Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Helgi I. Jónsson og Ingibjörg Benediktsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. maí 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Austurlands 23. maí 2016, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að banna sóknaraðila för úr landi með barnið A meðan forsjármál milli aðila er rekið fyrir héraðsdómi. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess að framangreindri kröfu varnaraðila verði hafnað. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. 

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Sóknaraðili hefur höfðað mál á hendur varnaraðila sem þingfest var 15. mars 2016 og gerir í því þá kröfu aðallega að viðurkennt verði að hún fari ein með forsjá sonar þeirra sem fæddur er á árinu 2006, til vara að henni verði einni dæmd forsjá hans, en að því frágengnu að málsaðilar fari sameiginlega með forsjána. Þá krefst hún þess að dæmt verði um kröfu hennar um meðlag með drengnum og umgengnisrétt við hann. Varnaraðili hefur skilað greinargerð í málinu og krefst þess meðal annars að dæmt verði að forsjá skuli vera á hendi beggja foreldra, en til vara að hann fari einn með forsjána.

Fyrir liggur að sóknaraðili hyggur á ferð til C með drenginn og kveðst ætla að eyða þar sumarleyfi sínu með tvíburasystur sinni og fjölskyldu hennar, sem sé þar búsett. Af gögnum málsins má ráða að þær systur séu nánar og hafi haft mikil samskipti er þær bjuggu báðar á [...], þar sem sóknaraðili býr ennþá, en systir hennar mun hafa flutt til C á árinu 2015. Sóknaraðili hefur áður lýst áhuga sínum á að flytjast til C. Hún neitar því á hinn bóginn að ferð hennar nú með drenginn tengist þeim áhuga. Hún kveðst ætla að eyða sumarleyfi sínu með fjölskyldu tvíburasystur sinnar, sem ekki hafi áunnið sér rétt til sumarleyfis og þurfi því aðstoð við barnagæslu og fleira. Hún hefur lagt fram vottorð vinnuveitanda síns um að hún taki sumarleyfi frá 15. júní til 10. júlí 2016 og gögn um kaup á flugmiðum fyrir sig og drenginn þar sem gert er ráð fyrir heimkomu síðarnefnda daginn. Þá hefur hún lagt fram leigusamning við D um húsnæði á [...] sem gildir til 31. janúar 2017.

Þótt sýnt sé fram á náin tengsl sóknaraðila við tvíburasystur sína og að hún hafi áður lýst yfir áhuga á því að flytjast einnig til C eru í ljósi annarra atvika, sem rakin hafa verið, ekki fullnægjandi rök fyrir því að skerða ferðafrelsi hennar og banna henni áðurnefnda för úr landi á grundvelli 4. mgr. 35. gr. barnalaga, þótt forsjármál aðila hafi ekki verið til lykta leitt. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er úr gildi felldur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Austurlands 23. maí 2016

                Mál þetta, sem er forsjármál, höfðaði K, [...], [...], hinn 29. febrúar 2016 gegn M, [...], [...]. Málið var tekið til úrskurðar um farbannskröfu stefnda 18. maí sl.

                Í málinu krefst stefnandi þess aðallega að viðurkennt verði með dómi að hún fari ein með forsjá barnsins A, kt. [...], en til vara að dæmt verði að hún fari ein með forsjá barnsins og til þrautavara að dæmt verði að stefnandi og stefndi fari sameiginlega með forsjá barnsins og að lögheimili þess verði hjá stefnanda. Þá er þess krafist að stefndi greiði einfalt meðlag með barninu frá 1. apríl 2016 til 18 ára aldurs þess og að dómurinn kveði á um inntak umgengnisréttar við barnið. Þá er krafist málskostnaðar.

                Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda, að ákveðið verði með dómi að forsjá barnsins verði óbreytt í höndum beggja aðila til 18 ára aldurs þess og að lögheimili barnsins verði hjá stefnanda. Til vara er þess krafist að stefnda verði einum falið að fara með forsjá barnsins til 18 ára aldurs þess. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefndi kveðst hafa sótt um gjafsókn.

                Til úrlausnar í þessum þætti málsins er einvörðungu krafa stefnda um farbann, sem hann lagði fram 19. apríl sl. Nánar tiltekið krefst stefndi, sem er sóknaraðili í þessum þætti málsins, þess að úrskurðað verði að stefnanda sé óheimilt að fara með barnið úr landi meðan forsjármáli þessu, nr. E-[...]/2016, hefur ekki verið ráðið til lykta.

