Fimmtudaginn 29. júlí 2010.
Nr. 454/2010.	B (Þorbjörg Inga Jónsdóttir hrl.) gegn A (Dögg Pálsdóttir hrl.)

Kærumál. Aðför. Innsetning. Börn.

Úrskurður héraðsdóms, þar sem fallist var á það með A að honum væri heimilað að fá dóttur sína tekna úr umráðum B og afhenta sér með beinni aðfarargerð, var staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. júlí 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júlí 2010, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að honum væri heimilt að fá dóttur málsaðila, C, tekna úr umráðum sóknaraðila og afhenta sér með beinni aðfarargerð til þriggja vikna sumarumgengni við hann, í síðasta lagi 28. júlí 2010. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að framangreindri kröfu varnaraðila verði hafnað. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar héraðsdóms og kærumálskostnaðar.

Í hinum kæra úrskurði eru deilur aðila frá sambúðarslitum árið 2002 ítarlega raktar. Á þeim tíma hefur verið aflað margra sérfræðiálita um aðila málsins og dætur þeirra, síðast greinargerðar Dr. Gyðu Haraldsdóttur sálfræðings 9. júlí 2010. Er ljóst að aðilar hafa ekki uppfyllt þá sameiginlegu skyldu sína að koma á eðlilegri umgengni stúlkunnar við varnaraðila. Þegar öll gögn málsins hafa verið virt má fallast á með héraðsdómi, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, að skilyrði séu fyrir hendi samkvæmt 50. gr., sbr. 45. gr., barnalaga nr. 76/2003 til þess að umgengni varnaraðila við barnið verði komið á með aðför, enda hefur héraðsdómur litið til og metið hagsmuni og rétt barnsins samkvæmt 43. gr. barnalaga, sem til er vísað í 45. gr., og 46. gr. sömu laga. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir.

Sóknaraðili verður dæmd til að greiða varnaraðila kærumálskostnað svo sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Varnaraðila, A, er heimilt að fá stúlkuna, C, tekna með aðför úr umráðum sóknaraðila, B, til þess að koma á þriggja vikna sumarumgengni.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað er staðfest.

Sóknaraðili greiði varnaraðila 150.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júlí 2010.

                Með aðfararbeiðni, sem barst héraðsdómi 26. maí sl., hefur sóknaraðili, A, kt. [...], [...], Reykjavík krafist þess að úrskurðað verði að þriggja vikna sumarumgengni hans og dótturinnar [...] kt. [...] samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005 verði komið á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003 þannig að hún hefjist eins fljótt og unnt er eftir að grunn­skóla lýkur og ljúki þremur vikum síðar.

                Jafnframt krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila að teknu tilliti til skyldu hans til að greiða virðisaukaskatt af lögmannsþóknuninni.

                Varnaraðili, B, kt. [...], [...], Reykjavík, krefst þess að hafnað verði öllum kröfum sóknaraðila.

                Jafnframt krefst varnaraðili þess að málskot úrskurðar héraðsdóms til Hæsta­réttar Íslands fresti réttaráhrifum úrskurðar þar til fyrir liggi endanlegur dómur.

                Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að skaðlausu skv. mati dómsins.

                Málið var tekið til úrskurðar um frávísunarkröfu varnaraðila þann 14. júní sl. Með úrskurði þann 22. júní var frávísunarkröfunni hafnað. Í ljósi tilvísunar varnar­aðila í greinargerð til þess að koma mætti umgengni á með samstilltu átaki máls­aðila var varnaraðila gefinn kostur á að koma með tillögur að því hvernig koma mætti á sumarumgengni barnsins, C, og sóknaraðila. Varnaraðili lagði fram tillögur sem lutu ekki að sumarumgengni og treysti sóknaraðili sér ekki til að fallast á þær. Dómari ákvað þá að Gyða Haraldsdóttir, sálfræðingur, yrði fengin til að kanna líðan og viðhorf barnsins í samræmi við 3. ml. 1. mgr. 43. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sérfræð­ingur­inn skilaði greinargerð sinni þann 9. júlí. Þann 13. júlí tóku sérfróðir með­dómsmenn sæti í dómi og var þá einungis fyrirhugaður málflutningur. Svo vildi þó til að málsaðilar mættu báðir og gafst dóminum kostur á að leggja fyrir þá örfáar spurningar en síðan var málið tekið til úrskurðar að afloknum málflutningi.

Málavextir

                Málsaðilar, sem slitu samvistum seint á árinu 2002, eiga saman þrjár dætur, sem fæddar eru [...], [...] og [...]. Með dómi Hæstaréttar 27. maí 2004 var leyst úr ágreiningi málsaðila um forsjá barn­anna og var móður þeirra, varnaraðila þessa máls, falin forsjá þeirra. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005 var mælt fyrir um umgengni barnanna og föður þeirra, sóknaraðila í þessu máli. Sú umgengnis­tilhögun gildir enn og er þannig:

„Reglulega umgengni aðra hverja viku frá miðvikudegi kl. 13.00 til mánudags kl. 9.00. Séu stúlkurnar ekki í skóla skal stefnandi sækja þær og skila á heimili stefndu.

...

