Miðvikudaginn 4. nóvember 2015.
Nr. 722/2015.	M (Gunnar Ingi Jóhannsson hrl.) gegn K (Valborg Þ. Snævarr hrl.)

Kærumál. Dómkvaðning matsmanns. Gjafsókn.

Krafa K um dómkvaðningu matsmanns í tilefni af áfrýjun hennar á máli þar sem hún deildi við M um forsjá barnsins X, var tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. október 2015, en kærumálsgögn bárust réttinum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 20. október 2015 þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns verði hafnað. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem honum hafi verið veitt.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Það athugist að af hálfu aðila sýnist ekki hafa verið höfð uppi krafa um málskostnað vegna reksturs málsins fyrir héraðsdómi. Að því gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af kærumáli þessu. Gjafsóknarkostnaður verður ekki dæmdur, enda er mál þetta þáttur í forsjármáli, sem nú er rekið fyrir Hæstarétti og aðilarnir njóta báðir gjafsóknar í, en við lyktir þess verður þá meðal annars í einu lagi tekin afstaða til alls gjafsóknarkostnaðar af því.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 20. október 2015.

Með matsbeiðni dags. 9. október 2015, hefur matsbeiðandi krafist þess að dómkvaddur verði matsmaður til að kanna vilja barnsins X, kt. [...], til þess hjá hvoru foreldri það óskar eftir að búa og afstöðu barnsins til flutnings með móður sinni til [...].

Fyrirtaka var í málinu 13. október 2015, og komu þá fram mótmæli við framkominni beiðni og þess krafist að henni yrði hafnað. Munnlegur málflutningar fór fram þann 15. október sl. og málið þá tekið til úrskurðar. Við þann flutning féll lögmaður matsbeiðanda frá því að beiðnin næði til þess að meta hjá hvoru foreldri barnið óskar eftir að búa, en áfram stæði krafa til þess að meta afstöðu barnsins til flutnings með móður sinni til [...].

Matsbeiðandi er K, kt. [...], [...], [...].

Matsþoli er M, kt. [...], [...], [...].

I.

Í matsbeiðni er farið fram á viðbótarmat á viljaafstöðu barnsins X, til þess ágreinings sem fjallað er um í héraðsdómsmálinu nr. E-[...], en þeim dómi hafi verið áfrýjað til Hæstaréttar og sé rekið þar sem mál nr. [...]. Ljóst þykir að matsbeiðandi eigi hér við mál Héraðsdóms Reykjaness nr. E-[...].

Telur matsbeiðandi að ekki komi nægilega skýrt fram í fyrri matsgerð að matsmanni hafi þar verið falið að taka sérstaklega á þessu atriði. Barnið sé á níunda ári, þroskuð og skýr, og eigi hún rétt á því að fá að tjá sig frekar um þetta mál.

Lögmaður matsþola lagði fram bókun þar sem matsbeiðni var hafnað á þeim forsendum að matsmaður hafi í fyrra mati hitt barnið í tvígang og rætt ítarlega við það, meðal annars innt barnið eftir afstöðu þess til flutnings til [...]. Ástæðulaust sé að dómkvaddur verði matsmaður til þess að spyrja barnið sömu spurningar auk þess sem viljaafstaða barnsins til þessa atriðis skipti engu máli um úrslit málsins. Sé matið því bersýnilega tilgangslaust til sönnunar í máli þessu, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Þá taldi matsþoli að matsbeiðnin væri of seint fram komin. Ekki væri réttlætanlegt að bíða eftir gjafsóknarleyfi til að ákveða hvort ráðist skuli í tiltekna sönnunarfærslu. Væri slík framkvæmd ekki í samræmi við ákvæði 80. gr. og 2. mgr. 99. gr. laga nr. 91/1991, um að tefla skuli fram sönnunargögnum svo fljótt sem kostur er.

II.

Í máli matsþola var vísað í 3. mgr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2003, um heimild fyrir dómara til að hafna kröfu um dómkvaðningu eða kröfu um yfirmat, enda teldi hann öflun sérfræðilegrar álitsgerðar ganga gegn hagsmunum barns eða augljóslega óþarfa. Í greinargerð með lögum nr. 61/2012, um breytingu á barnalögum, væri sérstaklega nefnt að mat væri óþarft, ef fyrir lægi nýleg skýrsla sérfræðings. Hafi Hæstiréttur staðfest þetta sjónarmið í dómi sínum í máli nr. 87/2015. Í því máli sem hér væri til úrlausnar, lægi fyrir nýleg skýrsla matsmanns auk þess sem í ofanálag væri verið að afla mats um sama atriði og áður hafi verið metið. Sömu reglu væri að finna í 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991.

