Mánudaginn 3. september 2012.
Nr. 401/2012.	Toppfiskur ehf. (Bogi Guðmundsson hdl.) gegn Glitni hf. (Ólafur Eiríksson hrl.)

Kærumál. EFTA-dómstóllinn. Ráðgefandi álit.

T ehf. kærði úrskurð þar sem hafnað var beiðni hans um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á fimm spurningum  um nánar tilgreind atriði í tengslum við mál G hf. gegn T ehf. Talið var að ekki yrði séð að svar EFTA-dómstólsins gæti haft sjálfstæða þýðingu fyrir úrlausn málsins hvað varðaði fyrstu til þriðju spurningu T ehf. Þá hafði héraðsdómari metið það svo að ekki væri tímabært að leita ráðgefandi álits dómstólsins hvað varðaði fjórðu spurninguna og varð því mati héraðsdóms ekki haggað með vísan til 1. gr. laga nr. 21/1994 og 2. mgr. 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar. Þá var jafnframt talið að ekki væri nauðsynlegt að afla álits EFTA-dómstólsins á fimmtu spurningunni til þess að héraðsdómur gæti kveðið upp dóm í málinu, sbr. 1. mgr. áðurnefnds ákvæðis laga nr. 21/1994 og 34. gr. samningsins. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.   

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 31. maí 2012 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. júní sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. maí 2012, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tilgreind atriði í tengslum við mál sem þar er rekið milli aðila. Kæruheimild er í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Sóknaraðili krefst þess að lagt fyrir héraðsdóm að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á þeim spurningum sem krafa sóknaraðila lýtur að. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

I

Samkvæmt gögnum málsins áttu aðilar þess í umfangsmiklum afleiðu- og gjaldeyrisviðskiptum um árabil. Á árunum 2002 til 2008 gerðu þeir með sér samtals 1555 stundargengissamninga, framvirka samninga og valréttarsamninga og er skipting þeirra í einstakar tegundir nánar rakin í hinum kærða úrskurði. Allir þessir samningar munu vera gerðir upp, ef frá eru taldir fjórtán nánar tilgreindir samningar sem um er deilt í málinu. Kröfur sínar á hendur sóknaraðila reisir varnaraðili á þessum fjórtán samningum, en þeir munu allir hafa verið gerðir eftir gildistöku laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og framlengdu eldri samningum sama efnis.

Aðalkrafa sóknaraðila í efnisþætti málsins er um sýknu af öllum kröfum varnaraðila og byggir hann kröfuna á því að umræddir samningar séu ógildir. Annars vegar reisir sóknaraðili ógildingarkröfuna á því, að varnaraðila hafi frá öndverðu verið óheimilt að gera slíka samninga við sóknaraðila sem almennan fjárfesti, en fyrir liggur að eftir gildistöku laga nr. 108/2007 flokkaði varnaraðili sóknaraðila sem almennan fjárfesti að undangengnu hæfismati. Hins vegar er sýknukrafan á því reist að vegna vanefnda varnaraðila á lögbundnum skyldum sínum  í tengslum við framkvæmd samninganna hafi varnaraðili fyrirgert rétti sínum til að krefja sóknaraðila um efndir þeirra. Í þinghaldi 19. mars 2012 lagði sóknaraðili fram bókun, þar sem hann fór þess á leit að aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um fimm nánar tilgreindar spurningar sem orðrétt eru teknar upp í hinum kærða úrskurði.

II

Varnaraðili byggir kröfur sínar í efnisþætti málsins á því að sóknaraðili hafi ekki greitt skuld samkvæmt umræddum fjórtán samningum og því hafi borið nauðsyn til innheimtu kröfunnar. Samningarnir hafi komist á og verið framkvæmdir í samræmi við íslensk lög, samningsskilmála og venjubundna markaðsframkvæmd og njóti kröfur varnaraðila því lögverndar samkvæmt íslenskum rétti. Tilgangur sóknaraðila með samningunum hafi verið að takmarka gengisáhættu í rekstri sínum og samningunum ætlað að hafa þá virkni, að þar sem gengishagnaður eða gengistap myndaðist í rekstri sóknaraðila vegna tekna í gjaldmiðli A og kostnaðar í gjaldmiðli B, þá myndaðist samsvarandi gengishagnaður eða gengistap vegna afleiðusamninga. Gengishagnaður og gengistap hafi verið færð í rekstrarreikningi sóknaraðila og jafnast þar út, en í þessu hafi falist að sóknaraðili hafi tekið áhættu í rekstri sínum til að útiloka aðra fyrirséða áhættu. Varnaraðili andmælir því að skilyrði séu til að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um þær fimm spurningar sem sóknaraðili krefst að leitað verði svara við og eru sjónarmið varnaraðila í þeim efnum rakin í hinum kærða úrskurði.

