fallast á afhendingu barnsins nema að við eigi undantekningarákvæði sem fram komi í 1. til 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995. Reglur þessar séu undantekningarreglur, þær beri að skýra þröngt og beri sá, sem byggja vilji á því að slíkar aðstæður séu fyrir hendi, sönnunarbyrði fyrir þeim fullyrðingum sínum.

Af hálfu varnaraðila hafi ekki komið fram sérstakur rökstuðningur fyrir beitingu einstakra ákvæða framangreindra undantekningarreglna og fái sóknaraðili ekki séð að nein þeirra geti átt við. Beiðnin hafi komið fram í tæka tíð af hálfu sóknaraðila þannig að 1. töluliður eigi ekki við hér. Ekkert liggi frammi í málinu um að 2. og 3. liður geti átt við. Bent sé á ungan aldur barnsins og verði því ekki lagðar til grundvallar skoðanir þess í málinu, hverjar sem þær kunni að vera. Loks sé ekki unnt að halda því fram, að afhending sé ekki í samræmi við grundvallarreglur um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið 12. gr. laganna. Nægi í því efni að benda á íslenska dómaframkvæmd, svo sem dóma Hæstaréttar í málum nr. 109/2011 og 369/2015.

Sóknaraðili kveðst mótmæla málflutningi varnaraðila að því leyti sem hann fari í bága við eigin málflutning. Í greinargerð varnaraðila sé því m.a. borið við að dvöl varnaraðila í Póllandi hafi átt að standa í skamman tíma og vera tímabundin. Ýmislegt í gögnum málsins mæli gegn því. Sóknaraðili bendir á að flugmiðar fyrir mæðgurnar til Póllands frá Íslandi hafi aðeins gilt aðra leiðina. Varnaraðili hafi sjálf skráð lögheimili sitt í Póllandi strax við komuna þangað að [...], [...] og barnið hafi verið skráð með lögheimili að [...], [...]. [...] og jafnframt verið fært inn í almannatryggingakerfi Póllands. Þá hafi varnaraðili, að sóknaraðila forspurðum, látið breyta skráðu lögheimilisfangi barnsins, 20. janúar 2015 en hún hafi áfram verið skráð í Póllandi. Sú athöfn sýni, að hún hugði ekki á skamma dvöl í landinu. Ekki skipti máli í þessu sambandi hvar í Póllandi barnið hafi verið skráð með lögheimili. Jafnframt sé ljóst af framlögðu bréfi varnaraðila til sóknaraðila, að hún hugði á áframhaldandi dvöl í Póllandi, meðal annars þar sem hún skýri frá þeim áformum sínum að leggja frekari stund á nám í ljósmyndun og setja á fót starfsemi í þeirri grein í októbermánuði. Í bréfi varnaraðila komi einnig fram viðurkenning á því að hún hafi af ásettu ráði farið með barnið frá Póllandi án vitundar og samþykkis sóknaraðila og jafnframt að brottförin hafi komið sóknaraðila á óvart. Varnaraðili hafi dvalið í Póllandi frá 6. apríl 2014 til 11. mars 2015 og hafi því ekki verið um skamma dvöl eða tímabundna að ræða. Þá hafi A verið skráð í leikskóla í Póllandi, sem sjáist meðal annars af tölvupóstsamskiptum aðila.

