Fimmtudaginn 5. febrúar 2004.
Nr. 46/2004.	K (Jón Steinar Gunnlaugsson hrl.) gegn M (enginn)

 

Kærumál. Kæruheimild. Börn. Bráðabirgðaforsjá.

Heimild brast til kæru K á úrskurði héraðsdóms þar sem kröfu hennar um að tekin yrði ákvörðun um bráðabirgðaforsjá dóttur hennar og M var hafnað. Var málinu því vísað sjálfkrafa frá Hæstarétti.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. janúar 2004 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. janúar 2004, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að tekin yrði ákvörðun um bráðabirgðaforsjá barns málsaðila. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til h. liðar 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka afstöðu til kröfu hennar um bráðabirgðaforsjá. Þá krefst hún kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar.

Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti.

Með úrskurði héraðsdóms var kröfu sóknaraðila um að tekin yrði ákvörðun um bráðabirgðaforsjá dóttur málsaðila hafnað. Heimildir til að kæra til Hæstaréttar úrskurð, sem héraðsdómari kveður upp í einkamáli, eru tæmandi taldar í 143. gr. laga nr. 91/1991. Fyrrnefndur úrskurður varðar ekki veitingu frests í máli aðila og verður kæra á honum því ekki reist á h. lið 1. mgr. 143. gr. laganna. Í þeirri málsgrein verður ekki fundin önnur stoð fyrir heimild til kæru í máli þessu. Samkvæmt þessu brestur heimild til kæru sóknaraðila og af þeim sökum verður málinu vísað sjálfkrafa frá Hæstarétti.

Samkvæmt gjafsóknarbréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins 11. ágúst 2003 var gjafsókn sóknaraðila bundin við rekstur málsins í héraði. Kemur því ekki til þess að mæla fyrir um gjafsóknarkostnað í kærumáli þessu, sbr. 5. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991.

Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur.

Dómsorð:

Mál þessu er vísað frá Hæstarétti.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. janúar 2004.

                Stefnandi krefst þess að dómurinn taki kröfu stefnanda um bráðabirgðaforsjá barnsins X til efnislegrar umfjöllunar. Þá er gerð krafa um málskostnað í þessum þætti málsins.

Stefndi krefst þess að kröfu stefnanda um bráðabirgðaforsjá verði hafnað. Þá er krafist málskostnaðar í þessum þætti málsins.

 Málið var tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi hinn 6. janúar sl.

Málsatvik

                Aðilar máls þessa voru í óvígðri sambúð frá árinu 1991 og eignuðust þau á sambúðartímanum dótturina X, sem fædd er [...] 1996. Voru þau búsett í Q þegar barnið fæddist og gekkst stefndi við faðerni barnsins með skriflegri yfirlýsingu. Stefnandi var með skráð lögheimili á Q frá ársbyrjun 1991 en frá 15. júní 1997 hefur lögheimili hennar og barnsins verið skráð hér á landi. Í júlí 2000 flutti stefnandi ásamt barninu til Íslands og starfaði þar fram í febrúar 2001 er hún fór aftur til Q og þaðan flutti fjölskyldan síðan til Ö, þar sem stefndi hafði fengið starf [...]. Í apríl 2003, þegar aðilar voru í leyfi á Q, ákvað stefnandi að slíta sambúðinni við stefnda og fór ásamt barninu til foreldra sinna sem búsett eru í Z. Vegna eindreginna óska stefnda fór stefnandi aftur með barnið til Ö [...] apríl 2003 til að telpan gæti lokið skólaárinu þar. Hinn [...] maí 2003 fór stefnandi með barnið til Íslands án samráðs við stefnda og hefur síðan dvalist hér á landi ásamt barninu, en stefndi er áfram búsettur í Ö.

Forsjármál þetta var þingfest 2. september sl.  Gerir stefnandi kröfu til þess að henni verði með dómi falin forsjá dóttur aðila.  Stefndi krefst aðallega frávísunar málsins, en gerir þá kröfu til vara að honum verði falin forsjá dóttur aðila.

Með aðfararbeiðni sem móttekin var í Héraðsdómi Reykjavíkur 14. ágúst 2003 krafðist stefndi dómsúrskurðar um að honum yrði heimilað að liðnum hálfum mánuði frá uppkvaðningu úrskurðar að fá dóttur sína X, fædda 1996, tekna úr umráðum stefnanda og afhenta sér með beinni aðfarargerð, hafi stefnandi ekki áður fært barnið til Ö.

Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 29. október 2003 var kröfu stefnda um afhendingu barnsins hafnað. Með dómi Hæstaréttar uppkveðnum 3. desember sl. var sá úrskurður staðfestur.

Undir rekstri máls þessa í desember sl. hefur stefnandi krafist þess með vísan til 36. gr. barnalaga nr. 20/1992 að dómurinn úrskurði henni til bráðabirgða forsjá barnsins X þar til endanlegur dómur gengur í forsjárdeilu aðila.

Stefndi krefst þess að kröfu stefnanda um bráðabirgðaforsjá verði hafnað. Til vara krefst stefndi þess að héraðsdómur feli honum til bráðabirgða forsjá telpunnar X.

Með aðfararbeiðni, sem móttekin var í Héraðsdómi Reykjavíkur 29. desember sl., hefur stefndi á ný krafist dómsúrskurðar um að honum verði heimilað að liðnum hálfum mánuði frá uppkvaðningu úrskurðar að fá dóttur sína X, fædda 1996, tekna úr umráðum stefnanda og afhenta sér með beinni aðfarargerð, hafi stefnandi ekki áður fært barnið til Q.  Það mál var þingfest 16. janúar sl.

Málsástæður stefnanda

                Stefnandi byggir kröfu sína um bráðabirgðaforsjá á  36. gr. laga nr. 20/1992. Um rökstuðning fyrir þeirri kröfu er vísað til stefnu. Telur stefnandi engan vafa leika á því að sú tilhögun sé barninu fyrir bestu.  Stefnandi hafi alla tíð haft með höndum daglega umönnun barnsins.

Í þessum þætti málsins byggir stefnandi á því að krafa um afhendingu barnsins hafi þegar fengið málsmeðferð, bæði fyrir héraðsdómi og Hæstarétti. Ný krafa um afhendingu hafi ekki þýðingu varðandi mál þetta. Endanleg ákvörðun, sbr. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995, liggi fyrir samkvæmt dómi Hæstaréttar frá 3. desember 2003. Hafi Hæstiréttur talið að stefndi gæti ekki sýnt á fullnægjandi hátt fram á að dvöl barnsins hjá móður þess hér á landi bryti gegn forsjárrétti hans. Þessi dómur sé bindandi og skilyrði endurupptöku samkvæmt 169. gr. laga nr. 91/1991 séu ekki fyrir hendi.

                Þá telur stefnandi það hafið yfir vafa að íslenskir dómstólar hafi lögsögu í málinu samkvæmt 56. gr. barnalaga nr. 20/1992.  Barnið hafi verið búsett á Íslandi frá sl. vori og sé hér í skóla. Full rök séu til þess að líta svo á að barnið hafi heimilisfesti hér á landi. Skilyrði til þess séu uppfyllt, bæði varðandi raunverulega dvöl og vilja til dvalar.  Málið sé höfðað á varnarþingi barnsins samkvæmt 57. gr. barnalaga.

Málsástæður stefnda

                Stefndi krefst þess að kröfu stefnanda um bráðabirgðaforsjá verði hafnað. Byggir sú krafa í fyrsta lagi á 20. gr. laga nr. 160/1995 sem kveður á um að ekki skuli taka ákvörðun um forsjá hér á landi eða fóstur fyrr en endanleg ákvörðun hafi verið tekin um beiðni um afhendingu barns. Þar sem fyrir liggi beiðni um afhendingu barnsins komi ákvæði þetta í veg fyrir að unnt sé að taka ákvörðun um forsjá, þ.m.t. forsjá til bráðabirgða. Þeirri fullyrðingu til stuðnings er vísað til athugasemda með ákvæðinu þar sem segir eftirfarandi orðrétt: "Líta skal svo á að beiðni um afhendingu komi í veg fyrir að hægt sé að taka nokkra ákvörðun hér á landi varðandi forsjá eða fóstur barnsins fyrr en tekin hefur verið ákvörðun um beiðnina. Það á líka við um bráðabirgðaákvarðanir... " Eins og fram komi í athugasemdum með ákvæðinu skipti ekki máli hvort mál hafi hafist hér á landi áður eða eftir að beiðni um afhendingu sé lögð fram. Þannig sé skýrt kveðið á um að engin ákvörðun verði tekin um bráðabirgðaforsjá í málinu. Beri því að hafna framkominni kröfu stefnanda um forsjá til bráðabirgða. Þá skortir lagaskilyrði til að ákvarða dvalarstað til bráðabirgða samkvæmt 18. gr. sömu laga.

