Fimmtudaginn 15. júní 2006.
Nr. 1/2006.	Atafl hf. (Þórunn Guðmundsdóttir hrl.) gegn Reykjavíkurborg, Orkuveitu Reykjavíkur og (Jóhannes Karl Sveinsson hrl.) Símanum hf. (Andri Árnason hrl.)

Útboð. Opinber innkaup. Meðdómendur. Málsástæður.

A krafðist skaðabóta úr hendi R, O og S þar sem tilboð hans í útboði hefði verið metið ógilt með ólögmætum hætti. Í héraði var fallist á að tilboð A hefði verið í verulegum atriðum  í ósamræmi við útboðslýsingu og því verið ógilt frá upphafi. Þá var talið að tilboðið hefði verið metið ógilt með formlega réttum hætti, en A byggði á því að dómnefnd R, O og S hefði ekki haft vald til þess. Fyrir Hæstarétti gerði A kröfu um ómerkingu héraðsdóms þar sem héraðsdómara hefði borið að kveðja til sérfróða meðdómendur til að meta hvort teikningar og tilboð hans hefðu verið í ósamræmi við útboðsskilmála. Þá hefði ekki verið tekin afstaða til málsástæðu hans sem laut að því að fyrirtækið Í hefði haft forskot á aðra þátttakendur í hinu umdeilda útboði. Ekki voru talin rök til að hnekkja því mati héraðsdómara að ekki hefði verið þörf á sérkunnáttu í dóminn, enda byggðist niðurstaða héraðsdóms ekki á úrlausn um efni sem sérkunnáttu var þörf um. Þar sem komist var að þeirri niðurstöðu í forsendum héraðsdóms að tilboð A hefði verið ógilt frá upphafi og ákvörðun um að hafna því verið lögmæt var ekki talin þörf á að héraðsdómari fjallaði sérstaklega um framangreinda málsástæðu, enda þegar af þeirri ástæðu ekki unnt að fallast á bótakröfu A. Að þessu athuguðu var héraðsdómur staðfestur með vísan til forsendna hans.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 2. janúar 2006. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til munnlegs málflutnings og dómsálagningar að nýju, en til vara að stefndu verði dæmdir óskipt til að greiða 11.654.963 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. september 2004 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi stefndu.

Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti

Áfrýjandi reisir kröfu sína um ómerkingu héraðsdóms á því að héraðsdómara hafi borið að kveðja til sérfróða meðdómendur til að meta hvort teikningar og tilboð hans hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála þá sem lýst er í hinum áfrýjaða dómi. Þá hafi héraðsdómari ekki tekið afstöðu til málsástæðu áfrýjanda sem laut að því að Ístak hf. hafi haft forskot á aðra þátttakendur í hinu umdeilda útboði.

Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála gat héraðsdómari kvatt til meðdómsmenn ef hann taldi þurfa sérkunnáttu í dóminn. Hann hefur ekki talið þess þörf og eru ekki rök til að hnekkja því mati, enda byggist niðurstaða héraðsdóms ekki á úrlausn um efni sem sérkunnáttu var þörf um. Í forsendum héraðsdóms er komist að þeirri niðurstöðu að tilboð áfrýjanda hafi verið ógilt frá upphafi og að ákvörðun um að hafna því hafi verið lögmæt. Var þegar af þeirri ástæðu ekki unnt að fallast á bótakröfu áfrýjanda, enda ekki uppfyllt skilyrði 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, þar sem segir að bjóðandi þurfi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið sem hann byggir kröfu sína á. Var því ekki þörf á að héraðsdómari fjallaði sérstaklega um framangreinda málsástæðu áfrýjanda. Verður krafa hans um ómerkingu hins áfrýjaða dóms því samkvæmt framansögðu ekki tekin til greina. Að þessu athuguðu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur.

Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefndu upp í málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Atafl hf., greiði stefndu, Reykjavíkurborg og Orkuveitu Reykjavíkur, sameiginlega 300.000 krónur og stefnda, Símanum hf., 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. október 2006.

I

Mál þetta sem dómtekið var 13. september sl. höfðaði stefnandi, Keflavíkurverktakar hf., kt. 411199-2159, Byggingu 551, Keflavíkurflugvelli gegn Reykjavíkurborg, kt. 530269-7609, Ráðhúsinu, Reykjavík, vegna Innkaupastofnunar Reykjavíkur, Bílastæðasjóðs Reykjavíkur og Gatnamálastofu Reykjavíkur. Þá er málið einnig höfðað gegn Orkuveitu Reykjavíkur sf., kt. 551298-3029, Bæjarhálsi 1, Reykjavík og Landssíma Íslands hf., kt. 500269-6779, Ármúla 25, Reykjavík. Stefna í málinu var birt 10. mars 2005.

Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða stefnanda kr. 11.654.963 með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 30. september 2004 til greiðsludags.

Þá krefst stefnandi þess að stefndi, Reykjavíkurborg, verði dæmd til þess að greiða stefnanda kr. 500.000 með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 30. september 2004 til greiðsludags.

Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi allra stefndu samkvæmt málskostnaðarreikningi.

Aðalkrafa stefndu, Reykjavíkurborgar og Orkuveitu Reykjavíkur sf. er sú að þeir verði sýknaðir af þeim skaðabótakröfum stefnanda sem byggðar séu á 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þá krefjast stefndu málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins.

Stefndi, Reykjavíkurborg, krefst einnig sýknu af kröfu stefnanda um að hún verði dæmd til að greiða kr. 500.000 og að stefnandi verði jafnframt dæmdur til að greiða málskostnað að mati dómsins í þessum þætti málsins.

Til vara krefjast stefndu, Reykjavíkurborg og Orkuveita Reykjavíkur sf. að kröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður.

Aðalkrafa stefnda, Landssíma Íslands hf., er sú að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda en til vara krefst hann þess að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar. Í báðum tilvikum verði stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað en til vara að málskostnaður verði felldur niður.

Stefndu, Reykjavíkurborg og Orkuveita Reykjavíkur sf., gerðu kröfu um að málinu yrði vísað frá dómi en því var hafnað með úrskurði sem kveðinn var upp 5. september sl.

Stefndu, Reykjavíkurborg og Orkuveita Reykjavíkur sf., kröfðust þess í upphafi að úrskurður kærunefndar útboðsmála í málinu nr. 10/2004 yrði dæmdur ógildur en féllu frá þeirri kröfu við munnlegan flutning málsins.

II

Í máli þessu krefst stefnandi skaðabóta úr hendi stefndu á grundvelli 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup þar sem tilboð hans í byggingu bílakjallara við Laugaveg 86-94 og endurnýjun Laugavegar á milli Snorrabrautar og Barónsstígs hafi verið metið ógilt með ólögmætum hætti. Þá krefst stefnandi þess að Reykjavíkurborg verði dæmd til þess að greiða kærumálskostnað sem kærunefnd útboðsmála úrskurðaði 20. apríl og 5. ágúst 2004 að Innkaupastofnun Reykjavíkur skyldi greiða stefnanda, samtals kr. 500.000.

Stefndu segja ástæðu þess, að tilboð stefnanda hafi ekki verið metið gilt, vera þá að í því hafi verið gert ráð fyrir breytingu á hönnun Laugavegar sem ekki hafi verið heimilt samkvæmt útboðslýsingu. Óumdeilt er að í tilboðinu var gert ráð fyrir því að sleppt yrði svokallaðri aðrein að innkeyrslu í bílakjallarann, en í útboðslýsingu er gert ráð fyrir aðrein auk einnar akreinar eftir götunni allri. Samkvæmt breytingunni var því gert ráð fyrir að ekið yrði inn í bílakjallarann af akrein götunnar en ekki af aðrein. Nauðsynlegt þykir að geta um þetta deiluefni aðila strax í upphafi til að málavaxtalýsingin, sem á eftir fer, skýri sig betur sjálf.

III

Stefnandi var einn af fimm verktökum sem heimilað var að undangengnu forvali að bjóða í byggingu bílakjallara við Laugaveg 86-94 og endurnýjun Laugavegar á milli Snorrabrautar og Barónsstígs. Réttur til að byggja ofan á bílakjallarann átti að koma í hlut þess verktaka sem verkið fékk. Útboðið var blandað þannig að um var að ræða svokallað alútboð á bílakjallaranum, þ.e. að verktaki átti bæði að hanna og byggja húsið, en götuna átti hann að endurnýja samkvæmt verklýsingu Gatnamálastofu Reykjavíkur. Endurnýjun lagna á framkvæmdasvæðinu átti að fara eftir verklýsingu Orkuveitu Reykjavíkur sf. og Landssíma Íslands hf.