Sóknaraðili mótmælir fullyrðingum varnaraðila um vanrækslu og afskiptaleysi hans í garð barnsins svo og allri málsatvikalýsingu varnaraðila. Sóknaraðili hafi sinnt barninu eins og kostur hafi verið en mætt mótspyrnu varnaraðila við tilraunir hans til að hafa umgengni við barnið. Hún hafi reynt að koma í veg fyrir umgengni hans og samband við barnið og hreytt í hann ókvæðisorðum, klám- og blótsyrðum, jafnvel að viðstöddu barninu. Jafnframt hafi hann orðið þess var að hún hafi reynt að koma inn hjá barninu og innræta því andúð í sinn garð. Hafi samskipti barnsins við föður verið takmörkuð meira en æskilegt hefði verið sé ástæðan eingöngu þvermóðska móðurinnar og viðleitni hennar til að stía feðginunum í sundur og koma í veg fyrir samband þeirra. Sóknaraðili telur ástæðu þessa sennilega vera fæðingarþunglyndi sem hafi hrjáð móðurina og ágerst með tímanum í stað þess að dvína. Sóknaðili kveðst hafa fyrir sér hennar orð og álit lækna í þessu efni. Þetta hafi nú verið staðfest af varnaraðila sjálfri. Valdi þessi staðreynd áhyggjum sóknaraðila um velferð dóttur sinar í umráðum móðurinnar.

Sóknaraðili kveðst aldrei hafa slitið sambúð við varnaraðila formlega og þótt hann hafi tilkynnt flutning úr landi á sínum tíma, en eftirlátið varnaraðila að tilkynna um flutning mæðgnanna, hafi það verið gert til að komast hjá tvöfaldri skattheimtu svo og til að uppfylla ósk varnaraðila um að fá að njóta fæðingarorlofs á Íslandi. Í rauninni hafi sóknaraðili farið að ráðum varnaraðila í þessu efni. Förin til Póllands hafi verið sameiginleg ákvörðun og eins og ljóst sé af gögnum málsins hafi sóknaraðili lagt sig fram við að búa fjölskyldunni eins góðar aðstæður og hugsast gat með dugnaði sínum og ráðdeild, þótt varnaraðili vilji nú færa honum einmitt það til ámælis.

Sóknaraðili bendir á að til þess bær yfirvöld eða dómstólar í Póllandi eigi að fjalla um aðstæður barnsins hér á landi, tengsl þess við foreldra og umgengni við þá. Þar beri að meta, hvernig og hvar hagsmunum barnsins sé best borgið. Forsjárákvörðun verði ekki tekin fyrr en niðurstaða afhendingarmáls liggi fyrir. Vísar sóknaraðili hvað þetta varði meðal annars til dóms Hæstaréttar í máli nr. 309/2015. Þá sé vísað til 3. mgr. 36. gr. og 2. mgr. 68. gr. barnalaga nr. 76/2003. Allan ágreining um forsjá beri því að leysa í Póllandi.

Sóknaraðili telur óþarft og andstætt hagsmunum barnsins að draga málið enn á langinn með þriggja mánaða aðfararfresti og því sé þess krafist að fresturinn verði ekki lengri en 15 dagar. Þá hafnar sóknaraðili þeirri málsástæðu varnaraðila, sem fram hafi komið við munnlegan flutnings málsins, að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á hvert væri inntak sameiginlegra forsjár í Póllandi, sem of seint fram kominni.

Með vísan til alls framagreinds telur sóknaraðili að fallast beri á kröfu hans um afhendingu barnsins.

III

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Varnaraðili byggir kröfu sína í fyrsta lagi á því að lagaskilyrðum fyrir kröfu sóknaraðila í málinu sé ekki fullnægt. Enn fremur byggir varnaraðili á því að jafnvel þótt komist verði að þeirri niðurstöðu að um ólögmætt brottnám hafi verið að ræða þá sé skilyrðum fyrir því að synja um afhendingu barns fullnægt. Að lokum byggir varnaraðili á meginreglum barnalaga um hagsmuni barnsins.

Af hálfu varnaraðila er á því byggt að frumskilyrðum 11. gr. laga nr. 160/1995 sé ekki fullnægt í málinu. Varnaraðili og dóttir hennar hafi verið búsettar á Íslandi allt frá fæðingu A, þrátt fyrir að hafa farið tímabundið til Póllands. Því hafi ekki verið um ólögmætt brottnám að ræða þegar þær mæðgur ferðuðust aftur heim til Íslands eftir tímabundna dvöl í Póllandi, í byrjun árs 2015, enda hafi sóknaraðili vel vitað af þeim áætlunum og ekki staðið í vegi fyrir þeim.