Stúlkurnar dvelji hjá stefnanda í samtals sex vikur á hverju sumri á meðan leyfi er í grunn­skólum. Skal þessum tíma skipt í tvö jafnlöng tímabil. Aðilar skulu eigi síðar en 1. maí ár hvert semja um tilhögun þessa. Náist ekki samkomulag hefur stefnda sjálf­dæmi um tímabil fyrsta árið en stefnandi það næsta. Skal þá tilkynna tilhögun eigi síðar en 15. maí. ...“

                Umgengni féll niður í lok september 2007. Í dómsmálum, sem eftir það hafa risið milli aðilanna vegna umgengnis­réttar, hefur komið fram sú afstaða dætranna að vilja ekki fara til sóknaraðila í umgengni við hann. Í þessum málum hefur reynt á kröfur hans um að fá yngsta barnið tekið úr umráðum varnaraðila og afhent sér með aðfarargerð til reglulegrar umgengni við sig annan hvorn miðvikudag til næsta mánu­dags og til sumar­umgengni við sig. Það mál, sem hér er til úrlausnar, er af sama toga.

                Í júní 2008 höfðaði sóknaraðili forsjármál gegn varnaraðila þar sem hann krafðist þess að forsjá allra dætranna yrði falin sér. Dómur gekk í því máli þann 19. mars. sl. og samkvæmt honum hefur varnaraðili forsjána.

                Í júlí 2008 var sumarumgengni sóknaraðila og C, sem þá var 6 ára komið á með innsetningu. Fyrri hluta sumarumgengni 2009 var einnig komið á með innsetningu 2. júlí það ár, samkvæmt úrskurði Héraðs­dóms Reykja­víkur uppkveðnum 19. júní 2009. Síðari hluti sumar­umgengni varð í beinu framhaldi, með dómsátt, gerðri 14. júlí 2009.

                Í greinargerð sinni tekur sóknaraðili fram að samkvæmt dómsáttinni hafi reglu­leg umgengni sóknaraðila og dótturinnar átt að hefjast miðvikudaginn 2. september 2009. Sóknar­aðili kveðst þá hafa gripið í tómt í skóla dótturinnar og hafi síðar frétt eftir krókaleiðum að dóttirin væri veik. Næsta reglulega umgengni hafi átt að hefjast miðviku­daginn 16. september sl. og hafi þá hafist sama leikritið af hálfu varnaraðila. Lögmaður hennar hafi sent tölvupóst um meintan magaverk og niðurgang dóttur­innar og að hún neitaði bæði að fara í skólann og í umgengni. Þess hafi verið krafist að sóknaraðili sækti barnið á heimili þess. Móðir sóknaraðila hafi þá farið á heimili varnaraðila til að sækja dótturina en eins og ætíð áður, án árangurs.

                Eftir þetta hafi sóknaraðili lagt fram beiðni um innsetningu, eitt ár fram í tímann, bæði vegna reglulegrar umgengni, sem samkvæmt dómi frá desember 2005 eigi að vera aðra hvora viku frá miðvikudegi til mánudags, vegna jóla­umgengni 2009, vegna páskaumgengni 2010 og vegna sumarumgengni 2010.

                Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 23. nóvember, hafi máli hans verið vísað frá dómi á grundvelli þess að ekkert fjárnám vegna vangold­inna dagsekta hefði farið fram. Hæstiréttur hafi staðfest þessa frávísun með dómi þann 8. janúar 2010.

                Síðan þá hafi ekki nein umgengni verið milli feðginanna. Sóknaraðili vilji freista þess að fá sumarumgengni með yngstu dóttur sinni og hafi því ákveðið að leggja fram enn eina innsetningarbeiðni. Fjárnám hafi nú verið gert hjá varnaraðila þannig að fullnægt sé form­skilyrðum sem leiða megi af dómi Hæstaréttar frá 8. janúar 2010.

                Sóknaraðili vísar til þess að það sé óþolandi fyrir dóttur hans að varnaraðili komist upp með það, svo árum skipti, að svipta hana lögvörðum rétti hennar til umgengni við föður sinn. Vissulega sé slæmt að sóknaraðili skuli þurfa að knýja fram umgengni með innsetningu en í ljósi stöðu málsins og eindreginna tálmana móður eigi hann ekki annarra kosta völ.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

                Sóknaraðili vísar til þess að fyrir liggi að varnaraðili hafi með einbeittum og markvissum hætti tálmað umgengni sóknaraðila og dætra hans frá því í september 2007. Fjórir dagsektaúrskurðir sýslumanns varðandi yngstu dótturina hafi ekki haft þau áhrif að varnaraðili láti af umgengnistálmunum. Þvert á móti hafi varnaraðili greitt 2 milljónir króna í dagsektir vegna fyrstu tveggja úrskurðanna. Síðan hafi hún ekki greitt dagsektir og hafi verið gert hjá henni fjárnám vegna vangoldinna dagsekta. Sagan sýni að umgengni virðist ekki verða komið á nema með aðför.

                Dóttirin sem þetta mál snýst um er fædd 2002. Að mati sóknaraðila hafi hún ekki sjálfstæðan vilja varðandi umgengni við sóknaraðila. Sú staðreynd að umgengni sóknar­aðila og dótturinnar hafi ekki verið virt frá því í september 2007 nema í þeim tilvikum þegar henni hafi verið komið á með aðför, sýni hversu einbeittur vilji varnar­aðila sé til að tálma umgengni. Við slíkar umgengnistálmanir verði ekki unað.