Verkkaupi voru fjórir aðilar, þ.e. Bílastæðasjóður Reykjavíkur, Gatnamálastofa Reykjavíkur, Orkuveita Reykjavíkur sf. og Landssími Íslands hf. Innkaupastofnun Reykjavíkur, sem nú hefur verið lögð niður, hafði umsjón með útboðinu f.h. verkaupa.

Útboðslýsing er dagsett í nóvember 2003. Þykir rétt að taka orðrétt upp í dóminn þau ákvæði í lýsingunni sem helst þykja skipta máli um þann ágreining sem uppi er á milli aðila og ekki hefur verið lýst að framan. Í kafla 0.1.1 sem ber yfirskriftina Útboð segir m.a. svo:

„Í bílakjallaranum skulu vera u.þ.b. 190-260 bílastæði, eftir því hvort hæðir bílakjallarans verða 3 eða 4, og er lögð rík áhersla á góðar tengingar jafnt fyrir gangandi sem akandi umferð. Skipulag bílakjallarans hefur verið frumhannað, sbr. meðfylgjandi teikningu á bls. 1 í teikningasetti sem má hafa til hliðsjónar við hönnun. Reiknað er með því að væntanlegur verktaki hanni bílakjallarann, umferðatæknilegar teikningar við hann og frágang umhverfis í samræmi við forsendur verkkaupa ...“

Rétt er að geta þess hér að á teikningu sem lögð hefur verið fram í málinu, og mun vera sú teikning sem vísað var til í útboðinu, kemur fram að gert er ráð fyrir 10 metra breiðri innkeyrslu inn í húsið frá Laugavegi og stendur ritað á teikninguna: „kvöð um út- og innakstur og gönguleið að baklóð og í bílageymslu neðanjarðar.“

Þá segir enn fremur í sama kafla útboðslýsingarinnar:

„Reiknað er með því að bjóðandi móti sínar eigin hugmyndir um starfsemi og skipulag fyrir ofanjarðarbygginguna og skili þeim með tilboði sínu. Ofanjarðarbyggingin skal falla að þeim skipulagskvöðum sem lóðinni fylgja, sbr. deiliskipulag fyrir staðgreinireit 1.174.3 sem fylgir útboðsgögnum þessum. ...

Endurnýjun Laugavegar milli Snorrabrautar og Barónsstígs felur í sér jarðvegsskipti, endurnýjun holræsa- og vatnslagna, og annarra lagna veitustofnana í samræmi við þessi útboðsgögn. Götunni skal skilað með frágengnu yfirborði og götugögnum.“

Í kafla 0.1.2 í útboðslýsingunni segir m.a.:

„Útboðsformið er blandað, annars vegar er þáttur bílakjallara alútboð sem felur í sér hönnun og byggingu hússins, hins vegar er endurnýjun götunnar boðin út hönnuð af verkkaupa.“

Þá segir m.a. í kafla 0.1.4 í útboðslýsingunni, sem ber yfirskriftina Lauslegt yfirlit yfir verkið − skyldur hönnuða:

„Verkið felst í allri hönnun, gerð allra teikninga og verklýsinga og byggingu bílakjallara og tilheyrandi mannvirkja, endurnýjun Laugavegar milli Snorrabrautar og Barónsstígs samkvæmt verklýsingu Gatnamálastofu Reykjavíkur, endurnýjun lagna á framkvæmdasvæðinu samkvæmt verklýsingu Orkuveitu Reykjavíkur og Landssímans ...

Að lokum verður gengið frá yfirborði, götugögnum og öðrum mannvirkjum í samræmi við útboðsgögn. ...

Fyrir bílakjallara og ofanjarðarbyggingu skal verktaki skila frumuppdráttum, teikningum og verklýsingum, eins og krafist er í þessum gögnum. Sú vinna nær til að gera teikningar tilbúnar til að leggja fyrir bygginganefnd og allar verkfræðiteikningar og verklýsingar til að hægt sé að leggja mat á eiginleika og gæði burðarvirkja, útfærslur og frágang og fá alla hönnun samþykkta hjá viðeigandi byggingaryfirvöldum og byggja mannvirkið eftir þeim.“

Í kafla 0.3 í útboðslýsingunni, sem ber yfirskriftina Útboðsgögn − reglugerðir − staðlar, er útboðsgögnum lýst og er þar vísað m.a. til teikninga og sagt að útboðslýsingunni fylgi Verklýsing Gatnamálastofu Reykjavíkur vegna endurnýjunar á Laugavegi og tilboðsskrá fyrir þann hluta verksins sem boðinn sé út hannaður, auk fleiri gagna.

Þá segir í sama kafla:

„Tilboðsskrár eru tvenns konar. Annars vegar skulu bjóðendur sjálfir gera vel sundurliðaða tilboðsskrá fyrir þá hluta verksins sem hannaðir eru af honum. Hins vegar, fyrir þá hluta verksins sem boðnir eru út fullhannaðir, skulu bjóðendur fylla út meðfylgjandi tilboðsskrár.“

Í kafla 0.4.1 í útboðslýsingunni, sem ber yfirskriftina Gerð og frágangur tilboðs, segir m.a.:

„Tilboð skal gera í allt verkið eins og því er lýst í útboðsgögnum. ... Í þeim hluta verksins sem boðinn er út hannaður (Endurnýjun Laugavegar) skulu bjóðendur fylla út tilboðsskrá og öll önnur eyðublöð útboðsgagna, eins og texti þeirra segir til um Sé tilboðsskrá ekki að fullu útfyllt áskilur verkkaupi sér rétt til að hafna tilboði. ... Aðeins einingaverð er bindandi fyrir þá verkþætti sem boðnir eru út fullhannaðir. ... Um þann hluta verksins sem boðinn er út fullhannaður gildir að magntölur eru áætlaðar, en einingaverð bjóðenda bindandi.“

Í kafla 0.4.3 í útboðslýsingu, sem ber yfirskriftina Auðkenni tilboðs, er sagt að bjóðandi skuli leggja fram tilboð í tvennu lagi, þ.e. í tveimur lokuðum umslögum. Annanð umslagið skuli inihalda tæknilega úrlausn, með tilheyrandi gögnum, en hið síðara skuli innihalda verðtilboð.

Í kafla 1.5 í útboðslýsingunni, sem ber yfirskriftina Umferðartæknilegar forsendur akandi og gangandi, segir m.a. eftirfarandi:

„Það er mikilvægt að bílakjallarinn hafi góða tengingu við Laugaveg til þess að gera akstur inn í kjallarann lipran og aðgengilegan. Gert er ráð fyrir inn- og útkeyrslu á norðaustanverðri hlið kjallarans og sú tenging verður jafnframt notuð til að komast inn og út af baklóð með bílastæðum. Þar sem gert er ráð fyrir að tengingin þjóni bæði bílastæðakjallara og baklóð geta auðveldlega skapast skurðpunktur milli akstursleiða inn og út úr kjallaranum og frá baklóð. Það er því mikilvægt að tengingin sé vel útfærð og verður hún metin að gæðum og gefin einkunn.

Einnig er mikilvægt að hafa gott aðgengi gangandi vegfarenda til og frá kjallara. Gert er ráð fyrir tengingu fyrir gangandi vegfarendur við Laugaveg. Ekki er æskilegt að hafa sömu tengingu fyrir akandi og gangandi en þó skulu vera gönguleiðir í inn- og útkeyrslu bílakjallarans en þær verða ekki aðalgönguleiðir. Tryggja verður hreyfihömluðum aðgengi að minnsta kosti á einum stað í lyftu og staðsetja stæði fyrir hreyfihamlaða sem næst henni. Deiliskipulag gerir ráð fyrir göngustíg í gegnum húsið og skal hann uppfylla kröfur um aðgengi hreyfihamlaðra. Tengingar fyrir gangandi vefarendur verða metnar að gæðum og þeim gefnar einkunnir.“

Í kafla 1.6.2 sem ber yfirskriftina Inn- og útkeyrslur segir m.a.:

„Lögð er mikil áhersla á að inn- og útakstur geti gengið vel fyrir sig og er því mikilvægt að útfærslur séu góðar og að rými sé ekki skorið við nögl.“

Þá er lýst þeim kröfum sem gerðar eru varðandi inn- og útkeyrslu og í lokin segir:

„Það fyrirkomulag inn- og útkeyrslna sem hér er kynnt er engan veginn bindandi fyrir bjóðendur og verða aðrar betri lausnir metnar bjóðendum til tekna í mati á tilboðinu.“

Í kafla 0.4.6, sem ber yfirskriftina Meðferð og mat á tilboðum, segir m.a. eftirfarandi:

„Verkkaupi mun skipa sérstaka dómnefnd vegna þessa útboðs. Í dómnefnd munu sitja fulltrúar frá Bílastæðasjóði, Gatnamálastofu Reykjavíkur, Fasteignastofu og Skipulags- og byggingarsviði. Nefndin mun einnig hafa ráðgjafa sér til aðstoðar eftir því sem þurfa þykir.