Staðreyndin sé sú að varnaraðili hafi verið búsett á Íslandi í sextán ár og hún sé löngu farin að líta svo á að hennar heimili sé hér á landi. Þá hafi allt frá fæðingu dóttur hennar og sóknaraðila staðið til að ala barnið upp á Íslandi.

Varnaraðili bendir á að sóknaraðili hafi einn tekið ákvörðun um að flytja til Póllands og það hafi hann gert á eigin forsendum og með eigin hagsmuni í huga. Varnaraðili hafi ferðast tímabundið til Póllands í því skyni að kanna hvort samband þeirra gæti gengið ef þau væru bæði á sama tíma í sama landi. Um hafi verið að ræða tímabundna dvöl í Póllandi í framangreindu skyni, þ.e. til að mæta sóknaraðila. Skráning dóttur aðila inn í Pólland hafi einvörðungu verið gerð til að koma henni inn í sjúkratryggingakerfið þar í landi. Varnaraðili og dóttir hennar hafi óumdeilanlega minni tengsl við Pólland en Ísland.

Sóknaraðila hafi mátt vera fullljóst á hvaða forsendum þær mæðgur komu út til Póllands. Varnaraðili leit aldrei svo á að með því að fara til Póllands væri hún búin að afsala sér rétti til þess að taka sjálf ákvörðun um að snúa aftur heim til Íslands með dóttur sína ef í ljós kæmi að sambandinu væri ekki bjargandi líkt og komið hafi á daginn. Hafnar varnaraðili því að þau atriði sem sóknaraðili tefli fram til marks um að dvöl þeirra í Póllandi hafi átt að vera til langframa en ekki tímabundin eigi að leiða til þess að á kröfu hans verði fallist. Varnaraðili telur að þetta verði að skoða og meta með hliðsjón af aðstæðum og atvikum öllum í málinu og tilgangi fararinnar. Tímabundin för þeirra mæðgna til Póllands geri það ekki að verkum að þær teljist hafa tekið upp búsetu í Póllandi.

Þá kom fram við munnlegan flutning málsins að yrði búsetuskilyrðið talið uppfyllt í málinu hefði sóknaraðili ekki sýnt fram á hvert væri inntak sameiginlegrar forsjár í Póllandi. Því væri ósannað að um brot á slíkum rétti væri að ræða.

Komist dómari, þrátt fyrir framangreind sjónarmið, að þeirri niðurstöðu að um ólögmætt brottnám barns sé að ræða í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 beri að mati varnaraðila að hafna kröfu gerðarbeiðanda þar sem 12. gr. laganna standi í vegi fyrir því að hún geti náð fram að ganga.

Dóttir aðila sé rétt rúmlega tveggja ára gömul. Hún sé í leikskóla hér á landi þar sem henni líði vel, eigi góða vini og þekki starfsfólkið vel. Til viðbótar eigi hún aðra vini hér á landi, börn vinafólks varnaraðila, sem hún þekki og leiki sér við. Frá fæðingu hafi varnaraðili verið hennar eini umönnunaraðili. Stúlkan sé ung og mjög háð móður sinni, varnaraðila. Hún sé í föstu og mjög stöðugu og góðu umhverfi hér á landi. Afhending á barninu til sóknaraðila gæti því orðið barninu sérstaklega skaðleg vegna þess álags sem aðskilnaður frá móður og flutningur til föður myndi hafa í för með sér. Þá megi ætla með hliðsjón af atvikum máls að barnið yrði með flutningi sett í óbærilega stöðu.