                Stefnandi, sem er varnaraðili í þessum þætti málsins, krefst þess að framangreindri kröfu sóknaraðila um farbann verði hafnað.

                Báðir aðilar krefjast málskostnaðar vegna þessa þáttar málsins og að ákvörðun fjárhæðar hans verði látin bíða efnisdóms.

I

                Aðilar máls þessa munu hafa kynnst árið 2002 í [...] í B, þar sem sóknaraðili bjó, en hann er [...] ríkisborgari. Aðilar stofnuðu ekki til hjúskapar, en munu hafa búið saman í óskráðri sambúð. Sonur þeirra, A, er fæddur í [...] í B. Er sóknaraðili skráður faðir hans samkvæmt [...] fæðingarvottorði, útgefnu í [...] 2008.

                Á árinu 2008 fluttu aðilar til Íslands, en upp úr sambandi þeirra slitnaði skömmu eftir flutninginn.

                Frá samvistarslitum aðila hefur drengurinn búið hjá móður sinni á [...] en dvalið reglulega hjá föður sínum, framan af án formlegs samkomulags um umgengni. Samkomulag um meðlagsgreiðslur föður var staðfest af sýslumanni í nóvember 2008. Aðilar gengu frá formlegu samkomulagi um umgengi föður í byrjun árs 2009. Í apríl 2010 kom til úrskurðar sýslumanns um umengni föður, vegna breyttra aðstæðna hans og þar sem ekki hafði gengið sem skyldi að framfylgja samkomulagi aðila í kjölfar þess. Virðist óumdeilt að umgengnin hafi farið fram án teljandi vandkvæða síðan.

                Við gerð samkomulags og uppkvaðningu úrskurðar sýslumanns um umgengni var lagt til grundvallar að varnaraðili færi ein með forsjá barnsins. Mun hún ein hafa sótt um og fengið vegabréf fyrir barnið á árinu 2015. Kveður varnaraðili báða aðila hafa hagað gjörðum sínum eins og hún ein færi með forsjána. Sóknaraðili mótmælir því þó að hann hafi litið svo á.

                Í janúar 2015 mun varnaraðili hafa kynnt sóknaraðila að hana langaði að flytjast til C með barnið og fara þar í nám. Um sama leyti mun tvíburasystir varnaraðila hafa ákveðið að flytjast þangað búferlum ásamt fjölskyldu sinni og munu þau flust þangað sumarið 2015. Áður mun systirin og fjölskylda hennar hafa búið á [...], líkt og varnaraðili, en foreldrar þeirra systra og tveir bræður munu búa hér á landi, á höfuðborgarsvæðinu, samkvæmt því sem upplýst var við munnlegan málflutning.

                Sóknaraðili lagðist gegn framangreindum áformum varnaraðila. Lagði hann fram beiðni um breytingu á forsjá barnsins hjá sýslumanninum á Austurlandi 15. janúar 2015. Kemur fram í beiðninni að tilefnið séu áform varnaraðila um búferlaflutninga til útlanda.

                Við meðferð málsins hjá sýslumanni kom í ljós að ekki fékkst útgefið forsjárvottorð frá Þjóðskrá Íslands. Byggðist synjun Þjóðskrár Íslands um útgáfu forsjárvottorðs á því að drengurinn væri fæddur á [...] og að engin gögn lægju fyrir, s.s. frá erlendum yfirvöldum þar sem foreldrar höfðu búið, sem sýndu fram á hvernig forsjánni væri háttað.

                Varnaraðili kærði framangreinda ákvörðun Þjóðskrár Íslands til innanríkisráðuneytisins, sem staðfesti ákvörðunina með úrskurði 14. desember 2015.

                Varnaraðili höfðaði mál þetta 29. febrúar sl., eins og fyrr sagði, að undangenginni árangurslausri sáttameðferð, samkvæmt vottorði, dags. 4. september 2015, en meðferð forsjármálsins hjá sýslumanni var hætt á grundvelli þess 9. s.m.

                Sóknaraðili kveðst fyrst hafa frétt það frá syni þeirra í byrjun apríl sl að varnaraðili hygðist fara með drenginn til C í sumarleyfi 15. júní til 10. júlí nk. Gengu tölvubréf milli lögmanna aðila 5. apríl sl. af þessu tilefni, þar sem framangreind áform varnaraðila um sumarleyfisdvöl í C voru staðfest, en af hálfu sóknaraðila kom fram að hann legðist alfarið gegn því að drengurinn færi með varnaraðila úr landi meðan á forsjármálinu stæði.

