Fimmtudaginn 19. febrúar 2004.
Nr. 323/2003.	Skífan hf. (Hörður Felix Harðarson hrl.) gegn samkeppnisráði (Reimar Pétursson hrl.)

 

Samkeppnismál. Stjórnsýsla. Stjórnvaldssektir.

Kvartað var til Samkeppnisstofnunar vegna samninga S við A um sölu á geislaplötum í verslunum reknum undir nafninu H og B. Lauk meðferð málsins fyrir samkeppnisyfirvöldum með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 13. febrúar 2002 þar sem staðfest var að S hefði gerst brotlegur við 11. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993. Var samningur S við A felldur úr gildi og honum gert að greiða sekt. Freistaði S þess í málinu að fá þeirri niðurstöðu hnekkt. Ekki var fallist á að formlegir annmarkar hefðu verið á málsmeðferð fyrir samkeppnisyfirvöldum sem leiða ættu til ógildingar á niðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Var talið að með samningnum við A hafi S nánast útilokað keppinauta sína með öllu frá því að eiga viðskipti sem heildsalar við verslanir H og B, auk þess sem hann hafi fengið verulegt forræði á því hvaða geislaplötur yrðu boðnar þar til sölu. Hafi hann þannig misnotað sér markaðsráðandi stöðu sína með gerð samningsins og brotið með því gegn 11. gr. samkeppnislaga. Ekki var fallist á að bannregla 11. gr. samkeppnislaga væri of óljós til að ákvörðun viðurlaga yrði reist á henni og voru ekki talin efni til að fallast á lækkun þeirrar sektar sem S hafði verið ákveðin.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson, Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. ágúst 2003. Hann krefst þess aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 13. febrúar 2002 í máli nr. 1/2002, Skífan hf. gegn samkeppnisráði, en til vara að úrskurðinum verði breytt á þann veg að sekt að fjárhæð 12.000.000 krónur, sem áfrýjanda var þar gert að greiða, verði felld niður eða lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og sér dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti.

I.

Samkvæmt gögnum málsins gerði áfrýjandi samning 23. febrúar 1999 við Aðföng ehf. um að selja verslunum undir nöfnum Hagkaupa og Bónus geislaplötur. Var meðal annars mælt fyrir um að áfrýjandi hefði samráð við verslanirnar um vöruúrval, en miða skyldi við lista Samtaka hljómplötuframleiðenda um þrjátíu vinsælustu geislaplöturnar hverju sinni, auk þess sem áfrýjandi hefði á sértilboði einn eða tvo titla ásamt geislaplötu mánaðarins. Kveðið var á um að áfrýjandi myndi veita 12% afslátt af öllum geislaplötum frá sér, en 5% afslátt af plötum, sem fengnar yrðu frá öðrum. Átti samningurinn að gilda frá 1. mars 1999 til 1. febrúar 2001.

Í ódagsettu bréfi, sem virðist hafa borist samkeppnisstofnun í október eða nóvember 2000, greindi Félag íslenskra hljómlistarmanna frá því að komið hafi fram kvartanir frá félagsmönnum þess, sem gæfu sjálfir út tónlist, um að þeir ættu erfitt með að fá útgáfur sínar seldar í verslunum Hagkaupa, Nýkaupa og Baugs hf. Talið væri að áfrýjandi hafi gert samning við þessar verslanir um sölu á útgáfum sínum, sem bryti í bága við samkeppnislög. Við þessu brást samkeppnisstofnun með því að rita áfrýjanda bréf 8. nóvember 2000, þar sem vísað var til þess að fyrrnefnt félag hafi sett fram kvörtun út af „tilhögun á hljómplötusölu í verslunum Baugs hf.“, svo og að það hafi kvartað undan því að útgáfum félagsmanna væri „ekki gert jafnhátt undir höfði í verslunum Skífunnar og vörum fyrirtækisins sjálfs.“ Var óskað eftir því að áfrýjandi léti í té umsögn um þessar kvartanir og veitti upplýsingar um hvernig staðið væri að samningum við sjálfstæða útgefendur um sölu á verkum þeirra í verslunum hans, hver heildarsala hafi þar verið á árunum 1998 og 1999 á eigin útgáfum hans og annarra og hvernig smásala hafi skipst sömu árin eftir sölustöðum. Sama dag ritaði samkeppnisstofnun bréf til Baugs hf., þar sem vísað var til framangreindrar bréflegrar kvörtunar Félags íslenskra hljómlistarmanna. Var óskað eftir umsögn um þessa kvörtun ásamt eintaki af samningi Baugs hf. við áfrýjanda. Yrði jafnframt upplýst hvort Baugur hf. hafi tekið verk sjálfstæðra útgefenda til sölu í verslunum sínum, hver heildarsala félagsins á geislaplötum hafi verið 1998 og 1999 og hvernig hún hafi skipst milli útgefenda eða dreifingaraðila. Áfrýjandi svaraði fyrirspurnum samkeppnisstofnunar meðal annars með ódagsettu bréfi, sem varðaði sérstaklega samning hans við Aðföng ehf. Var eintak af samningnum látið fylgja bréfinu og tekið fram til skýringar að hann fæli í sér að áfrýjandi sæi um þjónustu á geislaplötum, sem seldar væru í verslunum Hagkaupa og Bónus. Bæri áfrýjanda að sjá til þess að ávallt væru þar til þrjátíu vinsælustu plöturnar, en þeim til viðbótar væri úrval platna, sem ákveðið væri sameiginlega af fyrirtækjunum, auk þess sem langflestar íslenskar útgáfur væru settar í verslanirnar. Með bréfi 28. nóvember 2000 svöruðu Hagkaup fyrir hönd Baugs hf. fyrirspurn samkeppnisstofnunar. Kom þar meðal annars fram að verslanirnar hefðu á boðstólum annars vegar geislaplötur, sem væru á lista yfir hinar þrjátíu vinsælustu hverju sinni, og hins vegar eldri og ódýrari geislaplötur. Sæi áfrýjandi um alla þjónustu varðandi fyrrnefndu plöturnar, en þær síðarnefndu væru keyptar ýmist af honum eða fyrirtækinu Tónaflóði. Tekið var fram að ekki væri unnt að svara því hversu stór hluti seldra geislaplatna væri kominn frá áfrýjanda, en gera mætti ráð fyrir að þar væri að minnsta kosti um ²/₃ hluta að ræða. Samkeppnisstofnun kynnti Félagi íslenskra hljómlistarmanna þessi svör 4. desember 2000 og gerði það athugasemdir 14. sama mánaðar. Þá leitaði Samkeppnisstofnun jafnframt nánari upplýsinga frá áfrýjanda, sem veitti þær 12. desember 2000. Loks voru athugasemdir Félags íslenskra hljómlistarmanna kynntar Hagkaupum og áfrýjanda, sem svöruðu þeim með bréfum 31. janúar og 15. febrúar 2001.

Áfrýjandi gerði nýjan samning við Aðföng ehf. 30. mars 2001 og er efni hans tekið upp í heild í hinum áfrýjaða dómi. Í samningi þessum var geislaplötum skipt í átta flokka, sem voru nánar tiltekið plötur samkvæmt lista yfir þær þrjátíu vinsælustu, nýtt efni, safnplötur, íslenskar plötur, erlendar plötur, klassísk tónlist, barnaplötur og svonefndar betra- og kjaraverðsplötur. Ákveðið var að áfrýjandi myndi selja Hagkaupum og Bónus allar geislaplötur, sem seldar yrðu í verslununum, en þó með því skilyrði að þær hefðu „tillögurétt um efni sem boðið er upp á undir flokknum „Nýtt efni“ auk þess að hafa heimild til þess að ráðstafa allt að 20% af vöruúrvali þessa vöruflokks.“ Þá voru sérstök ákvæði um afslátt, sem skyldi vera ýmist 8% eða 10%, og um auglýsingar af hendi hvors um sig, sem hinn nyti góðs af.

Í bréfi til samkeppnisstofnunar 7. maí 2001 var komið á framfæri kvörtun Japís ehf., sem varðaði síðastnefndan samning. Var þess meðal annars getið þar að Tónaflóð ehf., sem Japís ehf. hafi keypt í byrjun þess árs, hefði um sjö ára skeið annast dreifingu í verslanir Baugs hf. á geislaplötum á svokölluðu lágvöruverði og meðalverði, en áfrýjandi hefði á hinn bóginn um nokkurra ára skeið haft samning við síðastnefnt félag um sölu á geislaplötum, sem seldar væru fullu verði. Hefði áfrýjandi nú gert nýjan samning við félagið, sem fæli í sér einkarétt hans til að selja því geislaplötur. Samkeppnisstofnun kynnti Hagkaupum þessa kvörtun með bréfi 12. júní 2001, þar sem jafnframt var greint frá því að ákveðið hafi verið að taka hana til meðferðar í sama máli og fyrrgreinda kvörtun Félags íslenskra hljómlistarmanna. Hagkaup gerðu athugasemdir um þessa kvörtun 20. júní 2001 og létu jafnframt af hendi ýmis gögn varðandi hana. Þá var áfrýjanda 22. sama mánaðar gefinn kostur á að gera athugasemdir fyrir sitt leyti og Japís ehf. einnig veitt færi á að tjá sig um athugasemdir Hagkaupa. Áfrýjandi gerði ítarlega grein fyrir sjónarmiðum sínum í bréfi til samkeppnisstofnunar 9. júlí 2001 og afhenti með því upplýsingar um sölu á geislaplötum á tilteknu tímabili. Bréf þetta var sent Japís ehf. til umsagnar 29. ágúst 2001 og gerði félagið grein fyrir afstöðu sinni 25. september sama ár. Hagkaupum var 5. október 2001 gefinn kostur á að gera athugasemdir við síðastnefnt tilsvar Japís ehf. og óskaði samkeppnisstofnun um leið eftir því að fá upplýsingar um sölu á geislaplötum í verslunum Hagkaupa og Bónus, svo og afrit af öllum skjölum og tölvupóstsendingum varðandi viðskipti þeirra við áfrýjanda. Sama dag var áfrýjanda sent hliðstætt erindi, en þar var óskað eftir upplýsingum um heildarsölu á geislaplötum í verslunum hans sjálfs og um tíu stærstu kaupendur á slíku efni frá honum í heildsölu, auk afrita gagna um viðskipti hans við verslanir Baugs hf. Þessu svaraði áfrýjandi 18. október 2001 og Hagkaup 25. sama mánaðar.