Að lokum og til viðbótar við framangreindar málsástæður byggir varnaraðili kröfu sína á meginreglu barnaréttar um það sem barni sé fyrir bestu. Vísað sé til þeirrar meginreglu í aðfaraorðum Haag-samningsins. Þá sé regluna að finna í 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins (Barnasáttmálanum) og 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Verði ekki fallist á kröfur varnaraðila sé þess krafist að aðfararfrestur verði ákveðinn þrír mánuðir og enn fremur að kæra til Hæstaréttar fresti aðför skv. heimildum í 5. gr. og 3. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989. Ljóst sé að afhending, ef á hana verður fallist, muni fela í sér gríðarlega röskun á högum barnsins og því rétt að veittur verði frestur til að undirbúa flutning og takmarka þá röskun eftir föngum. Barnið sé sem stendur í stöðugu umhverfi hér á landi og því engin bráð hætta búin þannig að beita þurfi svo harkalegum aðferðum sem innsetning barns án tafar sé.

IV

Niðurstaða

Í máli þessu krefst sóknaraðili þess að fá afhenta stúlkuna A, sem er fædd hér á landi [...] október 2013, úr umráðum varnaraðila á grundvelli laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., sbr. samning um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa sem gerður var í Haag 25. október 1980 (Haag-samningurinn).

Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 skal barn, sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt, afhent þeim sem rétt hefur til þess ef barnið var búsett í ríki, sem er aðili að Haag-samningnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Í málum af þessu tagi verður því að sýna fram á að skilyrðinu um ólögmæti sé fullnægt. Þannig verður barn sem dvelst á Íslandi ekki afhent til ríkis sem er aðili að Haag-samningnum nema barnið hafi verið búsett í því ríki rétt áður en það var flutt burt eða hald hófst. Það er því grundvallaratriði í máli þessu að skera úr um hvar stúlkan var búsett í skilningi laga nr. 160/1995 áður en meint ólögmætt brottnám hófst en um það er ágreiningur með aðilum. Nánar tiltekið heldur sóknaraðili því fram að líta verði svo að stúlkan hafi verið búsett í Póllandi er varnaraðili fór með hana til Íslands 11. mars 2015 með ólögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Varnaraðili mótmælir því alfarið að stúlkan hafi verið þar búsett, heldur hafi hún búsetu á Íslandi og dvöl hennar í Póllandi aðeins verið tímabundin vegna sérstakra aðstæðna.

Hugtakið búseta (e. habitual residence) er ekki skilgreint í Haag-samningnum eða í lögum nr. 160/1995. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi með lögunum segir að samningsríki hafi svigrúm til að afmarka hvað felist í hugtakinu með hliðsjón af löggjöf sinni og því sé eðlilegast að skýra hugtakið með sama hætti og föst búseta í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili. Það sé einnig í samræmi við athugasemdir við 32. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, um skýringu á hugtakinu í þeirri grein. Byggt sé á þessari skýringu hugtaksins í þeim ákvæðum frumvarpsins sem það birtist. Samkvæmt framansögðu hefur það þýðingu hvort barn hefur lögheimili hér á landi. Ljóst er þó að dómstólar hafa í málum af þessu tagi litið heildsætt á atvik og ýmis önnur atriði en lögheimili koma til álita þegar búsetuskilyrðið er metið.

Í máli þessu háttar svo til að gögn þess um lögheimili verða ekki talin ein og sér geta ráðið því hvernig meta skuli búsetu stúlkunnar. Af því sem fram er komið í málinu virðist sem báðir aðilar hafi alla tíð verið skráðir með lögheimili í Póllandi þrátt fyrir að sóknaraðili hafi verið hér á landi frá 2004 og varnaraðili frá árinu 1999. Þá hafi þau einnig verið til margra ára með lögheimili hér á landi. Þá hefur stúlkan A alla tíð verið með skráð lögheimili hér á landi og að því er virðist einnig í Póllandi frá því í apríl 2014 til mars 2015. Leiðir þetta óhjákvæmilega til þess að líta verður til ýmissa annarra atriða við mat á búsetuskilyrði laganna. Þá verður að hafa í huga að mál af þessu tagi eru mjög atviksbundin og því verður að mati dómsins að horfa á forsögu málsins, málsatvik og aðstæður allar í heild þegar búsetuskilyrðið er metið.

