Föstudaginn 17. október 2014.
Nr. 654/2014.	M (Hulda Rós Rúriksdóttir hrl.) gegn K (Björn Jóhannesson hrl.)

Kærumál. Börn. Innsetningargerð. Sáttameðferð.

K krafðist þess að sér yrði heimilað að fá börn sín og M tekin úr umráðum M og fengin sér með beinni aðfarargerð. M og K fóru sameiginlega með forsjá barnanna en lögheimili þeirra var hjá K. Með vísan til m.a. 1. mgr. 28. gr. a. barnalaga nr. 76/2003 var beiðni K tekin til greina í héraði. Í dómi Hæstaréttar kom fram að 1. mgr. 33. gr. a. barnalaga yrði ekki skilin þannig að fram þurfi að fara sérstök sáttameðferð í hvert og eitt sinn sem reynir á úrræði skv. greininni. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar var hann staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. október 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 7. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. október 2014 þar sem varnaraðila var heimilað að fá börn aðila tekin úr umráðum sóknaraðila og fengin sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og kröfu varnaraðila um aðför hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Í málinu liggur fyrir vottorð 10. mars 2014 um sáttameðferð. Vottorðið var því í gildi, sbr. 7. mgr. 33. gr. a. barnalaga nr. 76/2003 með síðari breytingum, þegar varnaraðili krafðist aðfarar 22. ágúst 2014, en 1. mgr. 33. gr. a. laganna verður ekki skilin þannig að fram þurfi að fara sérstök sáttameðferð í hvert og eitt sinn sem reynir á úrræði samkvæmt greininni. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðili verður dæmdur til þess að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, M, greiði varnaraðila, K, 350.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. október 2014.

                Með aðfararbeiðni, sem barst Héraðsdómi Reykjaness 22. ágúst 2014, krefst K, [...], [...], úrskurðar dómsins um að börnin A, fædd [...] 2005 og B, fæddur [...] 2006, verði tekin úr vörslum varnaraðila, M, [...], [...], og fengin sér með beinni aðfarargerð. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað og að sóknaraðili greiði varnaraðila málskostnað.

                Málið var tekið til úrskurðar að undangengnum munnlegum málflutningi 22. september sl. Undir rekstri málsins var samkvæmt 43. gr. barnalaga nr. 76/2003 kvaddur til sérfróður aðili til þess að kynna sér viðhorf barnanna og er skýrsla hans dagsett 13. september 2014.

I

                Sóknaraðili er fædd í [...] og kom til Íslands 1996. Aðilar hófu sambúð 2004 og fluttu til [...] 2008 og ári síðar til [...]. Þau slitu samvistum í október 2012 og dvöldu bæði börnin þá hjá sóknaraðila en fóru í umgengni til varnaraðila. Í mars 2013 flutti fjölskyldan til Íslands. Flutti varnaraðili þá til [...]  en sóknaraðili fékk íbúð á leigu í [...]. Dvaldi hún þar fram í mars 2014 er hún flutti í [...].

                Eftir að aðilar fluttu til landsins í mars 2013 fóru börnin til [...] með föður sínum og dvöldu þar fram yfir páska að sögn sóknaraðila en lengur að sögn varnaraðila. Sumarið 2013 dvöldu börnin fyrir norðan hjá varnaraðila en komu suður til sóknaraðila þegar skóli byrjaði í ágúst 2013. Dvöldu þau hjá henni allt skólaárið fram í júní 2014 er þau fóru norður til varnaraðila. Dvöldu þau hjá honum allt sumarið en þegar kom að skólabyrjun 22. ágúst sl. neitaði varnaraðili að skila börnunum og skráði þau í skóla á [...].

                Samkvæmt vottorði Þjóðskrár áttu börnin lögheimili hjá sóknaraðila frá komu þeirra til landsins 28. mars 2013, fyrst í [...] en síðan í [...], til 6. ágúst 2014 en þá fluttir varnaraðili lögheimili þeirra að [...], [...].

                Sóknaraðili leitaði til sýslumanns í [...] 19. apríl 2013 og leitaði eftir slitum á skráðri sambúð aðila. Aðilar mættu hjá sýslumanni 26. apríl 2013 þar sem sóknaraðili fór fram á að forsjá yrði sameiginleg, lögheimili hjá henni og að varnaraðili greiddi meðlag með börnunum. Varnaraðili féllst ekki á þessa tilhögun og var málið því sent til sáttameðferðar samkvæmt 33. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þann 10. mars 2013 gaf sýslumaður út vottorð um að ekki hefði náðst sátt. Af hálfu sóknaraðila var þingfest stefna 10. september sl. þar sem sóknaraðili gerir aðallega kröfu um forsjá barnanna en til vara að hún verði sameiginleg. Þá krefst hún meðlags með börnunum og málskostnaðar.

