Þriðjudaginn 21. desember 2010.
Nr. 573/2010.	Ákæruvaldið (Kolbrún Benediktsdóttir settur saksóknari) gegn X (Gunnar Sólnes hrl.) (Ólafur Rúnar Ólafsson hdl.) (Árni Pálsson hrl. réttargæslumaður)

Kynferðisbrot. Skaðabætur. Sératkvæði.

X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot með því að hafa haft samræði við A og við það notfært  sér að A gat ekki spornað við verknaðinum sökum ölvunar og svefndrunga. Var brot hans talið varða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. X neitaði sök. Við úrlausn málsins var lagður til grundvallar framburður vitnisins D, um að vitnið hafi komið að X þar sem hann hafi haft samfarir við A er hún svaf ölvunarsvefni í sófa á heimili þeirra. X hafði ekki áður sætt refsingu og var refsing hans ákveðin tveggja ára fangelsi. Þá var honum gert að greiða A 800.000 krónur í bætur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson, Gunnlaugur Claessen, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 25. ágúst 2010 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.

A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.500.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.

Ákærði krefst aðallega sýknu og að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað. Að því frágengnu krefst hann að refsing verði milduð og einkaréttarkrafa lækkuð.

Fyrir Hæstarétt hefur verið lögð matsgerð dómkvadds manns 23. nóvember 2010, þar sem látið er uppi álit um hvort eymslatilfinningu í kynfærum, sem brotaþoli lýsir að hún hafi fundið daginn eftir ætlað brot, megi rekja til skoðunar sem framkvæmd var með svonefndri andanefju við réttarlæknisfræðilega rannsókn þá um nóttina. Í matsgerðinni kemur fram að sú eymslatilfinning sem brotaþoli lýsir sé ekki óalgeng, sérstaklega hjá konum sem ekki hafa haft kynmök í einhvern tíma. Niðurstaða matsgerðarinnar er fremur til að styrkja þær ályktanir sem af þessum framburði brotaþola eru dregnar í hinum áfrýjaða dómi. Þá hafa verið lögð fyrir Hæstarétt vottorð læknis við heilsugæsluna [..] 13. nóvember 2010 og á [...] 26. sama mánaðar varðandi heilsuhagi brotaþola. Þar kemur meðal annars fram að hún [...].

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður niðurstaða hans um sakfellingu ákærða staðfest.

Refsing ákærða er hæfilega ákveðin fangelsi í tvö ár og eru ekki efni til að skilorðsbinda hana.

Ákvæði héraðsdóms um einkaréttarkröfu brotaþola og sakarkostnað verða staðfest.

Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

 Ákærði, X, sæti fangelsi í tvö ár.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um einkaréttarkröfu og sakarkostnað skulu vera óröskuð.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 635.395 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Gunnars Sólnes hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Árna Pálssonar hæstaréttarlögmanns, 125.500 krónur.

Sératkvæði

Ólafs Barkar Þorvaldssonar

I

Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi bjuggu ákærði og systurnar A og D öll að B. Þar munu einnig fleiri hafa búið en ekki er fram komið hversu margir þeir voru. Húsnæðinu er lýst í héraðsdómi, en herbergi ákærða var á jarðhæð þess. Á efri hæð var herbergi þeirra systra, eldhús fyrir íbúa hússins og stofa sem var þá sameiginlegt rými íbúa þess, en hið meinta brot ákærða á að hafa verið framið þar skömmu fyrir miðnætti á föstudagskvöldi.

Af því sem fram er komið í málinu munu systurnar hafa byrjað áfengisdrykkju um fimmleytið þá um daginn. Ákærði mun einnig hafa verið að neyta áfengis í húsinu. Þær systur munu hafa horft á sjónvarp í stofunni uns A sofnaði ölvunarsvefni í sófa. Kvaðst hún síðast muna eftir sér er þær systur byrjuðu að horfa á bíómynd. D mun síðar hafa farið niður á neðri hæð hússins þar sem hún settist við tölvu. Ákærði mun hafa gengið úr herbergi sínu og fram hjá henni og upp á efri hæð hússins. D bar fyrir dómi að ekki hafi liðið lengri tími en fimm mínútur uns hún hafi farið á eftir ákærða og komið að honum í stofunni, að því er virtist krjúpandi við sófann yfir systur sinni, sem legið hafi á maganum hálf útaf sófanum. Fullyrti vitnið að hún hefði séð ákærða viðhafa samfarhreyfingar og ekki hætt fyrr en hún hafi kallað og slegið á bak hans. Ákærði kvaðst á hinn bóginn hafa farið upp á aðra hæð hússins í eldhúsið til að taka kjöt úr frysti. Eftir að hafa gert það hafi hann tekið eftir A liggjandi í sófanum, á bakinu að mestu en þó snúið ofurlítið til hliðar. Hún hafi verið buxnalaus í náttslopp og því ber að neðan, en sloppurinn hafi ekki náð að hylja nekt hennar. Hann hafi án sérstakrar umhugsunar gengið að henni og ætlað að breiða yfir eða leggja sloppinn betur um hana. Í þann mund hafi D komið í stofuna. Ákærði kannast ekki við að hún hafi slegið í bak sér líkt og hún skýrði frá en sagði hana hafa verið æsta. Engin orðaskipti munu hafa átt sér stað milli þeirra, vegna tungumálaörðugleika, en þær systur eru finnskar og ákærði pólskur og enskukunnátta hans afar lítil. Eftir að D kom að ákærða í stofunni mun hann hafa gengið niður á fyrstu hæð hússins og í herbergi sitt. Var hann þar er lögregla handtók hann, en D hafði samband við lögreglu sem kom á vettvang. Ákærði kvaðst telja að tvær til þrjár mínútur hafi liðið frá því að hann gekk framhjá D á neðri hæð hússins og þar til hún kom upp í stofuna. A kvaðst ekki geta borið um málsatvik þar sem hún myndi ekkert eftir þeim sökum ölvunar. Er lögregla kom á vettvang var A komin í herbergi sitt og þá var hún ekki í buxum. Var hún færð á sjúkrahúsið [...] til skoðunar.