Af gögnum verður ráðið að málsaðilar bjuggu saman hér á landi frá árinu 2004 og voru í skráðri sambúð er dóttir þeirra fæddist í október 2013. Eins og áður er komið fram mun sóknaraðili hafa komið hingað til lands á árinu 2004 en varnaraðili á árinu 1999 og hafa þau bæði haft hér atvinnu og lögheimili til lengri tíma. Bæði hafa þau íslenskan ríkisborgararétt og það á einnig við um dóttur þeirra A þótt ekki hafi það úrslitaáhrif fyrir niðurstöðu máls þessa. Fram er komið í málinu og er óumdeilt að skömmu eftir fæðingu A [...] október 2013 fór sóknaraðili til Póllands til að setja þar á stofn bifreiðaverkstæði en hann hafði fengið styrk frá Evrópusambandinu til að koma á laggirnar eigin fyrirtæki. Mun hann hafa farið af landinu í nóvember 2013 og dvalið yfir jól og áramót í Póllandi. Varnaraðili var því ein hér á landi með dótturina. Varnaraðili var þá í fæðingarorlofi sem skyldi ljúka í október 2014. Sóknaraðili mun hafa skráð sig úr sambúðinni hér á landi fyrri hluta árs 2015 en á þeim tíma var hann, eins og áður sagði, fluttur af landi brott en ekki hafði verið ákveðið um tilhögun forsjár og greiðslu meðlags með dóttur aðila.

Samskipti aðila frá ársbyrjun 2014 og fram í byrjun apríl það ár munu hafa farið fram á „skype“. Varnaraðila mun á þeim tíma hafa verið farið að renna í grun að brestir væru komnir í samband aðila og hafi hún því viljað fara til Póllands til að freista þess að bæta samband þeirra og sjá hvort þau gætu verið ein fjölskylda eins og hugur hennar stóð til. Hafi hún farið út til Póllands í þessu skyni í apríl 2014 og ætlað sér að dvelja þar í þessum tilgangi uns fæðingarorlofi henni lyki í október 2014. Er út var komið hafi komið í ljós að húsnæði það sem sóknaraðili hafði ætlað þeim var ekki tilbúið. Hún kveðst ekki hafa getað boðið nokkurra mánaða dóttur þeirra upp á hálfklárað húsnæði og því ákveðið að dvelja hjá foreldrum sínum sem voru í nokkurra klukkustunda fjarlægð frá heimili sóknaraðila. Samskipti sóknaraðila við hana og dóttur þeirra hafi verið með þeim hætti að sóknaraðili kom einu sinni í viku eða svo til að heimsækja þær en stundum hafi liðið lengur á milli heimsókna. Þegar liðið hafi á dvölina hafi hún áttað sig á því að sóknaraðili virtist hafa lítinn sem engan tíma fyrir þær mæðgur og að því er virtist lítinn vilja til að hitta þær og bæta samskiptin við hana. Dregist hafi um nokkra mánuði að klára húsnæðið og í desember 2014 hafi hún flutt í íbúðina og verið þar yfir jól og áramót. Fljótlega hafi hún þó áttað sig á því að samband þeirra gengi ekki og flutti hún aftur til foreldra sinna í janúar 2015. Hún hafi svo farið aftur til Íslands 11. mars sama ár þar sem ljóst væri að þau gætu ekki lifað saman sem fjölskylda og átt sameiginlegt líf saman. Þótt samskiptin við sóknaraðila hafi verið mjög stopul á þessum tíma hafi sóknaraðila verið fullkunnugt um þetta enda hafi liðið margar vikur frá því að hún fór af heimilinu í janúar þar til hún fór af landi brott. Þá hafi liðið langur tími frá því að hann hafi krafist afhendingar barnsins en það hafi ekki verið fyrr en hún krafði hann um meðlag og þá hafi hún verið búin að vera hér á landi í marga mánuði.

