Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 10. september 2015. Hann krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfu stefnda, en til vara að krafan verði lækkuð. Þá krefst hann aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Málavöxtum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar greinir efndu Ríkiskaup fyrir hönd Vegagerðarinnar til útboðs um verkið „Áætlunarakstur á sérleyfisleiðum á Íslandi og skólaakstur á Suðurlandi, Snæfellsnesi og Suðurnesjum 2006-2008“. Samkvæmt útboðs- og verklýsingu var óskað eftir tilboðum í áætlunarakstur á fimm þjónustusvæðum: 1. Suðurlandi, 2. Reykjanesi, 3. Vesturlandi og Norðurlandi, 4. Vestfjörðum og 5. Austfjörðum. Tilboðum vegna Suðurlands skyldi fylgja tilboð í skólaakstur fyrir Fjölbrautaskóla Suðurlands og á Suðurnesjum í skólaakstur fyrir Fjölbrautaskóla Suðurnesja. Stefndi bauð í aksturinn á Suðurlandi og Suðurnesjum og var lægstbjóðandi á Suðurnesjum, en bauð næst lægst í verkið á Suðurlandi. Lægstbjóðandi í síðargreint verk féll svo frá tilboði sínu í byrjun desember 2005.

Stefndi fékk hvorugt verkið og gerði Vegagerðin samning við Kynnisferðir ehf. 14. október 2005 um akstur á Suðurnesjum ásamt tilheyrandi akstri fyrir Fjölbrautaskóla Suðurnesja. Í samningnum var að finna nákvæm ákvæði um skyldur og réttindi samningsaðila, þar á meðal lýsingu á verkinu og greiðslur verkkaupa fyrir það sem og heimildir verktaka til innheimtu far- og farmgjalda samkvæmt gjaldskrá, sem þó mátti ekki hækka án samráðs við verkkaupa. Um samningstíma var sérstakt ákvæði þar sem sagði: „Samningstími er frá og með 1. janúar 2006 til og með 31. desember 2008 með heimild til framlengingar um tvö ár ef um semst á milli verkkaupa og verktaka.“ Með bréfi 18. október 2005 til stefnda tilkynnti Vegagerðin honum meðal annars að skrifað hafi verið undir samning við Kynnisferðir ehf. um áætlunarakstur og skólaakstur á Suðurnesjum. Úr varð að Vegagerðin hafnaði öllum tilboðum um sérleyfisakstur á Suðurlandi en þó mun Fjölbrautaskóli Suðurlands hafa gert samning við Guðmund Tyrfingsson ehf. um þann hluta verksins er laut að skólaakstri. Í héraðsdómi er lýst samskiptum stefnda og Vegagerðarinnar fram til þess að stefndi höfðaði mál á hendur áfrýjanda 23. júní 2006 með kröfu um viðurkenningu á rétti sínum til skaðabóta vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið ef ekki hefði komið til þeirrar ákvörðunar Vegagerðarinnar að hafna tilboðum stefnda í umræddu útboði.  

Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 13. apríl 2007, sem staðfestur var af Hæstarétti 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007, var komist að þeirri niðurstöðu að stefndi hefði leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni af þessum sökum og væri fullnægt skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu áfrýjanda samkvæmt 2. mgr. 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, sbr. nú 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um sama efni. Með því væri aðeins leyst úr lögmæti aðgerða Vegagerðarinnar án þess að nokkru hefði verið slegið föstu um í hvaða mæli þær aðgerðir hefðu leitt til tjóns fyrir stefnda.

Hinn 30. desember 2008 gerði Samband sveitarfélaga á Suðurnesjum sem verkkaupi þjónustusamning við Kynnisferðir ehf. um áætlunarakstur á sérleyfisleiðum á Suðurnesjum frá og með 1. janúar 2009 til og með 31. desember sama ár „með heimild um framlengingu um eitt ár í viðbót“ sem mun hafa orðið raunin. Var þar vísað til framangreinds samnings 14. október 2005 og áðurnefnds útboðs, en síðari samningurinn tók þó ekki til skólaaksturs á Suðurnesjum. Er helstu efnisatriðum samningsins lýst í héraðsdómi sem og ástæðum þess að Vegagerðin var ekki annar samningsaðila, en Samtök sveitarfélaga á Suðurnesjum höfðu tekið yfir verkefni stofnunarinnar sem laut að almenningssamgöngum á Suðurnesjum.

Stefndi höfðaði mál þetta á hendur áfrýjanda 13. september 2011 til heimtu bóta. Í þinghaldi í héraði 23. nóvember 2010 var sakarefni skipt samkvæmt 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þannig að fyrst skyldi leyst úr ágreiningi aðila vegna tímabilsins frá 2006 til og með 2008 og síðan vegna áranna 2009 og 2010. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 27. mars 2013 var fallist á varakröfu stefnda vegna hins fyrra tímabils, sem reist var á mati dómkvaddra manna, um missi hagnaðar stefnda af umræddu verki, að höfuðstól 248.762.900 krónur með tilgreindum vöxtum. Með dómi 12. desember 2013 í máli nr. 436/2013 staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu héraðsdóms um annað en vexti. 

Í þessum þætti málsins krefst stefndi að áfrýjandi greiði sér 274.670.424 krónur með nánar greindum vöxtum vegna missis hagnaðar á árunum 2009 og 2010 við að fá ekki sérleyfi til aksturs á Suðurnesjum. Með hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að missir hagnaðar stefnda vegna aksturs á þessu svæði umrædd ár fæli í sér tjón hans í skilningi 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 sem ætti sér orsakir í ákvörðun Vegagerðarinnar um að taka ekki tilboði hans.

II

Eins og áður greinir var með dómi Hæstaréttar í máli nr. 450/2007 viðurkennd bótaskylda áfrýjanda gagnvart stefnda á grundvelli 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 vegna missis hagnaðar sem hinn síðarnefndi kynni að hafa notið, ef ekki hefði komið til ákvarðana Vegagerðarinnar um að hafna tilboðum stefnda í sérleyfisakstur á Suðurlandi og Suðurnesjum. Þá voru stefnda með dómi Hæstaréttar í máli nr. 436/2013 dæmdar skaðabætur vegna þess tjóns sem hann varð fyrir á árunum 2006 til og með 2008 af fyrrgreindri ástæðu. Sem fyrr segir lýtur kröfugerð stefnda í máli þessu að bótum vegna áranna 2009 og 2010 og þá einungis vegna aksturs á Suðurnesjum.

Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 var að finna sérstaka reglu um bætur til handa bjóðanda vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefði í för með sér fyrir hann og miðuðust bætur við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Þurfti bjóðandi einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Í máli þessu er á hinn bóginn deilt um skilyrði skaðabótaábyrgðar áfrýjanda eftir 2. mgr. greinarinnar þar sem fram kemur að um skaðabætur vegna brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim færi að öðru leyti eftir almennum reglum.

Í 1. grein framangreindrar útboðs- og verklýsingar var þjónustusvæðum, akstursleiðum og ferðatíðni lýst, auk þess sem þar var að finna ítarleg ákvæði um þær rekstrarlegu kvaðir sem bjóðendur skuldbundu sig með tilboðum sínum til að taka að sér á samningstímanum. Jafnframt var kveðið á um nauðsyn þess að fram færi nánari gerð samnings við verktaka með útfærslu á nauðsynlegum þáttum verksins. Tilgreint var að gildistími slíks samnings skyldi vera þrjú ár frá 1. janúar 2006 til 31. desember 2008. Þá var mælt fyrir um „heimild til framlengingar um tvö ár ef um semst á milli verkkaupa og verktaka.“ Jafnframt sagði að samningsaðilar skyldu „koma saman a.m.k. einu sinni á ári til fundar, þar sem fjallað er um framkvæmd samnings, auk atriða er varða eftirlit verkkaupa sem lýst er í samningi.“

Svo sem áður greinir liggur fyrir að stefndi á rétt til skaðabóta úr hendi áfrýjanda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið ef ekki hefði komið til ákvörðunar Vegagerðarinnar 18. október 2005 um að hafna tilboði hans í sérleyfisakstur á Suðurnesjum. Hin bótaskylda háttsemi miðast samkvæmt þessu við þann dag, en ekki 30. desember 2008 er Samband sveitarfélaga á Suðurnesjum gerði samning sinn við Kynnisferðir ehf. sem Vegagerðin hafði áður gert samning við um verkið 14. október 2005. Breytir engu í því tilliti þótt í samningnum frá 2008 hafi verið vísað til fyrri samningsins frá 2005 og framangreinds útboðs.  