                Hinn 7. apríl sl. lagði varnaraðili fram kröfu hjá sýslumanninum á Austurlandi um heimild til utanlandsferðar með barnið með vísan til 51. gr. a. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krafðist frávísunar málsins frá sýslumanni, sökum þess að farbannskrafa á grundvelli 4. mgr. 35. gr. sömu laga væri þegar til meðferðar  hér fyrir dómi. Sýslumaður hafnaði kröfu um frávísun og úrskurðaði 3. maí sl. að varnaraðila sé heimilt að fara í ferðalag til C með barnið 15. júní til 10. júlí nk.

                Við munnlegan málflutning um farbannskröfu upplýsti lögmaður sóknaraðila að úrskurðurinn hefði ekki verið kærður til innanríkisráðuneytisins, en kvaðst krefjast ógildingar hans hér fyrir dómi og óskaði eftir að flytja málið um þá kröfu þá þegar. Því hafnaði dómari þar sem einungis hafði verið boðað til málflutnings um framkomna farbannskröfu. Féll lögmaður sóknaraðila þá frá kröfu um ógildingu úrskurðar sýslumanns að svo stöddu, en óskaði bókunar í þingbók um að hún teldi sýslumann hafa farið út fyrir valdsvið sitt með úrskurðinum og að úrskurður dómara, yrði fallist á kröfu um farbann, gengi framar úrskurði sýslumanns.

II

                Sóknaraðili kveður kröfu um farbann meðan á rekstri forsjármálsins stendur styðjast við 4. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Krafan sé sett fram í þeim tilgangi að forða því að sóknaraðili verði fyrir réttarspjöllum vegna dvalar barnsins í C áður en forsjármáli er lokið. Eins og fram komi í gögnum málsins ríki óvissa um forsjárfyrirkomulag barnsins og krefjist varnaraðili í forsjármálinu viðurkenningar þess að hún fari ein með forsjána.

                Drengurinn sé með lögheimili hjá varnaraðila og hafi hún hagað gjörðum sínum eins og hún fari ein með forsjána. Það sjáist best á því að varnaraðili hafi ferðast til útlanda án þess að afla samþykkis sóknaraðila, ef marka megi upplýsingar í bréfi lögmanns hennar frá 7. apríl sl., en þar komi jafnframt fram að varnaraðili hafi fengið útgefið vegabréf fyrir barnið án þess að krafist hafi verið samþykkis sóknaraðila. Þá hafi sýslumaðurinn á Seyðisfirði látið hjá líða að ganga frá ákvörðun um lögheimili og forsjá við sambúðarslit aðila vegna þess að framburður varnaraðila hafi verið lagður til grundvallar við úrlausn málsins. Ennfremur hafi í úrskurði sýslumannsins verið tekið fram að varnaraðili færi ein með forsjá drengsins.

                Sóknaraðili telji mikilvægt að barnið verði um kyrrt hér á landi þar til niðurstaða liggur fyrir í forsjármálinu, því komi til þess að varnaraðili haldi barninu eftir í C séu líkur til þess að sóknaraðili verði fyrir réttarspjöllum. Það eigi við komist dómurinn að þeirri niðurstöðu að varnaraðili hafi við fæðingu barnsins og við komuna til Íslands farið ein með forsjá drengsins, en þá megi gera ráð fyrir að ákvörðun hennar um að skilja barnið eftir í C yrði talin í samræmi við heimildir hennar. Engu muni þá breyta niðurstaða forsjármáls þar sem kveðið yrði á um að aðilar fari sameiginlega með forsjá drengsins.

                Sóknaraðili kveður drenginn geta dvalið hjá sér meðan varnaraðili fari utan. Að loknu forsjármálinu sé síðan ekkert því til fyrirstöðu að varnaraðili fari með drenginn í heimsókn til C eins og áður.

                Í annan stað megi búast við því að ferðalag með barnið til C í miðjum málarekstri tefji framgang forsjármálsins en það sé í andstöðu við þá meginreglu barnalaga að dómsmáli vegna ágreinings um forsjá barns skuli flýtt sem verða má. Þegar það sé virt að varnaraðili hafi höfðað forsjármálið sé óhætt að gera þær kröfur til hennar að hún hagi ferðalögum sínum í samræmi við gang málsins. Sóknaraðili telji t.d. mikilvægt að dómkvaddur matsmaður verði að störfum í sumar hyggist varnaraðili leggja fram sálfræðimat til stuðnings kröfum sínum. Að öðrum kosti eigi hún þess kost að beita sér fyrir því að málinu verði lokið fyrir 15. júní nk.