Samkeppnisstofnun tilkynnti áfrýjanda með bréfi 30. október 2001 að í málinu, sem hún hefði til meðferðar vegna fyrrgreindra kvartana Félags íslenskra hljómlistarmanna og Japís ehf., væri meðal annars haldið fram að áfrýjandi væri í markaðsráðandi stöðu í heildsölu og dreifingu á geislaplötum. Fælist meginþáttur málsins í kvörtunum um að áfrýjandi hafi misnotað þessa stöðu sína með samningi við Aðföng ehf. Teldi stofnunin að virtum gögnum málsins að áfrýjandi kynni að hafa brotið með þessu gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993, sbr. 4. gr. laga nr. 107/2000, en til álita kæmi að beita gagnvart honum sektarákvæðum þeirra laga. Var áfrýjanda gefinn kostur á að tjá sig um þetta og jafnframt send skrá um gögn málsins, en tekið var fram að það yrði að þessu búnu lagt fyrir stefnda til ákvörðunar. Afrit af þessu bréfi og skránni voru samhliða þessu send Japís ehf., Hagkaupum og Félagi íslenskra hljómlistarmanna. Áfrýjandi gerði grein fyrir athugasemdum sínum 16. nóvember 2001 og krafðist þess um leið að fá í hendur afrit af öllum gögnum málsins, svo og að það yrði sérstaklega flutt, munnlega eða skriflega, fyrir stefnda. Samkeppnisstofnun varð ekki við þessum kröfum áfrýjanda, en leitaði á hinn bóginn enn upplýsinga hjá honum 27. nóvember 2001, sem veittar voru 29. sama mánaðar.

Á fundi stefnda 4. desember 2001 var samþykkt samhljóða ákvörðun nr. 40/2001 um erindi Félags íslenskra hljómlistarmanna og Japís ehf. vegna samnings áfrýjanda og Aðfanga ehf. um sölu á geislaplötum. Í henni var ályktað að áfrýjandi hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með samningnum við Aðföng ehf. 30. mars 2001 og var hann lýstur ógildur. Var áfrýjanda jafnframt gert að greiða sekt að fjárhæð 25.000.000 krónur. Ákvörðun þessari fylgdu ítarlegar forsendur, sem raktar eru að nokkru leyti í héraðsdómi. Áfrýjandi kærði hana til áfrýjunarnefndar samkeppnismála 1. janúar 2002. Í úrskurði nefndarinnar 13. febrúar sama ár var ákvörðun stefnda staðfest að öðru leyti en því að sekt áfrýjanda var lækkuð í 12.000.000 krónur. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 11. júlí 2002 til að fá úrskurðinum hnekkt eða eftir atvikum breytt.

II.

Í bréfi samkeppnisstofnunar til áfrýjanda 30. október 2001 var sem fyrr segir greint frá því að hjá henni væri til meðferðar mál vegna kvartana Félags íslenskra hljómlistarmanna og Japís ehf., því væri haldið þar fram að áfrýjandi væri í markaðsráðandi stöðu í heildsölu og dreifingu á geislaplötum og lyti meginþáttur málsins að því hvort hann hafi misnotað þessa stöðu sína með samningnum við Aðföng ehf. 30. mars 2001. Þessu bréfi fylgdi skrá um öll gögn, sem lágu fyrir samkeppnisstofnun. Verður ekki annað ráðið af því, sem fram er komið í málinu, en að gögn samkvæmt þessari skrá, sem máli skiptu, hafi ýmist verið send áfrýjanda á fyrri stigum eða verið honum aðgengileg að því leyti, sem þau stöfuðu ekki frá honum sjálfum. Mátti áfrýjanda því vera nægilega ljóst hvað samkeppnisstofnun hafði gert til að rannsaka málið þegar honum var tilkynnt með umræddu bréfi að fyrirsjáanlega yrði málið að fram komnum frekari athugasemdum hans lagt fyrir stefnda til ákvörðunar. Í svari áfrýjanda 16. nóvember 2001 við bréfi þessu var í engu vikið að því að hann teldi rannsókn málsins áfátt eða upplýsingar skorta til þess að stefnda væri fært að ljúka því. Áfrýjandi hefur hvorki í málskoti til áfrýjunarnefndar samkeppnismála né við rekstur þessa máls fyrir dómi fært fram haldbær rök fyrir því að annmarkar hafi verið að þessu leyti á málsmeðferð stefnda. Verður því ekki fallist á með áfrýjanda að efni geti verið til að fella úr gildi úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála á þeirri forsendu að ákvæðum 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi ekki verið fylgt við meðferð málsins.

Eins og greinir í héraðsdómi hefur áfrýjandi borið fyrir sig að brotinn hafi verið á honum andmælaréttur samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga við málsmeðferð stefnda. Áfrýjandi hefur í engu borið brigður á að þessa réttar hans hafi verið gætt við meðferð málsins fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála. Samkvæmt þessu og með vísan til dóms Hæstaréttar 30. október 2003 í máli nr. 37/2003 geta atriði, sem varða andmælarétt áfrýjanda á lægra stjórnsýslustigi, ekki varðað ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar.

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að hafna öðrum málsástæðum áfrýjanda, sem reistar eru á því að annmarkar hafi verið á meðferð málsins fyrir samkeppnisyfirvöldum.

 

III.

Í ákvörðun stefnda 4. desember 2001 var lagt til grundvallar að málið varðaði heildsölu og dreifingu á geislaplötum til endurseljenda, en hvorki smásölu á þeim vörum né heildsölu á annars konar vörum, sem telja mætti staðgengdarvörur fyrir geislaplötur í skilningi 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga. Væri markaðssvæðið, sem miða yrði við, jafnframt bundið við Ísland. Þá var vísað til þess í ákvörðuninni að samkvæmt upplagseftirliti, sem gert hafi verið fyrir Samtök hljómplötuframleiðenda, hafi hlutdeild áfrýjanda í heildarsölu á þessum markaði á árinu 1999 numið 71,5% miðað við verðmæti og 66,7% miðað við eintakafjölda, en á árinu 2000 hafi samsvarandi hlutdeild hans verið 74,3% og 73,2%. Einnig var bent á að áfrýjandi hafi sjálfur tiltekið á heimasíðu sinni að hann hefði um „80% markaðshlutdeild á íslenska tónlistarmarkaðinum.“ Samkvæmt því var talið að áfrýjandi væri í markaðsráðandi stöðu á þessu sviði í skilningi síðastnefnds lagaákvæðis. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 13. febrúar 2002 var niðurstaða stefnda um þessi atriði staðfest. Verður fallist á með héraðsdómi að engin efni séu til að hnekkja henni.

Í samningi áfrýjanda við Aðföng ehf. 30. mars 2001 var kveðið á um að hann sæi „um að selja Hagkaupi og Bónus allar geislaplötur sem seldar eru í verslunum þeirra.“ Frá þessu virðist hafa átt að vera sú undantekning að verslanirnar gætu leitað til annarra um kaup á fimmtungi af þeim geislaplötum, sem féllu undir vöruflokk með heitinu nýtt efni, en hann var sem fyrr segir einn af átta flokkum platna, sem um ræddi í samningnum. Ekki liggur fyrir hversu hátt hlutfall þessa eina vöruflokks var af heildarfjölda geislaplatna, sem boðnar voru til sölu í verslununum, en til þess má líta að samkvæmt málatilbúnaði áfrýjanda voru geislaplötur í flokki hinna þrjátíu vinsælustu, sem seldar voru í verslununum á þremur tilteknum vikum síðla árs 2001, á bilinu frá 49% til 73% af heildarsölu. Með því að áfrýjandi hefur ekki upplýst frekar hvert geti verið umfang áðurnefnds fimmtungs af geislaplötum, sem flokkaðar voru sem nýtt efni, eða hvernig þessi heimild kann í raun að hafa verið nýtt verður að leggja til grundvallar að sá hluti vörukaupa, sem verslununum virðist hafa verið frjálst að skipta við aðra um, hafi ekki sérstakt vægi við úrlausn málsins. Samkvæmt því verður að líta svo á að með samningnum hafi áfrýjandi að því leyti, sem máli skiptir, í raun fengið einkarétt til að selja verslununum allar geislaplötur, sem þar voru á boðstólum.

Samningurinn, sem um ræðir í málinu, fól í sér að áfrýjandi hafði frjálsar hendur um að ákveða hvaða geislaplötur yrðu boðnar til sölu í verslunum Hagkaupa og Bónus, en þó með tveimur undantekningum. Annars vegar var þar kveðið á um það að verslanirnar hefðu „tillögurétt“ um val á geislaplötum, sem flokkaðar voru sem nýtt efni og féllu utan þess fimmtungs af þeirri vörutegund, sem áður var getið. Ekkert liggur fyrir af hendi áfrýjanda um hvort eða eftir atvikum hvernig verslanirnar kunna að hafa beitt þessu samningsákvæði. Er því ekki unnt að líta þannig á að það hafi svo að neinu skipti skert forræðið, sem áfrýjandi hafði samkvæmt framansögðu á framboði á geislaplötum í verslununum. Hins vegar var áfrýjandi bundinn af því að þar yrðu á hverjum tíma boðin til sölu eintök af þeim þrjátíu geislaplötum, sem reyndust mest seldar samkvæmt lista frá Samtökum hljómplötuframleiðenda. Óumdeilt er að þar geti hafa verið um að ræða innlendar geislaplötur, sem gefnar hafi verið út af öðrum en áfrýjanda, og erlendar, sem aðrir en hann hafi flutt inn. Í málinu liggja fyrir yfirlit yfir mest seldu geislaplöturnar hér landi á tveggja ára tímabili fyrir gerð samningsins milli áfrýjanda og Aðfanga ehf., annars vegar þrjátíu mest seldu innlendu plöturnar og hins vegar erlendar. Yfirlit þessi sýna mikla yfirburði áfrýjanda meðal íslenskra útgefenda og innflytjenda. Mestu skiptir þó í þessu sambandi að samkvæmt samningnum hafði áfrýjandi einkarétt gagnvart verslunum Hagkaupa og Bónus til heildsölu á vörum, sem hér áttu undir, frá öðrum útgefendum og innflytjendum hér á landi. Samkvæmt þessu veitti samningurinn áfrýjanda sérstaka aðstöðu gagnvart keppinautum sínum að því afmarkaða leyti, sem hann hafði ekki einn með hendi ákvörðun um hvaða geislaplötur yrðu boðnar til sölu í verslununum.