Þótt Vegagerðinni hafi á árinu 2005 verið skylt að ganga til samnings við stefnda um akstur á Suðurnesjum í samræmi við fyrirliggjandi skilmála í útboðs- og verklýsingu þá var einungis um að ræða skyldu til að gera samning við hann til þriggja ára frá 1. janúar 2006 að telja. Þurfti því meira að koma til ef samningssambandið ætti að vara í tvö ár til viðbótar. Þannig kvað útboðs- og verklýsingin hvorki á um að verkkaupi né verktaki skuldbyndu sig til nýrrar samningsgerðar að loknum hinum þriggja ára samningstíma, heldur var einungis um að ræða heimild til slíks að því tilskildu að þeir næðu saman um samning, svo sem vegna þess að báðir aðilar teldu það sér hagfellt á grundvelli aðstæðna sem þá yrðu uppi. Hefði verið gengið til samnings við stefnda í kjölfar útboðsins mátti hann einungis búast við að þurfa að gera ráðstafanir sem miðuðust við að uppfylla samningsskyldur sínar næstu þrjú árin. Þótt fram sé komið að samið hafi verið í lok árs 2008 um framlengingu samnings vegna aksturs á Suðurnesjum við það fyrirtæki sem valið var í framhaldi af útboðinu til að sinna akstri á því svæði verður ekki talið að framangreint ákvæði útboðsskilmálanna um heimild til framlengingar samningsins hafi verið svo afdráttarlaust að stefndi hafi í lok árs 2005 mátt reikna með því að gengið yrði til samnings við hann þremur árum síðar.

Því hefur hér að framan verið lýst að stefndi reisir kröfu sína á því að hann eigi rétt til skaðabóta úr hendi áfrýjanda vegna bótaskyldrar háttsemi hans á árinu 2005 fyrir tjón sem stefndi telur sig hafa orðið fyrir á árunum 2009 og 2010 á sama hátt og á árabilinu frá 2006 til 2008. Auk hinnar bótaskyldu háttsemi áfrýjanda var sá réttur stefnda háður óorðnum atvikum sem þurftu að verða mörgum árum síðar. Vegna óvissu um tjón stefnda af þessum sökum og möguleika hans til að takmarka það með svo löngum fyrirvara skortir á að skilyrðum skaðabótaskyldu um saknæmi vegna síðara tímabilsins og sennilega afleiðingu hafi verið fullnægt við slíkar aðstæður, sbr. 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001. Verður áfrýjandi því sýknaður af kröfu stefnda.

Rétt er að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Áfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfu stefnda, Hópbílaleigunnar ehf.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12. júní 2015.

I

Mál þetta, sem dómtekið var 12. maí sl., er höfðað með stefnu áritaðri um birtingu 13. september 2011 og þingfest 22. sama mánaðar.

Stefnandi er Hópbílaleigan ehf., Fossnesi C, Selfossi, en stefndi er íslenska ríkið.

Samkvæmt endanlegri kröfugerð stefnanda í þessum þætti málsins krefst hann þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 274.670.424 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 137.040.824 krónum frá 1. janúar 2010 til 1. janúar 2011 en af 274.670.424 krónum frá þeim degi til greiðsludags.

Stefnandi krefst auk þess málskostnaðar að skaðlausu.

Stefndi gerir þá kröfu aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað.  

Til vara er þess krafist að stefnukrafa verði lækkuð stórkostlega og að málskostnaður verði felldur niður.

Í þinghaldi 23. nóvember 2010 óskaði stefnandi eftir því að sakarefni málsins yrði skipt samkvæmt ákvæðum 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991, þannig að fyrst yrði leyst úr ágreiningi aðila að því er varðaði tímabilið frá 2006 til 2008. Ekki voru gerðar athugasemdir við þessa kröfu af hálfu stefnda og féllst dómari málsins á þessa ósk. Dómur um þann hluta sakarefnisins var kveðinn upp 27. mars 2013 þar sem fallist var á varakröfu stefnanda og var stefndi þá dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 248.762.900 krónur auk dráttarvaxta. Með dómi Hæstaréttar Íslands uppkveðnum 12. desember 2013 var sú niðurstaða staðfest að öðru leyti en varðaði vexti og dráttarvexti. Eru nú til úrslausnar í þessum þætti málsins kröfur aðila sem lúta að tímabilinu 2009 til 2010.

II

Í ágúst 2005 efndu Ríkiskaup f.h. Vegagerðarinnar til útboðs um verkið „Áætlunarakstur á sérleyfisleiðum á Íslandi og skólaakstur á Suðurlandi, Snæfellsnesi og Suðurnesjum 2006-2008“. Óskað var eftir tilboðum í áætlunarakstur á fimm þjónustusvæðum; 1. Suðurlandi, 2. Reykjanesi, 3. Vesturlandi og Norðurlandi, 4. Vestfjörðum og 5. Austfjörðum. Hvert þjónustusvæði skiptist svo í nánar tilgreindar leiðir, merktar F1-F40. Tilboðum vegna Suðurlands skyldi fylgja tilboð í skólaakstur fyrir Fjölbrautarskóla Suðurlands og á Suðurnesjum í skólaakstur fyrir Fjölbrautarskóla Suðurnesja.

Stefnandi bauð í aksturinn á Suðurlandi og á Suðurnesjum og var lægstbjóðandi á Suðurnesjum en bauð næstlægst í verkið á Suðurlandi.

Kostnaðaráætlun verkkaupa vegna sérleyfishluta S1 nam 124.437.000 krónum og vegna sérleyfishluta S2 1.332.000 krónum. Voru tilboð stefnanda undir kostnaðaráætlun verkkaupa og átti stefnandi lægsta tilboð í S2 hluta útboðsins og næstlægsta í S1 hluta þess en Þingvallaleið ehf. skilaði lægsta tilboði í síðarnefnda hlutann.

Stefnanda barst bréf frá Vegagerð ríkisins hinn 18. október 2005 þar sem var tilkynnt að verkkaupi hygðist semja við Þingvallaleið ehf. um akstur á Suðurlandi (S1) og Kynnisferðir ehf. um aksturinn á Suðurnesjum (S2). Þegar stefnandi leitaði skýringa hjá verkkaupa á ástæðum höfnunarinnar, kom fram að verkkaupi taldi stefnanda ekki hafa verið nógu lengi í rekstri til að unnt væri að semja við félagið. Samningurinn við Kynnisferðir var gerður hinn 14. október 2005. Stefnandi kærði ákvörðun Vegagerðarinnar til kærunefndar útboðsmála hinn 21. október 2005.

Í byrjun desember 2005 kom í ljós að lægstbjóðandi á Suðurlandi, Þingvallaleið ehf., hugðist ekki standa við tilboð sitt í verkið og óskaði starfsmaður Vegagerðarinnar því eftir framlengingu á tilboði stefnanda í verkið, í tölvupósti 1. desember 2005. Vegagerðin gerði það að skilyrði að stefnandi félli frá öllum kærum vegna útboðsins og myndi ekki hafa uppi neinar skaðabótakröfur vegna þess.