Dómnefnd gerir skriflega umsögn um úrlausnir, þ.e. teikningar og greinargerðir hönnuða. Stigafjöldi bjóðenda er reiknaður út frá neðangreindum atriðum og verður einkunn fyrir liði 2.-5. metin af dómnefnd. Verkkaupi gerir kröfu um lágmarkseinkunn fyrir tæknilega úrlausn. Ef bjóðandi nær ekki 25 af þeim 40 stigum sem hægt er að veita fyrir tæknilegar úrlausnir dæmist hann úr leik og verðtilboð hans verður ekki opnað.“

Þá segir áfram í þessum kafla útboðslýsingarinnar:

„1. Kostnaður (60%)

Bjóðandi skal leggja fram grunnlausn bílakjallara með u.þ.b. 190 stæðum, til grundvallar sínu tilboði. Bjóðandi gefi upp heildarkostnað við grunnlausn og nákvæman fjölda stæða í þeirri lausn.“

Síðan er fjallað frekar um atriði er varða kostnað við bílastæðahúsið sem ekki þykir ástæða til að rekja hér. Þá segir áfram í þessum kafla útboðsins:

„2. Innra umhverfi bílahússins, innra skipulag og öryggismál (12,5%).

Í þessum lið eru metnir þættir eins og uppröðun stæða, flæði umferðar akandi og gangandi um húsið, stærðir rýma, lýsing, arkitektúr, merkingar o.fl. Einnig er lagt mat á skipulag öryggismála og hönnun með hliðsjón af öryggi notenda.

3. Aðkoma akandi og gangandi og ytra útlit ásamt umferð á framkvæmdartíma (12,5%).

Lögð er áhersla á góðar tengingar akandi og gangandi að og frá húsinu. Þá er útfærsla inn- og útkeyrslna veigamikill þáttur. Samspil framkvæmdar við umferð um svæðið verður einnig metið og að röskun á umferð á framkvæmdatíma sé í lágmarki. Samspil Bílakjallarans við ofanjarðarbygginguna verður einnig metið.

4. Rekstarkostnaður, viðhald og ending (10%).

Í þessum lið er metið hvort uppbygging burðarkerfis, efnisval, tæringarvarnir og önnur gerð hússins sé þannig að hún fullnægi kröfum verkkaupa skv. gögnum þessum og hvort viðhald og rekstur hússins verði talinn kostnaðarsamur eða ekki.

5. Gæðakerfi, innra eftirlit verktaka og gæði á framsetningu lausnar (5%).

Sjá nánar grein 0.8.2, en að auki verður lagt mat á gæði framsetningar lausnar.

Dómnefnd setur fram álit sitt í orðum og einni heildareinkunn. Einkunnin innifelur alla ofangreinda þætti.

Við yfirferð á tilboðum skal dómnefnd:

1.            Meta hvort tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna.

2.            Leggja mat á gæði þeirra lausna sem boðnar eru með tilliti til þeirra þátta sem tilgreindir eru í liðum 2.-5. hér að framan. Matinu skal skilað í greinargerð þar sem fram kemur einkunnargjöf fyrir hvern þátt sem metinn er.

3.            Á grundvelli greinargerðarinnar gefur dómnefndin hverri lausn heildareinkunn.

Dómnefnd mun að lokinn yfirferð yfir verðtilboð ganga frá endanlegri niðurstöðu, sbr. 3. mgr. 24. gr. Innkaupareglna Reykjavíkurborgar frá 1. febrúar 2003, þann 23. janúar 2004.

Áskilinn er réttur til að hafna öllum tilboðum. Dómnefnd mun skila niðurstöðum sínum  til verkkaupa, sem gerir um það tillögu til Innkauparáðs hvort gengið verði að hagstæðasta tilboði að mati dómnefndar eða öllum tilboðum hafnað.“

Innkaupareglur Reykjavíkurborgar eru frá 1. febrúar 2003. Í 24. gr. þeirra  er kveðið á um ákvörðunarvald um val á samningsaðilum og þátttakendum. Segir í 3. mgr. 24. gr. eftirfarandi:

„Þegar þátttakendur í lokuðu útboði, hönnunarsamkeppni og annars konar samkeppni eru valdir af sérstakri forvalsnefnd eða dómnefnd skal niðurstaða nefndar ráða vali. Sama regla á við þegar dómnefnd metur og velur vinningshafa í samkeppni. Þegar niðurstöður dóm- eða forvalsnefndar ráða því hverjir frá rétt til áframhaldandi þátttöku í lokuðu útboði, samkeppni eða samningskaupum skal koma skýrt fram í forvalsgögnum eða öðrum gögnum sem dreift er til hugsanlegra þátttakenda hvaða forsendur dóm- eða forvalsnefnd skuli leggja til grundvallar vali þátttakenda.“

IV

Í dómnefndinni sátu Stefán Haraldsson frá Bílastæðasjóði, formaður nefndarinnar, Ámundi Brynjólfsson frá Fasteignastofu Reykjavíkur, Jóhannes Kjarval frá Skipulags- og byggingarsviði og Ársæll Jóhannsson frá Gatnamálastofu Reykjavíkur.

Hinn 23. febrúar 2004 komst dómnefndin að niðurstöðu og var hún sú að fjórar lausnir þriggja bjóðenda uppfylltu skilyrði útboðsins en tveir bjóðendur uppfylltu ekki kröfur útboðsgagna í lausnum sínum. Segir þar um í niðurstöðu nefndarinnar: „Tilboð þeirra eru því ógild og koma ekki til álita við samanburð einkunna eða verðtilboða.“ Annar þessara tveggja var stefnandi. Segir um lausn, þ.e. tilboð stefnanda:

„Þessi lausn er ógild vegna veigamikilla frávika frá skilmálum útboðsgagna varðandi tengingu við Laugaveg. Engu að síður tók dómnefnd hana til mats samhliða öðrum lausnum og gerir umsögn um hana, en hún getur ekki komið til álita í samanburði einkunna eða verðtilboða.“

Dómnefndin gaf stefnanda heildareinkunnina 23,9. Fyrir aðkomu akandi og gangandi, ytra útlit og umferð á framkvæmdatíma fékk stefnandi 3,3 af 12,5 mögulegum. Í samantekt dómnefndarinnar um lausn stefnanda segir eftirfarandi:

„Lausnin telst ógild vegna veigamikilla frávika frá skilmálum útboðsgagna varðandi umferðartengingu við Laugaveg.

Innra umhverfi, innra skipulag og öryggismál voru í nokkuð góðu lagi í þessari lausn. Gagnrýni kom fram á niðurhólfun rýmisins, sem ekki er eins opið og sumar aðrar lausnir. Bruna- og öryggismálum þótti nokkuð ábótavant og vantaði upp á að þessum þáttum væru gerð nógu góð skil. Aðkoma akandi og gangandi, ytra útlit og umferð á framkvæmdatíma fengi lága einkunn. Tengingar akandi við  húsið þóttu óásættanlegar þar sem þrjár akreinar eru í innkeyrslu, gönguleiðir ófullnægjandi og forsendum hefur verið breytt með því að breyta hönnun Laugavegar. Að auki hefur aðgengi að lóðum við Barónsstíg verið skert verulega með óheppilegum breytingum á lóðarhæð á baklóð. Burðarvirki Keflavíkurverktaka fengi góða einkunn, þótti líklegt til þess að endast vel og gerð var ítarleg grein fyrir endingar- og viðhaldsþáttum. Gæðakerfi var vel fram sett og framsetning lausnar góð.“

Hinn 24. febrúar var haldinn fundur þar sem opnuð voru verðtilboð sem fylgdu þeim tilboðum sem dómnefndin hafði metið gild. Í fundargerðina er skráð að formaður dómnefndar hafi haft samband við þá bjóðendur sem áttu tilboðin sem ekki voru metin gild til þess að þeir fengju ekki þær fréttir á fundinum sjálfum. Að tilhlutan lögmanns stefnanda var eftirfarandi bókað í fundargerðina:

„1. Mótmæli við að tilboðið sé metið ógilt.