Eins og greinir í atkvæði meirihluta dómenda hefur verið lögð fyrir Hæstarétt matsgerð dómkvadds manns 23. nóvember 2010. Var hún gerð að beiðni ákærða sem hefur bent á að lítilsháttar eymslatilfinning í kynfærum, sem brotaþoli lýsir að hún hafi fundið daginn eftir ætlað brot, megi jafnvel rekja til skoðunar sem framkvæmd var með svonefndri andanefju eða speculum við réttarlæknisfræðilega rannsókn þá um nóttina. Í matsgerðinni kemur fram að sú eymslatilfinning sem brotaþoli lýsir sé ekki óalgeng, sérstaklega hjá konum sem ekki hafa haft kynmök í einhvern tíma. Þá þurfi skoðun læknis að vera óvenju harkaleg með þessu tæki eigi hún að valda óþægindum en þau óþægindi ættu að líða hjá á stuttum tíma. Ekki sé ástæða til að ætla að máli eigi að skipta í þessu sambandi þótt heimilislæknir en ekki sérfræðingur við kvenskoðun hafi framkvæmt þessa athugun. Eins og greinir í héraðsdómi voru tekin ýmis sýni, meðal annars frumu- og hársýni, af A og ákærða og föt þeirra rannsökuð. Ítarleg rannsókn á sýnum og fatnaði leiddi ekkert í ljós sem benti til sektar ákærða.

II

Eins og nánar greinir í héraðsdómi reisir hann niðurstöðu sína á framburði D sem að mati dómsins hafi ekki verið svo ölvuð að varhugavert sé að byggja á frásögn hennar um málsatvik. Þá kemst dómurinn að því að þrátt fyrir að „ekki hafi verið mjög bjart“ í stofunni megi álykta að lýsing hafi verið næg til þess að D hafi greint rétt hvað ákærði aðhafðist, „sérstaklega þegar þess er gætt að hún ber að hann hafi ekki látið af verknaðinum fyrr en hún sló í bak hans.“ Þá lítur dómurinn til þess að D „getur sér þess til að allt að fimm mínútur“ hafi liðið frá því að ákærði gekk fram hjá henni á neðri hæð hússins, uns hún kom að honum í stofunni, en ákærði telji þetta hafa verið „ein til tvær mínútur.“ D hafi undrast fjarveru ákærða og ákveðið að huga að systur sinni. Af þessu dregur dómurinn svo eftirfarandi ályktun: „Verður ekki ráðið af þessu að ekki hafi liðið nægilega löng stund til að ákærði gæti byrjað þá athöfn sem D kveðst hafa séð til hans.“ Þá fjallar dómurinn um að D hafi sagt að systir hennar hafi verið buxnalaus er hún sat í sófanum rétt eftir atvikið, en verið klædd í bleikar náttbuxur fyrr um kvöldið. A muni ekki hvernig hún hafi verið klædd þá um kvöldið, en nefni þó að hafi hún verið í þeim náttbuxum þá sé hún venjulega ekki í nærbuxum innan undir þeim. Nærbuxur í eigu A hafi fundist á baki sófans, en fyrir liggi að hún hafi verið nakin að neðan er lögregla kom á vettvang og farið í bleiku náttbuxunum í læknisskoðun síðar um nóttina. Kemst dómurinn í framhaldi af þessu að þeirri niðurstöðu að ekki séu efni til að álykta að A hafi verið buxnalaus er hún sofnaði í sófanum. Ekki verður þó séð að héraðsdómur reisi niðurstöðu sína um klæðnað hennar alfarið á framburði systur hennar heldur er einungis tekið fram að ekki verði fullyrt að hún hafi fyrr um kvöldið verið í nærbuxum eða náttbuxum eða hvorttveggja, eins og komist er að orði. Loks vísar dómurinn til þess að daginn eftir hafi A haft tilfinningu í kynfærum sem hún hafi tengt við að hafðar hefðu verið samfarir við hana og sakfellir ákærða fyrir nauðgun.