Lögmaður stefnanda tilkynnti lögmanni Vegagerðarinnar með tölvupósti 5. desember 2005 að stefnandi féllist á að fella niður kæru sína fyrir kærunefnd útboðsmála og tilkynnti jafnframt að hann hefði aflað allra staðfestinga og yfirlýsinga, sem Vegagerðin krefðist, svo að unnt væri að ganga til samninga um verkið. Hins vegar gerði stefnandi grein fyrir því að hann teldi það ekki geta verið skilyrði samninga um Suðurlandssamninginn að hann afsalaði sér hugsanlegum rétti til skaðabóta vegna þess að gengið var fram hjá honum á Suðurnesjum.

Daginn eftir, 6. desember 2005, sendi lögmaður Vegagerðarinnar lögmanni stefnanda tölvubréf þar sem fram kemur það álit Vegagerðarinnar að þar sem ekki hefði fengist yfirlýsing undirverktaka um að sá tæki ábyrgð á efndum samnings um verkið sérleyfisakstur á Suðurlandi, liti Vegagerðin svo á að frekari samningsumleitanir væru tilgangslausar. Lögmaður stefnanda mótmælti bréfinu og benti á að yfirlýsing undirverktakans, með því orðalagi sem starfsmaður Vegagerðarinnar ritaði inn á hana, hefði verið lögð fram daginn áður. Í svari lögmanns Vegagerðarinnar kom fram að Vegagerðin teldi yfirlýsingu undirverktaka stefnanda ófullnægjandi. Þá kom fram að Vegagerðin liti svo á að stefnandi hefði ekki uppfyllt skilyrði um fjárhagslega og tæknilega getu til að sinna verkefninu. Þar með lauk samningaviðræðum stefnanda og Vegagerðarinnar.

Stefndi mótmælir því að sett hafi verið þau skilyrði fyrir samningi aðila að stefnandi félli frá kæru til kærunefndar útboðsmála og að hann hefði ekki uppi skaðabótakröfur vegna útboðsins. Vegagerðin hefði sett fram drög að yfirlýsingu stefnanda þessa efnis þar sem óheppilegt væri að aðilar stæðu í tilefnislitlum málaferlum á sama tíma og þeir væru í samninga­viðræðum.

Stefnandi sætti sig ekki við framangreind málalok og höfðaði því mál til viðurkenningar á rétt sínum til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið, hefði ekki komið til þeirrar ákvörðunar Vegagerðar ríkisins að hafna tilboðum stefnanda í umræddu útboði. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, uppkveðnum 13. apríl 2007, var fallist á viðurkenningarkröfu stefnanda. Segir í niðurstöðukafla dómsins að stefnandi hafi leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni og því væri fullnægt skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu stefnda samkvæmt 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup. Var sú niðurstaða staðfest af Hæstarétti Íslands í dómi uppkveðnum 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007. Stefnanda barst bréf frá Vegagerð ríkisins hinn 18. október 2005 þar sem tilkynnt var að verkkaupi hygðist semja við Þingvallaleið ehf. um akstur á Suðurlandi (S1) og Kynnisferðir ehf. um aksturinn á Suðurnesjum (S2). Þegar stefnandi leitaði skýringa hjá verkkaupa á ástæðum höfnunarinnar, kom fram að verkkaupi taldi stefnanda ekki hafa verið nógu lengi í rekstri til að unnt væri að semja við félagið. Samningurinn við Kynnisferðir var gerður hinn 14. október 2005.

Í kjölfarið krafði stefnandi stefnda um greiðslu hagnaðarmissis með bréfi, dagsettu 10. júlí 2008. Byggði stefnandi kröfu sína á útreikningum KPMG. Með bréfi, dagsettu 12. ágúst sama ár, ítrekaði stefnandi kröfu sína en stefndi hafnaði kröfunni með bréfi, dagsettu 23. október sama ár. Vísaði stefndi í bréfi sínu til umsagnar Vegagerðar ríkisins frá 23. september sama ár. 

Hinn 14. febrúar 2011 sendi stefnandi bréf til stefnda þar sem þess var óskað að stefndi bætti stefnanda tjón sitt, bæði er varðar allan aksturinn (Suðurland og Suðurnes) fyrir árin 2006-2008 og einnig er varðar Suðurnesin fyrir árin 2009-2010.  Stefndi hefur hafnað kröfum stefnanda.

Með matsbeiðni, dagsettri 23. nóvember 2012, óskaði lögmaður stefnanda eftir dómkvaðningu matsmanna til að meta hverjar hefðu orðið rekstrartekjur stefnanda á tímabilinu 2009 til 2010. Jafnframt var þess óskað að metinn yrði hver rekstrarkostnaður stefnanda hefði orðið á sama tímabili. Þá var óskað svara við því, hvort verðtilboð vegna fyrirhugaðrar vinnu undirverktakans, Guðmundar Tyrfingssonar ehf., væru í samræmi við markaðsverð í sambærilegum verkum á þeim tíma, sem um ræðir, og ef svo teldist ekki vera, var óskað svara við því hvert væri eðlilegt markaðsverð vinnu undirverktaka, sem tæki að sér akstur fyrir stefnanda á samningstímanum í umræddu verki. Einnig var lagt fyrir matsmenn að meta hversu mikill hagnaður stefnanda hefði verið af umræddu verkefni að teknu tilliti til framangreindra þátta og annarra atriða sem matsmenn teldu að taka þyrfti tillit til. Loks var farið fram á að útreikningar matsmanna yrðu miðaðir við samningstímabilið 1. janúar 2009 til ársloka 2010 og að tekið yrði tillit til verðbreytingarákvæða útboðsgagna og almennrar verðlagsþróunar eins og hún kynni að hafa haft áhrif á tekjur og gjöld við framkvæmd samninganna. Var lagt fyrir matsmenn að þeir vísuðu í matsgerð sinni til ákvæða þeirra gagna, sem útreikningur þeirra byggði á og að tap/hagnaður af framkvæmd samninganna yrði sundurliðað mánuð fyrir mánuð og afkoma af umræddum leiðum hverri fyrir sig tekin saman.

Hinn 30. nóvember 2012 voru Friðbjörn Björnsson, löggiltur endurskoðandi, og Guðjón Norðfjörð viðskiptafræðingur dómkvaddir til að framkvæma umbeðið mat og liggur matsgerð þeirra fyrir í málinu en hún er dagsett 27. janúar 2014. Niðurstaða matsmannanna var sú að rekstrartekjur af farmiðasölu áranna 2009 til 2010 hefðu orðið samtals 961.285.816 krónur, rekstrartekjur vegna styrks frá verkaupa hefðu samtals orðið 120.671.530 krónur, rekstrartekjur vegna annarra þátta og tekjur vegna skólaaksturs hefðu samtals orðið 15.479.808 krónur, rekstrarkostnaður vegna greiðslna til undirverktaka hefði orðið 626.745.770 krónur, rekstrarkostnaður vegna leigu á aðstöðu á BSÍ hefi orðið samtals 62.333.578 krónur, rekstrarkostnaður vegna yfirumsjónar og eigin vinnu starfsmanna fyrirtækisins hefði orðið samtals 111.302.885 krónur og rekstrarkostnaður vegna annarra þátta hefði samtals orðið 22.384.496 krónur. Þá töldu matsmenn að verðtilboð vegna fyrirhugaðrar vinnu undirverktakans Guðmundar Tyrfingssonar ehf. væru í samræmi við markaðsverð í sambærilegum verkum á umræddum tíma. Loks var það niðurstaða matsmanna að áætlaður hagnaður stefnanda á árunum 2009 og 2010 hefði orðið samtals 274.670.424 krónur, þ.e. 137.040.824 krónur á árinu 2009 og 137.629.600 krónur á árinu 2010.

Stefndi óskaði eftir dómkvaðningu þriggja hæfra og óvilhallra yfirmatsmanna með yfirmatsbeiðni, dagsettri 27. júní 2014. Var þess óskað að yfirmatsmenn skoðuðu aftur og mætu þau atriði, sem undirmatsmenn höfðu skoðað og metið í matsgerð sinni. Var farið fram á að þeir endurskoðuðu forsendur og alla útreikninga undirmatsmannanna.