III

Sóknaraðili krefst í efnisþætti málsins aðallega sýknu af öllum kröfum  varnaraðila. Sú krafa er eins og áður greinir á því reist að þeir fjórtán samningar sem um ræðir í málinu séu ógildir. Ógildingarkrafan er í fyrsta lagi studd þeim rökum að umræddir fjórtán fjármálagerningar séu flóknir fjármálagerningar í skilningi tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/39/EB frá 21. apríl 2004 um markaði fyrir fjármálagerninga og fleira og tilskipunar framkvæmdastjórnarinnar 2006/73/EB um framkvæmd tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/39/EB að því er varðar skipulagskröfur og rekstrarskilyrði fjárfestingafyrirtækja og fleira. Þar sem sóknaraðili hafi ekki verið flokkaður sem fagfjárfestir hafi varnaraðila verið óheimilt að gera við hann samninga þá sem um ræðir og beri því að ógilda þá.

Í öðru lagi er ógildingarkrafan studd þeim rökum, að varnaraðili hafi með grófum og alvarlegum hætti brotið gegn skyldum sínum um fjárfestavernd samkvæmt 8. gr. laga nr. 108/2007 sem ætlað sé að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra. Samkvæmt þeirri grein beri fjármálafyrirtæki að greina hagsmunaárekstra, annars vegar milli fyrirtækisins sjálfs og viðskiptavina þess og hins vegar milli viðskiptavina þess innbyrðis. Veiti ráðstafanir ekki fullnægjandi vissu fyrir því að hagsmuna viðskiptavinar sé nægjanlega gætt, skuli fyrirtækið upplýsa hann um eðli og ástæður hagsmunaárekstra áður en til viðskipta er stofnað. Varnaraðili hafi tekið markvissa stöðu gegn íslensku krónunni á sama tíma og hann hafi séð um framvirk gjaldmiðlaviðskipti og gjaldmiðlaskiptasamninga fyrir sóknaraðila með íslensku krónuna sem undirliggjandi gjaldmiðil. Þá hafi varnaraðili aldrei upplýst sóknaraðila um þetta og enn síður um þá staðreynd að hagsmunir varnaraðila af gengi krónunnar væru andstæðir hagsmunum sóknaraðila. Með þessari háttsemi hafi varnaraðili fyrirgert rétti sínum til að krefjast efnda á samningunum fjórtán sem hann beinlínis hafi leitast við að koma í neikvæða stöðu fyrir sóknaraðila. Þessi alvarlegu brot varnaraðila á lögbundnum hátternisreglum, sem séu andstæð 8. gr. laga nr. 108/2007, leiði til þess að allir þeir samningar sem varnaraðili hafi gert við sóknaraðila og um sé fjallað í málinu, séu ógildir. Vísar sóknaraðili í því sambandi til ógildingarreglna laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, og þá einkum til 33. og 36. gr. þeirra laga, auk reglunnar um réttaráhrif brostinna forsendna á skuldbindingargildi loforða.

Báðar framangreindar málsástæður kveður sóknaraðili reistar á því að varnaraðili hafi gerst brotlegur  við ákvæði laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja sem falið hafi í sér innleiðingu á tilskipun 2004/39/EB 21. apríl 2004, og tilskipun 2006/73/EB 10. ágúst 2006. Eins og nánar er rakið í hinum kærða úrskurði telur sóknaraðili þá háttsemi varnaraðila sem þar er nánar lýst fela í sér þrjú sjálfstæð brot á lögum nr. 108/2007 og reglugerð nr. 995/2007 eins og þau beri að skýra til samræmis við fyrrgreindar tilskipanir. Sjónarmið sóknaraðila í þeim efnum eru rakin í hinum kærða úrskurði.