III

Ekki eru aðrir til frásagnar um málsatvik en D og ákærði, sem staðfastlega hefur neitað sök. Verður ekki hjá því komist að nefna nokkur atriði önnur, ákærða í hag, sem líta verður til þegar komist er að niðurstöðu um hvort ákæruvaldið hafi uppfyllt lögbundnar sönnunarkröfur. Ber að hafa í huga að hvorki ákærði né systurnar skilja íslensku og nutu þau aðstoðar túlka við skýrslugjafir hjá lögreglu og fyrir dómi.

Ákærði var við drykkju eins og systurnar og samkvæmt gögnum málsins mun hann hafa verið töluvert ölvaður, en ekki eru rannsóknargögn um ölvun D. Hún kvaðst ekki hafa verið „full“ en „svona í því“ eftir að hafa örugglega drukkið fimm stóra bjóra þá um daginn og allt þar til lögreglan kom á vettvang. Þá er fram komið að systurnar þáðu áfengi af ákærða í herbergi hans einhvern tímann um kvöldið. Báðar kváðust þó hafa haft óbeit á ákærða. A  nefndi, bæði hjá lögreglu og fyrir dómi, að ákærði hafi fyrir þennan dag áreitt sig og sagði D  hjá lögreglu að systir sín hafi sagt sér frá þessu áreiti en hún hefði ekki sjálf orðið vitni að því. Fyrir dómi bar hún á hinn bóginn að hún hefði orðið vitni að slíku áreiti. Ákærði sagði að kurteisleg en ekki náin samskipti hafi verið milli hans og systranna en nefndi að mikil óregla hefði verið á þeim systrum. Þvertók hann fyrir það að hafa nokkurn tímann áreitt A.

Hjá lögreglu kvað D að systir hennar hafi legið nokkurn veginn á hliðinni í sófanum í stofunni, eða „í sofandi stellingu“ er hún kom að þeim og ákærði hafi „verið ofan á systur hennar og stutt höndunum í sófann.“ Fyrir dómi lýsti hún því þannig að systir hennar hafi legið á maganum í sófanum en ákærði hafi ekki legið ofan á henni en „hann var á gólfinu og hallaði sér að henni.“ Nánar aðspurð fyrir dómi um stöðu hans á gólfinu þá sagði hún: „Ég held á hnjánum.“

Dimmt var úti er atvik gerðust. D kveður birtuna í stofunni hafa verið þannig að ljós hafi borist frá eldhúsinu og sig minni að logað hafi ljós í borðstofu eða borðkrók þar við og kveikt hafi verið á sjónvarpi. Ákærði talar um litla birtu í stofunni og kveðst telja, eins og D, að kveikt hafi verið á sjónvarpi. Þá hafi borist birta frá eldhúsinu inn í stofuna. Hann kveðst ekki muna eftir því að ljós yfir borðstofuborðinu hafi verið kveikt. A kvaðst halda að dimmt hafi verið í stofunni. Hvað sem um þessar lýsingar má segja þá er fram komið að rökkvað var í stofunni, en samkvæmt ljósmyndum lögreglu af vettvangi þá um nóttina stafar daufri birtu frá einni peru yfir borðstofuborði og slökkt er á litlu sjónvarpstæki sem er í stofunni.

Ef einungis er litið til framburðar D leið ekki lengri tími en fimm mínútur frá því að ákærði gekk fram hjá henni og upp á aðra hæð hússins þar til hún fór á eftir honum. Ákærði taldi að ekki hafi liðið lengri tími en tvær eða í mesta lagi þrjár mínútur, en ekki tvær mínútur eins og segir í héraðsdómi. Í því sambandi verður að líta til þess að miða verður við að ákærði hafi í þeirri ferð fyrst farið ölvaður inn í eldhús, tekið kjöt úr frysti og sett í kæliskáp til að hafa þann mat til reiðu fyrir sig daginn eftir, en eins og fram kemur í héraðsdómi liggur fyrir að í kæliskáp í eldhúsinu var sá matarpakki sem ákærði kveðst hafa sett þar í þessari ferð. Ekki verður annað séð en að héraðsdómur túlki vafa um tímasetningar ákærða í óhag með því að byggja alfarið á framburði D.

Fram hefur komið hjá A að hún fór í steypibað. Af gögnum málsins verður helst ráðið að það hafi hún gert einhvern tímann þá um kvöldið. Þótt hún myndi eftir að hafa því næst farið í bol og náttslopp, sem hún var í er lögregla kom á vettvang, þá kvaðst hún ekki muna hvort hún hafi farið í náttbuxur. Hún nefndi einungis að hafi hún gert það, hafi hún varla farið í nærbuxur innan undir því það sé ekki venja hennar. Þá kvaðst hún ekki muna hvar í húsinu hún hafði þessi fataskipti. Engar upplýsingar er að finna í gögnum málsins hvenær það var og hversu ölvuð hún var þá orðin. D fullyrti á hinn bóginn að systir hennar hafi verið í bleikum náttbuxum. Þær buxur var ekki að finna í stofunni, er lögregla kom á vettvang skömmu eftir atvik, þrátt fyrir framburð D um að sér hafi fundist sem buxurnar hafi verið nálægt ákærða og systur hennar er hún kom að þeim, eða eins og bókað var: „Það var eins og að þessar buxur hafi verið einhvers staðar nálægt, en ég man ekki af því á einhverjum tímapunkti voru þær eitthvað lengra frá líka.“ Samkvæmt myndum lögreglu, sem teknar voru á vettvangi, voru nærbuxur A á baki sófans þeim megin þar sem hún á að hafa legið með höfuðið. Var þar einnig nokkuð af ýmsum öðrum fatnaði. Verður því ekki talið að umræddar náttbuxur, sem systir hennar segir hana hafa verið í er hún yfirgaf hana sofandi í stofunni, hafi verið í stofunni er lögregla kom á vettvang. Þá var hún buxnalaus. Raunar verður ekki ráðið að héraðsdómur fari eftir fullyrðingum D um klæðnað A þótt hann meti framburð hennar trúverðugan í öllum öðrum atriðum. Eins og áður segir nefnir dómurinn að A hafi annað hvort verið í bleikum náttbuxum, nærbuxum eða hvorttveggja. Af þessu verður ekkert fullyrt um hvort A hafi verið klædd í buxur er ákærði kom að henni.