2.   Óska eftir rökstuðningi fyrir því af hverju tilboðið sé metið ógilt.

3.        Meðan verið er að bíða eftir rökstuðningi, þá verði opnun tilboða frestað.“

Formaður dómnefndarinnar sá ekki ástæðu til þess að verða við kröfu um frestun á opnun tilboða.

V

Stefán Haraldsson, framkvæmdastjóri Bílastæðasjóðs og formaður dómnefndar verkkaupa, kom fyrir dóminn. Mætti lýsti því að eftir að Reykjavíkurborg hefði keypt lóðirnar og eignirnar á svokölluðum Stjörnubíósreit hafi starfshópi, skipuðum af Bílastæðasjóði, Skipulagssjóði og framkvæmdastjóra miðborgar, verið komið á fót til að móta tillögur um bílakjallara og ráðstöfun byggingarréttar. Í framhaldi af því hafi verið óskað breytinga á deiliskipulagi og undirbúningur hafinn að byggingu bílakjallara. Samfara þessu hafi komið til umræðu að endurnýja þyrfti Laugaveginn á þessum kafla og ákveðið hefði verið að slá saman í blönduðu útboði endurgerð götunnar, byggingu kjallarans og ráðstöfun byggingarréttarins ofan á bílakjallarann, þannig að framkvæmdirnar yrðu á hendi sama aðila. Þannig hafi farið fram alútboð á byggingunni en fullhannað útboð á endurgerð götunnar. Gatnamálastjóri hafi annast hönnun götunnar og undirbúning að því verki. Það hafi verið forsenda hjá gatnamálastjóra og borginni að götumyndin skyldi vera fullhönnuð og frágengin. Löng hefð sé fyrir því að haft sé samstarf við verslunareigendur við Laugaveginn og þeim kynnt hönnun götunnar og gengið sé frá öllum hlutum áður en gatnaframkvæmdir séu boðnar út. Næsta víst væri að breyting á hönnun götunnar hefði kallað á nýja kynningu. Mætti taldi að þau gögn sem tilboðsgjafar hefðu fengið í hendur um gatnaframkvæmdirnar og lýst hafi verið í útboðinu hafi verið óskeikul um það að um fullhannað verk væri að ræða. Sérfræðingar við hönnun götunnar hafi talið það algera forsendu að aðrein væri að bílakjallaranum þannig að umferð sem fram hjá kjallaranum færi væri ótrufluð af umferð sem færi þangað inn. Þetta hafi verið sérstaklega mikilvægt því að umferð eftir götunni færi að stórum gatnamótum við Snorrabraut. Hönnuðir götunnar hafi talið að ekki kæmi til greina að á þessum kafla götunnar yrðu áfram bílastæði.

Lausn stefnanda að leggja af aðreinina að innkeyrslunni í bílakjallarann hafi ekki gengið upp í hugum dómnefndarmanna. Það hafi haft þýðingu að gert hafi verið ráð fyrir í útboðsgögnum að innkeyrsla í bílakjallarann yrði 10 metra breið en í lausn stefnanda sé gert ráð fyrir henni 14 metra breiðri. Um sé að ræða götupláss við Laugaveginn sem sé verðmætt en 10 metrarnir hafi átt að vera hámarksbreidd, en skýr grein hafi ekki verið gerð fyrir því í útboðsgögnum. Af þeim sökum hafi verið talið afsakanlegt þótt gert væri ráð fyrir því í tillögu stefnanda að innkeyrslan væri 14 metra breið og hafi það því ekki haft áhrif á niðurstöðu dómnefndarinnar um ógildingu tilboðs stefnanda. Hins vegar hafi verið mjög óheppilegt að ganga á framhlið hússins með þessum hætti.

Niðurstaða dómnefndarinnar um að tillaga stefnanda uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna og yrði ekki tekin gild hafi verið hið veigamikla frávik frá hönnun Laugavegar. Það hafi verið eina ástæðan sem ógildingin byggðist á.

Mætti kvaðst hafa rætt við Sigurð Skarphéðinsson gatnamálastjóra sem einn af verkkaupunum áður en hann skrifaði undir niðurstöður dómnefndarinnar og látið hann vita af niðurstöðunum. Í sínum huga á þessum tíma hafi dómnefndin átt lokaorðið um það hver tilboð væru gild eins og komi fram í útboðslýsingu og í innkaupareglum Reykjavíkur. Mætti kvaðst muna eftir því að rætt hafi verið um á undirbúningsfundum að niðurstaða dómnefndarinnar væri bindandi og hafi það verið gert áður en sú niðurstaða nefndarinnar var fengin. Bílastæðasjóður og gatnamálastjóri hafi aðallega komið fram fyrir hönd verkkaupa. Þegar mætti og gatnamálastjóri hefðu skrifað undir bréf dags. 6. maí 2004 um þá niðurstöðu sína að tilboð stefnanda væri ógilt vegna veigamikilla frávika hafi þeir verið að gefa niðurstöðu dómnefndar meira form í framhaldi af niðurstöðu kærunefndar um nýja einkunnagjöf sem þá hafði verið afstaðin. Gatnamálastjóri fari með umboð orkuveitunnar og símans þegar um sé að ræða lagnir eins og í umræddu verki.

Mætti kvaðst ekki vita hvernig yfirleitt væri staðið að því að tilkynna um að tilboð næðu ekki tilskilinni einkunn eða þau væru metin ógild. Í þessu tilviki hefði hann, eftir að hafa tilkynnt forstjóra Innkaupastofnunar Reykjavíkur um niðurstöðu dómnefndar, að ráði forstjórans hringt í tilboðsgjafa, sem með ógild tilboð voru. Það hefði hann gert kvöldið fyrir fundinn um opnum tilboða þannig að þeim gæfist tími til einhverra ráðstafana og væru ekki óundirbúnir þegar á fundinn kæmi. Ekki hafi komið til tals að spyrja stefnanda út í breytingarnar sem hann hefði gert, dómnefndin hafi ekki talið það heimilt.

Mætti kvaðst hafa komið að æði mörgum útboðum hjá Íslenska álfélaginu þar sem hann hefði unnið á sínum tíma, þar á meðal alþjóðlegum útboðum. Einnig hefði hann komið að gerð útboðsgagna hjá Ístaki hf. þar sem hann hefði einnig unnið. Mætti kvaðst ekki kannast við að fyrir opnum tilboða væru tilboðsgjafar spurðir um einstaka þætti tilboða.

Mætti sagði að einkunn fyrir tillögu stefnanda hefði ekki verið birt á opnunarfundinum 24. febrúar. Dómnefndin hefði ekki talið það rétt að birta einkunnir fyrir þau tilboð sem ekki hefðu verið metin gild. Tilboðunum hefðu verið gefnar einkunnir og bjóðendum greint frá þeim og rökstuðningi fyrir þeim. Það hafi verið gert að ósk fagmanna í dómnefndinni. Þeir hafi viljað að hönnunarteymin sem komið hafi að tilboðunum fengju einhverja svörun á vinnu sína. Álit dómnefndar og einkunn á ógildu tilboðunum hafi verið tilbúið fyrir opnunarfundinn. Mætti kvaðst gera ráð fyrir að verkkauparnir hafi sest niður og rætt það að eðlilegt væri að þessar einkunnir væru birtar.

Mætti sagði að ásýnd og útlit hússins sem koma átti ofan á bílakjallarann hafi ekki verið tekið til einkunnar, nema það sem tengdist bílakjallaranum.

Ársæll Jóhannsson, starfsmaður gatnamálastjóra, kom fyrir dóminn sem vitni, en hann átti sæti í dómnefndinni. Hann lýsti því hvernig væri staðið hönnun gatna. Að verkinu kæmi arkitekt og sami arkitektinn hefði með hönnun alls Laugavegar að gera, þar á meðal þess hluta sem deilt er um í málinu. Þannig væri reynt að hafa heildarútlit götunnar allrar hið sama. Þegar hönnuninni væri lokið færi sá pakki með til útboðs. Fullhönnun verks þýddi að í það væri boðið og því lokið eins og teikningar gerðu ráð fyrir. Vitnið sagði að breyting sú sem af hálfu stefnanda  hefði verið gerð á hönnun Laugavegar hefði verið veigamikil þar sem gert hefði verið ráð fyrir sérstakri akrein fyrir akstur inn í bílakjallarann í hönnun sem fylgt hefði útboðinu. Þannig hefði verið gert ráð fyrir því að taka þá umferð til hliðar til að skapa meira flæði niður Laugaveginn og áfram. Samkvæmt tillögu stefnanda hefði tillagan leitt til þess að umferð niður götuna hefði orðið hægari. Fyrir utan það að tillaga stefnanda hefði lagt aðreinina af hefði gangstétt verið færð til hliðar og þannig skapað brot í gönguleiðina. Þetta hafi verið veruleg breyting á hönnun þeirri sem útboðið var miðað við. Ástæða þess að dómnefndin hefði ekki metið tilboð stefnanda gilt hefði verið breyting hans á hönnun götunnar.