Samkvæmt 1. gr. samkeppnislaga er það markmið þeirra að efla virka samkeppni í viðskiptum og vinna þar með að hagkvæmri nýtingu framleiðsluþátta þjóðfélagsins. Til að ná því markmiði er meðal annars í 11. gr. laganna lagt bann við því að fyrirtæki misnoti markaðsráðandi stöðu. Samkvæmt framansögðu telst áfrýjandi vera í slíkri stöðu við heildsölu og dreifingu á geislaplötum hér á landi. Með samningnum við Aðföng ehf. 30. mars 2001 útilokaði áfrýjandi nánast með öllu keppinauta sína frá því að eiga viðskipti sem heildsalar við verslanir Hagkaupa og Bónus, auk þess sem hann fékk verulegt forræði á því hvaða geislaplötur yrðu boðnar þar til sölu. Af gögnum málsins verður ekki séð nákvæmlega hver hlutdeild þessara verslana var á umræddum tíma í smásölu á geislaplötum, en fram er komið að á árinu 2000 virðist Baugur hf. hafa verið langstærsti einstaki kaupandi geisladiska í heildsölu frá áfrýjanda með 18,48% af heildarsölu hans. Að þessu öllu virtu verður að líta svo á að áfrýjandi hafi misnotað sér markaðsráðandi stöðu sína með gerð umrædds samnings við Aðföng ehf. og brotið með því gegn 11. gr. samkeppnislaga.

 

IV.

Samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga leggur stefndi stjórnvaldssektir eftir nánar tilteknum reglum meðal annars á fyrirtæki, sem brjóta gegn bannákvæðum laganna, en slíka ákvörðun getur áfrýjunarnefnd samkeppnismála endurskoðað. Meðal þeirra bannákvæða samkeppnislaga, sem hér um ræðir, er 11. gr. þeirra. Verður ekki fallist á með áfrýjanda að bannreglan, sem þar er að finna, sé of óljós til að ákvörðun viðurlaga verði reist á henni.

Í héraðsdómi er greint frá þeim röksemdum, sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála færði fyrir ákvörðun sinni um fjárhæð stjórnvaldssektar á hendur áfrýjanda. Auk þeirra atriða, sem þar er getið, verður að líta til þess að áður en áfrýjandi gerði samninginn við Aðföng ehf. 30. mars 2001 var í gildi eldri samningur þeirra frá 23. febrúar 1999. Eins og ráðið verður af því, sem áður greinir um efni þess samnings, gekk hann skemur en yngri samningurinn að því er varðar aðstöðu áfrýjanda gagnvart keppinautum sínum til viðskipta við verslanir Hagkaupa og Bónus. Við gerð samningsins 30. mars 2001 var áfrýjanda fyllilega ljóst að eldri samningurinn væri til athugunar hjá samkeppnisstofnun vegna framkominnar kvörtunar um að hann væri andstæður samkeppnislögum. Eru engin efni til að fallast á kröfu hans um lækkun þeirrar sektar, sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála ákvað í úrskurði sínum 13. febrúar 2002.

Samkvæmt framansögðu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Skífan hf., greiði stefnda, samkeppnisráði, 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. júlí 2003.

I

Mál þetta, sem dómtekið var hinn 20. maí sl., að loknum munnlegum málflutningi, var höfðað fyrir dómþinginu af Skífunni hf., Lynghálsi 5, Reykjavík, á hendur samkeppnisráði, Rauðarárstíg 10, Reykjavík, með stefnu birtri 11. júlí 2002 og þingfestri 3. september.

Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega, að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 13. febrúar 2001 í máli nr. 1/2002:  Skífan hf. gegn samkeppnisráði, verði að öllu leyti felldur úr gildi að því leyti sem varðar Skífuna hf.

Til vara er þess krafist að framangreindum úrskurði verði með dómi breytt og þá felld úr gildi ákvæði hans um staðfestingu á ákvörðun stefnda nr. 40/2001.

Einnig er sú varakrafa gerð að ákvæði áðurnefnds úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 1/2002 um að Skífan hf. skuli greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 12.000.000 króna verði fellt úr gildi að öllu leyti eða sektarfjárhæðin lækkuð verulega.

Þá  krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda, að skaðlausu, samkvæmt mati dómsins.

          Dómkröfur stefnda eru þær, að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og honum tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda, að skaðlausu.

          Gætt var ákvæða 115. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála áður en dómur var kveðinn upp í málinu

II

          Upphaf máls þessa má rekja til þess, að Samkeppnisstofnun barst erindi frá Félagi íslenskra hljómlistarmanna (FÍH), hinn 6. október 2000, þar sem því var haldið fram, að í gildi væri samningur milli Skífunnar hf. annars vegar og Hagkaupa/Nýkaupa/Baugs hf. hins vegar, um sölu á útgáfum stefnanda í verslunum fyrirtækjanna, sem brjóti í bága við samkeppnislög.

          Með bréfi dagsettu 8. nóvember 2000 var stefnanda tilkynnt um kvörtun FÍH, auk þess sem óskað var tiltekinna upplýsinga frá fyrirtækjunum.  Svör stefnanda til stefnda bárust með tveimur ódagsettum bréfum fyrirtækisins og einu bréfi dagsettu 12. desember 2000.  Í bréfunum er gerð grein fyrir almennu fyrirkomulagi á samningum stefnanda við sjálfstæða útgefendur, upplýsingar veittar um heildsölu verslana stefnanda í smásölu hljómplatna, auk afrita af gildandi samningum stefnanda við smásala um sölu á hljómplötum stefnanda.  Einnig bárust stefnda umsagnir frá Hagkaup f.h. Baugs, dagsett 28. nóvember 2000. 

          Framangreindar umsagnir voru sendar FÍH til athugasemda, með bréfi Samkeppnisstofnunar, dagsettu 4. desember 2000.  Athugasemdir FÍH bárust með bréfi félagsins, dagsettu 14. desember 2000.

          Samkeppnisstofnun barst einnig erindi frá Japis ehf., dagsett 7. maí 2001, þar sem kvartað var undan samningi stefnanda við Aðföng, dagsettum 30. mars 2001, og hann jafnframt talinn samkeppnishamlandi.

          Stefnanda og Hagkaupum var sent erindi Japis til umsagnar og var stefnanda með bréfi, dagsettu 12. júní 2001, tilkynnt að þar sem erindi Japis ehf. tengdist fyrrgreindu erindi FÍH, m.a. varðandi umræddan samning, hefði stefndi ákveðið að sameina þessi mál.  Umsagnir fyrirtækjanna bárust stefnda í júní og júlí 2001.  Í umsögn stefnanda kemur fram að stefnandi og Baugur hafi gert með sér samning um sölu og dreifingu á tónlist í verslanir Baugs árið 1998.  Fram til þess tíma hafi Japis annast sölu og dreifingu á tónlist í verslanir Hagkaupa, áður undir nafninu Tónaflóð.  Tónaflóð hafi eingöngu selt eigin innflutning og eigin útgáfu í verslanir Baugs en ekkert keypt af Skífunni eða Spori.  Þá segir í umsögninni að í núgildandi samningi stefnanda og Aðfanga, sem gerður hafi verið 30. mars 2001, felist sölusamningur, þar sem stefnandi skuldbindi sig til að selja Hagkaupum og Bónus allar geislaplötur sem seldar séu í verslununum.  Gildistíminn sé skammur, en hann gildi aðeins til 31. mars 2003 og markmið hans sé að auka sölu á geislaplötum í verslunum Hagkaupa og Bónus með markvissara úrvali af geislaplötum.  Af hálfu stefnanda er því haldið fram að samningurinn útiloki Japis á engan hátt frá sölu á geisladiskum í gegnum verslanir Baugs.  Þá lagði stefnandi áherslu á, að samningurinn taki á mjög litlum hluta markaðarins. Sala á hljómdiskum til verslana Baugs sé mjög lítill hluti heildar- markaðarins, sem taki til allra verslana sem selji hljómdiska, auk netverslana, bæði innlendra og erlendra. 

          Einnig barst stefnda umsögn Hagkaupa með bréfi, dagsettu 20. júlí 2001.

          Þessar umsagnir voru sendar Japis til athugasemda, með bréfi stefnda, dagsettu 29. ágúst 2001, og bárust athugasemdir frá Japis með bréfi, dagsettu 25. september 2001.            

          Með bréfi, dagsettu 5. október 2001, var stefnanda og Hagkaupum gefinn kostur á að tjá sig um athugasemdir Japis, auk þess sem tiltekinna upplýsinga var óskað frá fyrirtækjunum, m.a. um heildarveltu í heildsölu og/eða smásölu.  Svör fyrirtækjanna bárust stefnda með bréfum dagsettum 18. október 2001 og 25. október 2001.  Í bréfi stefnanda er því sérstaklega ítrekað að skýrt sé kveðið á um það í samningnum að aðeins 80% af þeim hljómdiskum sem séu á boðstólum í verslunum Baugs séu ákveðin af Skífunni.

          Með bréfi stefnda, dagsettu 30. október 2001, til stefnanda, lýsti stefndi þeirri skoðun sinni, að samningur stefnanda og Aðfanga kynni að brjóta í bága við 11. gr. samkeppnislaga.  Í bréfinu kom einnig fram, að til greina kæmi að sekta fyrirtækið vegna þessa brots og var stefnanda gefinn kostur á að tjá sig um skoðun stefnda, auk þess sem bréfinu fylgi listi yfir gögn í málinu.

          Með bréfi, dagsettu 16. nóvember 2001, bárust athugasemdir stefnanda til stefnda.  Kemur þar fram, að stefnanda sé ekki kunnugt um að fyrirtækið sé markaðsráðandi og þó svo væri þá hefði stefnandi ekki nýtt sér stöðu sína á markaðnum.  Þá gildi umdeildur samningur aðeins um tiltekna geisladiska.  Lýsti stefnandi því, að hann teldi skilmála samningsins ekki vera ósanngjarna eða að samningurinn væri neytendum til tjóns eða veikti samkeppnisstöðu í sams konar viðskiptum.  Í bréfinu er þess krafist að félagið fái í hendur öll gögn, sem lögð verði fyrir stefnda og að lögmanni félagsins verði heimilað að flytja málið skriflega eða munnlega fyrir stefnda, áður en ákvörðun verði tekin.