Þótt haft sé í huga að framlögð gögn beri með sér að A hafi orðið fyrir áfalli og vanlíðan hennar ágerst, verður að líta til þess að hún man ekkert eftir atvikum.

Ákærði mun hafa verið klæddur í svokallaðar joggingbuxur umrætt sinn og eru myndir af þeim í gögnum málsins. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti kvaðst sækjandi ekki telja, frekar en dómari, að myndir sýndu að klauf væri á buxunum. Í því sambandi verður að líta til þess að D lýsti atvikum þannig fyrir dómi: „Ég sá aftan á hann og fyrsta sem ég tók eftir var rassinn á honum af því það var hreyfing.“ Kvaðst hún hafa horft á í nokkrar sekúndur, en hvorki hafa séð lim ákærða né að sér hafi virst sem hann hafi verið að setja kynfæri sín inn fyrir föt er hann hafi hætt athöfnum sínum. Þá hafi hún ekki séð kynfæri systur sinnar eftir að ákærði fór frá, enda hafi hún ekki verið að horfa á þetta. Kvað hún ákærða hafa verið í stuttermabol og íþróttabuxum sem verið hafi „svona sirka á miðjunni á rassinum en ekki alveg niðri.“ Nánar aðspurð um hvort hún hafi séð eitthvað í rassinn á ákærða er hann var að athafna sig, þá er bókað eftir henni: „Já aðeins eins og hjá píparanum.“ Samkvæmt endurriti af þinghöldum hváir þá einn dómenda í héraði, en sækjandi segir í kjölfarið: „Það skilja það allir“. Var hún þá ekki spurð frekar. Hjá lögreglu lýsti D þessu þannig að „[b]uxurnar hafi hann haft nokkurn veginn alveg upp um sig og því hafi hún ekki séð hann naktan.“ Ekkert er getið um þessi atriði í héraðsdómi.

Þegar allt framanritað er dregið saman þá ber í fyrsta lagi að líta til þess að ákærði hefur eindregið neitað sök, en héraðsdómur reisir niðurstöðu sína hvorki á því að framburður ákærða hafi verið misvísandi, né bendir á atriði í framburði hans sem leiða beri til þess að hann teljist ótrúverðugur. Nægilega er fram komið að ákærði gekk upp stigann og inn í eldhús og tók kjöt úr frysti og setti í ísskáp og sá þá A sofandi ölvunarsvefni í sófanum í stofunni. Engin rök hafa verið færð fram hvers vegna miða eigi frekar við framburð D heldur en ákærða um hversu lengi ákærði var einn í stofunni með A. Þá styðja gögn málsins það frekar en hitt að A hafi á þeim tíma ekki verið klædd í þær bleiku buxur sem systir hennar sagði hana hafa verið í er hún skildi við hana í stofunni. Enda reisir héraðsdómur niðurstöðu sína ekki á framburði D um þetta atriði. Einnig er frásögn hennar um það hvort ákærði kraup eða stóð við sófann ekki nákvæmlega eins annars vegar hjá lögreglu og hins vegar fyrir dómi. Að lokum eru ekki til stuðnings sakfellingu ákærða framangreindar lýsingar D á klæðaburði hans.

Þótt miðað sé við að D telji sig hafa séð ákærða, sem hún vantreysti mjög, í rökkvaðri stofunni viðhafa samfarahreyfingar við systur sína, þar sem hún lá ölvuð í sófa, verður við sönnunarmat í sakamáli að hafa í huga þau framangreind atriði sem eru ákærða í hag. Samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála hvílir á ákæruvaldinu sönnunarbyrði um sekt ákærða og atvik sem telja má honum í óhag og verður að skýra skynsamlegan vafa ákærða í hag, sbr. 109. gr. sömu laga. Samkvæmt öllu framanrituðu hefur ákæruvaldinu ekki tekist að axla þá byrði og ber því að sýkna ákærða af kröfu þess. Því til samræmis ber einnig að vísa skaðabótakröfu A frá héraðsdómi samkvæmt 2. mgr. 176. gr. sömu laga.

Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 18. ágúst 2010.