Matsþoli taldi þýðingarlaust fyrir úrslit málsins, að matsins væri leitað. Málið varði móður barnsins sem vilji fara út til náms en ekki þarfa barnsins á nokkurn hátt. Samkvæmt fyrirliggjandi mati sé hagsmunum barnsins best borgið með óbreyttu fyrirkomulagi. Þá hafi ekki á nokkurn hátt komið fram hjá matsbeiðanda, á hvern hátt skýrari viljaafstaða barnsins geti haft á úrlausn málsins fyrir Hæstarétti. Samkvæmt 43. gr. barnalaga eigi barn rétt á því að tjá sig, nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Skýrt hafi komið fram í fyrra mati að barnið hafi áttað sig á því um hvað málið snúist. Barnið hafi vikið sér undan því að segja til um hvort hún gæti hugsað sér að búa í [...] í einhvern tíma.

Í máli matsbeiðanda kom fram að matið taki nú eingöngu til þess að meta vilja barnsins og afstöðu þess til flutnings með móður hennar til [...]. Algengt væri að aflað væri viðbótarmats á milli dómstiga og þær matsgerðir væru oft um svipuð atriði og áður hafi verið metin eða mat á tilteknum atriðum eða því hvort eitthvað hafi breyst. Barnið væri nú ½ ári eldra sem væri langur tími í lífi barns, barnið þroskist hratt og viðhorf gætu breyst. Ekki ættu við sömu matsreglur um barn eða bíl eftir atvikum, þannig væru barnalög sérlög sem gangi framar almennum lögum. Matið hefði þýðingu í málinu, enda væri verið að deila um forsjá, en ekki bara flutning móður til [...]. Ekki væri því útilokað að matið gæti komið að gagni. Hafi þetta sjónarmið meðal annars verið staðfest í dómi Hæstaréttar nr. 534/2002.

Þá kom fram að matsmálið muni ekki seinka meðferð málsins fyrir Hæstarétti, enda sé málið þar á sameiginlegum gagnaöflunarfresti og mögulegt að leggja fram ný gögn fram að dómtöku málsins, sbr. sérreglur barnalaga þar um.

III.

Í fyrri matsbeiðni, dags. [...]. febrúar 2015, voru metnir persónulegir eiginleikar og hagir málsaðila auk annarra atriða sem talin eru upp í athugasemdum með 34. gr. barnalaga. Matið var lagt fram í máli Héraðsdóms Reykjaness nr. E-[...]. Í dóminum kemur fram: „Við matið var af hálfu stefnda farið fram á það við matsmann að hann legði mat á þrjá möguleika varðandi búsetu stúlkunnar. Í fyrsta lagi óbreytt ástand, í öðru lagi að stúlkan flyttist til [...] með stefnanda og í þriðja lagi að stúlkan yrði eftir hér á landi hjá stefnda flyttist stefnandi til [...]“. Í matsgerð segir um þetta: „X segir í fyrra viðtali við matsmann að hún viti um hvað málið snúist. Pabbi hennar vilji ekki að hún fari til [...] og bætir við að hún skilji það vel. Hún víkur sér undan því að segja til um hvort hún gæti hugsað sér að búa í [...] í einhvern tíma“.

Ein forsenda í fyrri matsbeiðni var sú að matsbeiðandi myndi fara tímabundið til [...]. Á það er fallist með matsþola að viðbótarmat nú er efnislega líkt því sem áður hefur verið metið. Barnið vék sér undan því í fyrra mati að svara, enda virðist það hafa áttað sig á því að með því væri það hugsanlega að gera upp á milli foreldra sinna. Í matsbeiðni nú er óskað mats á vilja eða afstöðu barnsins til flutnings með móður sinni til [...]. Má á það fallast með matsbeiðanda að vilji eða afstaða barnsins um þetta atriði liggi ekki skýrt fyrir og beiðnin um fyrra mat hafi ekki verið sett fram með sama hætti og nú auk þess sem hugsanlega hafi afstaða barnsins breyst.  

Við mat á því hvort matsbeiðnin sé þýðingarlaus verður að horfa til þess að efnisleg úrslausn málsins fer fram fyrir Hæstarétti. Ekki er hægt að slá því föstu að matsgerðin geti í þessu tilviki ekki skipt máli um úrlausn málsins. Ber matsbeiðandi ábyrgð og áhættuna af því að matsgerðin kunni að hafa takmarkað sönnunargildi fyrir þeim dómi þar sem sönnunarfærslan fer fram.

Mál málsaðila fyrir Hæstarétti er enn á gagnaöflunarfresti og er því ekki fallist á það með matsþola að matsbeiðnin sé of seint fram komin.

Samkvæmt framansögðu þykja ákvæði VI. kafla barnalaga nr. 76/2003, 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 og IX. kafla sömu laga, eigi standa dómkvaðningu í vegi.

Verður því að hafna framkomnum mótmælum matsþola og málsástæðum gegn umbeðinni dómkvaðningu og skal hún fara fram.

Ekki er tilefni til að kveða á um málskostnað og skal hann falla niður.

Bogi Hjálmtýsson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

ÚRSKURÐARORÐ:

Umbeðin dómkvaðning matsmanns skal fara fram.