          Hinn 30. mars 2001 gerðu stefnandi og Aðföng með sér samning um sölu og dreifingu á tónlist, sem seld var í verslunum Aðfanga.  Í samningi þessum skuldbatt stefnandi sig til að selja Hagkaupum og Bónus geislaplötur til að selja í verslunum þeirra síðarnefndu.  Samningur þessi er svohljóðandi:

„1.  Markmið:

Markmið samnings þessa er að auka sölu á geislaplötum í verslunum Hagkaups og Bónus.  Samningsaðilar eru sammála um að söluaukningu verði ekki náð án þess að aðilar bjóði upp á markvissara úrval af geislaplötum en fram til þessa hefur verið gert.

2.        Samningsumboð. 

Skífan sér um að selja Hagkaupi og Bónus allar geislaplötur sem seldar eru í verslunum þeirra.

3.        Vöruúrval.

a)       Vöruúrval það sem boðið er uppá skal skilgreint í ákveðna flokka:

(1)                 Topp 30, (skv. lista Samtaka Hljómplötuframleiðenda), (2) Nýtt efni, (3) Safnplötur, (4) Íslenskt, (5) Erlent, (6) Klassík, (7) Barnaplötur og (8) Betra- og Kjaraverðsplötur.

b)       Úrvalið tekur mið af takmörkuðu rými sem er í verslunum og því mikilvægt að það sé vel nýtt.  Markmiðið er að þjóna viðskiptamönnum verslanna með góðu almennu en markvissu úrvali af annars vegar nýjum vinsælum geislaplötum og hins vegar geislaplötum sem hafa sannað sig sem góðir sölutitlar á lengri tíma og ná þannig hámörkun veltuhraða.

c)       Skífan sér um vöruúrval samanber a) lið hér að ofan og mun því stjórnað af sölu- og markaðsstjóra fyrirtækisins og framkvæmt af sölumönnum þess.  Aðaltengiliður Hagkaups/Bónus hefur tillögurétt um efni sem boðið er upp á undir flokknum „Nýtt efni” auk þess að hafa heimild til þess að ráðstafa allt að 20% af vöruúrvali þessa vöruflokks.  Einnig skal hann hafa samráð um markaðslegar áherslur og uppstillingar á hverjum tíma.

4.        Framkvæmd Skífunnar.

Aðaltengiliður Skífunnar skal vera markaðs- og sölustjóri og skal hann ábyrgur fyrir framkvæmd samningsins af hálfu félagsins.

a)       Skífan mun sjá til þess að allar geislaplötur sem boðið er upp á séu með þjófavörn.  Skífan mun borga fyrir þennan þjófavarnabúnað, en fá endurgreiddan að loknu samningstímabilinu upprunalegu kaup Skífunnar á þjófavarnarhylkjum frá Baug að upphæð 600.000 kr.

b)       Sölumenn Skífunnar sjá um að setja geislaplöturnar í hillur og raða samkvæmt skilgreiningu flokka, sem viðeigandi er í hverri verslun fyrir sig.

c)       Skífan mun taka til baka allar þær plötur sem er skipt út úr rekkum eða seljast ekki.

d)       Skífan mun veita Baugi eftirfarandi afslátt af heildsöluverði:

i)                     10% afslátt af öllum geislaplötum sem útgefnar eru af Skífunni.

ii)                   10% afslátt af öllum geislaplötum sem dreift er af Skífunni, svo fremi sem dreifingarsamningar leyfi slíkt.

iii)                  8% afslátt af öllum geislaplötum sem keyptar eru af þriðja aðila, svo fremi sem veittur afsláttur til Skífunnar sé sá hinn sami.

e)       Framkvæmd Hagkaups/Bónus.

Aðaltengiliður Hagkaupa og Bónus vegna framkvæmdar samningsins skal vera innkaupamaður harðvöru hjá Hagkaupum og innkaupastjóri hjá Bónus.

a)       Hagkaup mun leggja til 1.500.000 kr. á ári í auglýsingar sem skiptast þannig:  Í Hagkaupsblaðið 1/3 úr síðu 6 sinnum á ári, heilar síður 3 sinnum á ári og auglýsingar fyrir geisladisk mánaðarins 12 sinnum á ári í Hagkaupsblaði.  Hagkaup mun leggja til 300 þúsund á ári í auglýsingar í öðrum miðlum.

b)       Hagkaup og Bónus munu greiða hverja mánaðarúttekt fyrir 10. hvers mánaðar þar á eftir (mánuður + 10 dagar).

5.        Gildistími

Gildistími samnings þessa er frá 1. apríl 2001 til 31. mars 2003.”

          Á fundi samkeppnisráðs hinn 4. desember 2001 var tekin ákvörðun í máli þessu og er hún nr. 40/2001.  Ákvörðunarorðin hljóða svo:

„Skífan hefur brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 með gerð samnings við Aðföng ehf. um sölu á hljómdiskum, dags. 30. mars 2001.  Samningurinn er ógildur, sbr. 1. mgr. 49. gr. samkeppnislaga.

Með heimild í 52. gr. samkeppnislaga skal Skífan hf. greiða stjórnvaldssekt að upphæð kr. tuttugu og fimm milljónir (25.000.000 kr.)

Sektin skal greiðast ríkissjóði eigi síðar en þremur mánuðum eftir dagsetningu þessarar ákvörðunar.”

Stefnandi kærði ákvörðunina til áfrýjunarnefndar samkeppnismála með kæru dagsettri 1. janúar 2002.  Áfrýjunarnefndin kvað upp úrskurð sinn hinn 13. febrúar 2002.  Úrskurðarorðið hljóðaði svo: „Ákvörðun samkeppnisráðs nr. 40/2001, dagsett 4. desember 2001, er staðfest að öðru leyti en því, að áfrýjandi greiði stjórnvaldssekt að fjárhæð 12.000.000 krónur.”

Stefnandi undi ekki þessum úrskurði og höfðaði mál þetta með heimild í 56. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993.

III

Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem hér er krafist ógildingar á, var ákvörðun stefnda tekin til endurskoðunar. Þykir því rétt að fjalla allítarlega um ákvörðun stefnda.

Niðurstaða stefnda byggðist á að kanna hvort samningur sem stefnandi og Aðföng höfðu gert sín á milli, um sölu á hljómdiskum í verslunum Baugs, í ljósi markaðsstöðu stefnanda, takmarkaði samkeppni á markaði fyrir hljómdiska með þeim hætti að færi gegn samkeppnislögum.  Verður hér þeim sjónarmiðum, sem stefndi lagði til grundvallar niðurstöðu sinni, lýst í stórum dráttum.

Stefndi taldi nauðsynlegt að skilgreina markað þann, sem stefnendur störfuðu á af þeirri ástæðu, að til þess að fyrirtæki geti fallið undir 11. gr. samkeppnislaga, er bannar misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja á markaðsráðandi stöðu, þarf það að vera markaðsráðandi.  Ræðst beiting 11. gr. samkeppnislaga af styrk viðkomandi fyrirtækis á markaði.

Stefndi skilgreinir vörumarkað þann, sem kemur við sögu í máli þessu þannig, að vörumarkaðurinn sé heildsala og dreifing á hljómdiskum en ekki væri staðganga, þ.e. þar sem vara sem kemur að fullu eða verulegu leyti í stað annarrar vöru eða þjónustu, á milli hljómdiska og annars afþreyingarefnis, eins og t.d. bóka og tölvuleikja. 

Landfræðilegi markaðurinn er Ísland, en fyrirtæki sem starfi við heildsöludreifingu á tónlist, sjái um dreifingu til landsins alls, en  ekki í verulegum mæli út fyrir landsteinana.

Stefndi kannaði styrk og markaðshlutdeild stefnanda.  Notaðist stefndi þar við upplagseftirlit, sem fyrirtækið Price Waterhouse Coopers (PWC) hafði unnið fyrir Samtök hljómplötuframleiðenda á Íslandi.  Samkvæmt þeim upplýsingum var hlutdeild stefnda í heildsölu tónlistar á hljómdiskum yfir 70%, hvort heldur miðað var við söluverðmæti eða eintakafjölda.  Þá hafi stefndi, á heimasíðu sinni, lýst því yfir að fyrirtækið hefði 80% markaðshlutdeild á íslenska tónlistarmarkaðinum.

Stefndi komst að þeirri niðurstöðu í úrskurði sínum, að stefndi hefði misnotað markaðsráðandi stöðu sína og þar með brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga.  Byggði stefndi niðurstöðu sína á því, að í umræddum samningi felist samkomulag um einkakaup í skilningi samkeppnislaga, þ.e. að stefndi sjái verslunum Baugs fyrir öllum eða verulegum hluta þeirra hljómdiska, sem verslanir Baugs selji.  Þá komi fram í tölvupósti framkvæmdastjóra stefnda, frá 29. mars 2001, að um hefði verið að ræða einkasölu með undantekningu á 20% ráðstöfunarheimild í flokknum „Nýtt efni”, eins og í samningnum sé kveðið á um. Jafnframt kemst stefndi að þeirri niðurstöðu, að samkvæmt gögnum málsins hafi stefndi lagt mikla áherslu á það við gerð umrædds samnings, að samningurinn væri einkakaupasamningur eins og fram kæmi í tölvupóstssamskiptum fyrirtækjanna í febrúar og mars árið 2001.  Einnig taldi stefndi að samkomulag fyrirtækjanna um einkakaup hefði verið náið tengt þeim afslætti sem í boði var og að stefndi hefði með öðrum orðum veitt afslátt til að knýja fram einkasölu til verslana Baugs, sbr. tölvupóst stefnda til Hagkaupa með breytingum Hagkaupa á samningnum, þ.s. segi : „Við getum ekki fallist á þetta.  Við erum aðeins tilbúnir að samþykkja 10% afslátt og þetta mikla þjónustustig á þeirri forsendu að við sjáum um allt vöruúrvalið að teknu tilliti til 20% af nýju efni.” Samkvæmt gögnum málsins mætti einnig ráða, að umræddur samningur hefði sérstaklega verið til þess gerður að útiloka keppinauta frá umræddum markaði.  Komi þetta m.a. fram í tölvupósti stefnda til Hagkaupa, dagsettum 28. mars 2001, en þar segi: „Þið hafið breytt samningnum efnislega á þann hátt að Skífan hefur ekki lengur með alla sölu að gera í búðum ykkar.  Með því að setja inn einhverja klásúlu með markmiðum samnings þá verður um endalausa togstreitu að ræða um hvað vöruúrvalið á að vera.  Þetta opnar leið fyrir t.d. Japis og fleiri vörur frá öðrum útgefendum.  Við töldum okkur hafa tekið á þessu með að þið réðuð 20% af nýju efni en ekki að allt sé galopið hvað varðar vöruúrvalið.”