                C sálfræðingur var fenginn til þess að kanna viðhorf barnanna til málsins. Ræddi hann einu sinni við þau í sitt hvoru lagi um afstöðu þeirra til búsetu og skólagöngu. Segir í skýrslu C að bæði börnin, A 9 ára og B 7 ára, séu ráðvillt í þessum aðstæðum og í greinilegri hollustuklemmu á milli foreldra sinna. Tíminn frá skilnaði hafi verið þeim erfiður. Helst vildu þau búa hjá báðum foreldrum. Þegar rætt sé um að það sé ekki mögulegt velji þau bæði að vera í skóla á [...]. Báðum líði greinilega vel þar. Þar eigi þau vini og hafi margt fyrir stafni. B sé óþroskaðri en A og vilji greinilega þóknast öllum. Eins og staðan sé í dag sé þó vilji hans skýr þó að rök A séu meiri og sterkari fyrir að vera í skóla á [...].

II

                Sóknaraðili byggir á því að aðilar þessa máls fari sameiginlega með forsjá barnanna en að þau eigi lögheimili hjá henni að [...] í [...] og sé varnaraðila óheimilt að breyta því ástandi einhliða. Ganga verði frá málefnum barnanna vegna sambúðarslitanna og þar til að það hafi verið gert eigi að viðhalda óbreyttu ástandi.

                Varnaraðili byggir kröfu sína um að hafna beri aðfararkröfu sóknaraðila í fyrsta lagi á því að ekki hafi farið fram tilskilin sáttameðferð um aðfararmálið eins og krafist sé í 1. mgr. 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003. Ákvæðið mæli fyrir um fortakslausa skyldu til að leita sátta hjá sýslumanni eða sálfræðingi. Sóknaraðili hafi að vísu lagt fram sáttavottorð, dags. 10. mars 2014, en sú sáttameðferð varði ekki þann ágreining sem hér sé til meðferðar, enda tilefni aðfararbeiðninnar þá ekki komið fram. Telur varnaraðili að ákvæði barnalaga um skyldur til að leita sáttameðferðar verði aðeins skilið þannig að ávallt sé nauðsynlegt að leita sátta áður en aðför fari fram. Þessi skilningur fái bæði stoð af eðlilegri orðskýringu og athugasemdum að frumvarpi að lögum nr. 144/2012 um breytingu á lögum nr. 61/2012 með síðari breytingum.

                Í öðru lagi telur varnaraðili að hafna beri aðfararbeiðni þar sem hún standist ekki kröfur 45. gr. barnalaga og sé einnig lögð fram á röngu varnarþingi. Beiðnin hafi verið lögð fram 22. ágúst 2014 en af framlögðum vottorðum Þjóðskrár megi ráða að varnaraðili og börnin hafi þá átt lögheimili á [...]. Í 1. ml. 1. mgr. 45. gr. barnalaga sé ljóst að sóknaraðili geti ekki farið fram á aðfarargerð á lögheimili hjá varnaraðila. Þá verði einfaldlega að líta svo á að ekki liggi fyrir hvar börnin hafi lögheimili því að um það sé ágreiningur og einhliða tilkynningar til Þjóðskrár um það geti ekki orðið grundvöllur aðfararmáls. Ljóst sé því að varnaraðili hafi ekki skráð lögheimili á [...] þegar beiðnin var móttekin og sé því þingfesting málsins í andstöðu við 2. mgr. 11. gr. laga um aðför nr. 90/1989 sbr. 1. tl. 32. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

III

                Samkvæmt 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 getur héraðsdómi ákveðið að lögheimili eða forsjá verði komið á neiti sá, er barn dvelst hjá, að afhenda það réttum forsjármanni. Við málsmeðferð ber dómara að gæta að ákvæði 43. gr. laganna og var það gert með tilkvaðningu sérfræðings til þess að kanna viðhorf barnanna. Samkvæmt 45. gr. barnalaga fer að öðru leyti um málsmeðferð eftir ákvæðum 13. kafla laga nr. 90/1989 um aðför.

                Eins og að framan er rakið fara aðilar sameiginlega með forsjá barna sinna en frá samvistarslitum í október 2012 hafa börnin dvalið hjá sóknaraðila en verið í rúmri umgengni við varnaraðila. Frá komu fjölskyldunnar til landsins í mars 2013 hafa börnin átt lögheimili hjá sóknaraðila, alveg þar til 6. ágúst 2014 er varnaraðili færði lögheimili þeirra til sín að [...], [...], án samráðs við sóknaraðila.