Í þinghaldi 18. september 2014 voru þeir Axel Hall, Phd. í hagfræði og lektor við Háskólann í Reykjavík, Jón Sturla Jónsson, löggiltur endurskoðandi, og Einar Steinþórsson rekstrar­tækni­fræðingur dómkvaddir til að framkvæma umbeðið yfirmat. Í þinghaldi 18. febrúar 2015 upplýsti lögmaður stefnda að yfirmatsgerð lægi fyrir en hann hygðist ekki leggja hana fram í málinu.

III

Stefnandi vísar til þess að Hæstiréttur Íslands hafi staðfest skaðabótaskyldu stefnda samkvæmt 2. mgr. 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001, um opinber innkaup. Hafi með dómi réttarins verið viðurkenndur réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar. Í dóminum hafi stefnandi verið talinn hafa fært sönnur á að hann hefði fengið þá samninga, sem um ræðir, ef ekki hefði komið til hinna ólögmætu ákvarðana stefnda. Þá hafi í dóminum einnig verið skorið úr því að stefnandi hefði leitt nægar líkur að því að hann hefði orðið fyrir tjóni sem ákvæði 84. gr. laga nr. 94/2001 geti tekið til. Sé því ljóst að stefndi beri ábyrgð á tjóni stefnanda og snúist málshöfðun þessi því fyrst og fremst um umfang tjónsins.

Stefnandi krefst skaðabóta úr hendi stefnda vegna ólögmætrar ákvörðunar stefnda. Samkvæmt meginreglum á því sviði beri að gera tjónþola eins settan og ef hin bótaskylda athöfn hefði ekki átt sér stað. Tjónið felist í því að vænlegur samningur fékkst ekki og því hafi stefnandi orðið af hagnaði. Um nánari skilyrði efndabóta vísar stefnandi til almennra reglna skaðabóta- og fjármunaréttar um bætur fyrir fjártjón sem feli það í sér að stefnandi skuli verða jafn settur fjárhagslega og ef réttarbrot stefnda hefði ekki orðið. Eftir að niðurstaða útboðsins lá fyrir, hafi skapast skylda hjá verkkaupa að taka boði stefnanda og gera við hann verksamninga. Megi bæði rökstyðja að um sé að ræða skaðabótaskyldu innan og utan samninga og byggi stefnandi á reglum um hvort tveggja. Verkkaupi hafi tekið saknæma og ólögmæta ákvörðun sem hafi valdið stefnanda fjártjóni og séu öll skilyrði efndabóta uppfyllt.

Dómkrafa stefnanda vegna áranna 2009 og 2010 sé byggð á matsgerð dómkvaddra matsmanna.

Stefnandi kveður stuðst við hefðbundna aðferðafræði við mat á tjóni hans. Áætlaðar séu tekjur stefnanda fyrir hið vanefnda tímabil og dreginn frá áætlaður kostnaður. Aðferðafræði þessi eigi mjög vel við vegna aðstæðna í málinu. Auðvelt sé að áætla tekjur stefnanda þar sem þær byggist á tilboði hans til stefnda ásamt uppgefnum rauntölum. Skekkjumörk séu því hverfandi. Sama eigi við um kostnaðarhlið stefnanda. Tilboðið hafi verið sett upp með þeim hætti að reyndur undirverktaki annaðist akstur samkvæmt uppgefinni gjaldskrá að frádregnum afslætti. Þar sem aksturskílómetrar liggi nú fyrir, sé hægt að reikna út þennan langstærsta útgjaldalið stefnanda. Aðrir útgjaldaliðir stefnanda séu mun smærri en þeir byggist ýmist á mati dómkvaddra matsmanna eða útreikningum á rauntölum. Árétta beri að dómkvaddir matsmenn hafi sjálfir ákvarðað hvaða aðferðafræði yrði notuð til að ákvarða raunverulegt tjón stefnanda.

Að því er varðar tekjumissi stefnanda árin 2009 og 2010 kveður stefnandi hann byggjast á sömu aðferðarfræði og fyrir árin 2006 til 2008 en þó þannig að kröfugerðin miðist við hagnaðarmissi vegna aksturs á Suðurnesjum en ekki á Suðurlandi. Miðað sé við að farþegafjöldi hafi verið sá sami árin 2009 og 2010 eins og hann var 2008. Þá sé áfram miðað við gjaldskrá Guðmundar Tyrfingssonar ehf. og veittan afslátt. Endanleg kröfugerð stefnanda vegna umrædds tímabils miðist við niðurstöður matsmanna í framlagðri matsgerð, dagsettri 27. janúar 2014. Þar komi fram að áætlaður hagnaður stefnanda á árunum 2009 til 2010 hefði orðið samtals 274.670.424 krónur, þar af 137.040.824 krónur vegna ársins 2009 og 137.629.600 krónur vegna ársins 2010.

Stefnandi kveður ekki hafa verið tekið tillit til afleidds tjóns hans við mat á hagnaðarmissi. Ljóst sé að brot stefnda hafi haft gríðarleg áhrif á stöðu og samkeppnishæfni stefnanda á hinum íslenska hópferðamarkaði. Auglýsingagildi þess að þjónusta þá ferðamenn, sem stefnandi hafi átt tilkall til, sé ómetanlegt. Þótt stefnandi fái kröfur sínar viðurkenndar, sé hann engu að síður langt frá því að verða eins settur og hann hefði verið ef stefndi hefði ekki brotið á rétti hans. Sé tjón hans því í raun umtalsvert hærra en kröfugerð hans segi til um.

Um aðild stefnda vísar stefnandi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 450/2007. Þrátt fyrir að Vegagerð ríkisins hafi verið sá verkkaupi í útboðinu, sem hafi séð um alla framkvæmd þess og tekið þær stjórnvaldsákvarðanir, sem um sé deilt í málinu, hafi hún sem stofnun ríkisins einungis með höndum það hlutverk að vera „veghaldari þjóðvega“ samkvæmt ákvæðum vegalaga nr. 45/1994, sbr. 5. gr. laganna. Sömu rök, að breyttu breytanda, eigi við um þær menntastofnanir, sem einnig hafi verið verkkaupar í útboðinu. Kröfum í máli þessu beri því að beina gegn íslenska ríkinu.

Stefnandi kveður grundvöll efniskröfu sinnar í málinu vera meginreglur útboðs- og verktakaréttar eins og þær birtast í réttarframkvæmd og lögum nr. 94/2001. Um vanefnda- og skaðabótaúrræðið efndabætur vísar stefnandi til almennra reglna fjármunaréttar.

Vaxtakrafa stefnanda miðist við uppgjör hvers árs en útreikningar hagnaðarmissis miði við uppgjör hvers árs um sig og sé því gerð krafa um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá því að hagnaður hvers árs varð allur orðinn greiðslubær.

Um málskostnaðarkröfu vísar stefnandi til 129.-131. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og um varnarþing til 3. mgr. 33. gr. sömu laga og um fyrirsvar til 5. mgr. 17. gr. Rétt sé að stefna innanríkisráðherra sem æðsta yfirmanns Vegagerðarinnar við hlið fjármálaráðherra í skaðabótamáli vegna útboðs Vegagerðarinnar.

IV

Stefndi kveðst mótmæla kröfugerð stefnanda vegna áranna 2009 og 2010 sem tilbúningi sem byggist á forsendum sem enga skoðun standist. Auk þess sé þessi liður kröfugerðarinnar verulega vanreifaður og ætti að sæta sjálfkrafa frávísun. Stefndi vísi til þess að óumdeilt sé að einkaleyfi samkvæmt 7. gr. laga nr. 73/2001, um fólksflutninga og farmflutninga á landi, hafi verið veitt á sérleyfisleiðum á Suðurnesjum. Hefði Vegagerðin ekki jafnframt getað framlengt mögulegan samning við stefnanda um sérleyfi. Því sé útilokað að nokkurn tíma hefði getað komið til framlengingar á mögulegum samningi við stefnanda um sérleyfi á Suðurnesjum.