Stefndi taldi, með vísan til framangreindrar umfjöllunar, að umræddur samningur fæli í sér misnotkun stefnda á markaðsráðandi stöðu sinni og væri brot á 11. gr. samkeppnislaga.  Að því virtu gerði stefndi stefnanda að greiða stjórnvaldssekt.  Við ákvörðun sektar var við það miðað, að stefndi hefði í raun haft ásetning til þess að halda Japis og öðrum keppinautum frá viðskiptum við Hagkaup og hafi stefnda mátt vera það ljóst, sem markaðsráðandi fyrirtæki, að umrædd hegðun væri til þess fallin að hafa skaðleg áhrif á samkeppni og brjóta gegn ákvæðum samkeppnislaga.  Þá hafi umræddur samningur haft þau áhrif, að takmarka að verulegu leyti möguleika keppinauta stefnda til að eiga viðskipti við verslanir Baugs í tiltekinn tíma.  Þá hafi samningurinn einnig haft þau áhrif að viðhalda eða styrkja markaðsráðandi stöðu stefnda með því að halda keppinautunum frá markaðinum og skaðað viðskiptahagsmuni keppinautanna.  Þá leit stefndi einnig til þess, að samningurinn hafi í raun varað í tiltölulega skamman tíma.  Sektarfjárhæðin var studd þeim rökum, að stefnandi væri stærsta fyrirtækið á markaðnum og velta þess á þeim markaði á árinu 2000 hefði verið 705 milljónir króna, en heildarvelta fyrirtækisins sama ár hefði verið 1.679 milljónir króna.  Stefndi sé í eigu Norðurljósa, en velta þess fyrirtækis á árinu 2000 hefði verið 4.781 milljónir króna.

IV

          Stefnandi byggir aðalkröfu sína á því, að svo miklir annmarkar hafi verið á málsmeðferð samkeppnisyfirvalda við rannsókn og úrvinnslu á málinu, að fella beri úrskurð áfrýjunarnefndar úr gildi.  Telur stefnandi að samkeppnisyfirvöld hafi við meðferð málsins brotið gegn góðum stjórnsýsluháttum og mörgum ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Einnig telur stefnandi, að mat áfrýjunarnefndar samkeppnismála á ýmsum sönnunargögnum í málinu sé augljóslega rangt og lagatúlkun röng.

          Byggir stefnandi á því, að samkeppnisyfirvöld hafi brotið gróflega gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð málsins, þar sem þau hafi ekki séð til þess, að málið væri nægjanlega upplýst áður en ákvörðun hafi verið tekin, sem leitt hafi til rangrar niðurstöðu um ávirðingar á stefnanda.  Stefnandi heldur því fram, að málið hafi ekki verið rannsakað hlutlægt af hálfu samkeppnisyfirvalda, áður en ákvörðun hafi verið tekin.  Samkeppnisyfirvöld virðist fallast á fullyrðingar Japis ehf. og FÍH, m.a. um markaðshlutdeild og fjölda útgefinna hljómdiska af einyrkjum árin 1998 og 1999, án þess að þær fullyrðingar séu rökstuddar.  Þá verði ekki séð, að skýringar félagsins um þau atriði sem stofnunin hafi haft til athugunar hafi nema að mjög litlu leyti verið kannaðar.  Hinn 12. júní 2001 hafi Samkeppnisstofnun tilkynnt stefnanda, að FÍH-málið hefði verið sameinað erindi Japis hf., sem beindist að stefnanda.  Hafi samkeppnisyfirvöld fullyrt, að bæði erindin hafi varðað áðurgreindan samning stefnanda og Aðfanga hf.,  sem sé rangt, enda hafi erindi FÍH komið fram í október 2000, áður en samningurinn hafi verið gerður.  Þá sé ekki hægt að sjá það af bréfi Japis hf. hvort kvartanir þess snúist að smásölu eða heildsölu eingöngu.  Stefnandi telur einnig að vanræksla samkeppnisyfirvalda á að athuga markaðshlutdeild stefnanda hér á landi, hafi leitt til rangrar niðurstöðu í málinu.

          Stefnandi byggir og á því, að brotið hafi verið gegn andmælarétti hans við meðferð málsins hjá samkeppnisyfirvöldum, áður en ákvörðun var tekin í málinu.  Stefnanda hafi t.d. með bréfi, dagsettu 30. október 2001, verið kynntur listi yfir þau gögn, sem samkeppnisstofnun hafi aflað vegna kvartana FÍH og Japis ehf.  Hins vegar hafi gögnin ekki verið afhent.  Stefnandi kveðst hafa krafist þess að fá í hendur öll gögn, sem lögð yrðu fyrir samkeppnisráð og að lögmanni stefnanda yrði heimilað að flytja málið skriflega eða munnlega fyrir samkeppnisráði, áður en ráðið tæki ákvörðun í því.  Umbeðin gögn hafi hins vegar aldrei borist stefnanda og honum hafi ekki verið heimilaður málflutningur fyrir ráðinu, þar sem fyrir ráðinu lægju þegar fjórar umsagnir stefnanda varðandi málið.  Stefnandi telur að þetta sé rangt og að engin umsögn, er varðaði álitaefnið, og ráðið hafi haft til úrlausnar, samkvæmt bréfi Samkeppnisstofnunar frá 30. október 2001, hafi legið fyrir ráðinu.  Með því að kynna stefnanda ekki öll gögn málsins, þegar Samkeppnisstofnun hafði komist að niðurstöðu um hvert efni kvörtunar FÍH og Japis ehf. væri, eftir nærri eins árs rannsókn, og með því að synja stefnanda um að tjá sig um málið, hafi samkeppnisyfirvöld brotið gegn andmælarétti stefnanda, samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og rannsóknarskyldu samkvæmt 10. gr. sömu laga. 

          Stefnandi byggir einnig á því, að brotið hafi verið gegn 11. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins fyrir samkeppnisráði.  Telur stefnandi, að samkeppnisráð hafi ekki tekið sjálfstæða ákvörðun í málinu heldur hafi ráðið virkað nánast eins og afgreiðslustofnun fyrir skoðanir einstakra starfsmanna Samkeppnisstofnunar, sem fjölmennt hafi á fundi ráðsins, og flutt þar málið gegn stefnanda án þess að nokkur fulltrúi hans fengi að vera þar viðstaddur.  Hvorki í fundargerðunum né ákvörðuninni sjálfri komi fram á hvaða gögnum hún sé byggð eða hvaða gögn hafi legið fyrir samkeppnisráði, þegar ákvörðun hafi verið tekin, og sé það galli á málsmeðferðinni.  Einnig virðist vera sem samkeppnisráð hafi ekki alltaf verið skipað sömu mönnum við meðferð málsins, því að enginn nefndarmanna virðist hafa tekið þátt í meðferð málsins á öllum fundum.  Þessi annmarki á málsmeðferðinni sé sérlega alvarlegur sökum þess að nefndarmenn í samkeppnisráði undirbúi ekki sjálfir fundi ráðsins heldur sjái Samkeppnisstofnun um allan undirbúning þeirra. Hins vegar hafi oft a.m.k. þrír af yfirmönnum Samkeppnisstofnunar verið á fundum samkeppnisráðs er það fjallaði um málið, m.a. þegar endanleg ákvörðun var tekin.  Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993, eigi forstjóri eða staðgengill hans að sitja fundi samkeppnisráðs með málfrelsi og tillögurétt.  Samkvæmt því hafi aðeins einn starfsmaður rétt til að sitja fundi samkeppnisráðs.

          Samkeppnisráð sé stjórnsýslunefnd í skilningi VIII. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Ljóst sé af 1. mgr. 2. gr. þeirra laga, að stjórnsýslulögin gildi um málsmeðferðina samkvæmt samkeppnislögum.  Stefnandi heldur því fram að ákvæði 2. mgr. 8. gr. samkeppnislaga um viðverurétt, málfrelsi og tillögurétt stjórnenda Samkeppnisstofnunar á fundum samkeppnisráðs séu ósamþýðanleg jafnræðisreglu stjórnsýslulaganna og öðrum meginreglum stjórnsýsluréttarins.  Eftir gildistöku stjórnsýslulaganna sé seta fulltrúa Samkeppnisstofnunar á fundum samkeppnisráðs því aðeins heimil, að gagnaðila sé einnig gert kleift að sitja viðkomandi fundi meðan mál hans sé til meðferðar.  Samkeppnisráð hafi líka brotið gegn þessu ákvæði með því að heimila öðrum starfsmönnum Samkeppnisstofnunar þátttöku í umræddum fundum, þar sem skýra verði þröngri lögskýringu öll lagaákvæði sem víki frá viðurkenndum jafnræðissjónarmiðum varðandi málsmeðferð fyrir stjórnsýslunefndum og stjórnvöldum.  Fjórir af starfsmönnum Samkeppnisstofnunar hafi setið fundi samkeppnisráðs, þar sem málið hafi verið til meðferðar og ákvörðunar.  Þeirra á meðal hafi verið forstjóri stofnunarinnar, þannig að ljóst sé að enginn hinna hafi verið þar sem staðgengill hans.  Stefnandi heldur því fram, að ljóst sé af gögnum málsins að yfirlögfræðingur Samkeppnisstofnunar, eða aðrir lögfræðingar sem starfi undir hans stjórn, hafi samið texta hinnar kærðu ákvörðunar, sem sé brot á 8. gr. samkeppnislaga.  Af því leiði að verulegur annmarki sé á málsmeðferðinni.