Mál þetta, sem var dómtekið 11. ágúst sl., höfðaði ríkissaksóknari 30. júní sl., með ákæru á hendur X, kt. [...], pólskum ríkisborgara, B, [...], með dvalarstað að C, [...];

,,fyrir nauðgun, með því að hafa aðfaranótt laugardagsins 30. janúar 2010, á ofan­greindu lögheimili sínu, haft samræði við A og við það notfært sér að A gat ekki spornað við verknaðinum sökum ölvunar og svefndrunga.

Telst þetta varða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostn­aðar.“

Í ákæru er getið bótakröfu A, sem krefst þess að ákærði verði dæmdur til að greiða sér 1.500.000 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 30. janúar 2010 til 19. júní 2010, en með dráttarvöxtum sam­kvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara að verða dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa og að fangelsisrefsing verði bundin skilorði.  Þá krefst hann þess að bótakröfu verði vísað frá dómi, til vara sýknu af henni en til þrautavara að hún verði lækkuð verulega.

I

Þegar þeir atburðir sem leiddu til þessarar málshöfðunar gerðust, bjuggu ákærði og systurnar A og D öll að B á [...].  Dómarar og sakflytjendur skoðuðu húsnæðið við aðalmeðferð málsins.  Gengið er inn í litla forstofu á jarðhæð.  Þaðan liggur gangur til vinstri og eru þar herbergi.  Bjó ákærði í því fjærsta.  Úr forstofunni liggur stigi upp á aðra hæð og tekur þar við gangur.  Við enda hans er stofa, sem þá var sameiginlegt rými, með sófa og sjónvarpi, en nú er þar borðstofa.  Til hægri eru dyr inn í eldhús og borðstofu, sem þá var, en nú er þar svefnherbergi.  Til vinstri, þegar upp var komið, var herbergi A og D.

A og D höfðust við í húsinu að kvöldi 29. janúar 2010, einkum í stofunni.  Þær neyttu áfengis, léku á hljóðfæri og horfðu á sjónvarp.  A kveðst um kvöldið hafa farið í steypibað og eftir það klæðst náttbol og - að hana minnir - bleikum náttbuxum.  Hún kveðst venjulega ekki hafa verið í nærbuxum innan undir náttbuxunum, en ekki muna eftir því sérstaklega hvort svo hafi verið í þetta sinn.  D ber að systir hennar hafi verið í náttbol, náttslopp og bleikum náttbuxum.

Ákærði var að heiman framan af kvöldi. Af samskiptum hans við systurnar eftir að hann kom heim er hermt að hann hafi boðið þeim áfengi.  A þáði af honum áfengisblöndu.  D kveður systur sína þá hafa verið orðna drukkna.  Hafi hún farið á eftir henni í herbergi ákærða og fengið hana til að koma upp með sér.  Kveður hún þær þá hafa komið sér fyrir í sófa í stofunni og horft á sjónvarp.  A hafi sofnað í sófanum.  Er hún hafi verið sofnuð að fullu kveðst D hafa farið ofan á ganginn á neðri hæðinni, þar sem hún gat tengt tölvu.  Þegar hún hafi setið þar við tölvuna hafi ákærði gengið fram hjá henni.  Hana hafi lengt eftir því að hann kæmi ofan og farið upp til að athuga um systur sína.

Ákærði ber að hann hafi farið í þetta sinn upp á efri hæðina til að taka mat úr frysti, til að elda daginn eftir.  Liggur fyrir að matarbakki var í kæliskáp, sem ákærði kveðst hafa sett þar í þessari ferð.  Hann kveðst þá hafa séð inn í stofuna, hvar A lá á sófanum.  Hafi hún legið á bakinu að mestu, en þó snúið ofurlítið til hliðar.  Hún hafi verið í slopp sem hafi flakað frá henni, en að öðru leyti verið nakin.  Hann hafi án sérstakrar umhugsunar gengið til hennar til að breiða yfir hana eða leggja sloppinn utan um hana. Þá hafi D komið að og verið æst.  Hann hafi ekki skilið það sem hún sagði og gengið til herbergis síns.

D lýsir aðkomu sinni svo að það fyrsta sem hún hafi fest sjónar á hafi verið afturendi ákærða, sem hafi verið nakinn til hálfs.  Ákærði hafi kropið við sófann og verið að hafa samfarir við A, sem hafi legið á grúfu á sófanum, með annan fótinn út fyrir bríkina.  Hafi A legið í svipaðri stellingu er D skildi við hana skömmu fyrr.  D kveðst vera algerlega viss um að ákærði hafi verið í samförum við systur hennar.  Hafi hún séð samfarahreyfingar hans og sér hafi ekki getað missýnst um þær.  Hún kveðst hafa æpt að ákærða, en hann ekki hætt fyrr en hún hafi slegið í bak hans.  Hann hafi hreyft sig eins og hann væri að taka buxur upp um sig, staðið á fætur, fórnað höndum og síðan gengið á brott.  Hún kveðst ekki hafa séð kynfæri hans og forðast að horfa í þá átt.  Hún kveðst fyrst hafa haldið á eftir ákærða, en snúið við og ákveðið að hringja á lögreglu.  Er hún hafi komið að systur sinni aftur hafi hún verið sest framan á.  Hún hafi verið buxnalaus.  Hún hafi þurft að hringja fyrst til vinkonu sinnar til að fá númer lögreglunnar.  Meðan hún hafi sinnt símtölunum hafi systir hennar líklega farið inn í herbergi þeirra, þótt hún hafi ekki séð hana ganga þangað.