Tryggvi Jónsson umferðarverkfræðingur kom fyrir dóminn sem vitni. Hann kvaðst hafa starfað hjá Hönnun hf. í 14 ár og hefði nú yfirumsjón með samgöngu- og veitudeild fyrirtækisins. Hann hefði fyrir hönd fyrirtækisins verið ráðgjafi stefnanda við hönnun bílakjallarans og reynt að finna bestu lausn á þeirri hönnun. Í lausninni hafi verið miðað við að góð og greið leið yrði inn í kjallarann og að sérstakur innakstur yrði inn í bakgarð byggingarinnar þannig að umferð út út kjallaranum þyrfti ekki að fara um garðinn. Ástæðan fyrir því að þeir hafi breytt hönnun Laugavegar hafi verið sú að um götuna sé mjög hæg umferð. Gatan sé ekki minni göngugata en umferðargata. Þess vegna hafi þeir talið að það væri ekki aðalmál hvort akreinarnar væru ein eða tvær. Þeir hafi viljað leggja áherslu á að aðgengi inn í bílakjallarann væri mjög gott. Sömuleiðis hafi þeir viljað reyna að tryggja öryggi gangandi vegfarenda með því að færa gangstétt aðeins frá innkeyrslunni. Mikið væri gengið yfir Laugaveginn og hafi þeir vilja reyna að hægja á umferðinni. Eftir því sem sig minnti þá hafi þeir litið svo á að hönnun á götunni væri ekki bindandi tillaga og hafi viljað endurbæta hana. Vitni kvaðst ekki geta svarað því hvort samband hefði verið haft við verkkaupana um breytingar á hönnun götunnar. Þeir hafi litið á inn- og útkeyrsluna og götuna sem eina heild sem gera ætti tillögu um. Vitnið sagði að í lokuðum útboðum væru alltaf mikil samskipti á milli verktaka og þeirra sem verið væri að hanna fyrir áður en tilboð væru metin. Vitnið kvaðst aldrei hafa tekið þátt í samkeppni þar sem hluti verks hefði verið fullhannaður.      

VI

Stefnandi vildi ekki una niðurstöðu dómnefndarinnar og hinn 27. febrúar kærði lögmaður hans til kærunefndar útboðsmála „þá ákvörðun Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar að ógilda tilboð umbjóðanda okkar í alútboð bílakjallara, byggingarrétts og endurnýjun Laugavegar, merkt 0323/BÍL, þann 24. febrúar sl.“ Stefnandi gerði þær kröfur fyrir nefndinni að útboðið yrði ógilt og kærða gert að bjóða verkið út á nýjan leik, að samningagerð vegna útboðsins yrði stöðvuð þar til úrskurður nefndarinnar gengi og að Innkaupastofnun Reykjavíkur yrði gert að greiða honum kærumálskostnað.

Með bréfi til kærunefndarinnar, dags. 5. mars, krafðist borgarlögmaður þess f.h. Innkaupastofnunar Reykjavíkur að nefndin hafnaði kröfum stefnanda.

Hinn 6. mars féllst kærunefnd útboðsmála á þá kröfu stefnanda að samningsgerð Innkaupastofnunar Reykjavíkur samkvæmt útboðinu skyldi stöðvuð þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru stefnanda.

Hinn 8. mars gerði lögmaður Reykjavíkurborgar þá kröfu að kærunefndin rökstyddi niðurstöðu sína um frestun sem nefndin gerði 21. mars. Í niðurlagi rökstuðnings kærunefndarinnar segir eftirfarandi:

„Af útboðsgögnum verður ekki ráðið að hlutverk dómnefndar hafi verið að ógilda tilboð heldur hafi það verið hlutverk verkkaupa sjálfs. Hlutverk dómnefndar var eingöngu að gefa tilboðum einkunn fyrir tæknilegar útfærslur. Meint frávik kæranda frá útboðsskilmálum hefði ekki átt að leiða til ógildingar af hálfu dómnefndar.“

Hinn 24. mars gerði lögmaður Reykjavíkurborgar f.h. Innkaupastofnunar Reykjavíkur þá kröfu að kærunefndin afturkallaði ákvörðun sína um stöðvun samningsgerðar. Kærunefndin tók ekki sérstaklega afstöðu til kröfunnar.

Með bréfi til kærunefndarinnar dags. 2. apríl gerði lögmaður Ístaks hf., sem í verkið bauð, þá kröfu að nefndin félli frá þeirri ákvörðun sinni að stöðva samningsgerð um verkið og jafnframt að staðfest yrði sú ákvörðun dómnefndar að tilboð stefnanda uppfyllti ekki skilyrði útboðsins.

Hinn 20. apríl gekk úrskurður kærunefndar útboðsmála í kærumáli stefnanda frá 27. febrúar og var úrskurðarorðið svohljóðandi:

„Felld er úr gildi ákvörðun um að tilboð kæranda í alútboði bílakjallara, byggingarreits og endurnýjun Laugavegar, auðkennt „0323/BÍL“, hafi verið ógilt.

Lagt er fyrir kærða að gefa öllum bjóðendum í útboðinu einkunn á ný.

Kærði greiði kæranda kr. 300.000,- að meðtöldum virðisaukaskatti, fyrir að hafa kæruna uppi.“

Með bréfi til Innkaupastofnunar Reykjavíkur 23. apríl 2004 fór lögmaður stefnanda þess á leit að ný dómnefnd yrði skipuð til þess að gefa öllum bjóðendum einkunn á ný samkvæmt úrskurði úrskurðarnefndar útboðsmála. Þessi málaleitan var framsend verkkaupunum Gatnamálastofu Reykjavíkur og Bílastæðasjóði Reykjavíkur og höfnuðu þeir því að ný dómnefnd yrði skipuð. Ekki er að sjá af gögnum málsins að öðrum aðilum, sem töldust verkkaupar, hafi verið sent erindi stefnanda. Hinn 6. maí gaf dómnefndin tilboðsgjöfum einkunnir á ný og voru þær hinar sömu og áður. Sama dag rituðu framkvæmdastjóri bílastæðasjóðs og gatnamálastjóri bréf til Innkaupastofnunar Reykjavíkur og segir í því m.a. eftirfarandi:

„Verkkaupi hefur í framhaldi af nýrri niðurstöðu dómnefndar og með hliðsjón af fyrrgreindum úrskurði kærunefndar komist að þeirri niðurstöðu að tilboð Keflavíkurverktaka sé ógilt vegna veigamikilla frávika frá skilmálum útboðsgagna varðandi umferðartengingu við Laugaveg með því að breyta gefinni fullnaðarhönnun Laugavegar á þann veg að gangstétt hliðrast og akreinum fækkar úr tveimur í eina við innkeyrslu. Jafnframt liggur fyrir að tæknilausnin náði ekki tilskilinni 25 stiga lágmarkseinkunn.“

Niðurstöðu dómnefndarinnar frá 6. maí kærði lögmaður stefnanda til kærunefndar útboðsmála hinn 7. maí 2004 og gerði þær kröfur fyrir nefndinni að hin nýja einkunnagjöf yrði ógilt með öllu og kærða, þ.e. Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar, gert að skipa nýja dómnefnd, að samningagerð vegna útboðsins yrði stöðvuð þar til úrskurður kærunefndarinnar gengi og að kærða yrði gert að greiða honum kærumálskostnað.