                Samkvæmt 6. mgr. 28. gr. barnalaga ber foreldrum að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefur tilefni til. Skal afstaða barns fá aukið vægi eftir því sem barnið eldist og þroskast. A er 9 ára og B verður 8 ára [...]. Varhugavert þykir að láta afstöðu svo ungra barna ráða niðurstöðu í málinu, enda kemur fram í skýrslu sálfræðingsins að þau séu ráðvillt í þeim aðstæðum sem varnaraðili hefur komið þeim í og í hollustuklemmu á milli foreldra sinna.

                Varnaraðili heldur því ekki fram að börnin séu í hættu hjá sóknaraðila eða að um þau sé illa hugsað. Varnir varnaraðila í greinargerð byggjast einvörðungu á formhlið málsins en við aðalmeðferð var tæpt á því að utanumhald um nám barnanna væri ábótavant af hálfu sóknaraðila en engin gögn hafa verið lögð fram í málinu því til stuðnings.

                Sóknaraðili hefur nú höfðað forsjármál á hendur varnaraðila. Í tengslum við forsjármálið verður væntanlega unnið ítarlegt mat um hagi aðila og barnanna svo og um tengslamyndun barnanna við foreldra sína. Áður en það mat liggur fyrir er ekki unnt með vissu að segja til um hvað sé börnunum fyrir bestu.

                Ekki er hald í þeirri málsástæðu varnaraðila að sérstök sáttameðferð samkvæmt 33. gr. a barnalaga þurfi að fara fram vegna aðfarar og að framlagt sáttavottorð frá 10. mars 2014 fullnægi ekki skilyrðum 1. mgr. ákvæðisins. Þá er ekki stoð í þeirri málsástæða varnaraðila að aðfararbeiðni sóknaraðila sé ekki lögð fram á réttu varnarþingi. Í 2. mgr. 11. gr. aðfararlaga nr. 90/1989, sbr. 5. tl. 1. mgr. 11. gr., segir að aðfararbeiðni skuli send héraðsdómara á varnarþingi þar sem heimilt væri að höfða einkamál um viðkomandi kröfu. Samkvæmt 37. gr. barnalaga nr. 76/2003 má höfða mál samkvæmt barnalögum á heimilisvarnarþingi barns eða á heimilisvarnarþingi stefnda að öðrum kosti. Stefna í forsjármáli sóknaraðila á hendur varnaraðila var birt 25. ágúst 2014 en þá áttu börnin lögheimili hjá sóknaraðila samkvæmt framlögðum vottorðum Þjóðskrár. Ekki skiptir máli í þessu sambandi þótt varnaraðili hafi flutt lögheimili barnanna á alnetinu til sín án samráðs við sóknaraðila en framlögð gögn gefa það til kynna.

                Börnin gengu í [...] frá því í mars sl. og stóð ekki annað til en að þau héldu þar áfram. Varnaraðili ákvað einhliða og án samráðs við sóknaraðila að skrá þau í skóla á [...]. Var það í andstöðu við ákvæði 1. mgr. 28. gr. a barnalaga þar sem segir að þau foreldri sem fara sameiginlega með forsjá barns skuli sameiginlega taka allar meiriháttar ákvarðanir sem varða barnið. Ákvörðun varnaraðila var einnig í andstöðu við tilvitnað ákvæði þar sem segir að það foreldri, sem barn á lögheimili hjá, hafi heimild til þess að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf barns, eins og t.d. skólavist.

                Þegar framangreint er virt, sérstaklega að ekki hefur verið sýnt fram á að börnin séu í hættu hjá sóknaraðila eða líði þar illa, og því reyndar ekki heldur haldið fram í málinu, þykir réttur sóknaraðila það skýr að heimila beri aðför samkvæmt 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og fallast á að börnin verði afhent sóknaraðila og dvelji hjá henni uns leyst verður úr ágreiningi aðila um forsjá fyrir dómi.

                Ekki þykja efni til þess að kveða á um að málskot fresti aðfarargerð.

                Eftir þessari niðurstöðu verður varnaraðili dæmdur til þess að greiða sóknaraðila 150.000 krónur í málskostnað og hefur þá ekki verið tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt.

Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð

                Fallist er á kröfu sóknaraðila, K, um að henni verði heimilað að fá börn málsaðila, A og B, tekin úr umráðum varnaraðila, M, og fengin sér með beinni aðfarargerð.

                Málskot til Hæstaréttar frestar ekki aðfarargerð.

                Varnaraðili greiði sóknaraðila 150.000 krónur í málskostnað