                Við munnlegan málflutning lagði lögmaður sóknaraðila áherslu á að varnaraðili hafi sérstök tengsl við C, þar sem ástkær tvíburasystir hennar og fjölskylda búi, sem undanfarin ár hafi verið helsta stuðningsnet varnaraðila. Þá var lögð áhersla á þá óvenjulegu stöðu að óvissa ríki um núverandi forsjárskipan barnsins.

III

                Við munnlegan flutning málsins lagði lögmaður varnaraðila ríka áherslu á að engin ákvörðun hafi verið tekin af hálfu varnaraðila um að flytja til C. Enda þótt varnaraðili hafi á sínum tíma lýst því yfir að hana langaði að flytja til C og hugsanlega fara þar í nám, hafi hún engin slík áform sem stendur. Fyrirhuguð ferð sé sumarleyfisferð til samvista við ættingjana í C. Standi til að varnaraðili gæti þar barna systur sinnar, enda eigi hún og maki hennar ekki rétt á launuðu sumarleyfi í ár. Hafi varnaraðili ekkert annað í hyggju en að snúa aftur þaðan með drenginn að afloknu sumarleyfi og ljúka því forsjármáli sem hún hafi sjálf höfðað.

                Varnaraðili mótmælir því að hafa dregið eða ætlað að draga dul á sumarleyfisáform sín gagnvart sóknaraðila. Hún bendir á að ferðin hafi ekki verið bókuð fyrr en 2. apríl sl., eins og bókunarstaðfesting sé til marks um, en það hafi verið strax 5. s.m. sem tölvubréf hafi hafi gengið milli lögmanna aðila vegna þessa.

                Varnaraðili kveðst engin tengsl hafa við C önnur en þau sem að framan greinir, en sjálf hafi hún hvorki vinnu þar né húsnæði, né heldur hafi hún skráð sig þar í nám. Hér á landi sé hún fastráðin í vinnu og með leigusamning um íbúð sem gildir til 31. janúar 2017. Þá eigi þau mæðgin bókað far til baka frá C 10. júlí nk. eins og gögn málsins sýni.

                Þá telji varnaraðili að sóknaraðili hafa ekki raunverulegar áhyggjur af því að hún ílengist í C með drenginn, enda hafi því verið lýst yfir í tölvubréfi lögmanns hans til lögmanns hennar 8. apríl sl.

                Ennfremur bendir varnaraðili á að litlar sem engar líkur séu á því að rekstur forsjármálsins muni tefjast vegna sumarleyfisdvalarinnar. Ferðin, sem sé 25 dagar, fari fram um því sem næst hásumar, þegar helst megi vænta þess að tafir verði á dómsmálum af öðrum orsökum, s.s. vegna sumarleyfa og réttarhlés. Matsmaður hafi ekki enn verið dómkvaddur og liggi ekkert fyrir sem bendi til þess að sumarleyfisdvöl þeirra mæðgina á þessum tíma muni seinka matsvinnu.

IV

                Samkvæmt 4. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 getur dómari, að kröfu málsaðila, hafi máli um forsjá eða lögheimili barns eigi verið ráðið til lykta fyrir héraðsdómi, kveðið svo á í úrskurði að ekki megi að óloknu máli fara með barnið úr landi.

                Við úrlausn um kröfu sóknaraðila um farbann vegast annars vegar á ferðafrelsi varnaraðila og hagsmunir hennar af þegar gerðum ráðstöfunum um sumarleyfisdvöl í C 15. júní til 10. júlí nk. og hins vegar hagsmunir sóknaraðila af því að tryggja að hann og barnið verði ekki fyrir réttarspjöllum, komi til þess að varnaraðili ákveði að ílengjast með barnið í C. Að auki byggir sóknaraðili á þeirri röksemd að fyrirhuguð sumarleyfisdvöl varnaraðila og barnsins erlendis geti orðið til þess að tefja rekstur forsjármáls aðila.                 

                Á þessu stigi málsins hefur hvorugur aðila lagt fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns, þrátt fyrir að dómari hafi beint því til þeirra með vísan til 3. mgr. 42. gr. barnalaga. Fyrirhuguð dvöl varnaraðila í C í rúmar þrjár vikur mun fara fram á algengum sumarleyfistíma. Verður að fallast á það með varnaraðila að hæpið sé að rekstur málsins muni tefjast gagngert vegna ferðarinnar og að það geti a.m.k. ekki vegið þungt við úrlausn málsins þótt lítilsháttar töf gæti orðið.