IV

Í 149. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti kemur fram að lögin voru meðal annars sett til þess að taka upp í innlendan rétt ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/39/EB frá 21. apríl 2004 um markaði fyrir fjármálagerninga og fleira sem ber enska heitið „Markets in Financial Instruments Directive“, skammstafað MiFID. Hún var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 65/2005 hinn 29. apríl 2005. Í 51. gr. reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja 30. október 2007 kemur fram að hún var sett með heimild í 26. gr. laga nr. 108/2007, til innleiðingar á tilskipun framkvæmdastjórnarinnar 2006/73/EB um framkvæmd tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/39/EB að því er varðar skipulagskröfur og rekstrarskilyrði fjármálafyrirtækja og hugtök sem skilgreind eru að því er varðar þá tilskipun, sem vísað er til í IX. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, eins og honum var breytt með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 21/2007 frá 27. apríl 2007.

Fyrsta spurningin (A) sem sóknaraðili vill að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um lýtur að því, hvort afleiðusamningar, þar sem verðmæti samnings og áhætta honum tengd ræðst af undirliggjandi gengisþróun gjaldmiðla, teljist ávallt til flókinna fjármálagerninga samkvæmt tilskipun 2004/39/EB og tilskipun 2006/73/EB. Í hinum kærða úrskurði kemur fram það mat héraðsdómara, að svo virðist sem ósamræmi sé að þessu leyti milli annars vegar 38. gr. tilskipunar 2006/73/EB og hins vegar 4. mgr. 16. gr. laga nr. 108/2007 og 38. gr. reglugerðar nr. 995/2007. Ósamræmið felist í því að tilskipunin skilgreini alla afleiðusamninga, skráða og óskráða, sem flókna fjármálagerninga en lögin og reglugerðin skilgreini tiltekna afleiðusamninga sem einfalda fjármálagerninga. Af málatilbúnaði málsaðila virðist sem í sjálfu sér sé ekki ágreiningur með þeim um þetta atriði. Við þær aðstæður sem hér var lýst verður ekki séð að svar EFTA-dómstólsins við spurningunni geti haft sjálfstæða þýðingu fyrir úrlausn málsins, sem rekið er milli tveggja lögaðila, enda mun niðurstaða þess ráðast af íslenskum réttarreglum. Samkvæmt þessu verður staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að hafna því að bera framangreinda spurningu upp við EFTA-dómstólinn.

Með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar í úrlausn um aðra (B) og þriðju (C) spurninguna, sem í raun byggja á fyrstu spurningunni og tengjast henni efnislega, er staðfest sú niðurstaða að ekki verði séð að svör EFTA-dómstólsins við þessum spurningum geti haft þýðingu fyrir úrlausn málsins.

Fjórða (D) spurningin sem sóknaraðili óskar eftir ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins um lýtur að því hvort það feli í sér brot á tilteknum ákvæðum fyrrnefndra tilskipana, ef fjármálafyrirtæki sem gerir afleiðusamninga hefur hagsmuni andstæða hagsmunum viðsemjanda síns,  og ástæðurnar er að rekja til þess að fjármálafyrirtækið er með skortstöðu í erlendum myntum sem samningarnir hafi að markmiði að yfirfæra á viðskiptavininn. Héraðsdómari hefur metið það svo að ekki sé á þessu stigi málsmeðferðar tímabært að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á spurningunni, þar sem öflun sýnilegra sönnunargagna sé ekki lokið. Með vísan til 1. gr. laga nr. 21/1994 og 2. mgr. 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls eru ekki efni til að hagga við því mati héraðsdómara.