                Sóknaraðili tekur fram að allmargar matsgerðir hafi verið unnar vegna ágrein­ings málsaðila. Sóknaraðili telur nauðsynlegt að árétta að í dómi Hæstaréttar frá 27. maí 2004 sagði m.a.:

,,Fram er komið, að báðir aðilar eru hæfir til að fara með forsjá dætra sinna, þótt áherslur þeirra í uppeldi virðist nokkuð mismunandi. Af gögnum málsins er ljóst, að dæturnar standa vel að vígi þrátt fyrir áraun af völdum sambúð­ar­slita foreldranna og togstreitu þeirra. Það var niðurstaða héraðs­dóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, að það væri stúlkunum fyrir bestu að búa áfram hjá móður sinni, sem hefur annast þær og helgað þeim starfskrafta sína frá fæðingu þeirra. Með hliðsjón af áliti þeirra tveggja sál­fræð­inga, sem að málinu hafa komið, og öðrum gögnum þess verður ekki séð, að nokkurt tilefni sé til að hagga þessu mati héraðsdóms. Á það verður hins vegar að leggja áherslu, að stúlkurnar fái notið eðlilegrar umgengni við föður sinn og báðir foreldrar kosti kapps um að láta ekki ágreining sín í milli bitna á þeim.” (Leturbreytingar sóknaraðila.)

                Sóknaraðili telur forsögu málsins sýna hversu mikið varnaraðili virði þá áherslu sem Hæstiréttur hafi lagt á það að sóknaraðili og dæturnar fengju eðlilega umgengni. Fyrir liggi að aðrar og viðurhlutaminni aðgerðir til að koma á umgengni sóknaraðila og dætranna hafi reynst fullkomlega árangurslausar.

                Hollustuklemma yngstu dótturinnar sé orðin slík að það sé grafalvarlegt mál sem barnaverndaryfirvöld ættu að aðhafast eitthvað í en geri ekki.

                Sóknaraðili vísar til þess að þann 19. mars 2010 hafi fallið dómur í forsjárdeilu málsaðila. Minni hluti dómenda hafi talið að fela ætti sóknaraðila forsjá yngstu dótturinnar vegna viðvarandi umgengnistálmana varnaraðila. Þessum dómi hafi sókn­ar­aðili áfrýjað til Hæstaréttar.

                Um lagarök vísast til 50. gr. barnalaga nr. 76/2003, sbr. 45. gr. sömu laga.

Málsástæður og lagarök varnaraðila

                Varnaraðili byggir þá kröfu að hafnað verði kröfu sóknaraðila um að fá umgengi við dóttur sína, á því að við meðferð máls þessa verði að líta til þess álags sem sett hafi verið á barnið undanfarið, bæði með að reyna að ná henni af stað í umgengni með valdi, með aðstoð starfsmanna barnaverndar og með framkvæmd síðasta aðfarar­úrskurðar. Þótt dómurinn hafi áður fallist á samskonar kröfu af hálfu sóknaraðila, þá verði nú að setja hagsmuni barnsins í fyrirrúm og hafna því að leggja slíka áraun á hana aftur. Ljóst sé af fenginni reynslu og niðurstöðu matsmanns vegna forsjármáls aðila að afhending barnsins í umgengni með aðför leysi ekki neinn vanda í máli aðila, heldur þurfi þar til annarskonar aðgerðir, þar sem mikilvægt sé að ekki sé farið gegn vilja barnsins. Þá komi einnig fram í bréfi frá Barnavernd Reykjavíkur dags. 8. júní sl. vegna kröfu sóknaraðila um að barnið verði tekið úr umsjá móður og kyrrsett hjá föður eða annars staðar, að Barnavernd Reykjavíkur telji ekkert tilefni til svo íþyngjandi aðgerðar sem kyrrsetningar. Það sé mat Barnaverndar að stuðningur við börnin sé eina úrræðið sem æskilegt sé að beita í málinu. Varnaraðili byggir á því að af bréfi Barna­verndar megi sjá að það sé andstætt hagsmunum barnsins að grípa til aðgerða sem miða að því að færa barnið án vilja þess frá varnaraðila til sóknaraðila, og að slík aðgerð sé of íþyngjandi fyrir barnið. Varnaraðili telur að sóknaraðili hafi sýnt það með gjörðum sínum að hann setji hagsmuni barnsins ekki í fyrirrúm, heldur sé tilbúinn að fórna þeim hagsmunum til þess að fá barnið afhent sér með einum eða öðrum hætti, þvert á ráðleggingar sérfræðinga.

                Varnaraðili byggir jafnframt á því að hún hafi ekki beitt umgengnitálmun, frá uppkvaðningu úrskurðar, þar sem henni sé ómögulegt að neyða C í umgengni gegn vilja barnsins. Þessu til stuðnings vísar varnaraðili aðallega til lögregluskýrslu og mats­gerðar þar sem skýrt komi fram að barnið hafi ítrekað neitað að fara til föður. Því síður hafi móðir getað neytt barnið í umgengni upp á eigin spýtur, enda hafi hún gengið eins langt og hún telji mögulegt í því að fá barnið til samvista við föður, eins og meðal annars komi fram í matsgerð dómkvadds matsmanns. Þá liggi fyrir í lögreglu­skýrslu vegna fyrra aðfarar­máls að barnið hafni alfarið að fara í umgengni til sóknar­aðila og ekki sé hægt að koma því í umgengni til hans án mikillar valdbeitingar. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna kröfu sóknaraðila enda sé ekki um umgengnis­tálmun af hálfu varnaraðila að ræða, heldur óvilja barnsins til að fara í umgengni við óbreyttar aðstæður. Varnaraðili byggir á því að aðeins sé unnt að koma barninu í umgengni með samstilltu átaki aðila og samvinnu, eins og gert hafi verið um páskana 2009.