                Varnaraðili byggir á því að hún hafi frá fæðingu drengsins farið ein með forsjá hans, eins og aðalkrafa hennar um viðurkenningu forsjár er til marks um. Um þetta er ágreiningur í málinu og hér háttar svo óvenjulega til að óvissa ríkir um það á þessu stigi hvort stefnandi fari ein með forsjá drengsins eða hvort aðilar geri það sameiginlega.

                 Þótt varnaraðili sé íslenskur ríkisborgari hefur hún viss tengsl við C, sem felast í því að tvíburasystir hennar býr þar ásamt fjölskyldu sinni og hefur gert það frá síðastliðnu sumri, en áður bjó systirin á [...] eins og varnaraðili. Virðast tengsl þeirra systra og barna þeirra náin, samkvæmt því sem upplýst er í málinu. Mun varnaraðili, sem er einstæð móðir, til að mynda hafa átt vísan stuðning hjá systur sinni og fjölskyldu við ummönnun drengssins, sem meðal annars gerðu henni kleift að vinna vaktavinnu fram til þess að systirin flutti utan. Þá er óumdeilt að varnaraðili hefur lýst því yfir að hana langi að flytja til C með drenginn og varð þetta í raun tilefni þess að ágreiningur reis með aðilum um forsjána. Við munnlegan málflutning kom ekki annað fram en að varnaraðila langi enn að flytja til C og að óbreyttar séu um fyrirsjáanlega framtíð þær aðstæður að systir hennar búi þar, þótt lögmaður varnaraðila leggi áherslu á að hún hafi engin áform um flutning til C fyrr en að loknu forsjármálinu.

                Ljóst virðist, og kom það skýrt fram í málflutningi lögmanna aðila, að við núverandi aðstæður er algjör skortur á foreldrasamstarfi aðila og ríkir vantraust á milli þeirra. Þótt ekki verði séð að neitt sé fram komið sem rennt getur stoðum undir það að ástæða sé til að efast um orð og heilindi stefnanda er hún staðhæfir að hún og drengurinn muni snúa aftur til landins að afloknu sumarleyfi, er ekki óeðlilegt, undir þeim kringumstæðum sem að framan er lýst, að sóknaraðili telji raunverulega hættu á því að varnaraðila kunni að snúast hugur og ákveða að ílengjast í C. Tæki varnaraðili slíka ákvörðun gæti það horft til réttarspjalla fyrir sóknaraðila og ekki síst barnið, sem á rétt til þess að greiðlega verði leyst úr ágreiningi um þá mikilvægu hagsmuni þess sem undir eru í forsjármálinu. Sérstaklega á þetta við í ljósi þeirrar óvissu sem nú ríkir um forsjá barnsins. Í réttarframkvæmd hefur verið fallist á kröfur um farbann í tilvikum þar sem rennt hefur verið stoðum undir það að raunveruleg hætta sé á því að barn kunni að vera flutt úr landi meðan á forsjármáli stendur, sbr. t.d. dóma Hæstaréttar í málum nr. 34/2000 og nr. 298/2005. Eins og hér stendur á telur dómurinn sóknaraðila hafa rennt nægilega stoðum undir staðhæfingu sína um að á því kunni að vera hætta. Metur dómurinn það svo að hagsmunir barnsins af því að greiðlega verði leyst úr forsjárdeilu aðila vegi þyngra en löngun og hagsmunir varnaraðila, og eftir atvikum einnig barnsins, af því að áform varnaraðila um sumarleyfisdvöl í C gangi eftir.

                Með vísan til framanritaðs og 4. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 verður því fallist á kröfu sóknaraðila um að varnaraðila sé ekki heimilt að fara með barnið, A, úr landi á meðan forsjármáli aðila hér fyrir dómi er ólokið.

                Með hliðsjón af ákvæðum 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri þessa hluta forsjármálsins. Ekki liggur enn fyrir hvort stefndi muni fá gjafsókn í málinu, en komi til þess verður kveðið á um þóknun lögmanns hans á síðari stigum.

                Hildur Briem héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð:

                Varnaraðila, K, er bönnuð för úr landi með barnið A, kt. [...], meðan forsjármál þetta, nr. E-[...]/2016, milli hennar og sóknaraðila, M, er rekið hér fyrir dómi.

                Málskostnaður milli aðila fellur niður.