Hinn 14. maí 2004 afturkallaði stefnandi kröfu sína um stöðvun samningsgerðar þar sem gengið hefði verið til samninga við einn bjóðanda en óskaði jafnframt eftir því að kærunefndin léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, Innkaupastofnunar Reykjavíkur, gagnvart kæranda samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Þessum kröfum andmælti borgarlögmaður í bréfum dags. 17. maí og 10. júní.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála í þessu kærumáli gekk 5. ágúst 2004 og er úrskurðarorðið svohljóðandi:

„Sú ákvörðun Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar um að skipa ekki nýja dómnefnd í alútboði bílakjallara, byggingarreits og endurnýjun Laugavegs, auðkennt „0323/BÍL“ var ólögmæt.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að Innkaupastofnun Reykjavíkur sé skaðabótaskyld gagnvart kæranda, Keflavíkurverktökum ehf., vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í alútboði bílakjallara, byggingarreits og endurnýjun Laugavegs, auðkennt „0323/BÍL“.

Kærði greiði kæranda kr. 200.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti fyrir að hafa kæruna uppi.“

Stefnandi gerði bótakröfu á hendur Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar með bréfi dags. 30. ágúst 2004. Þeirri bótakröfu var hafnað.

VII

Af hálfu stefnanda er á því byggt að ógilding tilboðs hans hafi byggst á ólögmætum aðferðum stefndu og hafi tilboðið því ekki fengið lögfulla meðferð. Það lögbrot hafi leitt til þess að stefnandi hafi ekki haft möguleika á því að vera valinn til verksins. Þetta hafi valdið stefnanda miklu tjóni sem verkkauparnir, stefndu í málinu, séu skyldir til að bæta honum samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Allt sem gert sé samkvæmt útboði verði að eiga þar skýra stoð eða þá í lögum að öðrum kosti. Dómnefnd verkkaupa hafi samkvæmt útboðsgögnum eingöngu verið falið að gefa skriflega umsögn um tæknilega þætti tilboðanna og meta þá til einkunna. Útboðslýsingin hafi ekki haft að geyma skýrar heimildir til handa dómnefndinni til að ógilda tilboð og það hafi hún því ekki getað gert án atbeina verkkaupa, hvorki fyrir fundinn hinn 24. febrúar eða eftir að hún hefði gefið tilboði stefnanda einkunn á nýjan leik að fyrirskipan kærunefndar útboðsmála. Með ógildingu tilboðs stefnanda hafi nefndin því farið út fyrir umboð sitt og þar með brotið rétt á honum. Formaður dómnefndar hafi og óbeint viðukennt þetta með því að hann og gatnamálastjóri hafi hinn 6. maí 2004 lýst því í bréfi til Innkaupastofnunar að þeir hafi komist að þeirri niðurstöðu að tilboð stefnanda væri ógilt vegna frávika, en þá hafi dómnefndin verið búin að gefa einkunnir á ný að fyrirskipan kærunefndar útboðsmála.

Niðurstaða dómnefndarinnar, um að ógilda tilboð stefnanda vegna þess að hann hafi breytt hönnun Laugavegar, hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn en í þeim sé sagt um fyrirkomulag inn- og útkeyrslna í bílakjallarann, sem sé kynnt í útboðsgögnum, að það sé engan veginn bindandi fyrir bjóðendur og aðrar betri lausnir verði metnar bjóðendum til tekna. Ekkert hafi komið fram í útboðsgögnum um að ekki mætti hagga við hönnun Laugavegar. Stefnandi hafi nýtt sér þessa heimild en verið látinn gjalda þess og ekki gefið færi á lagfæringum á tilboðinu. Hafi útboðslýsing verið ónákvæm að þessu leyti eigi stefnandi ekki að gjalda þess. Brotið hafi verið gegn rétti stefnanda samkvæmt 2. mgr. 50. gr. lagan nr. 94/2001 og auk þess farið á svig við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Tilboð stefnanda hafi verið metið ógilt áður en því hafi verið gefin einkunn samkvæmt útboðsgögnum. Tilboðinu hafi verið gefin einkunn síðar að kröfu stefnanda. Stefnanda hafi ekki verið gefinn kostur á að andmæla ógildingunni og að gera áður grein fyrir tillögum sínum. Um íþyngjandi ákvörðun fyrir stefnanda hafi verið að ræða og því hafi verið brotinn á honum réttur til andmæla sem hann eigi samkvæmt 13. gr. laga nr. 37/1993 og réttur til jafnræðis samkvæmt 11. gr. sömu laga. Þá hafi einnig með þessum hætti verið brotinn réttur á stefnanda til að skýra tilboð sitt sem hann hafi átt samkvæmt 2. mgr. 41. gr. laga nr. 94/2001 og gr. 4.4. í ÍST 30, en honum hafi verið tilkynnt símleiðis sama dag og tilboð voru opnuð að tilboð hans hefði verið metið ógilt. Símtal sé ekki nægilegt til þess að skapa möguleika á því að nýta andmælarétt.

 Þá hafi jafnræðisregla 11. gr. laga nr. 94/2001 verið brotin gagnvart stefnanda þar sem boði  Ístaks hf. hafi verið tekið, en að tilboði þess fyrirtækis hafi unnið arkitekt sem áður hefði unnið við hönnun og endurnýjun Laugavegar með starfsmönnum skipulags- og byggingarsviðs borgarinnar. Þannig hafi Ístaki hf. verið veitt óeðlilegt forskot á aðra bjóðendur því að hugmyndir þessa arkitekts hafi í raun  þegar verið samþykktar af borginni.

Þá beri að líta til þess að niðurstaða kærunefndar útboðsmála hafi verið sú að réttur hafi tvívegis verið brotinn á stefnanda.

Stefnandi hafi átt raunhæfa möguleika á því að vera valinn til verksins eins og verðtilboð hans m.a. sýni. Möguleikar hans hafi hins vegar verið gerðir að engu með ógildingu tilboðsins. Þetta nægi til þess að stefndu sé skylt samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 að bæta stefnanda það tjón sem hann hafi beðið og sé þar um að ræða kostnað hans af því að taka þátt í útboðinu sem nemi kr. 11.654.963.

Stefnda Reykjavíkurborg beri fyrir hönd Innkaupastofnunar Reykjavíkur að greiða stefnanda þann kærumálskostnað sem kærunefnd útboðsmála hafi ákveðið í tveimur úrskurðum sínum, samtals kr. 500.000.

Af hálfu stefndu, Reykjavíkurborgar og Orkuveitu Reykjavíkur sf., er á því byggt að skýrlega og margsinnis komi fram í útboðslýsingu að annars vegar hafi verið um að ræða svokallað alútboð á bílakjallaranum og hins vegar á tilboð í endurnýjun Laugavegar samkvæmt fullgerðri hönnun. Enginn vafi hafi leikið á því að óskað hafi verið eftir tilboði í endurnýjun Laugavegar samkvæmt fullgerðri hönnun. Dómnefnd verkkaupa hafi átt að meta tæknilega þætti útboða í byggingu bílakjallarans en verðtilboð í framkvæmdirnar allar hafi átt að meta sérstaklega. Þetta sé kallað tveggja umslaga útboð. Lýsing í útboði á því hvernig dómnefndin ætti að standa að verki hafi verið í fullu samræmi við 26. gr. laga nr. 94/2001.

Tilboð stefnanda hafi verið í verulegu ósamræmi við útboðslýsingu þar sem í því hafi verið gert ráð fyrir veigamikilli breytingu á fullgerðri hönnun Laugavegar. Þótt í útboðinu hafi verið gert ráð fyrir óbindandi fyrirkomulagi á inn- og útkeyrslu í bílakjallara hafi það engan veginn þýtt að heimilt væri að breyta hönnun götunnar á þeim forsendum. Þetta hafi öllum bjóðendum verið ljóst nema stefnanda. Það hafi og komið í ljós að vitninu Tryggva Jónssyni, sem unnið hafi að hönnun bílakjallarans á vegum stefnanda, hafi verið ljóst að gatan var fullhönnuð, enda þótt hann vildi endurbæta þá hönnun. Verkkaupum hafi því samkvæmt 12. gr. laga nr. 65/1993 beinlínis verið óheimilt að taka tilboði stefnanda og það hafi heldur ekki verið samanburðarhæft við önnur tilboð samkvæmt 16. gr. s.l. vegna frávika í því frá útboðslýsingu. Verkkaupum sé ekki heimilt að leita skýringa hjá einstökum bjóðendum á tilboði en þar væri brot á jafnræði á milli þeirra. Þá beri verkkaupum skylda til þess að líta aðeins til gildra tilboða samkvæmt 49. gr. laga nr. 94/2001. Hefðu verkkaupar brugðið út af þessum reglum hefðu þeir getað bakað sér skaðabótaskyldu samkvæmt 20. gr. laga nr. 65/1993.        