                Varnaraðili byggir enn fremur á því að sóknaraðili hafi ekki lagt sitt af mörkum svo að umgengni mætti fara fram. Eins og fram komi í dómi Héraðs­dóms Reykja­víkur frá 22. desember 2005, sem sé áður gildandi umgengni­ákvörðun í málum aðila, skuli faðir sækja barnið á heimili þess sé barnið ekki í skóla þegar umgengni eigi að fara fram. Sóknaraðili hafi verið margbeðinn um að sinna þessum fyrirmælum dómsins, enda telji varnaraðili mun líklegra að barnið fáist í umgengni með þessari aðkomu sóknar­aðila að málinu. Sóknaraðili hafi engu að síður alfarið hafnað því að sækja barnið á heimili þess og meðal annars af þeirri ástæðu hafi síðustu aðfarar­beiðni hans verið hafnað. Engu að síður hafi sóknaraðili ekki enn viljað veita atbeina sinn til að koma barninu í umgengni, og hafni því enn að sækja barnið eins og fyrri um­gengniúrskurður hafi kveðið á um. Af þessari ástæðu sé ljóst að það sé ekki varnaraðili sem tálmi umgengni, heldur hafi sóknaraðili hafnað því að sækja barnið eins og umgengni­ákvörðun gerði ráð fyrir, og af þeim sökum hafi umgengni ekki komist á.

                Varnaraðili byggir á því að þrátt fyrir að fjárnám hafi nú verið gert fyrir dag­sektum, þá sé dómur Hæstaréttar frá 8. janúar 2010 fordæmisgefandi hvað varðar önnur atriði, svo sem forsendur dóms Héraðsdóms Reykjavíkur sem hafi verið stað­festur með dómi Hæstaréttar. Í dómi héraðsdóms hafi meðal annars verið byggt á því að umgengni hefði ekki verið tálmað þar sem að sóknaraðili hefði ekki reynt að sækja barnið á heimili þess í samræmi við þágildandi úrskurð um umgengni s.s. fjallað var um hér að ofan. Þá hafi umrætt fjárnám verið kært til Héraðsdóms Reykja­víkur og er úrskurðar að vænta um gildi fjárnámsins, byggir varnaraðili á því að ekki sé unnt að byggja á fjárnámsgerð þessari meðan hún sætir kærumeðferð.

                Sérstaklega sé mótmælt þeirri málsástæðu sóknaraðila að barnið hafi engan sjálf­stæðan vilja varðandi umgengni. Vilji barnsins hafi ítrekað komið fram í mála­ferlum aðila. Sú fullyrðing sóknaraðila að barnið hafi ekki sjálfstæðan vilja sé ekki studd neinum gögnum.

                Varnaraðili áréttar að barnaverndaryfirvöld vinni ekki að málefnum barnanna vegna umgengnideilunnar heldur hafi lögmaður sóknaraðila sent Barnavernd Reykja­víkur erindi þar sem þess hafi verið krafist að barnið yrði tekið úr umsjá varnar­aðila og afhent sóknar­aðila eða eftir atvikum öðrum, og kyrrsett utan heimilis. Barna­vernd Reykjavíkur hafi ekki séð neina ástæðu til að verða við þeirri kröfu sóknaraðila, enda væri um að ræða mjög íþyngjandi úrræði sem ekki væri réttlætanlegt miðað við stöðu barnsins.

                Af hálfu varnaraðila er þess krafist að málskot úrskurðar fresti framkvæmd hans, enda sé um gífurlega hagsmuni barnsins að ræða. Ekki síst með tilliti til þeirrar þving­unar sem hafi þurft að beita barnið til að framkvæma síðasta aðfararúrskurð, og þeirrar hættu sem slík aðför setji barnið í samkvæmt mati dómkvadds matsmanns. Þá ítrekar varnaraðili að með dómi Hæstaréttar Íslands frá 8. janúar 2010 hafi úrskurður Héraðs­dóms Reykja­víkur í síðasta aðfararmáli aðila verið staðfestur með vísan til for­sendna, meðal annars þess að sóknar­aðili hefði ekki sótt barnið í umgengni í sam­ræmi við þágildandi úrskurð. Byggir varnar­aðili á því að með vísan til þess sé sér­staklega mikilvægt að málskot úrskurðar fresti framkvæmd svo að unnt sé að fjalla um málið fyrir Hæstarétti áður en gripið sé til svo veigamikillar og hættulegrar aðgerðar sem aðför er.

                Varnaraðili vísar kröfum sínum til stuðnings aðallega til barnalaga nr. 76/2003, einkum 50. gr. Varðandi kröfu um málskostnað er vísað til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Niðurstaða

                Í barnarétti er það grundvallarsjónarmið að barn eigi rétt á að hafa samskipti við báða foreldra sína eftir því sem kostur er. Þessi réttur er svo ríkur að hann er verndaður af 3. mgr. 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og er einnig talinn verndaður með 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sbr. lög nr. 62/1994. Í barnalögum nr. 76/2003 eru einnig skýr ákvæði um þennan rétt.

                Samkvæmt 46. gr. barnalaga á barn rétt á að umgangast með reglu­bundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Við skilnað eða slit á sambúð hvílir sú skylda á báðum foreldrum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að þessi réttur barnsins sé virtur. Í 47. gr. laganna segir að foreldri sem barn býr ekki hjá eigi í senn rétt og beri skylda til að rækja umgengni og samneyti við barn sitt. Samkvæmt 5. mgr. 28. gr. laganna er foreldri sem fer eitt með forsjá barns síns skylt að stuðla að því að barn njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema hún sé andstæð hag og þörfum barns að mati dómara eða lögmælts stjórnvalds. Það eina sem getur skert þennan rétt eru því hagsmunir barnsins sjálfs.