Varnaraðili kveðst engan veginn hafa litið svo á að með því að fara út til Póllands í því skyni að freista þess að bæta samskipti þeirra og gera úrslitatilraun til þess að þau næðu saman á ný hefði hún fyrirgert rétti sínum til að flytja til Íslands þar sem hún hafði búið frá árinu 1999, liti á sem sitt heimili, ætti þar vini og kunningja og umfram allt hefði þar fasta atvinnu. Um tímabundna tilraun af hennar hálfu hafi verið að ræða en ekki búferlaflutninga í neinum skilningi. Allar ráðstafanir og viðbrögð hennar verði að skoða í þessu ljósi.

Þessu hefur verið neitað af hálfu sóknaraðila og á því byggt að allt bendi til þess að þau hafi ákveðið að flytja búferlum til Póllands. Ekki hafi verið um „stutta heimsókn“ í Póllandi að ræða og „ekki tjaldað til einnar af nætur“ af hálfu varnaraðila enda hafi hún sagt upp leigusamningi um íbúð er í gildi var á þeim tíma og þau hafi í sameiningu farið með búslóð sína til Póllands. Búseturíkið hafi því verið Pólland og því hafi varnaraðili farið með ólögmætum hætti til Íslands í mars 2015, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1996. Þessu hefur varnaraðili mótmælt og gefið þær skýringar að vegna kostnaðar hafi henni ekki reynst unnt að leigja íbúð á meðan hún væri í Póllandi og auk þess hefði hún ekki vegna kostnaðar getað leigt geymsluhúsnæði undir dótið þeirra. Hluti af umræddri búslóð hafi verið hlutir sem fylgdu umönnun barnsins og því eðlilegt að fara með þá með sér til Póllands. Þá bendir varnaraðili á að hún hafi verið í fæðingarorlofi á þessum tíma sem hafi átt að ljúka í október 2014 en þá hafi hún ætlað að snúa heim. Dvölin hafi hins vegar lengst enda hafi liðið margir mánuðir þar til húsnæðið sem sóknaraðili var að standsetja vegna mæðgnanna var tilbúið. Þau hafi ekki flutt saman fyrr en í desember 2014 en hún hafði komið út til að vera með sóknaraðila í apríl 2014. Dvölin hafi því teygst í annan endann vegna atvika sem vörðuðu sóknaraðila. Þá bendir varnaraðili á að hér hafi hún fasta atvinnu og er heim var komið og fæðingarorlofi var lokið hafi hún hafið störf í sinni gömlu vinnu að nýju. Hún hafi því ekki sagt upp atvinnu sinni enda ætlaði hún sér alltaf að koma heim til Íslands aftur.

Dómurinn telur enga ástæðu til að draga framburð varnaraðila í efa hvað varðar aðdraganda að för hennar til Póllands enda fær hann stoð í gögnum málsins. Sóknaraðili gaf ekki skýrslu fyrir dóminum.

Dómurinn telur þegar litið er til aðdraganda að för varnaraðila til Póllands, hvernig dvöl hennar þar var háttað og aðstæður þar voru, auk annarra atvika, t.d. hvað varðar atvinnu hennar hér á landi og forsögu málsins, að margt bendi til þess að vera varnaraðila í Póllandi hafi verið tímabundin ráðstöfun til að freista þess að bjarga sambandi aðila en að ætlun hennar hafi verið að koma aftur hingað til lands.

Þótt ýmis önnur atriði sem sóknaraðili hefur, auk þess sem áður er getið, talið vera til marks um að um varanlega flutninga til Póllands hafi verið að ræða, eins og það að farmiðar hafi einungis verið keyptir aðra leiðina, ráðstafanir vegna leikskólapláss fyrir stúlkuna í Póllandi og að hugur varnaraðila hafi staðið til að leggja stund á nám í ljósmyndun í Póllandi og setja á fót starfsemi í því fagi, kunni að styðja það að fyrirætlan aðila hafi verið að dveljast um nokkurn tíma í Póllandi telur dómurinn þó að þetta verði að skoða í ljósi atvika málsins í heild, forsögu þess og þess sem rakið er um samband aðila og aðdragandann að för hennar til Póllands. Verður því með hliðsjón af þessu ekki talið að áðurnefnd atriði ráði úrslitum um eða leiði nægilega líkur að því að varnaraðili hafi flust til Póllands með framtíðardvöl þar í huga.