Fimmta (E) spurningin lýtur almennt að því, hvort það sé nauðsynlegur þáttur í fullnægjandi innleiðingu fyrrgreindra tveggja tilskipana, að „brot fjármálafyrirtækis á innleiðingarákvæðum tilskipunarinnar í landsrétti hafi einhverjar þær lögfylgjur, ógildingu eða fullar skaðabætur, í för með sér sem tryggja að fjárfestir, sem orðið hefur fyrir tjóni af þessum sökum verði eins settur og að viðskiptin hefðu aldrei átt sér stað?“ eins og orðrétt segir.

Þegar metið er hvort svar EFTA-dómstólsins við fimmtu spurningunni geti haft sjálfstæða þýðingu fyrir úrlausn málsins er fyrst til þess að líta að Hæstiréttur hefur í dómum sínum lagt til grundvallar að fjármálafyrirtæki geti orðið bótaskylt gagnvart viðskiptavini vegna vanrækslu á skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 108/2007 að almennum bótaskilyrðum fullnægðum, svo sem álykta má til dæmis af dómi Hæstaréttar 23. ágúst 2012 í máli nr. 455/2012. Í annan stað hefur Hæstiréttur þegar tekið afstöðu til þess hverja kosti samkvæmt íslenskum rétti viðskiptavinur fjármálafyrirtækis á til að krefjast ógildingar fjármálagerninga, þótt í lögum nr. 108/2007 sé ekki að finna ógildingarreglur, sbr. dóm réttarins 24. janúar 2011 í máli nr. 638/2010. Verður samkvæmt þessu ekki séð að svar EFTA-dómstólsins við fimmtu spurningunni sé nauðsynlegt til þess að héraðsdómur geti kveðið upp dóm í málinu, en það er skilyrði þess að álits verði aflað samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994, sbr. 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Þegar af þeim ástæðum sem hér greinir verður staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að hafna þeirri kröfu sóknaraðila að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um fimmtu spurninguna.

Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Varnaraðili hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti og kemur krafa hans um greiðslu málskostnaðar í héraði þegar af þeirri ástæðu ekki til álita.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Toppfiskur ehf., greiði varnaraðila, Glitni hf., 250.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. maí 2012.

Mál þetta sem tekið var til úrskurðar 24. apríl 2012 er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 14. desember 2010 af Glitni banka hf., Sóltúni 26, Reykjavík, á hendur Toppfiski ehf., Fiskislóð 65, Reykjavík.

Kröfur aðila

Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 242.757.704 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 229.420.704 krónum frá 16. október 2008 til 21. október 2008, af 243.275.704 krónum frá 21. október 2008 til 18. mars 2009 og af 242.757.704 krónum frá 18. mars 2009 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu að mati réttarins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, komi til aðalmeðferðar málsins.

Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi þess að kröfum hans á stefnanda að fjárhæð 242.575.704 krónur ásamt vöxtum og dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 229.420.704 krónum frá 7. október 2008 til 21. október 2008 og af 243.275.704 krónum frá 7. október 2008 til 21. október 2008 verði  skuldajafnað við dómkröfur stefnanda. Verði dómkröfur stefnanda lækkaðar breytist skuldajöfnunarkrafa stefnda til samræmis þannig að aðilar verði eins settir og að hinir ólögmætu samningar, sem stefnukrafan byggist á, hafi aldrei verið gerðir. Til þrautarvara krefst stefndi lækkunar á dómkröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins.

Í þinghaldi 19. mars 2012 krafðist stefndi þess, með vísan til 2. mgr., sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA- dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið, að leitað yrði svara EFTA- dómstólsins við eftirfarandi spurningum:

A.       Ber að skilja tilskipun 2004/39/EB og innleiðingartilskipun 2006/73/EB á þann veg að afleiðusamningar þar sem verðmælti samningsins og áhætta honum tengd ræðst af undirliggjandi gengisþróun gjaldmiðla teljist ávalt til flókinna fjármálaafurða?

B.       Ber að skilja tilskipun 2004/39/EB og innleiðingartilskipun 2006/73/EB svo að fjármálaafurðir eins og þær sem lýst er í A skuli ekki boðnar viðskiptavini sem ekki hefur verið flokkaður sem fagfjárfestir eða telst viðurkenndur gagnaðili í skilningi tilskipananna?