                Á grundvelli þess ótvíræða réttar sem sóknaraðili og yngsta dóttir hans eiga til umgengni hvort við annað hefur sóknaraðili nú óskað eftir atbeina dómstóla til að koma á sumarumgengni við dótturina. Samkvæmt 50. gr. laganna getur héraðs­dómari, að kröfu þess sem rétt á til umgengni við barn, heimilað að henni verði komið á með aðfarargerð, tálmi forsjármaður umgengni þrátt fyrir úrskurð um dagsektir og fjárnám.

                Að mati sýslumanns tálmar varnaraðili gagnkvæmum umgengnisrétti sóknar­aðila og yngstu dóttur málsaðila. Vegna þessara tálmana hefur sýslumaður kveðið upp fjóra úrskurði um að varnaraðila beri að greiða dagsektir í ríkissjóð vegna tálman­anna. Varnaraðili greiddi dagsektir vegna tveggja fyrstu úrskurð­anna en gert var fjárnám hjá honum vegna þriðja úrskurðarins. Varnaraðili kærði fjárnámsgerðina til héraðs­dóms og krafðist ógildingar hennar. Héraðsdómur féllst ekki á það og hefur sú niðurstaða ekki verið kærð til Hæstaréttar.

                Varnaraðili telur sig ekki tálma umgengni og því séu skilyrði 50. gr. barnalaga ekki uppfyllt. Ber hún því fyrst við að ástæða þess að faðir hafi ekki umgengni við barnið sé óvilji barnsins til að fara í umgengni til hans við óbreyttar aðstæður.

                Dómurinn getur ekki fallist á þessar röksemdir varnaraðila, því að mati dómsins er sá vilji sem barnið lýsir yfir varðandi umgengni við föður mjög litaður af viðhorfum og tilfinningum móður og systkina. Það er í samræmi við hugrænan þroska barna á þessum aldri. Viðhorf barna almennt og skoðanir þeirra á þessum aldri mótast af viðhorfum þeirra er standa þeim næst. Börn treysta því að viðhorf og skoðanir fullorðinna og þeirra sem eru þeim fyrirmynd séu öruggasta heimildin fyrir því hvað sé rétt og rangt og hvað þeim sé fyrir bestu hverju sinni. Þannig er því afar ólíklegt að C hafi geta myndað sér skoðun óháð viðhorfum, tilfinningum og skoðunum þess foreldris og systkina sem hún býr hjá, sér í lagi þar sem ljóst er af gögnum málsins hve neikvætt viðhorf þessir aðilar hafa til föður.

                Varnaraðili ber því í öðru lagi við sóknaraðili hafi ekki lagt sitt af mörkum til að umgengni mætti fara fram en samkvæmt gildandi umgengnisákvörðun héraðsdóms dags. 22. desember 2005 skuli faðir sækja barnið á heimili þess sé barnið ekki í skóla þegar umgengi eigi að fara fram. Þrátt fyrir ítrekaða beiðni varnaraðila hafi sóknar­aðili alfarið hafnað því að sækja barnið á heimili þess.

                Það er rétt að í gildandi umgengnisákvörðun segir að „Séu stúlkurnar ekki í skóla skal stefnandi sækja þær og skila á heimili stefndu.“ Hinsvegar verður að miða við það að þetta ákvæði hafi verið sett í úrskurðinn til að svara því á hvaða stað eigi að ná í barnið þá daga þegar ekki er skóli, til dæmis á almennum frídögum sem ber upp á miðvikudag. Þessi fyrirmæli geta ekki átt við í þeim tilvikum þegar forsjárforeldri heldur barni sínu heima vegna veikinda enda er vart hægt að gera ráð fyrir því að veikt barn fari í umgengni. Það hefur að auki ekki verið hlutverk þessa ákvæðis að gera forsjárforeldrinu kleift að þvinga forsjárlausa foreldrið til að ná í barnið á heimili þess á skóladögum þegar veikindi valda því ekki að barnið er ekki í skóla.

                Að mati dómsins verður ástæða þess að C er ekki í umgengni við föður sinn alfarið rakin til óvilja móðurinnar til að koma umgengninni á. Væri það sannarlega vilji móðurinnar að barnið umgengist föður sinn hefði hún fundið leiðir til þess að sannfæra C og gert henni kleift að umgangast föður sinn.

                Réttarfars­leg skilyrði 50. gr. barnalaga fyrir aðför eru því fyrir hendi.

                Þarf þá að taka afstöðu til þess hvort það sé andstætt hag og þörfum barnsins að fara í umgengnina sbr. 5. mgr. 28. gr. og 46. gr. barnalaga.

                Í tengslum við forsjármál sem sóknaraðili höfðaði og lauk fyrir héraðsdómi með dómi 19. mars sl. vann Ingþór Bjarnason, sálfræðingur, sálfræðilega álitsgerð. Í frásögn hans af samtali við C sem fór fram þegar hún var í sumarumgengni hjá sóknaraðila sumarið 2009 segir að C hafi komið fyrir sem eðlilegt og ánægt 7 ára gamalt barn, og virst í góðu jafnvægi. Hún hafi leikið sér afslappað við tvo frændur sína og hafi verið brosmild og ræðin við þá sem og aðra á heimilinu sem voru viðstaddir. C hafi nálgast föður sinn á mjög hlýlegan hátt, tekið utan um hann og hallað sér að honum þar sem hún var að biðja hann um eitthvað og hafi viðmót föður hennar að sama skapi verið hlýlegt og hafi hann sinnt henni strax með það sem hún hafi þurft. Matsmaður kvaðst ekki sjá annað en að tengsl þeirra væru góð og einkenndust af mikilli væntumþykju. Var það niðurstaða matsmannsins að henni liði vel á [...], enda hafi hún ekki tjáð sig um annað og dvaldi hún þar samfellt í 5 vikur sl. sumar.