Í útboðslýsingu komi skýrt fram að dómnefnd hafi átt að meta hvort tilboð uppfyllti kröfur útboðsgagna. Í lýsingunni sé einnig vitnað til 3. mgr. 24. gr. Innkaupareglna Reykjavíkur og af því megi vera ljóst að dómnefndinni hafi verið ætlað að meta gildi tilboðanna. Dómnefndin hafi því haft fullt vald til þess að taka afstöðu til tilboðs stefnanda með þeim hætti sem hún hafi gert og verkkaupum hafi verið skylt að fara eftir niðurstöðu nefndarinnar.

Engum reglum sé til að dreifa um það hvernig eigi að tilkynna bjóðanda að tilboð hans hafi ekki verið metið gilt. Samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 eigi einungis að gera það eins fljótt og unnt sé. Það hafi dómnefndin gert og þannig hafi stefnandi fengið kost á andmælum gegn niðurstöðu hennar. Auk þess hafi dómnefndin látið stefnanda í té rökstuðning fyrir niðurstöðu sinni þegar hans hafi verið óskað og einnig einkunnagjöf fyrir lausnina. Hvorttveggja hafi verið tilbúið þegar fundurinn var haldinn 24. febrúar.

Vinna Hans Olav Andersen, arkitekts við útlitsteikningar af Laugavegi, hafi engu máli skipt varðandi þann byggingarreit sem tilboðið náði til. Því skipti engu máli þótt hann hafi komið að gerð tilboðs Ístaks hf. og útlits hússins sem byggja átti ofan á bílakjallarann hafi engin áhrif haft á mat á tilboðum.

Stefnandi geti ekki byggt bótarétt sinn á hendur verkkaupum á grundvelli álits kærunefndar útboðsmála og hann eigi ekki rétt á að fá þá dæmda til að greiða kærumálskostnað sem kærunefndin hafi úrskurðað að Innkaupastofnun Reykjavíkur væri skylt að greiða. Þessi krafa sem sé aðfararhæf beinist gegn Innkaupastofnun Reykjavíkur og henni beri að vísa frá dómi án kröfu. Stefnandi verði að sanna tjón sitt, sem honum hafi ekki tekist, en verði dæmdar bætur geti þær aldrei numið hærri upphæð en þóknuninni fyrir gerð tilboðs, kr. 1.000.000.

Af hálfu stefnda, Landssíma Íslands hf., er því haldið fram að höfnun á tilboði stefnanda hafi hvorki verið ólögmætt eða haft tjón í för með sér. Það sé þýðingarlaus málsástæða hjá stefnanda að dómnefndina hafi skort vald til þess að meta tilboð stefnanda ógilt, verkkaupar hafi ógilt tilboðið í bréfi sínu 6. maí 2004.

Í úboðslýsingu sé gert ráð fyrir því að breyta mætti inn- og útkeyrslu bílakjallarans og þær breytingar hafi aðeins náð til hússins sjálfs. Þetta hafi hins vegar engu breytt um það að gert hafi verið ráð fyrir að boðið yrði í fullhannaða götu, eins og víða komi glögglega fram í útboðslýsingunni. Útboðslýsingunni hafi fylgt teikningar af götunni og þar sjáist með ljósum hætti að akreinar eigi að vera tvær en ekki ein og engin frávik leyfð frá því. Þetta hafi ekki vafist fyrir öðrum bjóðendum en stefnanda sem ekkert tillit hafi tekið til þessa grundvallaratriðis. Þá hafi legu gangstéttar verið breytt í tilboði stefnanda. Breyting stefnanda á hönnun götunnar geri það að verkum að tilboð hans hafi verið í verulegri andstöðu við útboðsgögn og því ógilt.

Þegar tilboð uppfylli ekki skilmála útboðslýsingar sé óheimilt samkvæmt lögum að taka því. Þetta megi sjá af 11. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, þar sem kveðið sé á um jafnræði bjóðenda og 12. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, þar sem kveðið sé á um að tilboði sem sé í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála skuli eigi tekið. Þá segi í 49. gr. laga nr. 94/2001 að við val á bjóðanda skuli einungis litið til gildra tilboða og sama komi fram í gr. 9.1 í ÍST 30, þar sem segi að ekki skuli taka tilboði sem í verulegum atriðum sé í ósamræmi við útboðsskilmála. Í greinargerð með 49. gr. laga nr. 94/2001 segi að boð þurfi að vera í samræmi við útboðsgögn eða fela í sér frávikstilboð. Kaupanda standi opnir tveir kostir við mat á formlegum og efnislegum atriðum tilboðs. Annars vegar sé heimilt að taka afstöðu til þess hvort tilboð séu gild í sérstöku ákvörðunarferli og vísa sérstaklega frá þeim boðum sem teljist ógild án þess að um leið sé tekin afstaða til hagkvæmasta boðs.

Þannig séu lagfæringar á framkomnu tilboði ekki heimilar. Meðalhófsregla stjórnsýslulaga komi þannig ekki til skoðunar í samskiptum aðila.

Kaupendur hafi þannig haft fullan rétt að lögum til þess að hafna tilboði stefnanda sem þeir hafi gert með réttum hætti. Dómstólar hafi mjög takmarkað svigrúm til þess að endurmeta þessa afstöðu og ákvörðun kaupenda.

Að því er varði afskipti kærunefndar útboðsmála af deilu aðila beri þess að gæta að stefndi hafi enga möguleika haft á því að gæta réttar síns fyrir nefndinni. Þá hafi nefndin aldrei hnekkt mati á því að tilboð stefnanda hafi verið ógilt.

Stefndi heldur því fram að andmælaregla 13. gr. stjórnsýslulaga eigi ekki við

um réttarsamband aðila þar sem um réttarsamband þeirra fari eftir öðrum lögum, þ.e. lögum nr. 94/2001 og lögum nr. 65/1993. Enda þótt litið yrði svo á að 13. gr. stjórnsýslulaga gilti í samskiptum aðila þá hafi hún ekki verið brotin. Óheimilt sé að taka ógildum tilboðum og stefnandi hafi verið tilkynnt fyrir fram með fullnægjandi hætti að tilboð hans væri ógilt. Ákvæði 2. mgr. 41. gr. laga nr. 94/2001 eigi hér ekki við. Þau kveði á um samskipti aðila áður en tilboð séu opnuð en ekki eftir að tilboðsfrestur sé útrunninn.

Engu máli hafi skipt þótt Hans Olav Andersen arkitekt hafi gert lauslega teikningu af húsi sem koma ætti ofan á bílageymsluna, en teikningar þessar hafi verið öllum aðgengilegar. Enda þótt Hans hafi starfað síðar fyrir Ístak hf. að tilboði þess þá hafi þessi fyrri vinna hans ekki fært Ístaki hf. neina sérstaka þekkingu á aðstæðum. Með þessu hafi ekkert jafnræði verið brotið á stefnanda.

Það sé því engri ólögmætri háttsemi kaupenda til að dreifa. Til þess að skylda til greiðslu skaðabóta stofnist þurfi að vera um verulega annmarka á athöfum kaupenda að ræða. Stefnandi hafi ekki gert reka að því að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á því að fá verkið, en þeir möguleikar hafi ekki verið fyrir hendi. Honum hafi verið gefin einkunn fyrir tillögu sína og verið langt frá því að ná þeirri lágmarkseinkunn sem krafist hafi verið í útboðslýsingu. Við þá einkunnagjöf hafi breyting á hönnun götunnar engin áhrif haft.

Þá mótmælir stefndi fjárhæð bótakröfu stefnanda. Hann bendir á að stefnandi hefði hvort sem er þurft að greiða starfsmönnum sínum laun og útprentaðir reikningar séu ekki nægileg traust gögn til að byggja kröfur á. Þá heldur  stefnandi því fram að ekki sé hægt að dæma dráttarvexti, komi þeir til álita, frá fyrri tíma en þingfestingardegi.

VIII

Málflutningur stefndu er á því byggður að eina ástæðan fyrir því að tilboð stefnanda var ekki metið gilt hafi verið sú að í því  hafi verið breytt hönnun Laugavegar en endurgerð götunnar hafi verið boðin út fullhönnuð. Verður því við það miðað enda ekkert leitt í ljós um að fleiri ástæður hafi komið til.