C.       Telst það brot á þeim kröfum sem gerðar eru til tilhlýðileikamats samkvæmt ákvæðum 4. mgr. 19. gr. og 5. mgr. 19. gr. tilskipunar 2004/39/EB og 36. gr. og 37. gr. innleiðingartilskipunar 2006/73/EB að fjármálastofnun eigi viðskipti við almennan fjárfesti með flókna fjármálagerninga eins og lýst er í A, sem eru, hvað áhættu varðar, í ósamræmi við þá fjárfestingarstefnu sem viðskiptavinurinn gaf upp við mat fjármálastofnunarinnar á flokkun hans sem fjárfestis og tilhlýðileikamat?

D.       Ber að skilja ákvæði 18. gr. tilskipunar 2004/39/EB og 21. gr. og 22. gr. innleiðingartilskipunar 2006/73/EB um hagsmunaárekstra á þann veg að það feli í sér brot á framangreindri reglu ef fjármálafyrirtæki, sem gert hefur samninga eins og lýst er í A, hefur hagsmuni andstæða viðsemjanda sínum, sem leiðir af því að fjármálafyrirtækið er með skortstöðu í erlendum myntum sem samningarnir hafa að markmiði að yfirfæra á viðskiptavininn.

E.        Ber að skilja tilskipun 2004/39/EB og innleiðingartilskipun 2006/73/EB svo að það sé nauðsynlegur þáttur í fullnægjandi innleiðingu þeirra, (e. effectiveness) og til þess að markmið þeirra um aukna réttarvernd fjárfesta náist, að brot fjármálafyrirtækis á innleiðingarákvæðum tilskipunarinnar í landsrétti hafi einhverjar þær lögfylgjur, ógildingu eða fullar skaðabætur, í för með sér, sem tryggja að fjárfestir, sem orðið hefur fyrir tjóni af þessum sökum verði eins settur og að viðskiptin hefðu aldrei átt sér stað?

Aðilum var gefinn kostur á að tjá sig um framangreinda kröfu stefnda áður en málið var tekið til úrskurðar. Af hálfu stefnanda var því mótmælt að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins á þeim spurningum sem stefndi hefði lagt fram. Er framangreint ágreiningsefni, varðandi beiðni um ráðgefandi álit EFTA- dómstólsins, til úrlausnar í þessum þætti málsins.

Atvik máls

Stefnandi og stefndi, sem starfar við fiskvinnslu og fiskútflutning, áttu í umfangsmiklum afleiðu- og gjaldeyrisviðskiptum um árabil. Þannig gerðu stefnandi og stefndi á árinu 2002 með sér 47 stundargengissamninga og 49 framvirka samninga. Á árinu 2003 gerðu þeir með sér 68 stundargengissamninga, 53 framvirka samninga og 2 valréttarsamninga. Á árinu 2004 gerðu stefnandi og stefndi með sér 69 stundargengissamninga og 119 framvirka samninga. Á árinu 2005 gerðu þeir með sér 79 stundargengissamninga, 71 framvirkan samning og 3 valréttarsamninga. Á árinu 2006 gerðu stefnandi og stefndi með sér 121 stundargengissamning og 134 framvirka samninga. Á árinu 2007 gerðu þeir með sér 130 stundargengissamninga, 132 framvirka samninga og 4 valréttarsamninga og á árinu 2008, 252 stundargengissamninga, 213 framvirka samninga og 9 valréttarsamninga. Allir framangreindir samningar stefnanda og stefnda munu vera uppgerðir að frátöldum 14 samningum, sem um er deilt í máli þessu, en til þeirra var stofnað eftir gildistöku laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, sem gildi tóku hinn 1. nóvember 2007. Liggja framangreindir 14 samningar til grundvallar höfuðstólskröfu stefnanda í máli þessu. Fyrir liggur að stefndi var eftir gildistöku laga nr. 108/2007 flokkaður af stefnanda sem almennur fjárfestir, sbr. 11. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, að undangengnu hæfismati, sbr. 1. mgr. 15. gr. s.l.

Málsástæður og lagarök stefnda, hvað þann þátt málsins varðar, sem hér er til úrlausnar.