Stefndi byggir sýknukröfu sína einnig á því að það sé ósannað og rangt að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þess að stefndi hafnaði tilboðum stefnanda í umræddan sérleyfisakstur. Engin gögn liggi fyrir um ætlað tjón og þá sé einnig ósannað að stefnandi hafi misst af hagnaði eða muni missa af hagnaði.

Stefndi kveður algerlega óvíst og ósannað að umrætt verk hefði skilað stefnanda hagnaði. Þá verði ekki ráðið af dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 450/2007 milli sömu aðila frá 8. maí 2008, að sönnun sé komin fram um að stefnandi hafi eða hefði orðið fyrir tjóni vegna ákvörðunar Vegagerðarinnar um að hafna tilboðum hans. Stefndi bendi á að framangreindur dómur geti auk þess aðeins tekið til samningstímans frá 2006 til 2008. Mótmæli hann því sérstaklega að niðurstaða í þessum þætti málsins verði leidd af dóminum.

Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir öllu, sem bótakröfunni viðkomi, m.a. um sök, ólögmæti, orsakatengsl, sennilega afleiðingu o.fl. og fyrir því að hann hafi takmarkað tjón sitt og að með kröfu sinni hagnist hann ekki óeðlilega á kostnað stefnda. Stefnandi hafi hins vegar hvorki sýnt fram á að skilyrði bótaskyldu séu fyrir hendi né hafi hann axlað sönnunarbyrði um grundvallarskilyrði bótaréttar, sem 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, skírskoti til. Matsgerð dómkvaddra matsmanna feli aðeins í sér spádóm um atburðarás, sem aldrei hafi orðið, en ekki mat á því hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni. Verði ekkert fullyrt um hvort samið hefði verið við stefnanda. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram á tjón sem afleiðingu af ákvörðun stefnda.

Stefndi bendi á að stefnandi telji að rökstyðja megi bótakröfu hans hvort sem er með því að um sé að ræða skaðabótaskyldu innan samninga eða utan samninga. Ljóst sé að ekki hafi verið samið við stefnanda um verkið og því hafi ekki komist á samningur milli aðila. Verði krafan því ekki studd við reglur um skaðabótaskyldu innan samninga og sé því mótmælt.

Stefnandi byggi kröfu sína á þágildandi 2. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Þar segi að um bótaskyldu vegna brota á lögunum fari eftir almennum reglum. Stefnandi verði að sýna fram á að öll skilyrði almennra bótareglna séu fyrir hendi til að geta átt skaðabótakröfu á hendur stefnda.

Stefnandi byggi kröfugerð sína eingöngu á útreikningum, sem miðist við gefnar forsendur, annars vegar útreikningum KPMG, sem unnir hafi verið einhliða og á grundvelli rangra upplýsinga að mati stefnda, og hins vegar á útreikningum dómkvaddra matsmanna.

Fram komi í gögnum málsins að fyrirtæki stefnanda hafi verið mjög lítið og hafi enga reynslu haft af sambærilegum akstri. Því hafi Vegagerðin séð sig knúna til að hafna tilboði stefnanda. Stefnandi hafi gefið þær skýringar að hann hafi stofnað fyrirtækið sérstaklega utan um sérleyfisakstur en fyrirtækið hefði ekki áður annast slíkan akstur. Engin reynsla hafi því verið komin á það, hvort fyrirtæki stefnanda væri fært um að annast rekstur af því tagi, sem hér um ræðir, hvað þá að gera það með þeim hætti að það skilaði miklum hagnaði. Gögn málsins sýni að Kynnisferðir ehf., sem hafi langa reynslu af sams konar akstri, hafi tapað á sinni starfsemi vegna fyrra tímabilsins. Þá virðist matsmenn ekki hafa horft til þess að um sé að ræða mjög lítið fyrirtæki. Óvissa sé um starfslið og rekstur þess og óljóst hvernig fyrirtækið hafi ætlað að leysa alla þætti verksins. Þá bendi stefndi á þau verulegu tengsl sem séu milli fyrirtækis stefnanda og fyrirtækis Guðmundar Tyrfingssonar ehf. sem stefndi telji að taka verði tillit til við úrslausn málsins.

Stefnandi hafi ætlað að efna verksamninginn með því að semja við undirverktaka og hafi þannig verið háður því að samningar tækjust um verð og hlutdeild í hagnaði. Engir bindandi samningar virðist þó hafa verið fyrir hendi við undirverktaka, a.m.k. hafi ekki verið sýnt fram á það í málinu. Ósannað sé að samið hafi verið um undirverktöku Guðmundar Tyrfingssonar ehf. með bindandi hætti. Mikil óvissa hafi því ríkt um það hvort stefnandi hefði getað staðið við tilboð sitt, hvað þá að það hefði skilað honum ríflegum hagnaði.

Stefndi byggir á því að stefnanda hafi verið skylt að takmarka tjón sitt með því t.d. að taka að sér önnur verkefni í stað þeirra sem hann telji sig hafa orðið af. Engra gagna njóti við að þessu leyti og engin gögn liggi fyrir í málinu um hagnað af starfsemi stefnanda áður en og eftir að tilboði hans var hafnað en stefndi hafi skorað á stefnanda að leggja fram slík gögn. Hafi stefnandi því ekki sýnt fram á að hann hafi takmarkað tjón sitt svo sem honum hafi borið að gera samkvæmt almennum bótareglum. Hafi stefnandi vanrækt skyldu til að takmarka tjón sitt, verði hann að bera hallann af því og geti ekki sótt bætur úr hendi stefnda.

Stefndi kveðst gera athugasemdir við niðurstöður matsgerðar í þessum þætti málsins og kveður niðurstöðutölur hennar um tekjur of háar. Hann sé ósammála niðurstöðum matsmanna, ósammála kröfum og málsástæðum í stefnu og byggi á því að ósannað sé og rangt að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni eða misst af hagnaði vegna umræddrar ákvörðunar stefnda.

Stefnandi hafi á engan hátt rökstutt hvers vegna hann telji að samið hefði verið við hann um framlengingu samnings um tvö ár í viðbót. Stefnandi styðji þennan hluta kröfugerðar sinnar ekki neinum viðhlítandi rökum að mati stefnda. Því sé öllum kröfum hans og sjónarmiðum mótmælt og telji stefndi þennan hluta kröfugerðar stefnanda algerlega vanreifaðan. Stefnandi virðist gefa sér þá forsendu að samningur hefði tekist milli hans og Vegagerðarinnar annars vegar og hans og menntamálayfirvalda hins vegar um framlengingu samnings sem aldrei hafi verið. 

Stefndi mótmæli í greinargerð sinni sérstaklega þeim gögnum sem stafi frá KPMG ehf. og Guðmundi Tyrfingssyni ehf. 

Stefndi bendi á að við mat á meintu tjóni þurfi að líta bæði til verkefna stefnanda og verkefna Guðmundar Tyrfingssonar ehf. og skoða hjá þeim báðum þau verkefni sem þá eða á svipuðum tíma hafi boðist og viðmiðun dómkröfu stefnanda nái til. Þar sem sú óvenjulega staða sé uppi í þessu máli að bjóðandinn sé svo lítið fyrirtæki og aðeins með tvo bíla, sem báðir hafi verið uppteknir í öðrum verkefnum, verði ekki hjá því komist að meta einnig verkefnastöðu Guðmundar Tyrfingssonar ehf. í þessu sambandi. Stefndi telji varhugavert að slá því föstu að stefnandi hafi borið skarðan hlut frá borði í rekstri sínum miðað við verkefni, sem í boði hafi verið á þeim árum, sem dómkrafa stefnanda tekur til, svo og með hliðsjón af því hversu miklum hagnaði fyrirtækin hefðu almennt mátt gera ráð fyrir í rekstri sínum. Allt bendi til þess að framangreind félög hefðu fengið önnur verkefni og sé því skorað á stefnanda að leggja fram öll nauðsynleg gögn úr eigin rekstri og úr rekstri Guðmundar Tyrfingssonar ehf. yfir sama tímabil og dómkrafa stefnanda taki til um það hvort eða hvaða hagnað þeir eða aðrir hafi haft af verkum á viðmiðunartímabili dómkrafna stefnanda.