          Stefnandi telur, að ákvörðun samkeppnisráðs nr. 40/2001 sé ekki nema að nafninu til ákvörðun þess stjórnvalds vegna stórfelldra annmarka á stjórnsýslu við meðferð málsins.  Samkeppnisráð sé, samkvæmt samkeppnislögum, sjálfstætt stjórnvald, sem ætlað sé að taka sjálfstæðar ákvarðanir á grundvelli gagna sem lögð séu fyrir ráðið.  Fundagerðir funda samkeppnisráðs, þar sem fjallað sé um þetta mál, beri þess glöggt vitni að ráðið hafi ekki tekið sjálfstæða ákvörðun í máli stefnanda. Fundagerðir séu og fáorðar um efnið og afstöðu einstakra ráðsmanna til máls stefnanda sé í engu getið.  Hvergi komi fram á hvaða gögnum ákvörðunin hafi verið byggð eða hvaða gögn hafi legið fyrir ráðinu þegar ákvörðunin var tekin.  Gögn hafi ekki verið merkt um framlagningu og því engin vissa fyrir því að nefndarmenn hafi kynnt sér eða séð nema hluta þeirra gagna, sem með réttu lagi hefðu átt að liggja til grundvallar niðurstöðu málsins.  Engar upplýsingar sé að finna um það í gögnum málsins, með hvaða hætti fundir þessir hafi verið undirbúnir, hvaða gögn nefndarmenn hafi fengið til skoðunar fyrir fundi eða hvernig málið hafi verið lagt fyrir þá að öðru leyti.  Ákvörðun stefnda beri ekki með sér að sjónarmið eða skýringar stefnanda á málstað sínum hafi nokkuð verið kynnt eða þau komið til skoðunar á fundum ráðsins við meðferð málsins.  Ekki sé með neinum hætti gerð grein fyrir þeim athugasemdum í ákvörðun ráðsins og því síður leyst úr þeim við samningu ákvörðunar í málinu.  Vegna þessa sé ákvörðun samkeppnisráðs ekki nema að nafninu til ákvörðun þess stjórnvalds. 

          Fyrri varakröfu sína byggir stefnandi á því, að ósannað sé að samningur Aðfanga við stefnanda, dagsettur 30. mars 2001, feli í sér brot á 11. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993, með síðari breytingum, á þann hátt sem stefnanda sé gefið að sök í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.  Byggir stefnandi á sömu málsástæðum og hann byggði á fyrir áfrýjunarnefndinni.

          Byggir stefnandi á því, að samningurinn hamli ekki samkeppni í sölu á geisladiskum í stórmörkuðum.  Aðföngum hafi verið heimilt að ráðstafa allt að 20% af hilluplássi auk þess sem stefnanda hafi verið skylt að hafa á boðstólnum alla þá geisladiska sem næðu inn á „topp 30” listann, sem skráður hafi verið af óháðum aðilum, hvort sem þeir diskar hafi verið gefnir út eða fluttir inn af stefnanda eða öðrum.  Flokkurinn „topp 30”, sem stefnandi nefnir svo, hafi verið allt að helmingur af sölu hljómplatna í verslunum Aðfanga.  Samningurinn hafi fyrst og fremst verið þjónustusamningur, því þar sé skilgreint hvaða geisladiska Aðföng hafi viljað hafa á boðstólnum í verslunum sínum og hins vegar hvaða þjónustu fyrirtækið vildi fá frá stefnanda.  Þá bendir stefnandi á að fjölmörg fyrirtæki, m.a. innan ríkja Evrópusambandsins og EFTA, sem fáist við sams konar viðskipti, hafi haft fullt frelsi til að eiga bein viðskipti við íslenska smásala hljómdiska, m.a. Aðföng.

          Ekki sé komin fram full sönnun þess að samningur stefnanda við Aðföng hafi hamlað samkeppni á umræddum markaði né heldur að samningurinn hafi verið til þess fallinn að hamla samkeppni á markaðnum.  Hvorki FÍH, Japis né samkeppnisyfirvöld hafi sýnt fram á að stefnandi, sem heildsali geisladiska til Aðfanga, hafi brotið gegn ákvæðum samkeppnislaga og útilokað viðskipti með geisladiska samkeppnisaðila í þeim verslunum, sem Aðkaup sjái um innkaup fyrir.  Þá hafi heldur ekki verið sannað eða leiddar líkur að því að samningur stefnanda við Aðföng hafi orðið til að skerða tekjur þessara aðila af vörusölu til stórmarkaða.  Stefnandi verði því ekki sakaður um að hafa misnotað markaðsráðandi stöðu sína á heildsölumarkaði fyrir geisladiska hér á landi, teljist félagið á annað borð hafa slíka stöðu.  Þá hafi heldur ekki verið sannað að stefnandi hafi haft markaðsráðandi stöðu og telur stefnandi að markaðinn skuli m.a. skilgreina með hliðsjón af alþjóðlegu viðskiptaumhverfi, sem stefnandi starfi í.  Stefndi, sem bæði hafi rannsóknarskyldu og fari með ákvörðunarvald í málinu, verði að sjá til þess að málið sé rannsakað með þeim hætti að einnig sé horft til þess, sem kunni að vera stefnanda í hag.  Hafi stefnda, við rannsókn málsins, borið að láta fara fram nákvæma skoðun á viðskiptaumhverfi því sem stefnandi starfi í og ekki megi líta fram hjá því að íslenski markaðurinn sé hluti af evrópska efnahagssvæðinu.

          Síðari varakröfu sína, um að sekt, sem stefnanda var gerð með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, verði felld niður eða lækkuð verulega, byggir stefnandi á því að sektarfjárhæðin sé úr hófi og í engu samræmi við viðurlagaákvarðanir dómstóla, ef undan séu skilin viðurlög við brotum gegn skattalögum.  Sé horft til hámarksviðurlaga samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga, eins og það ákvæði hafi verið fyrir lagabreytinguna í desember 2000, megi ljóst vera að fjárhæð sektarinnar sé fjarri öllu lagi.

          Stefnandi telur augljóst, að ákvarða beri sektarfjárhæð þannig, að hún hæfi því broti sem sannað sé.  Hvorki sé því haldið fram né sannað í málinu, að stefnandi hafi haft hagnað af þeirri háttsemi, sem sektað sé fyrir og ósannað sé, að brotið, sem sektað sé fyrir, hafi leitt til tjóns.

          Einnig heldur stefnandi því fram, að við ákvörðun sektar beri að líta til þess, að meðferð málsins hjá samkeppnisyfirvöldum hafi tekið afar langan tíma og í raun hafi verið brotið gegn málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga.  Hins vegar hafi áfrýjunar-nefndin algerlega litið fram hjá þessu atriði í úrskurði sínum.

          Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

V

          Stefndi byggir kröfur sínar á því, að mál stefnanda hafi verið rannsakað og upplýst á fullnægjandi hátt af samkeppnisyfirvöldum.  Rannsóknin hafi verið hefðbundin og eðlileg og á engan hallað, en í ákvörðun samkeppnisráðs sé gerð rækileg grein fyrir röksemdum stefnanda í málinu.

          Skilgreining stefnda á markaði, bæði vöru- og landfræðimarkaði, sé í samræmi við hefðbundnar fræðilegar skilgreiningar í samkeppnisrétti og studd gögnum.  Til þess að unnt sé að taka tillit til hugsanlegrar erlendrar samkeppni, eins og stefnandi vilji, þurfi viðskipti við erlenda aðila í heildsölu og dreifingu að vera umtalsverð til að hægt sé að víkka markaðsskilgreininguna, sem því nemi.  Hins vegar sé ekkert fram komið í málinu, sem bendi til að þannig hátti til í þessu tilviki.

          Stefndi mótmælir því, að brotið hafi verið gegn andmælarétti stefnanda við meðferð málsins.  Stefnandi hafi á öllum stigum málsins fengið sendar þær athugasemdir, sem „kvartendur” í málinu hafi gert, bæði upphaflegar kvartanir þeirra og athugasemdir þeirra við málflutningi stefnanda.  Þá hafi stefnandi fengið sendan sérstakan lista yfir gögn málsins með bréfi stefnda, dagsettu 30. október 2001.  Þar sé rækilega útlistað um hvað málið snúist, að mati stefnda, og hafi öll þessi gögn áður verið send stefnanda. Hafi stefnandi og, hvenær sem var, getað kallað eftir tilteknum gögnum, en það hafi hann ekki gert.  Þá hafi stefnandi sent stefnda athugasemdir eftir að málsgrundvöllur hafði verið skýrður, hinn 16. nóvember 2001.  Einnig hafi stefnandi getað tjáð sig um öll gögnin fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála við munnlegan málflutning fyrir nefndinni.  Stefnandi hafi ekki bent á neitt gagn, sem hann hafi ekki haft undir höndum og þýðingu hafi haft fyrir niðurstöðu málsins.

          Stefndi mótmælir því, að brotið hafi verið gegn andmælarétti stefnanda með því að heimila honum ekki að flytja mál sitt munnlega fyrir samkeppnisráði.  Meginreglan sé sú, að málsmeðferð fyrir ráðinu sé skrifleg og hafi stefnandi gert þar grein fyrir máli sínu í fjórum skriflegum greinargerðum.

          Stefndi mótmælir því, að brotið hafi verið gegn 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, við meðferð málsins fyrir samkeppnisráði.  Í ákvörðun samkeppnisráðs sé lýst þeim athugasemdum, sem stefnandi hafi sett fram undir rekstri málsins.  Samkeppnisstofnun sé ekki gagnaðili stefnanda, eins og stefnandi virðist líta á, heldur fari Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð með stjórnsýslu í samkeppnismálum á neðra stjórnsýslustigi og hafi samkeppnisráð verið löglega skipað á öllum fundum, þar sem fjallað hafi verið um mál stefnanda.

          Stefndi telur ákvæði 2. mgr. 8. gr. samkeppnislaga ekki banna það, að samkeppnisráð kalli á sinn fund hvern þann starfsmann Samkeppnisstofnunar, sem það vilji að komi á þess fund.  Um eitt og sama stjórnvald sé að ræða.  Starfsmenn Samkeppnisstofnunar hafi sérþekkingu á samkeppnisrétti og undirbúi mál fyrir samkeppnisráð.  Þá tryggi samkeppnislög þeim, er sæta þarf íþyngjandi ákvörðun á neðra stjórnsýslustigi, málskotsrétt til efra stjórnsýslustigs, þar sem málið sé endurskoðað í heild, bæði form- og efnishlið þess.

          Stefndi byggir á því, að stefnandi hafi misnotað ráðandi aðstöðu sína á markaði fyrir heildsölu- og dreifingu á geisladiskum hér á landi með samningsgerð við Aðföng, innkaupafyrirtæki Baugs hf., sem hafi í raun, að stærstum hluta, útilokað aðra heildsölu- og dreifingaraðila frá viðskiptum við þennan þýðingarmesta smásala  geisladiska.  Samningur stefnanda við Aðföng hafi tryggt honum einkarétt til að selja Aðföngum geisladiska, sem ætlaðir hafi verið til smásölu í verslunum Baugs, fyrir utan það, að Aðföng hafi haft heimild til að kaupa sjálf frá öðrum en stefnanda 20% af framboðnum diskum í einum efnisflokki af átta, þ.e. „nýtt efni”.  Skipti hér engu máli hvort Skífan hafi verið útgefandi þeirra hljómdiska, sem seldir hafi verið til Aðfanga eða ekki.  Málið snúist ekki um markað fyrir útgáfu á tónlist heldur heildsölu og dreifingu á geisladiskum.  Þess vegna skipti ekki máli hvort Skífan hafi selt Aðföngum, í krafti einkaréttar síns, geisladiska, sem Skífan hafi gefið út, eða einhverjir aðrir.  Samningurinn hafi veitt stefnanda einkarétt, sama gagnvart hverjum hann hafi átt að gilda.