Stefndi reisir kröfu sína um að leitað skuli ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins á því að stefnandi hafi gerst brotlegur við ákvæði laga nr. 108/2007 um verðbréfa-viðskipti og reglugerðar nr. 995/2006 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja, sem falið hafi í sér innleiðingu á tilskipunum 2004/39/EB frá 21. apríl 2004, svonefndri MIFID- tilskipun, og tilskipun 2006/73/EB frá 10. ágúst 2006, svonefndri innleiðingartilskipun, en tvær af fjórum málsástæðum stefnda í málinu séu á þessu byggðar. Til beggja gerðanna sé vísað í viðauka IX við samninginn um Evrópska efnahagsvæðið. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, beri að skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við eigi, til samræmis við EES samninginn og þær reglur sem á honum byggi en samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994, um öflun álits EFTA- dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið, skuli dómstóll leita til EFTA- dómstólsins, ef túlkun á EES samningnum eða afleiddum gerðum hafi þýðingu fyrir úrlausn málsins. Í ljósi þess að ágreiningur sé milli málsaðila um skilning á ákvæðum laga nr. 108/2007, reglugerð nr. 995/2006 og tilvitnaðri MIFID tilskipun og innleiðingartilskipun og ekki sé fyrir að fara neinum dómi EFTA- dómstólsins eða Evrópudómstólsins, sem veiti leiðsögn um hvernig beri að skýra umrædd ákvæði, sé nauðsynlegt að leita ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins varðandi þær spurningar sem stefndi hafi lagt fyrir dóminn. Stefndi byggi á því að þeim aðilum sem flokkaðir hafi verið sem almennir fjárfestar á grundvelli laga nr. 108/2007 og reglugerðar nr. 995/2006 hafi verið óheimilt, með hliðsjón af MIFID tilskipuninni og innleiðingartilskipuninni, að stunda afleiðsluviðskipti af því tagi sem stefnandi og stefndi hafi stundað eftir gildistöku laga nr. 108/2007 hinn 1. nóvember 2007. Gögn málsins sýni að stefnandi hafi flokkað stefnda sem almennan fjárfesti en engu að síður heimilað honum að stunda afleiðsluviðskipti, þar sem undirliggjandi verðmæti samnings hafi ráðist af gengisþróun. Stefndi hafi aldrei uppfyllt lagaskilyrði til þess að stunda slík viðskipti og beri því að ógilda alla samninga stefnanda og stefnda, sem gerðir hafi verið í andstöðu við lög nr. 108/2007, reglugerð nr. 995/2006, MIFID tilskipunina og innleiðingartilskipunina. Þá byggi stefndi á því að verði ekki fallist á ógildingu samninganna eigi stefndi skaðabótakröfu á hendur stefnanda, sem jafnast skuli á móti dómkröfu stefnanda. Gögn málsins sýni að tilhlýðileikamat stefnda hafi farið fram við flokkun hans. Við matið hafi komið fram sú áhætta sem stefndi hafi að hámarki verið tilbúinn að sætta sig við. Hún hafi numið 3% lækkun í vondu ári, sem sé minnsta áhættan sem í boði sé samkvæmt tilhlýðileikamatinu. Þessi þáttur í flokkun stefnda sem viðskiptavinar og tilhlýðileikamat sýni að hann hafi aldrei átt að stunda slík viðskipti. Í fyrirliggjandi yfirliti stefnanda, um fjármálagerninga og áhættur, komi fram að fjárfesting í afleiðum skuli einungis eiga sér stað sé fjárfestir tilbúinn að þola umtalsvert tap á öllum höfuðstól sínum. Augljóst sé, af tilhlýðileikamati stefnda, að hann hafi ekki verið reiðubúinn að taka á sig þá áhættu sem falist hafi í afleiðuviðskiptum, auk þess sem þau viðskipti hafi ekki verið á færi hans sem almenns fjárfestis. Skýrsla Rannsóknarnefndar Alþingis, vitnisburðir fyrir Landsdómi og önnur gögn, sem komið hafi upp á yfirborðið, sýni að stefnandi hafi verið með skortstöðu í erlendum myntum á sama tíma og hann hafi stundað afleiðuviðskipti við stefnda. Með því að upplýsa stefnda ekki um hagsmunaárekstrana og hvernig umrædd staða gæti haft alvarlegar afleiðingar fyrir stefnda hafi stefnandi brotið gegn 8. gr. laga nr. 108/2007, sem falið hafi í sér innleiðingu á 18. gr. MIFID tilskipunarinnar. Jafnframt hafi stefnandi brotið gr. 3.1, 3.2 og 4.3 í verklagsreglum stefnanda um hagsmunaárekstra. Stefndi geri í málinu kröfu um að þeir afleiðusamningar, sem séu rót deilu aðila, verði ógiltir að öllu leyti með vísan til ákvæða laga nr. 108/2007, sem skýra beri til samræmis við 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, en til vara krefjist stefndi þess að stefnanda verði gert að greiða stefnda skaðabætur sem nemi tjóni því sem hlotist hafi af viðskiptum stefnda og stefnanda og þeim bótum verði skuldajafnað að fullu við dómkröfu stefnanda. Af hálfu stefnda sé hvað beiðni um ráðgefandi álit EFTA- dómstólsins varðar vísað til þess að ágreiningur sé milli aðila málsins um hvernig skýra beri tiltekin ákvæði laga nr. 108/2007 og reglugerðar nr. 995/2006, sem byggt sé á í málinu, til samræmis við MIFID tilskipunina og innleiðingartilskipunina. Sé því nauðsynlegt að fá túlkun EFTA- dómstólsins á því hvernig túlka beri ákvæði umræddra tilskipana, sem innleiddar hafi verið í íslenskan rétt og byggt sé á í málinu, og þá sérstaklega hvaða lögfylgjur brot fjármálafyrirtækis á MIFID tilskipuninni þurfi að hafa til þess að hún tryggi viðskiptavinum þess þá vernd sem henni sé ætlað að veita. Þá byggi stefndi á því að í öllum þeim málum sem vísað hafi verið til Evrópudómstólsins, varðandi MIFID tilskipunina, hafi verið spurt um vaxtaskiptasamninga og tilhlýðileikamatið samkvæmt MIFID tilskipuninni en í engu þeirra verið spurt sömu spurninga og stefndi  óski nú eftir að lagðar verði fyrir EFTA- dómstólinn, sbr. mál C-664/11 og C-665/11, mál C-604/11 og mál C-381/11.