                Í álitsgerð matsmannsins kemur einnig fram að svo virðist að C sjái dvöl sína á [...] í neikvæðara ljósi eftir því sem lengra líður frá sumardvölinni og hún hefur dvalið lengur hjá móður sinni.

                Eins og áður greinir er það mat dómsins að sá vilji sem barnið lýsir yfir varðandi umgengni við föður sé mjög litaður af viðhorfum og tilfinningum móður og systkina.

                Í skýrslu Gyðu Haraldsdóttur sálfræðings segir að ekki sé ósennilegt að viðhorf móður, bróður og systra C hafi haft neikvæð áhrif á afstöðu hennar til föður hennar og geri henni óhægt um vik að sýna jákvæðni í hans garð, jafnvel þótt hún vildi. Í matsgerð Ingþórs Bjarnasonar, sálfræðings, kemur fram í viðtali við D hálfbróður C þegar hann var spurður að því „hvort hann hafi einhvern tímann haft áhrif á systur sínar í þá átt að þær vilji ekki fara til A, segist hann ekki geta útilokað það, hann sé svo mikið á móti honum.“ Í skýrslu Gyðu Haralds­dóttur sálfræðings segir enn fremur að álit C á móður og föður séu alger­lega svarthvít og er það í samræmi við hugrænan þroska barna á þessum aldri.

                Af þessum ástæðum er ekki hægt að fallast á það sem rök fyrir því að hún eigi ekki að fara í sumarumgengni að hún segist ekki vilja fara til föður síns. Í samræmi við aldur sinn og þroska hefur hún fyrst og fremst þau viðhorf sem uppi eru gagnvart föður á heimili móður sinnar.

                Dómurinn tekur undir þau sjónarmið sálfræðingsins að til þess að stuðla að sem heilbrigðastri þroskaframvindu C almennt og náinna fjölskyldutengsla verði að gera henni kleyft að njóta sem eðlilegastra samvista við báða foreldra sína og önnur náin skyldmenni.

                Ljóst er að móðirin er C mikilvæg og leikur lykilhlutverk í lífi barnsins en með ofangreinda hagsmuni að leiðarljósi er það mat dómsins að það sé barninu jafnframt nauðsynlegt að umgangast föður sinn og fjölskyldu hans. Það er ennfremur mat dómsins að hagsmunir barnsins af því að fá að njóta umgengni við föður sinn séu svo ríkir að þeir vegi þyngra en skamm­vinn sorg, vanlíðan og kvíði sem líklegt er að barnið upplifi rétt á meðan afhendingin fer fram. Vill dómurinn í þessu sambandi vísa til þess að þrátt fyrir að nauðsynlegt hafi reynst að afhenda barnið til sumarum­gengni með innsetningargerð tvö sumur í röð hefur barnið í bæði skiptin náð að jafna sig mjög fljótlega eftir að það er komið til föður síns.

                Þar sem uppfyllt eru réttarfarsskilyrði til að verða við kröfu um aðför og þar sem það er mat dómsins að hagsmunir barnsins og þarfir séu þær að fá að umgangast föður sinn eru því uppfyllt skilyrði til að verða við þeirri kröfu sóknaraðila að þriggja vikna sumarumgengni hans og dótturinnar C samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005 verði komið á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003 þannig að hún hefjist eigi síðar en 28. júlí nk. og ljúki þremur vikum síðar.

                Í ljósi innsetningar sem fram fór 2. júlí 2009 hefur dómurinn vitaskuld áhyggjur af því hvernig afhending barnsins nú muni ganga fyrir sig. Dómurinn telur sig hins­vegar ekki geta fyrirfram ákveðið að móðirin muni ekki fylgja úrskurðinum og muni ekki afhenda föðurnum barnið milliliðalaust á hlutlausum stað við kær­leiks­ríkar aðstæður. Hafi móðirin hagsmuni barnsins í huga er þvert á móti eðlilegt að ætla að hún muni kappkosta að gera barninu afhendinguna eins þægilega og umhyggjusama og kostur er.

                Verði sú ekki raunin telur dómurinn sig enn síður geta ákveðið fyrirfram að þeir sem hafa það hlutverk með höndum að framfylgja úrskurði um afhendingu barns muni ekki tryggja velferð barnsins við afhendinguna.

                Samkvæmt 50. gr. barnalaga gildir 45. gr. laganna um meðferð og fram­kvæmd afhendingarinnar eftir að úrskurður héraðs­dóms liggur fyrir. Samkvæmt 3. mgr. 45. gr. laganna skal sýslumaður, ef til aðfarar kemur, boða fulltrúa barna­verndar­nefndar til að vera viðstaddan gerðina og skal hann gæta hagsmuna barnsins. Ennfremur er tekið fram í ákvæðinu að framkvæmd aðfarar skuli haga þannig að sem minnst álag verði fyrir barn og „er sýslumanni heimilt að stöðva gerðina telji hann sérstaka hættu á að barn hljóti skaða af framhaldi hennar.“

                Einnig þykir rétt að árétta það sem kemur fram í greinargerð með frum­varpi til barnalaga þar sem segir að telja verði að það komi barni best að sem fæstir séu viðstaddir gerð og jafnframt árétta nauðsyn þess að gerðin fari fram á hlutlausum stað til dæmis í húsnæði barnaverndarnefndar.