Í ljósi sérþekkingar geri stefndi ráð fyrir því að stefnandi og Guðmundur Tyrfingsson ehf. hafi fremur beint sjónum sínum að öðrum verkum sem boðist hafi og verið áhættuminni, en gefið meiri hagnaðarvon. Stefndi byggir einnig á því að krafa stefnanda sé fullkomlega í andstöðu við þá meginreglu skaðabótaréttar að ætlaður tjónþoli skuli ekki hagnast á meintri bótaskyldri athöfn á kostnað ætlaðs tjónvalds. Krafa stefnanda má ekki verða eins og happadrættisvinningur. Verði að ganga út frá því að stefnandi hafi í reynd beint kröftum sínum að öðrum verkum, líklegast áhættuminni, og haft þar hagnað. Allan slíkan hagnað, þ.m.t. hagnað Guðmundar Tyrfingssonar ehf., þurfi að draga frá kröfu stefnanda. 

Krafa stefnanda sé í raun á því reist að hann hljóti hagnað í samræmi við einhliða hugmyndir sínar, án nokkurrar fyrirhafnar, framkvæmdar eða kostnaðar. Með því móti geti ætlaður tjónþoli hagnast óeðlilega á kostnað stefnda, andstætt greindri meginreglu fébótaréttar. Þá byggi stefndi einnig á því að ætla verði að tækjum og tólum, vinnuafli, þekkingu og stjórnun hafi verið ráðstafað í önnur verk í staðinn og sé því óraunhæft að ætla að hugsanlegan hagnað af starfseminni hefði ekki mátt sækja í önnur verk eða að hann hafi ekki verið sóttur þangað.

Stefnandi gangi út frá því að hagnaður hefði orðið þótt allar framkvæmdir og hagnaðarvon af þeim séu háðar óvissu. Útreikningar stefnanda á ætluðum missi hagnaðar geri hins vegar ekki ráð fyrir neinum skakkaföllum en reikni með því að öll álagning náist í vasa stefnanda. Hins vegar sé slíkur rekstur eðli málsins samkvæmt áhættusamur og sýni reynslan að aksturinn sé fráleitt eins ábatasamur og stefnandi, KPMG eða dómkvaddir matsmenn vilji vera láta. Þá byggi kröfur stefnanda á því að einstakir liðir séu reiknaðir og rökstuddir eftir á en án þess að þær upplýsingar eigi sér stoð í upphaflegu tilboði hans. Gera verði greinarmun á hagnaði annars vegar og álagningu hins vegar. 

Kröfur stefnanda séu að mati stefnda ekki annað en áætlun, sem sett sé fram eftir á, en óvissuþættir séu verulegir. Reynslan og framlögð gögn um akstur á umræddu tímabili sýni að hagnaður sé óraunhæfur. Sé skorað á stefnanda að leggja fram öll nauðsynleg gögn til að hægt verði að leggja mat á þetta atriði bæði gagnvart stefnanda sjálfum og vegna Guðmundar Tyrfingssonar ehf. Áskilinn sé réttur til frekari áskorana í þessu sambandi. Þá virðist stefnandi í engu taka til frádráttar kostnað af tilboðsgerð, en hann á að koma til frádráttar nettóhagnaði að fullu, sé slíkum hagnaði til að dreifa.

Stefndi mótmæli meintu afleiddu tjóni sem fráleitu og ósönnuðu. Þá mótmæli hann jafnframt fullyrðingum í stefnu um að ætlað brot hafi haft gríðarleg áhrif á stöðu og samkeppnishæfni stefnanda á hinum íslenska hópferðamarkaði, að auglýsingagildi þess að þjónusta þá ferðamenn, sem stefnandi hafi átt tilkall til sé ómetanlegt og að þótt stefnandi fái viðurkenndar kröfur sínar, sé hann engu að síður langt frá því að vera eins settur og hann hefði verið ef stefndi hefði ekki brotið á rétti hans.

Fallist dómurinn að einhverju leyti á kröfu stefnanda, eigi krafan að sæta stórkostlegum frádrætti og svo miklum að niðurstaðan verði sú að ekkert tjón sé til staðar og að frádráttur leiði til sýknu. Á stefnanda hafi hvílt skylda til að takmarka ætlað tjón sitt. Til frádráttar eigi m.a. að koma það sem stefnandi hafi sparað sér vegna þess að hann þurfti ekki að vinna verkin en einnig sá hagnaður, sem stefnandi hafi náð með því að geta unnið annað eða önnur verkefni á þeim tíma, sem ella hefði farið til framkvæmdar umrædds verks, miðað við þann tíma sem dómari miði bótakröfu stefnanda við, fallist hann á hana. Hér verði einnig að taka með í reikninginn sömu sjónarmið vegna Guðmundar Tyrfingssonar ehf., m.a. vegna smæðar stefnanda og sérstakra tengsla fyrirtækjanna og þar sem stefnandi hafi verið ófær um að leysa verkefnið sjálfur af hendi, án undirverktöku annars. Þá telji stefndi að taka þurfi mið af sköttum og alls kyns gjöldum sem stefnandi hafi losnað við að greiða. Jafnframt skuli bótafjárhæð eingöngu miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 Til stuðnings varakröfu byggi stefndi á öllum framangreindum málsástæðum, rökum og sjónarmiðum sem um sé fjallað í aðalkröfu stefnda um sýknu. Þá beri að líta til þess að verði dómkrafa stefnanda tekin til greina eins og hún sé sett fram í stefnu, leiði það til ósanngjarnrar og óeðlilegrar niðurstöðu.

Stefndi mótmæli kröfum stefnanda um vexti og dráttarvexti, einkum að því er varðar upphafstíma þeirra, en dráttarvaxtakrafa stefnanda sé jafnframt vanreifuð. Bætur, ef dæmdar yrðu, yrðu einvörðungu reistar á óljósum og ótryggum getspám. Að sama skapi væri ákvörðun bóta háð gríðarlegum óvissuþáttum. Stefndi telji á engan hátt raunhæft að miða upphafstíma dráttarvaxta við aðferðafræði stefnanda, m.a. um greiðslur á tímabilinu, enda segi slík tilhögun ekki fyrir um hagnað á sama tíma eða hvort um hagnað hefði yfirleitt verið að ræða. Krafa stefnanda sé á engan hátt þess eðlis eða þannig fram sett að fjárhæð tjóns eða bóta geti verið ljós. Að auki bendi stefndi á að hluti af vaxtakröfu stefnanda sé fyrnd, sbr. 3. gr. laga nr. 14/1905 og 3. gr. laga nr. 150/2007. Dráttarvextir verði í fyrsta lagi dæmdir frá dómsuppkvaðningu, sbr. dómafordæmi og ákvæði 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Um málskostnaðarkröfu sína vísi stefndi til 130. gr. laga nr. 91/1991.

V

Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslur Etna Sigurðardóttir, starfsmaður Vegagerðarinnar, Hannes Már Sigurðsson, forstöðumaður fjárhaldsdeildar hjá Vegagerðinni, Stefán Erlendsson, forstöðumaður lögfræðideildar Vegagerðarinnar, dómkvöddu matsmennirnir, Guðjón Norðfjörð viðskiptafræðingur og Friðbjörn Björnsson, löggiltur endurskoðandi, Sigurður Sigursveinsson, fyrrum skólameistari Fjölbrautarskólans á Suðurlandi, Einar Steinþórsson, fyrrum framkvæmdastjóri Kynnisferða hf., og Garðar K. Vilhjálmsson, fyrrum stjórnarformaður Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum. Verða skýrslur þeirra raktar eins og þurfa þykir.