II

Samkvæmt skýrslu lögreglu var það um miðnætti sem D hringdi.  Fóru á staðinn lögreglumennirnir E, F og G.  Komu þeir allir fyrir dóm við aðalmeðferð málsins.  Liggur einnig frumskýrsla hins fyrstnefnda frammi í málinu.  Þegar lögreglan kom lá A í rúmi sínu.  Hún var í bol sem náði niður á mið læri og opinni peysu utan yfir honum.  Hún var ekki í nærbuxum.  D greindi lögreglu frá atvikum, efnislega á sama veg og rakið er hér að framan.  Á meðan vaknaði systir hennar, en var illa áttuð, sýnilega ölvuð og kvaðst ekki hafa hugmynd um hvað gerst hefði.  Ákærði var handtekinn klukkan 00:25.  Skýrði F frá því að hann hefði ekki gegnt er lögregla knúði dyra að herbergi hans.  Hann hefði þó verið vakandi er að honum var komið.

G og E fluttu ákærða á lögreglustöð og vistuðu hann í fangaklefa.  Hinn síðarnefndi fór aftur á vettvang.  Þeir F ræddu við systurnar og vildu fá A til að samþykkja að fara á neyðarmóttöku á [...], en hún kvaðst vilja sofa.  Lögregla hafði samband við vakthafandi lækni á [...], H.  Kom hún á vettvang.  Eftir langa stund og miklar umræður féllst A á að fara í skoðun á sjúkrahúsinu á [...].

Lögreglumenn fundu kvenmannsnærbuxur á baki sófans í stofunni.  Kvaðst A eiga þær.  Lögregla lagði hald á þær.  Fyrir liggur að A var í bleikum náttbuxum við komu á sjúkrahús.  Ekki hefur verið upplýst hvar þessar buxur voru er lögregla kom á vettvang.

Nefndur læknir, H, skoðaði A. Henni til aðstoðar var I hjúkrunarfræðingur.  Báðar gáfu skýrslu fyrir dómi og einnig liggur frammi skýrsla H um skoðunina.  Þótt ljóst sé að A var verulega ölvuð, voru einkenni þess ekki minnisstæð H og I.  Lýsa þær ástandi hennar þannig að hún hafi verið eins og dofin, en þó svarað spurningum.  Engir áverkar greindust á henni nema marblettur á vinstri rass­kinn.  Óvíst er hve það mar var gamalt.  Nánar greind sýni voru tekin.  Síðari greining á þeim leiddi ekkert sérstakt í ljós.  Sama er að segja um rannsókn á fatnaði hennar og ákærða, svo og greiningu á sýnum sem tekin voru af ákærða daginn eftir, þ. á m. strok undan forhúð.  J, sérfræðingur við tæknideild lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, greindi þó frá því fyrir dómi að útiloka mætti að ákærða hefði orðið sáðlát í greint sinn.

Alkóhólrannsókn var gerð á sermi í blóðsýni úr A og á blóðsýni og þvagsýni úr ákærða.  K deildarstjóri skýrði niðurstöður þessara rannsókna fyrir dómi.  Samkvæmt framburði hennar sýndi rannsókn á serminu alkó­hólinnihald sem svarar til 2,3‰ alkóhóls í blóði.  Samanburður á niðurstöðum rann­sókna á þvagsýni og blóðsýni úr ákærða sýndi að hann hefði einhvern tíma fyrr um nóttina verið með um 2,4‰ alkóhóls í blóði, en í blóðsýninu mældust 1,93‰ og í þvaginu 3,03‰.

Við skýrslutöku hjá lögreglu 30. janúar sl. greindi A frá því að hún fyndi til eymsla í kynfærum, sem gæfu henni til kynna að hafðar hefðu verið við hana samfarir um nóttina.  Við skýrslugjöf fyrir dómi staðfesti hún þetta og kvaðst þekkja þessa tilfinningu vel.  Kvað hún hana jafnan koma til, ef hún hefði samfarir eftir nokk­urt hlé.  Er þetta atvik gerðist hefði nokkuð verið liðið frá því að að hún hefði síðast haft samfarir.  Sú tilfinning sem hún hefði haft 30. janúar hefði samrýmst því að sam­farir hefðu verið hafðar við hana, en ekki lengi.

Við sömu skýrslugjöf hjá lögreglu kom fram hjá A að ákærði hefði áður áreitt hana kynferðislega með káfi eða þukli, jafnan ölvaður.  Staðfesti hún þetta fyrir dómi.  Einnig kvaðst D hafa orðið vitni að slíku.  Ákærði kveður þetta vera rangt.