                Dómurinn telur einnig nauðsynlegt að brýna það fyrir móðurinni að þótt hegðun föður við afhendingu skipti miklu máli, er það að stærstum hluta undir henni komið hversu léttbær eða þungbær  afhendingin verður dóttur hennar. Þar sem dóttirin virðist samsama sig mjög tilfinningum og skilningi móður sinnar á umgengni við föður, er það best á færi móðurinnar að undir­búa og útskýra fyrir dóttur sinni, með ákveðni og kærleika, að hún fari í sumardvöl til föður síns og föðurfjölskyldu eins og úrskurðarorðið kveður á um.

                Samkvæmt 5. mgr. 28. gr. barnalaga er foreldri sem fer eitt með forsjá barns síns skylt að stuðla að því að barn njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema umgengnin sé andstæð hag og þörfum barns að mati dómara eða lögmælts stjórnvalds. Að mati dómsins hefur barnið bæði þörf fyrir og hagsmuni af því að fá að njóta sumarumgengni við föður sinn. Ber móðurinni, sem forsjárforeldri, því að sjá til þess að umgengnin komist á og jafnframt ber henni að hlífa barninu við því að gera afhend­inguna þung­bæra eða langdregna. Eins og áður er bent á er það einnig alfarið á valdi móður hvort afhending fer fram með eða án aðstoðar sýslumanns.

                Við afhendingu barnsins er brýnt að foreldrar séu meðvitaðir um að þeir séu mikilvægustu fyrirmyndir barna sinna og hegðun þeirra hafi afgerandi mótandi áhrif á börnin. Deilur milli foreldra, með tilheyrandi illindum og gagnkvæmu slæmu umtali, eru börnum slæmt fordæmi fyrir utan að valda þeim vanlíðan eins og skýrt er tekið fram skýrslu Gyðu Haraldsdóttur sálfræðings.

                Í skýrslu sálfræðingsins kemur ennfremur fram að stúlkan er vel gerð og að persónulegir styrkleikar stúlkunnar hafi efalítið veitt henni nokkra vörn gegn því  að skaðast af þeim aðstæðum sem deilur foreldranna hafa skapað. Í matsgerð Ingþórs Bjarnasonar, sálfræðings, er dregin sú ályktun að það hve vel hún geti aðlagast nýjum aðstæðum, sé ákveðið hættumerki.   Að mati dómsins hlýtur þó að teljast líklegra  að það sé stúlkunni styrkur að geta aðlaðast fljótt nýjum aðstæðum.

                Ástæða er til að ætla að persónulegir eiginleikar muni áfram veita henni styrk þegar hún tekst á við erfiða atburði. Í skýrslu Gyðu kemur einnig fram að í síðustu sumardvölum hjá föður og föðurfólki átti hún góðar stundir með þeim, þrátt fyrir að afhendingarnar hafi verið barninu erfiðar. Í skýrslu Gyðu kemur einnig fram að stúlkan glími almennt ekki við kvíða, depurð eða annan tilfinninga- eða hegðun­ar­vanda. Stúlkan hefur því samkvæmt mati sérfræðingsins ekki borið skaða af fyrri innsetningum.

                Það er því álit dómsins, sé tekið mið af styrkleikum stúlkunnar, góðrar dvalar hjá föður og föðurfólki í kjölfar fyrri afhendinga og eðlilegra væntinga um að þeir sem viðstaddir eru afhendinguna tryggi velferð barnsins og hafi hliðsjón af áðurnefndum lagagreinum barnalaga, að hverfandi hætta sé á að barnið skaðist af gerðinni þótt afhendingin geti vissulega orðið barninu erfið meðan á henni stendur. 

                Varnaraðili krefst þess að málskot úrskurðarins til Hæstaréttar fresti fram­kvæmd hans. Málið varði gífurlega hagsmuni barnsins, ekki hvað síst með tilliti til þeirrar þving­unar sem hafi þurft að beita barnið til að framkvæma síðasta aðfarar­úrskurð, og þeirrar hættu sem slík aðför setji barnið í samkvæmt mati dómkvadds matsmanns. Þá ítrekar varnar­aðili að með dómi Hæstaréttar Íslands frá 8. janúar 2010 hafi úrskurður Héraðs­dóms Reykja­víkur í síðasta aðfararmáli aðila verið staðfestur með vísan til forsendna, meðal annars vegna þess að sóknar­aðili hefði ekki sótt barnið í umgengni í samræmi við þágildandi úrskurð. Byggir varnar­aðili á því að með vísan til þessa sé sér­staklega mikilvægt að málskot úrskurðar fresti framkvæmd svo að unnt sé að fjalla um málið fyrir Hæstarétti áður en gripið sé til svo veigamikillar og hættu­legrar aðgerðar sem aðför er.

                Héraðsdómur hefur þegar tekið á þessari málsástæðu varnaraðila með úrskurði dags. 18. júní 2010 í málinu Y-1/2010 sem varnaraðili höfðaði til ógildingar á fjár­náms­gerð sem fór fram þann 17. febrúar 2010 hjá varnaraðila á grundvelli úrskurðar sýslu­mannsins í Reykjavík dags. 13. maí 2009 um dagsektir vegna umgengn­is­tálmana. Í málinu hélt varnaraðili því fram að dómstólar hafi þegar komist að þeirri niðurstöðu að umgengnistálmanir yrðu ekki raktar til hennar heldur sóknar­aðila og því hafi sýslumaður ekki haft sjálfstætt mat um það skv. 48. gr. barnalaga nr. 76/2003.