          Málið snúist um, hvort það hafi raskað samkeppni á markaði fyrir heildsölu og dreifingu geisladiska að stefnandi, sem ráðandi aðili á þeim markaði, hafi samið um einkarétt við Aðföng á heildsölu og dreifingu geisladiska í verslanir Baugs hf., en ekki hvort hann hafi gert það í reynd.

          Sú niðurstaða stefnda, að samningur stefnanda við Aðföng feli í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu stefnanda, byggi á því, að samningurinn sé augljóslega til þess fallinn að raska samkeppni á markaði fyrir heildsölu og dreifingu hljómdiska.  Eins og rakið sé í ákvörðun samkeppnisráðs séu verslanir Baugs, sem samningurinn hafi tekið til, mjög stór kaupandi geisladiska af heildsölu- og dreifingaraðilum þeirrar vöru.  Einkaréttur markaðsráðandi fyrirtækis á viðskiptum við svo stóran smásala sé til þess fallinn að veikja verulega stöðu annarra keppinauta á markaðinum og draga enn frekar úr þeirri samkeppni sem ríki á markaðnum eða geti þar ríkt.

          Stefndi mótmælir því, að það hafi þýðingu fyrir málið, að stefnandi hafi, í nóvember 2001, áður en ákvörðun samkeppnisráðs hafi legið fyrir, tekið til sölu geisladiska frá Eddu miðlun og útgáfu hf., sem þó hafi ekki verið skylt að gera samkvæmt efni samnings stefnanda og Aðfanga.  Þessi viðskipti hafi átt sér stað þegar rannsókn málsins hafi u.þ.b. verið að ljúka og geti ekki breytt því, að stefnandi hafi haft einkarétt samkvæmt samningnum.  Það sé fyrst og fremst það samningsákvæði sem feli í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu.

          Stefndi mótmælir því og, að nokkra þýðingu hafi fyrir niðurstöðu málsins, að stefnandi hafi ekki átt frumkvæðið að gerð samningsins.  Stefndi telur að gögn málsins sýni það, að stefnandi hafi sótt það fast að fá þann einkarétt, sem hann hafi fengið með samningnum, og hafi það sérstaklega verið gert til að halda Japis og öðrum keppinautum stefnanda frá viðskiptum við Aðföng.

          Stefndi mótmælir því, að misnotkun á markaðsráðandi stöðu geti einungis talist fólgin í þeirri háttsemi, sem lýst sé í 11. gr. samkeppnislaga.  Bendir stefndi á, að samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga sé misnotkun markaðsráðandi fyrirtækis bönnuð.  Í 2. mgr. ákvæðisins sé nefnt í dæmaskyni í hverju slík hegðun geti falist, en ekki sé þar um tæmandi talningu að ræða, svo sem ráða megi af ákvæðinu sjálfu og ummælum í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 107/2000, sem breytti samkeppnislögum, þ. á m. 11. gr. þeirra.

          Stefndi byggir sýknukröfu af seinni varakröfu stefnanda á því, að brot stefnanda á 11. gr. samkeppnislaga sé alvarlegt og til þess fallið að raska samkeppni verulega á hinum skilgreinda markaði.  Stjórnvaldssekt á hendur markaðsráðandi fyrirtæki, vegna misnotkunar þess á þeirri stöðu, verði að hafa varnaðaráhrif til að tilgangur og markmið samkeppnislaga, um verndun virkrar samkeppni nái fram að ganga.  Stefndi telur að alvarleiki eða eðli brots skipti mestu við mat á fjárhæð sektar.  Að mati samkeppnisráðs hafi ekki verið til staðar nein sérstök atvik, sem leiða hafi átt til hækkunar eða lækkunar á þeirri fjárhæð, sem hæfði broti því sem stefnandi hafi orðið uppvís að.  Þá beri og að líta til fjárhagslegrar stöðu markaðsráðandi fyrirtækis við mat á því hvaða sektarfjárhæð sé líkleg til að hafa hæfileg varnaðaráhrif.  Engin efni séu því til að lækka sektarfjárhæðina hvað þá að fella hana niður.  Mótmælir stefndi því að fjárhæð sektarinnar sé í andstöðu við meðalhófssjónarmið stjórnsýsluréttar.  Stefndi bendir á, að afar erfitt sé að meta fjárhagslegan skaða, sem ólögmæt takmörkun á samkeppni hafi, bæði hagnað hins brotlega fyrirtækis og skaða keppinautanna eða hagsmuni neytenda.  Þess vegna taki fjárhæð sektar  fyrst og fremst mið af almennum hagsmunum, sem samkeppnisyfirvöldum sé falið að vernda.  Einnig mótmælir stefndi því, að málsmeðferðartími fyrir samkeppnisyfirvöldum eigi að hafa áhrif á fjárhæð sektar.

          Kröfu um málskostnað byggir stefndi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

VI

Í máli þessu er deilt um ákvörðun, sem stefndi tók hinn 4. desember 2001, en þeirri ákvörðun var skotið til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem staðfesti ákvörðunina, að öðru leyti en því, að stjórnvaldssekt var lækkuð, hinn 13. febrúar 2002.

Í 56. gr. samkeppnislaga segir, að aðili, sem ekki vill una úrskurði áfrýjunarnefndar, geti höfðað mál til ógildingar hans, fyrir dómstólunum.

Lítur dómurinn svo á, að tilgreint lagaákvæði, lúti ekki aðeins að ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar, heldur nái heimild dómstóla til endurskoðunar á öllum atriðum, sem áfrýjunarnefndin hefur tekið afstöðu til og snýr að beitingu laga og lagatúlkunar. Í greinargerð með frumvarpi til samkeppnislaga segir m.a. svo um 56. gr.: Um meðferð dómstóla á ákvörðunum áfrýjunarnefndar er það að segja að þeir geta að sjálfsögðu úrskurðað um öll atriði er lúta að lögmæti ákvarðana.  Að því er varðar réttmæti ákvarðana áfrýjunarnefndar eða meðferð lögleyfðs valds verða dómstólar að skera úr um hversu langt þeir telja úrskurðarvald sitt ná í þeim efnum en það kann að reynast mismunandi eftir tegund og eðli ákvörðunar.

Það er álit dómsins, að endurskoðunarheimild hans gagnvart samkeppnisyfirvöldum, þar með taldri áfrýjunarnefnd, nái til allra þeirra þátta, sem tekist er á um í þessu máli, sbr. 61. gr. stjórnskipunarlaga nr. 33/1944.

Á ofangreindum forsendum verður tekin afstaða til úrskurðar áfrýjunarnefndar.

Kröfugerð stefnanda lýtur í fyrsta lagi að því, að ógilda beri úrskurð áfrýjunarnefndar á grundvelli ólögmætra aðferða við meðferð málsins fyrir samkeppnisráði.  Formreglna stjórnsýslulaga nr. 37/1993, hafi ekki verið gætt.

Stefndi byggir á því, að verkefni dómsins felist í því einu að endurmeta úrskurð áfrýjunarnefndarinnar.  Ekkert þeirra meintu brota stefnda á formreglum stjórnsýslulaga eigi við meðferð málsins fyrir áfrýjunarnefnd.  Því séu þau ekki til úrlausnar hér fyrir dómi.

Dómurinn hafnar þeirri málsástæðu stefnda, að almennt sé unnt að bæta úr annmarka við meðferð máls á neðra stjórnsýslustigi við meðferð þess hjá því sem æðra er sett.  Eftirlitshlutverk æðra setts stjórnvalds felst í endurmati á störfum þess, sem undir það heyra að lögum.  Endurmatið skal yfirleitt miðast við álitaefnið, eins og það var lagt fyrir hið lægra setta stjórnvald.

Dómurinn telur því, að undir hann heyri endurmat á störfum samkeppnisyfirvalda frá því þau hófu afskipti af máli því, sem hér er til úrlausnar.

 Stefnandi byggir á því, að ógilda beri úrskurð áfrýjunarnefndar á þeirri forsendu, að samkeppnisráð hafi brotið gegn lögbundinni rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Málið hafi ekki verið rannsakað hlutlægt af samkeppnisyfirvöldum og samkeppnisyfirvöld hafi lagt til grundvallar fullyrðingar Japis og FÍH, m.a. um markaðshlutdeild.  Samkeppnisyfirvöld hafi fullyrt að bæði erindi FÍH og Japis hafi varðað umræddan samning stefnanda og Aðfanga, sem sé rangt, enda hafi erindi FÍH komið fram í október 2000, áður en samningurinn hafi verið gerður.  Kvörtun FÍH og Japis hafi því ranglega verið sameinaðar.  Áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafnaði þeirri málsástæðu stefnanda að umrædd málsmeðferð hefði verið ólögmæt.  Hafi stefnanda í síðasta lagi, með bréfi Samkeppnisstofnunar, dagsettu 30. október 2001, átt að vera ljóst hvað samkeppnisyfirvöld hygðust fyrir.  Er fallist á þessa niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar í þessu tilliti, enda mátti stefnanda þá vera ljóst, að stefndi teldi stefnanda vera í ráðandi stöðu á markaði fyrir heildsölu og dreifingu á hljómdiskum og að með samningi sínum við Aðföng um sölu hljómdiska í verslanir Baugs hafi stefnandi misnotað stöðu sína.  Jafnframt var stefnanda þá sendur listi yfir gögn sem málið varðaði.

Stefnandi byggir á því, að ógilda beri úrskurð áfrýjunarnefndarinnar á þeirri forsendu, að honum hafi ekki verið gefinn kostur á að flytja mál sitt munnlega fyrir samkeppnisráði. Í 17. gr. samkeppnismála segir, að málsmeðferð fyrir samkeppnisráði skuli vera skrifleg.  Þó er unnt að heimila munnlega málsmeðferð þegar sérstaklega stendur á, að mati ráðsins.  Lagagrein þessi veitir því stefnda rétt til að ákveða málsmeðferð þar. Verður og ekki séð, að málið hafi verið svo umfangsmikið eða flókið, að sérstakt tilefni hafi verið til að láta flytja það munnlega fyrir stefnda.