A hefur gengið til heimilislæknis, L.  Liggur vottorð hans frammi í málinu og einnig kom hann fyrir dóminn til skýrslugjafar.  Sam­kvæmt vottorðinu og framburði hans hafði hann A til meðferðar vegna þunglyndis fyrir þetta atvik.  Segir í vottorðinu að hún hafi verið á góðum batavegi og verið að byggja sig upp.  Eftir atvikið hafi hún fengið mikinn kvíða og vanlíðan, sjálfsmat hafi hrapað og hún hafi glímt við svefnleysi, þunglyndi og dauðahugsanir.  Þremur mánuðum síðar hafi hún verið á batavegi en versnað undanfarið og glímt við þunglyndi og kvíða vegna fyrirhugaðrar meðferðar málsins fyrir dómi.  Megi telja víst að atvikið hafi valdið henni verulegri vanlíðan og áfallastreituröskun.  Sé sú vanlíðan enn til staðar og sjái ekki fyrir endann á henni.

Í nefndu vottorði kemur einnig fram að í viðtali 1. febrúar sl. hafi A verið með mar og eymsli aftan til á höfði hægra megin og rakið það til atviksins.  Hér fyrir dómi staðfesti hún að hafa verið með kúlu á höfði, en kvaðst ekki vita hvað hefði orsakað hana.

III

Af hálfu ákæruvaldsins er á því byggt að sannað sé með vitnisburði D að ákærði hafi haft samræði við A.  Vísar ákæruvaldið einnig til annarra gagna, sem það telur styðja þann vitnisburð.  Ákærði byggir sýknukröfu sína á því að ósannað sé með þessum gögnum að hann hafi haft samfarir við stúlkuna.  Hefur hann frá upphafi borið að fyrir sér hafi einungis vakað að breiða yfir hana þar sem hún lá í sófanum.

Ljóst er að A svaf ölvunarsvefni í sófanum.  Hún kveðst ekki muna eftir komu ákærða í stofuna og ekki hafa vaknað fyrr en lögreglan var komin á stað­inn.

Framburður D er skýr og ákveðinn um það að ákærði hafi verið að hafa samfarir við systur hennar er hún kom að.  Lýsir hún því að buxur hans hafi verið niðri á miðjum rassi og hún hafi séð glöggt á hreyfingum hans að hann var að hafa samfarir.  Hafi hann ekki hætt fyrr en hún sló í bak hans.

Dómurinn metur framburð D og viðbrögð hennar í framhaldi af því atviki sem hún kveðst hafa séð þannig, að ekki sé nein skynsamlega ástæða til að efa að hún segi satt og rétt frá því sem hún telur sig hafa séð.  Kemur þá til athugunar hvort efa megi á skynsamlegan hátt að hún hafi séð rétt.

D kveðst þetta kvöld hafa neytt um fimm áfengra bjóra, frá því um klukkan fimm um daginn.  Í frumskýrslu lögreglu er ekki getið um ástand hennar með tilliti til ölvunar.  Sjálf kveðst hún ekki hafa verið mikið ölvuð, aðeins verið að fá sér bjór í rólegheitum.  F ber að hún hafi verið ,,þokkalega skýr“ er lögregla kom á staðinn og greint skýrt frá atvikum.  Sérstaklega spurður um ölvunar­ástand hennar kvað hann það alla vega ekki hafa verið þannig að það væri augljóslega til trafala og alls ekki þannig að ekki hafi verið mark á henni takandi.  E ber að hún hafi ekki verið mjög ölvuð og kveðst raunar ekki geta fullyrt að hún hafi verið ölvuð.  Hún hafi hins vegar verið reið.  G ber að hún hafi ekki verið áberandi ölvuð, en verið í uppnámi.

Samkvæmt þessu verður ekki lagt til grundvallar að D hafi verið það ölvuð að varhugavert sé af þeim sökum að byggja á vitnisburði hennar.

Hvað lýsingu í stofunni varðar verður ráðið af framburðum að hún hafi komið annars vegar frá sjónvarpsskjá og hinsvegar frá ljósi yfir borðstofuborði sem jafnan hafi verið tendrað.  Þótt ætla megi af þessu að ekki hafi verið mjög bjart í stofunni, má einnig álykta að lýsing hafi þó verið næg til að D hafi hennar vegna getað greint rétt hvað ákærði aðhafðist, sérstaklega þegar þess er gætt að hún ber að hann hafi ekki látið af verknaðinum fyrr en hún sló í bak hans.

D getur sér þess til að allt að fimm mínútur hafi liðið frá því ákærði gekk framhjá henni á neðri hæð hússins, uns hún kom að honum uppi í stofunni.  Ákærði telur að þetta hafi verið ein til tvær mínútur.  D tók fram að hér hafi liðið nægilega löng stund til þess að hún fór að undrast fjarveru ákærða og ákvað að huga að systur sinni.  Verður ekki ráðið af þessu að ekki hafi liðið nægilega löng stund til að ákærði gæti byrjað þá athöfn sem D kveðst hafa séð til hans.