                Forsaga þess Hæstaréttardóms sem varnaraðili byggir á er að þegar C var hvorki í skólanum 2. né 16. september 2009 lagði sóknaraðili fram í héraðsdómi þann 18. september 2009 beiðni um innsetningu í umgengni við barnið, eitt ár fram í tímann, bæði vegna reglulegrar umgengni, sem samkvæmt dómi frá des­em­ber 2005 á að vera aðra hvora viku frá miðvikudegi til mánudags, og vegna jóla­umgengni 2009, svo og vegna páskaumgengni 2010 og vegna sumarumgengni 2010. Þessi beiðni fékk málsnúmerið A-263/2009.

                Í úrskurði héraðsdóms í málinu Y-1/2010 er tekið fram að í dómi héraðsdóms Reykjavíkur frá 23. nóvember 2009 í máli A-263/2009 standi vissulega: „Ekki er að sjá að sýnt hafi verið fram á, að á það hafi reynt eftir að sumarumgengni lauk, að sókn­ar­aðili hafi farið á heimili barnsins til að sækja það á réttum umgengnistíma, og umgengni þá verið tálmað.” Hinsvegar sé þetta atriði einungis ein af fleiri röksemdum sem leiði héraðsdóm í málinu A-263/2009 að þeirri niðurstöðu að vísa beri máli varnaraðila að öllu leyti frá dómi.

                Í úrskurði héraðsdóms í málinu Y-1/2010 segir síðan: „Dómur Hæstaréttar í ofangreindu máli, sem þar er nr. 711/2009, er kveðinn upp 8. janúar 2010. Í dómsorði staðfestir Hæstiréttur að hluta til dómsorð héraðsdóms með því að vísa frá kröfuliðum sem varða fortíð og framtíð. Kröfu um innsetningu á yfirstandandi tímabili hafnaði dómurinn hinsvegar. Dómurinn vísar frá kröfu varnar­aðila vegna þeirra tímabila sem þá eru ekki enn runnin upp á þeirri forsendu að efnda­tími skyldunnar sé ekki kominn eins og sjá má af tilvísun dómsins til dóms Hæsta­réttar í máli nr. 388/2008. Dómurinn vísar einnig frá kröfu varnaraðila um aðför vegna tímabila sem voru liðin 8. janúar 2010 á þeim grunni að lögvarðir hagsmunir hans séu ekki lengur fyrir hendi. Dómurinn hafnaði kröfu varnaraðila um innsetningu á því tímabili sem þá stóð yfir á þeirri forsendu að ekki væri uppfyllt það skilyrði 50. gr. barnalaga nr. 76/2003 fyrir innsetn­ingu að fjárnám hafi verið gert hjá þeim sem tálmaði umgengi við barn. Að frátöldu þessu orðalagi tók Hæstiréttur ekki afstöðu til þess hver tálmaði umgengni við hvern.

                Með vísan til þessarar röksemdafærslu Hæstaréttar er ekki unnt að fallast á það með sóknaraðila þessa kærumáls að Hæstiréttur hafi staðfest þá skoðun héraðsdóms að ekki hefði enn reynt á umgengnistálmanir af hálfu sóknaraðila þar sem varnaraðili hefði ekki enn reynt að ná í yngsta barnið á heimili sóknaraðila.“

                Dómurinn bendir á að hafi varnaraðili viljað fá afstöðu Hæstaréttar til þeirrar málsástæðu að umgengnistálmanir verði ekki raktar til varnaraðila heldur til þess að sóknaraðili hafi ekki náð í barnið á heimili þess þá hafi varnaraðila verið í lófa lagið að kæra úrskurð héraðsdóms í málinu Y-1/2010 til Hæstaréttar en það gerði hann ekki. Af þeim sökum kallar þessi málsástæða ekki á það nú að kæra til Hæstaréttar fresti réttar­áhrifum úrskurð­arins.

                Fyrir þeirri kröfu að kæra fresti réttaráhrifum úrskurðarins teflir varnaraðili ennfremur fram þeirri málsástæðu að þegar framfylgt var úrskurði um afhendingu barnsins síðast­liðið sumar hafi þurft að þvinga barnið og að aðgerð sem þessi setji barnið í hættu að mati dómkvadds matsmanns. Vegna þessa vill dómurinn ítreka að afhending barns með innsetningu er ekki hættuleg aðgerð í sjálfu sér, sé vandað vel til verka. Hægt er að auðvelda barninu afhendingu eins og að framan er greint og vill dómurinn enn ítreka hlutverk móður, föður sem og starfsmanna barnaverndar­nefndar og sýslumanns.

                Að mati dómsins þykja ekki vera fyrir hendi ástæður til að verða við þeirri kröfu varnaraðila að kæra úrskurðar fresti aðfarargerð samkvæmt heimild í 3. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989.

Í ljósi þessarar niðurstöðu verður varnaraðili úrskurðaður til að greiða sóknar­aðila 180.000 krónur í málskostnað og hefur þá verið tekið tillit til skyldu til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun.

                Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari og meðdómsmennirnir Gylfi Jón Gylfason og Haukur Haraldsson, sálfræðingar kveða upp þennan úrskurð.

Úrskurðarorð

                Sóknaraðila, A, er heimilt að fá barnið C í þriggja vikna sumarumgengni og ef með þarf tekna úr umráðum varnar­aðila, B, í síðasta lagi 28. júlí 2010. Skal sumarumgengni ljúka þremur vikum eftir að hún kemst á.

                Varnaraðili, B, greiði sóknaraðila 180.000 krónur í málskostnað.