Eins og áður er rakið, efndu Ríkiskaup f.h. Vegagerðarinnar til útboðs nr. 13899 í ágúst árið 2005 um verkið „Áætlunarakstur á sérleyfisleiðum á Íslandi og skólaakstur á Suðurlandi, Snæfellsnesi og Suðurnesjum 2006-2008“. Óskað var eftir tilboðum í áætlunarakstur á fimm þjónustusvæðum; 1. Suðurlandi, 2. Reykjanesi, 3. Vesturlandi og Norðurlandi, 4. Vestfjörðum og 5. Austfjörðum. Hvert þjónustusvæði skiptist svo í nánar tilgreindar leiðir, merktar F1-F40. Stefnandi bauð í aksturinn á Suðurlandi og á Suðurnesjum og var lægstbjóðandi á Suðurnesjum en bauð næstlægst í verkið á Suðurlandi.

Dómkrafa stefnanda í þessum þætti málsins lýtur að því að höfnun verkkaupa á tilboðum hans í sérleyfisakstur á Suðurnesjum ásamt tilheyrandi skólaakstri fyrir Fjölbrautaskóla Suðurnesja hafi verið ólögmæt og valdið stefnanda tjóni. Byggir stefnandi á því að tjón hans felist í missi hagnaðar af verkunum og á því tjóni beri stefndi ábyrgð. Með dómi Hæstaréttar Íslands 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007 var staðfest niðurstaða Héraðsdóms Reykjavíkur frá 13. apríl 2007 í máli nr. E-3903/2006 um viðurkenningu á rétti stefnanda þessa máls til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið ef ekki hefði komið til ákvarðana Vegagerðar ríkisins um að hafna tilboðum stefnanda í sérleyfisakstur. Í niðurstöðukafla héraðsdómsins segir að stefnandi hafi leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni og sé því fullnægt skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu stefnda samkvæmt 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001. Er ljóst af forsendum dómsins að með honum var aðeins leyst úr lögmæti gerða stefnda, án þess að neinu væri slegið föstu um það í hvaða mæli þær hefðu bakað stefnanda tjóni. Með dómi Hæstaréttar Íslands frá 12. desember 2013 í máli nr. 436/2013 var staðfest sú niðurstaða Héraðsdóms Reykjavíkur frá 27. mars 2013 í máli nr. E-3678/2011 að stefnda bæri að greiða stefnanda skaðabætur vegna þess tjóns sem hann hafi orðið fyrir á árunum 2006, 2007 og 2008. Í máli þessu krefur stefnandi stefnda um skaðabætur vegna þess tjóns sem stefnandi telur sig hafa orðið fyrir á árunum 2009 og 2010 af fyrrgreindri ástæðu.

Samkvæmt 2. mgr. 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, fór, að öðru leyti en um ræddi í 1. mgr. ákvæðisins, um skaðabætur vegna brota á lögunum eftir almennum reglum. Verður því sá, sem krefst bóta, að færa sönnur á umfang tjóns síns og gilda um það almennar reglur. Í því felst m.a. að fjárhæð bóta verður að miða að því að gera þann, sem brotið hefur verið á við framkvæmd útboðs, eins settan fjárhagslega og ef við hann hefði verið samið.

Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að útilokað sé að komið hefði til framlengingar á mögulegum samningi við stefnanda um sérleyfi á Suðurnesjum þar sem einkaleyfi samkvæmt 7. gr. laga nr. 73/2001, um fólksflutninga og farmflutninga á landi, hefði verið veitt Sambandi sveitarfélaga á Suðurnesjum á sérleyfisleiðum á Suðurnesjum, svo sem óumdeilt sé.

Meðal útboðsgagna eru drög að verksamningi milli Vegagerðarinnar og tilvonandi verktaka. Kemur þar fram í 6. gr. að samningstími sé frá og með 1. janúar 2006 til og með 31. desember 2008 með heimild til framlengingar í tvö ár ef um semst milli verkkaupa og verktaka. Samningur Vegagerðarinnar sem verkkaupa og Kynnisferða ehf. sem verktaka er dagsettur 14. október 2005 og er hann að öllu leyti í samræmi við framangreind drög, m.a. að því er varðar ákvæði um samningstíma. Hinn 29. desember 2008 undirrituðu fulltrúar Vegagerðarinnar og Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum samning sem ber yfirskriftina „Samningur um almenningssamgöngur milli Suðurnesja og höfuðborgarsvæðisins“. Segir þar að samningsaðilar geri með sér samning um endurskipulagningu almenningssamgangna milli Suðurnesja og höfuðborgarsvæðisins, sbr. ákvæði um einkaleyfi í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 73/2001, um fólksflutninga og farmflutninga á landi. Hluti samningsins skuli vera áætlun í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Var Sambandi sveitarfélaga á Suðurnesjum í samningnum gert að tryggja almenningssamgöngur í samræmi við samninginn með því að halda uppi reglubundnum fólksflutningum milli Suðurnesja og höfuðborgarsvæðisins. Í 2. gr. samningsins er síðan kveðið á um nánari skilyrði varðandi fjölda ferða milli einstakra staða, auk annarra fyrirmæla. Í skýrslu Hannesar Más Sigurðssonar, forstöðumanns fjárhagsdeildar Vegagerðarinnar, kom fram að áður en til þessa samnings kom, hefði verið unnið að því í einhvern tíma að breyta fyrirkomulagi á sérleyfisakstri á þann veg að færa gerð útboða og rekstur á sérleyfisakstri til einstakra sveitarfélaga. Hefðu verið gerðir slíkir samningar við fleiri sambönd sveitarfélaga.

Samband sveitarfélaga á Suðurnesjum gerði daginn eftir, 30. desember 2008, þjónustusamning við Kynnisferðir ehf. um kaup á áætlunarferðum vegna fólks og vöruflutninga. Garðar K. Vilhjálmsson, þáverandi stjórnarformaður Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum, lýsti aðdraganda samningsins þannig að á þessum tíma hefði verið færð í lög heimild fyrir Vegagerðina til að framselja sérleyfissamninga vegna aksturs til samtaka sveitarfélaga. Eftir að hafa kynnt sér hvað Kynnisferðir ehf. hefðu greitt fyrir sérleyfið, hefði sambandið ákveðið að ganga til samninga við Vegagerðina um að taka yfir fyrri samning stofnunarinnar við Kynnisferðir ehf. Staðfesti vitnið að hann hefði, fyrir hönd sambandsins, komið að þríhliða viðræðum við annars vegar Vegagerðina og samgönguráðuneytið og hins vegar Kynnisferðir ehf. um að sérleyfissamningurinn flyttist til sambandsins og að sambandið myndi um leið semja um áframhaldandi akstur. Samningurinn við Kynnisferðir ehf., sem gerður hafi verið í kjölfarið, hefði verið „copy paste“ af samningi Vegagerðarinnar og Kynnisferða ehf., enda hefði ekki gefist tími til annars og það hefði öllum verið ljóst sem að málinu komu á þessum tíma. Þáverandi framkvæmdastjóri Kynnisferða ehf., Einar Steinþórsson, tók í sama streng og kvaðst hafa skilið samninginn við Samband sveitarfélaga á Suðurnesjum þannig að hann væri framlenging á fyrri samningi.

Í þjónustusamningi Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum og Kynnisferða ehf. er vísað til upphaflegs útboðs Vegagerðarinnar nr. 13899. Þar segir jafnframt í forsendukafla samningsins að samningsaðilar séu sammála um að með samningnum „verði fyrri samningur framlengdur um eitt ár með heimild um framlengingu um eitt ár í viðbót“. Þá er þess getið í framlagðri áfangaskýrslu Vegagerðarinnar um almenningssamgöngur 2014 að Samband sveitarfélaga á Suðurnesjum reki almenningssamgangnakerfi sitt á útboði sem gert hafi verið á sínum tíma af Vegagerðinni. Höfundur skýrslunnar, Etna Sigurðardóttir, starfsmaður stefnda, tók fram í skýrslu sinni fyrir dóminum að framangreindur texti skýrslunnar hefði verið saminn af framkvæmdastjóra Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum og tekinn óbreyttur í texta skýrslunnar. Fælist því ekki í textanum staðhæfing Vegagerðarinnar um að aksturssamningurinn hefði verið framseldur sambandinu.