Stefnandi byggir og á því, að brotinn hafi verið andmælaréttur hans við meðferð máls hans hjá samkeppnisyfirvöldum, áður en ákvörðun hafi verið tekin.

Áfrýjunarnefndin hafnaði þeirri málsástæðu stefnanda.  Er fallist á þá niðurstöðu nefndarinnar, þar sem fyrir liggur, að stefnandi fékk sendan lista yfir öll þau gögn sem málið varðaði, þar með kröfugerðir kvartenda, og ekki liggur fyrir, að stefnandi hafi óskað eftir því sérstaklega að fá tiltekin gögn í kjölfar þess.  Þá átti stefnanda að vera kunnugt sakarefnið í síðasta lagi 30. október 2001, eins og áður greinir, og hafði því nægt ráðrúm til að skýra sjónarmið sín frekar áður en ákvörðun var tekin.  Með þessu var gætt andmælaréttar gagnvart stefnanda.  Er því fallist á niðurstöðu áfrýjunarnefndar um þessa málsástæðu stefnanda.

Stefnandi heldur því fram, að samkeppnisráð hafi ekki tekið sjálfstæða ákvörðun í málinu, heldur skrifað undir ákvörðun, sem starfsmenn Samkeppnisstofnunar hafi þegar tekið.  Þessu til sönnunar vísar stefnandi til þess, að fundargerðir ráðsins séu fáorðar um efnið og afstöðu einstakra nefndarmanna til máls stefnanda þar í engu getið.  Hvorki sjáist á fundargerðum stefnda né í ákvörðun, hvaða gögn hafi legið fyrir og því óljóst hvort nefndarmenn hafi fengið aðgang að öllum gögnum málsins.  Nefndarmenn undirbúi ekki sjálfir fundi ráðsins heldur séu það starfmenn Samkeppnisstofnunar.  Dómurinn lítur svo á, að ákvörðun stefnda verði ekki ógilt af þessum sökum, enda lá ljóst fyrir á hvaða gögnum ákvörðunin var byggð, sbr. lista yfir gögn, sem áður er getið.  Liggur ekki annað fyrir, en að nefndarmönnum hafi verið þau gögn tiltæk.   Sú staðreynd ræður úrslitum, að lokaákvörðun ráðsins var tekin með réttum og lögmætum hætti.  Breytir engu þótt ekki komi fram í fundargerðum afstaða einstakra ráðsmanna, enda kemur samkeppnisráð fram sem ein heild og ákvörðun þess byggist á meirihlutasamþykkt.  Samkeppnisráð er starfshæft þegar meirihluti ráðsmanna sitja fund.  Ljóst er, að samkeppnisráð var fullskipað þegar ákvörðun var tekin í máli stefnanda.  Ber því að hafna kröfu stefnanda um ógildingu eða breytingu á úrskurði áfrýjunarnefndar af þeim ástæðum.

 Stefnandi byggir og á því, að stefndi hafi við meðferð málsins brotið jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga. Þá hafi aðrir starfsmenn Samkeppnisstofnunar, en þeir, sem heimild hafi til setu þar, setið fundi samkeppnisráðs og 2. mgr. 8. gr. samkeppnislaga, um viðverurétt, málfrelsi og tillögurétt stjórnenda Samkeppnisstofnunar á fundum ráðsins, ósamþýðanleg sé jafnræðisreglu stjórnsýslulaga.

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. samkeppnislaga undirbúa starfsmenn Samkeppnisstofnunar  mál, sem lögð eru fyrir samkeppnisráð.  Í síðari málslið 2. mgr. 8. gr. samkeppnislaga segir, að forstjóri Samkeppnisstofnunar eða staðgengill hans sitji fundi samkeppnisráðs með málfrelsi og tillögurétt.  Samkeppnislög hafa falið Samkeppnisstofnun og samkeppnisráði sameiginlega stjórnsýslu á sviði samkeppnis- mála.  Þær eru því ekki aðskilin stjórnvöld.  Samkvæmt þessu getur það því ekki verið brot á jafnræðisreglu, að starfsmenn Samkeppnisstofnunar séu kallaðir á fundi samkeppnisráðs, enda er starf þeirra fólgið í því að undirbúa og rannsaka mál fyrir samkeppnisráð, sem er forsenda þess að samkeppnisráð geti gegnt hlutverki sínu.  Verður 2. mgr. 8. gr. samkeppnislaga ekki túlkuð svo, að aðrir starfsmenn Samkeppnisstofnunar geti ekki setið fundi samkeppnisráðs.   Seta starfsmanna Samkeppnisstofnunar á fundum samkeppnisráðs er þannig í samræmi við lög um málsmeðferð fyrir ráðinu.  Verður því hafnað kröfu stefnanda um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar sökum þessa.

Fyrri varakröfu sína, um að ósannað sé, að margnefndur samningur Aðfanga við stefnanda, feli í sér brot á 11. gr. samkeppnislaga, nr. 8/1993, með síðari breytingum, byggir stefnandi á sömu málsástæðum og hann byggði á fyrir áfrýjunarnefndinni.  Telur stefnandi, að samningurinn hamli ekki sölu á geisladiskum í stórmörkuðum og hafi hann fyrst og fremst verið þjónustusamningur.  Þá sé ekki komin fram full sönnun þess, að samningurinn hafi verið til þess fallinn að hamla samkeppni á markaðinum.

Áfrýjunarnefndin féllst á skilning stefnda um ákvörðun vörumarkaðar og landfræðilegs markaðar í máli þessu.  Féllst nefndin og á að stefnandi hefði ráðandi stöðu á þeim markaði, sem skilgreindur er.  Er og ekkert það fram komið í málinu, sem gefur til kynna, að afmarka skuli markaðinn með öðrum hætti eða draga eigi önnur landsvæði inn í myndina.  Þá liggur og fyrir, m.a. samkvæmt upplýsingum stefnanda sjálfs, að markaðsstyrkur stefnanda er og hefur verið verulegur.

Áfrýjunarnefndin hafnaði málsástæðum stefnanda og taldi aðalatriði vera efni umrædds samnings, sem sé að stefnandi sjái um að selja verslunum Hagkaupa og Bónusar allar geislaplötur, sem seldar eru í verslunum þeirra, að undanskildum þeim 20% í flokknum „nýtt efni”.  Með þessu hafi stefnandi fengið einkarétt til að selja verslununum verulegan hluta umræddra hljómplatna.  Með samningnum hafi stefnandi og getað stýrt, a.m.k. að einhverju marki, hvaða tónlist skyldi boðin til sölu í þessum verslunum, sem séu söludrjúgar á smásölumarkaðinum. Samningurinn hafi því verið til þess fallinn að útiloka keppinauta stefnanda frá umræddum markaði að miklu leyti. Verður fallist á þessi sjónarmið áfrýjunarnefndarinnar.  Ákvæði 11. gr. samkeppnis- laga bannar misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Með hliðsjón af markmiði samkeppnislaga, um að efla virka samkeppni, getur samningur sem er til þess  fallinn að þrengja að samkeppnisaðilum því ekki verið túlkaður öðru vísi en sem misnotkun á markaðsráðandi stöðu, sem stefnandi hefur.  Skiptir þá ekki máli hvaða þjónustustig hafi í honum falist eða hvor samningsaðila hafi átt frumkvæðið að gerð hans. Verður því staðfest sú niðurstaða áfrýjunarnefndar, að aðild stefnanda að umræddum samningi hafi falið í sér misnotkun í skilningi 11. gr. samkeppnislaga.

Síðari varakröfu sína byggir stefnandi á því, að sektarfjárhæðin sé úr hófi og hæfi ekki því broti sem sannað sé.  Þá beri að líta til þess, að meðferð málsins hafi tekið afar langan tíma hjá samkeppnisyfirvöldum. 

Áfrýjunarnefndin byggir sektarákvörðun á 52. gr. samkeppnislaga.  Áfrýjunarnefndin taldi, að við ákvörðun viðurlaga samkvæmt ákvæðinu, bæri fyrst og fremst að hafa í huga hversu alvarlegt brot væri og þann skaða sem það hefði valdið.  Þá skyldi litið til stærðar hinna brotlegu fyrirtækja, þess tíma sem brot hefði varað og  huglægrar afstöðu stjórnenda þeirra.

Áfrýjunarnefndin taldi, að fyrirsvarsmönnum stefnanda hefði mátt vera ljóst að í umræddri samningsgerð fælist brot á samkeppnislögum og að af henni leiddi röskun á samkeppni.  Einnig skyldi haft í huga að stefnandi væri markaðsráðandi fyrirtæki á þessum markaði og viðsemjandi hans stór aðili á smásölumarkaði.  Brotið varðaði talsverð viðskipti og hefði samningurinn komið að fullu til framkvæmda.  Með samningnum hefði samkeppnisaðila, sem fyrir var, verið ýtt burt.  Hins vegar yrði að líta til þess, að samningurinn hefði staðið í tiltölulega stuttan tíma.  Lækkaði áfrýjunarnefndin sekt stefnanda úr 25 milljónum króna, samkvæmt ákvörðun stefnda, í 12 milljónir króna.

Er fallist á þessar röksemdir áfrýjunarnefndarinnar og þau lagasjónarmið um beitingu og túlkun á 52. gr. samkeppnislaga, sem þar koma fram og að við beitingu sektar þurfi hvorki að sanna tjónið né hagnað af brotinu.  Þykir sektarfjárhæðin hæfilega ákveðin í úrskurði áfrýjunarnefndar.  Ekki verður séð að meðferð málsins hjá  samkeppnisyfirvöldum hafi dregist svo úr hófi, að lækka beri sektarfjárhæðina af þeim sökum.

Með vísan til framanritaðs verður fallist á kröfu stefnda um sýknu af öllum kröfum stefnanda í máli þessu.  Samkvæmt þessari niðurstöðu ber að dæma stefnanda til þess að greiða stefnda málskostnað.  Með vísan til þess veður stefnandi dæmdur til þess að greiða stefnda upp í málskostnað hans 400.000 krónur.

Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð :

                                Stefndi, samkeppnisráð, er sýkn af kröfum stefnanda, Skífunnar hf.

                                                                                  Stefnandi greiði stefnda 400.000 krónur í málskostnað.