Í annan stað er á því byggt að forsjármálið heyri ekki undir íslenska dómstóla, eins og rakið sé í greinargerð stefnda í forsjármálinu, enda skuli höfða forsjármál þar sem barn sé búsett. Verði því þegar af þeirri ástæðu ekki tekin ákvörðun um forsjá til bráðabirgða fyrir íslenskum dómstólum. Beri því að hafna kröfu stefnanda um bráðabirgðaforsjá.

Stefndi byggir kröfur sínar á 1. mgr. 24. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991, lögum um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., nr. 160/1995, einkum 20. gr. þeirra laga, Haagsamningnum, um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna, og ákvæðum barnalaga, nr. 20/1992.

                Niðurstaða

Lögmenn aðila urðu sammála um það að munnlegur málflutningur um framkomna kröfu um bráðabirgðaforsjá yrði með þeim hætti, á þessu stigi málsins, að einungis yrði fjallað um lagaatriði að því marki hvort ákvæði laga nr. 160/1995, einkum 20. gr. þeirra laga, og ákvæði barnalaga nr. 20/1992, einkum 56. gr. þeirra laga, væru því til fyrirstöðu að tekin yrði ákvörðun um forsjá dóttur aðila að svo komnu.

Með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 439/2003 uppkveðnum 3. desember sl. var staðfestur úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur frá 29. október sl. þar sem hafnað var kröfu stefnda um afhendingu barnsins.  Í dómi Hæstaréttar segir m.a. svo í rökstuðn­ingi fyrir niðurstöðu: …”Með vísan til þessa er ekki upplýst um forsjárrétt sóknaraðila, sem var í óskráðri sambúð með varnaraðila, hvorki á [Q] né í [Ö]. Samkvæmt framanrituðu er ekki unnt að taka afstöðu til þeirrar fullyrðingar sóknaraðila að varnaraðili hafi brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila þegar hún fór frá [Ö] með barnið til Íslands. Hefur því ekki verið nægilega í ljós leitt að barnið hafi verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins.”

Eftir uppkvaðningu dóms Hæstaréttar aflaði stefndi upplýsinga frá miðstjórn­arvaldinu á Q fyrir milligöngu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins.  Telur stefndi að með þeim gögnum hafi verið eytt þeirri réttaróvissu sem vísað sé til af Hæstarétti í áðurgreindu máli.

Með aðfararbeiðni, sem móttekin var í Héraðsdómi Reykjavíkur 29. desember sl., hefur stefndi á ný krafist dómsúrskurðar um að honum verði heimilað að liðnum hálfum mánuði frá uppkvaðningu úrskurðar að fá dóttur sína X, fædda 1996, tekna úr umráðum stefnanda og afhenta sér með beinni aðfarargerð, hafi stefnandi ekki áður fært barnið til Ö.  Það mál var  þingfest 16. janúar sl.

Í  1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995 segir að þegar beiðni er lögð fram um af­hendingu barns samkvæmt Haagsamningnum skuli ekki taka ákvörðun hér á landi um for­sjá  barnsins fyrr en endanleg ákvörðun hefur verið tekin um beiðni um afhend­ingu.  Í athugasemdum með lagafrumvarpinu segir um 20. gr. að líta skuli svo á að beiðni um afhendingu komi í veg fyrir að hægt sé að taka nokkra ákvörðun hér á landi varðandi forsjá barns fyrr en tekin hefur verið ákvörðun um beiðnina. Það eigi líka við um bráðabirgðaákvarðanir.

Framangreind aðfararbeiðni hefur ekki verið til lykta leidd fyrir dómi. Að svo komnu er ekki heimilt að taka ákvörðun um bráðabirgðaforsjá barnsins samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995.  Ber því að hafna kröfu stefnanda.

Ákvörðun málskostnaðar í þessum þætti bíður dóms í málinu.

Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

                Kröfu stefnanda um það að tekin verði ákvörðun um bráðabirgðaforsjá barnsins X er hafnað.

Ákvörðun málskostnaðar í þessum þætti bíður dóms í málinu.