Þegar allt framangreint er virt, þ.e. að ósannað er að ætlun varnaraðila hafi verið að flytja alfarið búferlum til Póllands, að ekkert bendir til þess að aðilar hafi ákveðið í sameiningu að dvöl þeirra beggja hér á landi væri lokið eða að þau hafi sammælst um að flytja bæði alfarið búferlum til Póllands, að varnaraðili virðist sjálfur hafa tekið ákvörðun um eigin búferlaflutning og á eigin forsendum, að stúlkan A hefur alla tíð verið með lögheimili hér á landi, sbr. 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili, þrátt fyrir tímabundna lögheimilisskráningu í Póllandi, að aðilar hafa búið hér og starfað í fjöldamörg ár, hún frá 1999 og hann frá 2004, og að stúlkan hefur verið meirihluta sinnar stuttu ævi á Íslandi og er nú hér í leikskóla, verður að líta svo á að hún hafi verið og sé búsett á Íslandi en ekki í Póllandi, enda hafi einungis verið um skamma, tímabundna dvöl hennar að ræða þar í landi vegna aðstæðna sem þegar hefur verið lýst. Er því ekki um að ræða ólögmætt brottnám barns í skilningi laga nr. 160/1995 og úrræði í þeim lögum eiga því ekki við hér.

Auk alls ofangreinds verður ekki fram hjá því litið að stúlkan A hefur alfarið verið í umsjá móður sinnar, bæði hér á landi og meðan á dvöl þeirra í Póllandi stóð, og hversu ung hún er. Þá bendir ýmislegt til þess að hún hafi ekki umgengist föður sinn eða föðurfjölskyldu sína að nokkru ráði og ekkert bendir til þess að stúlkan hafi fest rætur í Póllandi. Þá verður heldur ekki fram hjá því litið að sóknaraðili hófst ekki handa við að krefjast afhendingar barnsins fyrr en í október 2015 en þá hafði varnaraðili verið hér á landi frá því í mars 2015. Mun honum þó hafa verið kunnugt um brottför þeirra mæðgna frá því seinni partinn í mars 2015.

Af aðfararorðum Haag-samningsins sést að honum er ætlað að stuðla að því að börnum sem hefur í skilningi samningsins verið haldið á ólögmætan hátt, verði skilað til þess ríkis þar sem þau voru búsett áður en það gerðist. Byggir samningurinn á því að yfirvald í búsetulandi barns skuli fjalla um og taka ákvörðun um hver sé réttmætur forsjáraðili. Þar sem telja verður að Ísland sé það ríki þar sem stúlkan A var búsett, er móðir hennar fór með hana frá Póllandi, verður ekki mælt fyrir um að barninu verði skilað til Póllands. Verður því þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu sóknaraðila, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Því koma ekki til skoðunar önnur atriði er aðilar máls þessa hafa tekist á um fyrir dóminum.

Þrátt fyrir niðurstöðu málsins þykir rétt að málskostnaður milli aðila í máli þessu falli niður. Innanríkisráðherra veitti varnaraðila gjafsókn 12. janúar sl., og er hún takmörkuð við rekstur málsins fyrir héraðsdómi. Gjafsóknarkostnaður varnaraðila greiðist því úr ríkissjóði. Þóknun lögmanns hennar þykir hæfilega ákveðin, með hliðsjón af tímaskýrslu og umfangi máls, 750.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti.

Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 21. desember 2015.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Kröfu sóknaraðila, M, um að stúlkan A, verði tekin með beinni aðfarargerð úr umráðum varnaraðila, K, og afhent sóknaraðila, er hafnað.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður varnaraðila greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hennar, Elínar Hrefnu Ólafsdóttur hdl., 750.000 krónur.