D ber að A hafi um kvöldið verið klædd í bleikar náttbuxur.  A kveðst sjálf ekki vera fullviss um að hún hafi klæðst þessum buxum, en telur að hafi hún gert svo, hafi hún venjulega ekki klæðst nærbuxum innan undir.  Hún kveður annað ólíklegt en að hún hafi verið í nærbuxum, í því falli að hún hafi ekki verið í náttbuxunum.  Framburður D hljóðar um að A hafi verið buxna­laus er hún sat í sófanum rétt eftir atvikið.  Þá er frá því skýrt í frumskýrslu lögreglu að hún hafi ekki verið í nærbuxum þegar lögreglan kom.  Kom þetta atriði einnig fram í framburði E fyrir dómi.  Nærbuxur í eigu A fundust á baki sófans.  Þá liggur fyrir að hún var í bleikum náttbuxum þegar hún kom í læknisskoðun, en hvorki hún né önnur vitni muna sérstaklega eftir því er hún fór í þær.

Með þetta í huga eru ekki skynsamleg efni til að gera ráð fyrir því að A hafi verið nakin að neðanverðu er hún sofnaði í sófanum hjá systur sinni.  Enn fjar­stæðara er að hún hafi sjálf klætt sig úr áður en ákærði kom að.  Verður ekki fundin önnur skynsamleg skýring á klæðleysi hennar að þessu leyti rétt eftir atvikið en að ákærði hafi klætt hana úr, hvort sem þar var um að ræða náttbuxur, nærbuxur eða hvorttveggja.

Hér að framan er rakinn framburður A fyrir lögreglu daginn eftir at­vikið og hér fyrir dómi um tilfinningu í kynfærum sem hún kannaðist vel við og tengdi eindregið við það að hafðar hefðu verið samfarir við hana.  Styður framburður hennar um þessa tilfinningu það að D hafi ekki missýnst um það hvað ákærði hafðist að.

Þegar litið er til þess að ekki verður við það miðað að A hafi verið klædd með sama hætti er hún sofnaði í sófanum og er hún vaknaði aftur, eins og hér hefur verið reifað, svo og þess að hún lýsir því að hafa daginn eftir fundið til þess í kynfærum að hafðar hefðu verið við hana samfarir, þykir eindreginn framburður D fá mikilvæga stoð í þessum atriðum.  Verður ekki við það miðað á skynsam­legum grundvelli að henni hafi missýnst um það hvað ákærði aðhafðist.  Eru ekki efni til annars en að leggja framburð hennar til grundvallar þrátt fyrir neitun ákærða, en samkvæmt honum var ákærði að hafa samfarir við A er hún kom að.  Með vísan til alkóhólmagns í blóði A og þess að þær D bera báðar að hún hafi verið sofnuð ölvunarsvefni í sófanum, verður ekki dregið í efa að ákærði nýtti sér það að hún var sofandi og ölvuð og gat ekki spornað við verknaðinum af þeim sökum.  Varðar verknaður ákærða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007.

IV

Ákærði er á miðjum sextugsaldri.  Hann hefur ekki sætt refsingum.  Refsing hans þykir að málsatvikum virtum og með tilliti til refsimarka framangreinds hegningar­lagaákvæðis hæfilega ákveðin fangelsi í 18 mánuði.  Ekki eru efni til að skilorðsbinda refsinguna.

Ákærði verður dæmdur til að greiða brotaþola miskabætur, með heimild í b- lið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 53/1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1999.  Bótakrafa skipaðs réttar­gæslumanns fyrir hönd brotaþola er höfð uppi í ákæru og liggur greinargerð um hana frammi í málinu.  Var krafan reifuð og rökstudd enn frekar við munnlegan málflutning.  Þá liggur fyrir framangreint vottorð L læknis, þar sem fram kemur að brotaþoli hafi átt við þunglyndi að stríða, en verið á batavegi er ákærði braut á henni.  Telur læknirinn víst að árásin hafi stöðvað batann og valdið áfallastreituröskun og verulegri vanlíðan, sem enn sé til staðar.  Verður ákærði dæmdur til að greiða brotaþola 800.000 krónur í miskabætur, með vöxtum eins og krafist er.

Dæma ber ákærða til að greiða sakarkostnað.  Samkvæmt yfirliti nemur hann 170.309 krónum, en þar er meðtalin greiðsla að fjárhæð 108.864 krónur inn á málsvarnarlaun.  Aðrir kostnaðarliðir nema því 61.445 krónum.  Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Ásgeirs Arnar Jóhannssonar hdl., ákveðast í heild 558.475 krónur.  Ferðakostnaður verjandans ákveðst í heild 42.027 krónur.

Réttargæslulaun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Arnbjargar Sigurðardóttur hdl. ákveðast 251.000 krónur.

Virðisaukaskattur er innifalinn í þessum fjárhæðum.

Kolbrún Benediktsdóttir aðstoðarsaksóknari flutti málið af hálfu ákæruvaldsins.

Málið dæma héraðsdómararnir Erlingur Sigtryggsson, Ólafur Ólafsson og Þor­steinn Davíðsson.

D Ó M S O R Ð :

Ákærði, X, sæti fangelsi í 18 mánuði.

Ákærði greiði A 800.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 30. janúar 2010 til 19. júní 2010, en með dráttarvöxt­um samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Ákærði greiði 912.947 krónur í sakarkostnað, þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ásgeirs Arnar Jóhannssonar hdl., 558.475 krónur, ferðakostnað hans, 42.027 krónur og réttargæslulaun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Arnbjargar Sigurðardóttur hdl., 251.000 krónur.