Það er ljóst að útboðsgögn þau sem lögð hafa verið fram í málinu bera það glögglega með sér að bjóðendum er ætlað að bjóða í endurgerð Laugavegar samkvæmt hönnun Gatnamálastofunnar í Reykjavík. Í þeirri hönnun er gert ráð fyrir því að ekið sé inn á Laugaveg af Snorrabraut og rétt eftir að komið er inn á götuna skiptist hún í tvær akreinar. Hægra megin er akrein sem liggur óslitin niður götuna að Barónsstíg en vinstra megin er gert ráð fyrir akrein, svokallaðri aðrein, sem liggur að innkeyrslu bílastæðahússins. Þá er samkvæmt hönnuninni gert ráð fyrir að gangstétt vinstra megin götunnar sé bein með fram húsaröðinni þar.

Frávik í tilboði stefnanda frá þessum hönnunarþáttum er tvenns konar. Annars vegar er ekki gert ráð fyrir aðrein að innkeyrslu bílastæðahússins heldur að inn í það sé ekið af umferðarakreininni, sem samkvæmt tilboðinu er eina akrein götunnar. Hins vegar er gert ráð fyrir því að framan við innkeyrsluna færist gangstéttin frá húshliðinni út í götuna þannig að á henni verður krókur. Fallast verður á það með stefndu að í útboðslýsingu er ekkert það að finna sem heimilar frávik af þessu tagi. Enda þótt bjóðendur hefðu allfrjálsar hendur með fyrirkomulag inn- og útkeyrslu í bílastæðahúsinu þá verður engan veginn fallist á að þar með hafi þeim verið heimilað að breyta hönnun götunnar. Það kom og fram hjá vitninu Tryggva Jónssyni, sem skoða verður sem starfsmann stefnanda við hönnunina, að hann gerði sér grein fyrir því að hann væri að breyta hönnun götunnar. Ekki kemur fram í útboðslýsingu að óskað sé frávikstilboða og stefnandi lýsti tilboði sínu ekki sem slíku.

Stefndu halda því fram að frávik í tilboði stefnanda leiði til þess að það sé í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmálana. Af þeim sökum hafi þeim beinlínis verið óheimilt að taka tilboði stefnanda samkvæmt 12. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Niðurstaða dómsins er sú að frávikin séu það mikil að ekki séu efni til þess að hagga þessu mati stefndu. Verður því jafnframt að fallast á það að stefndu hafi samkvæmt 12. gr. laga nr. 65/1993 verið óheimilt að taka tilboði stefnanda. Önnur niðurstaða hefði og skapað ójafnræði milli bjóðenda sem hefði verið brot gegn ákvæðum 1. mgr. 11. gr. laga nr. 94/2001.

Framangreind niðurstaða dómsins hefur það í för með sér að líta verður svo á að tilboð stefnanda hafi verið ógilt frá upphafi. Fallast verður á það með lögmanni stefnda, Landssíma Íslands hf., að andmælaréttur samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi hér ekki við enda hefði beiting hans getað verið brot gegn ákvæðum 1. mgr. 11. gr. laga nr. 94/2001. Í þessu sambandi má geta þess að stefnanda var kunngerð niðurstaða dómnefndar kvöldið áður en fundurinn var haldinn 24. febrúar en á fundinum kom stefnandi að mótmælum sínum.

Þótt niðurstaða dómsins sé sú að tilboð stefnanda hafi verið ógilt frá upphafi þykir óhjákvæmilegt að gera því skil hvort tilboðið hafi verið metið ógilt með formlega réttum hætti.

Því er haldið fram af stefnanda að dómnefnd verkkaupa hafi ekki haft vald til þess að ákveða hvort tilboð í framangreint verk væri gilt eða ekki. Sama sýnist vera niðurstaða kærunefndar útboðsmála sem hér skiptir þó ekki máli. Stefndu, Reykjavíkurborg og Orkuveita Reykjavíkur sf., halda því hins vegar fram að dómnefndin hafi haft vald til þess að ógilda tilboð stefnanda, en af hálfu stefnda, Landssíma Íslands hf., er því haldið fram að ógilding dómnefndarinnar skipti í raun ekki máli þar sem verkkaupar hafi sjálfir ógilt tilboðið með bréfi dags. 6. maí 2004.

Í kafla 0.4.6 í útboðslýsingu er gerð grein fyrir meðferð og mati á tilboðum. Þar er sagt að verkkaupi skipi sérstaka dómnefnd vegna útboðsins og að við yfirferð á tilboðum skuli dómnefndin meta hvort tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna. Í 3. mgr. 24. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar segir: „Þegar niðurstöður dóm- eða forvalsnefndar ráða því hverjir fá rétt til áframhaldandi þátttöku í lokuðu útboði, samkeppni eða samningskaupum skal koma skýrt fram í forvalsgögnum eða öðrum gögnum sem dreift er til hugsanlegra þátttakenda hvaða forsendur dóm- eða forvalsnefnd leggja til grundvallar í vali þátttakenda.“ Ekki verður annað sagt en forsendum þeim sem dómnefndin átti að byggja niðurstöður sínar á sé rækilega lýst í útboðslýsingu. Það þykir benda til þess, auk þess sem beinlínis segir í útboðslýsingu að dómnefndin skuli meta hvort tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna, að nefndinni hafi verið fengið fullnaðarvald um það hvort tilboð skyldi metið gilt eða ekki. Þá má og líta til þess að formaður dómnefndarinnar lýsti því fyrir dómi að í hans huga á þessum tíma hafi dómnefndin átt lokaorðið um það hver tilboð væru gild og það hefði verið rætt á undirbúningsfundum. Niðurstaða dómsins er því sú að dómnefndin hafi haft vald til þess að meta gildi tilboðanna.

Telja verður upplýst í málinu og ómótmæltu að gatnamálastjóri sem verkkaupi hafi farið með umboð tveggja annarra verkkaupa, þ.e. Orkuveitu Reykjavíkur sf. og Landssíma Íslands hf. Í bréfi sem framkvæmdastjóri Bílastæðasjóðs og gatnamálastjóri rita til Innkaupastofnunar Reykjavíkur dags. 6.5.2004 gera þeir grein fyrir þeirri niðurstöðu sinni að tilboð stefnanda sé ógilt vegna veigamikilla frávika frá skilmálum útboðsgagna. Verkkaupar tóku þannig einnig sjálfstæða afstöðu til gildis tilboðs stefnanda.

Á grundvelli þess sem að framan segir er niðurstaða dómsins sú að stefndu hafi ekki brotið gegn lögvörðum hagsmunun stefnanda og því eigi hann ekki rétt á skaðabótum samkvæmt 84. gr. laga nr. 94/2001 úr hendi þeirra.

Stefnandi gerir kröfu um að stefndi, Reykjavíkurborg, greiði ein vegna Innkaupastofnunar Reykjavíkur kr. 500.000 sem er sá kærumálskostnaður sem kærunefnd útboðsmála ákvarðaði að innkaupastofnunin skyldi greiða stefnanda í úrskurðum sínum 20. apríl og 5. ágúst 2004. Stefndi, Reykjavíkurborg, hefur krafist sýknu af þessari kröfu, en haldið því jafnframt fram að henni eigi að vísa frá dómi ex officio. Krafa stefnanda er þannig ekki um viðurkenningu á réttmæti þess að hann fái greiddan kærumálskostnað samkvæmt úrskurði kærunefndarinnar,  heldur krefst hann aðfararhæfs dóms um fjárhæð kærumálskostnaðarins, og krafa stefnda er ekki um ógildingu á úrskurðinum að þessu leyti.

Samkvæmt 5. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 eru úrskurðir kærunefndarinnar um málskostnað aðfararhæfir og standa úrskurðir hennar óhaggaðir að því leyti. Stefnandi þykir þannig ekki hafa sýnt fram á að hann hafi eins og sakirnar standa lögvarða hagsmuni af því að aðfararhæfur dómur gangi um þessa kröfu hans. Úr ágreiningi um kröfuna yrði skorið í ágreiningsmáli vegna fullnustu hennar. Samkvæmt 2. mgr. 24., sbr. og 25. gr. laga nr. 91/1991 ber því að vísa þessari kröfu stefnanda frá dómi.

Eins og atvikum er háttað þykir rétt að hver aðili beri sinn kostnað af málinu.

Friðgeir Björnsson héraðsdómari kvað upp dóminn.

Dómsorð.

Kröfu stefnanda, Keflavíkurverktaka hf. um greiðslu skaðabóta úr hendi stefnda, Reykjavíkurborgar, að fjárhæð kr. 500.000, er vísað frá dómi.

Stefndu, Reykjavíkurborg, Orkuveita Reykjavíkur sf. og Landssími Íslands hf. skulu sýknir af öðrum kröfum stefnanda.

Málskostnaður fellur niður.