Áður er rakið að fyrir liggur í niðurstöðum Hæstaréttar Íslands í fyrri málum stefnanda á hendur stefnda vegna framangreinds útboðs að ákvarðanir Vegagerðarinnar, sem teknar voru með bréfi 18. október 2005 þegar hafnað var tilboði stefnanda í umræddan akstur, að Vegagerðin ber ábyrgð á því tjóni sem stefnandi varð fyrir vegna þeirra. Mátti Vegagerðinni vera ljóst að með því að verða til þess að stefnandi varð af upphaflegum þjónustusamningi, stuðlaði hún að því að hann færi á mis við hagnað af samningnum. Að þessu virtu og þegar litið er til alls framangreinds um tilurð og forsendur umrædds þjónustusamnings frá 30. desember 2008 við Kynnisferðir ehf., sem stefnandi reisir bótakröfu sína í þessum þætti á, er það niðurstaða dómsins að Vegagerðin hafi ekki getað firrt sig ábyrgð á tjóni stefnanda með tilvísun til samnings hennar og Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum um einkaleyfi á sérleyfisleiðum á Suðurnesjum, samkvæmt 7. gr. laga nr. 73/2001. Umfang tjóns stefnanda vegna framangreindra ákvarðana Vegagerðarinnar afmarkast því ekki eingöngu af tímabilinu 2006 til 2008, enda liggur fyrir að samið var við Kynnisferðir ehf. um framlengingu samkvæmt heimild í samningnum og sá um umræddan akstur 2009 og 2010. Þá hefur ekkert komið fram, sem bendir til þess að stefnandi hefði ekki fengið slíka framlengingu, ef samið hefði verið við hann í upphafi í kjölfar upphaflegs útboðs. Loks er ekkert komið fram um það, að af hálfu Vegagerðarinnar hafi verið unnið að útboði vegna akstursins á Suðurnesjum, áður en til samnings Vegagerðarinnar og Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum kom 29. desember 2008. Verður því að telja að ólögmæt háttsemi Vegagerðarinnar í upphafi hafi staðið í svo nánum tengslum við umrædda samningsgerð vegna áranna 2009 og 2010 að stefnandi eigi rétt á skaðabótum úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar samkvæmt 2. gr. 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001, svo sem hann byggir á í málinu, sýni hann fram á slíkt tjón.

Að öllu framangreindu virtu og þegar litið er til áðurgreindra dómsniðurstaðna um viðurkenningu á bótaskyldu stefnda gagnvart stefnanda er það niðurstaða dómsins að uppfyllt séu skilyrði fyrir skaðabótaskyldu stefnda í máli þessu.

Við mat á tjóni stefnanda verður að leggja til grundvallar að tjón hans vegna missis hagnaðar af umræddu verki samsvari þeirri framlegð sem það hefði skilað til reksturs hans, þ.e. sem nemur mismun á verklaunum annars vegar og breytilegum kostnaði við framkvæmd verksins hins vegar. Stefndi byggir á því að stefnanda hafi verið skylt að takmarka tjón sitt með því t.d. að taka að sér önnur verkefni í stað þeirra, sem hann telji sig hafa orðið af. Stefndi hefur hins vegar ekkert fært fram því til stuðnings að stefnandi hafi átt kost á samsvarandi, stærri eða fleiri verkefnum á umræddum tíma. Er þessari málsástæðu stefnda því hafnað.

Stefnandi hefur aflað matsgerðar dómkvaddra matsmanna, Friðbjörns Björnssonar, löggilts endurskoðanda, og Guðjóns Norðfjörð viðskiptafræðings, til að sanna tjón sitt og liggur hún frammi í málinu. Áður er rakið að stefndi aflaði yfirmats en ákvað að leggja það ekki fram. Eru helstu niðurstöður fyrrnefndrar matsgerðar raktar í málavaxtakafla hér að framan. Í henni er komist að þeirri niðurstöðu að hagnaður hefði orðið af þeim verkum, sem stefnandi varð af á árunum 2009 og 2010 vegna umræddrar ákvörðunar Vegagerðarinnar að ganga ekki til samninga við stefnanda í kjölfar upphaflegs útboðs. Fyrir liggur að stefnandi miðar endanlega dómkröfu sína í þessum þætti málsins við matsgerðina.

Stefndi hefur mótmælt niðurstöðum matsgerðarinnar og annarra gagna sem stefnandi hefur lagt fram til sönnunar á tjóni sínu. Friðbjörn Björnsson, löggiltur endurskoðandi, og Guðjón Norðfjörð viðskiptafræðingur komu fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins og staðfestu matsgerð sína. Þá gerðu þeir grein fyrir því hvernig þeir hefðu unnið matið og til hvaða gagna þeir hefðu litið við þá vinnu. Við mat á sönnunargildi framlagðra gagna verður að líta til þess að margnefndrar matsgerðar var aflað með dómkvaðningu matsmanna og hafa því báðir málsaðilar haft tök á að koma að sjónarmiðum sínum við vinnslu hennar. Eykur það sönnunargildi matsgerðarinnar. Þá er það mat dómsins, sem skipaður er sérfróðum meðdómsmönnum, að ekki sé varhugavert að líta til niðurstaðna framangreindrar matsgerðar dómkvaddra matsmanna við úrlausn máls þessa. Er því fallist á það með stefnanda að hann hafi með framlagðri matsgerð fært sönnur á að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna hinna ólögmætu ákvarðana Vegagerðarinnar um að hafna tilboðum hans í umrædd verk. Hafa ekki verið hraktar niðurstöður matsgerðar hinna dómkvöddu matsmanna sem þeir hafa staðfest og fært frekari röksemdir fyrir í skýrslum sínum hér fyrir dóminum. Verður því að hafna bæði aðal- og varakröfum stefnda í þessum þætti málsins sem reistar eru á sömu málsástæðum.

Að þessu virtu og með vísan til þess, sem að framan er rakið um að fjárhæð bóta verði að miða við að gera þann, sem brotið hefur verið á við framkvæmd útboðs, eins settan fjárhagslega og ef við hann hefði verið samið og hann framkvæmt verkið, verður að líta svo á að við mat á tjóni stefnanda beri að leggja niðurstöður framlagðrar matsgerðar um missi hagnaðar stefnanda til grundvallar. Samkvæmt matsgerðinni nam tjón stefnanda 274.670.424 krónum, þ.e. 137.040.824 krónum vegna ársins 2009 og 137.629.600 krónum vegna ársins 2010. Er endanleg dómkrafa stefnanda miðuð við þá niðurstöðu og verður hún því tekin til greina. Matsgerðin lá fyrir 27. janúar 2014. Rétt þykir að krafa stefnanda beri vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 30/2001, um vexti og verðtryggingu, af 137.040.824 krónum frá 1. janúar 2010 til 1. janúar 2011 en af 274.670.424 krónum frá þeim degi til 27. febrúar 2014, þegar liðinn var mánuður frá því að umrædd matsgerð lá fyrir, og dráttarvexti frá þeim degi til greiðsludags.   

Eftir niðurstöðu málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað. Við ákvörðun hans er m.a. litið til útlagðs kostnaðar stefnanda vegna matsgerðar. Að þessu virtu telst málskostnaður stefnanda hæfilega ákveðinn 5.300.000 krónur.

Dóm þennan kveður upp Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari sem dómsformaður, ásamt meðdómsmönnunum Ragnari Guðmundssyni, MBA og stjórnmálafræðingi, og Sigrúnu Guðmundsdóttur, löggiltum endurskoðanda.

Uppkvaðning dómsins hefur dregist vegna embættisanna dómsformanns.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Hópbílaleigunni ehf., 274.670.424 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 137.040.824 krónum frá 1. janúar 2010 til 1. janúar 2011 en af 274.670.424 krónum frá þeim degi til 27. febrúar 2014 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 5.300.000 krónur í málskostnað.