Málsástæður og lagarök stefnanda, hvað þann þátt málsins varðar, sem hér er til úrlausnar.

Af hálfu stefnanda er í þessum þætti málsins á því byggt að gerðir þær sem teknar hafi verið upp í EES samninginn hafi ekki bein réttaráhrif hér á landi. Ef íslensk löggjöf sé ósamrýmanleg gerðum, sem teknar hafi verið upp í EES samninginn, gildi því íslensk löggjöf. Ekki sé, þegar þannig sé ástatt, unnt að túlka íslenska löggjöf til samræmis gerðunum. Af hálfu stefnda sé á því byggt að íslensk löggjöf, sem á reyni í málinu, sé í algjöru ósamræmi við þær gerðir sem stefnandi óski nú skýringa EFTA- dómstólsins á. Í slíkum tilvikum hafi ráðgefandi álit EFTA- dómstólsins, um túlkun viðkomandi gerða, bersýnilega enga þýðingu fyrir úrslit fyrirliggjandi máls. Þá sé það skilyrði þess að leitað sé álits EFTA- dómstólsins að atvik máls liggi nægilega skýrt fyrir. Í fyrirliggjandi máli sé deilt um staðreyndir, sem ekki hafi enn verið sannaðar. Hvað varði spurningu stefnda, sem auðkennd sé með bókstafnum A,  lúti hún að túlkun á atriði sem liggi ljóst fyrir í íslenskri löggjöf og stefndi sjálfur segi í fullkomnu ósamræmi við MIFID tilskipunina. Túlkun á inntaki hennar hafi því enga þýðingu fyrir úrlausn málsins. Þá sé spurningin óþörf, þar sem svarið komi fram í tilskipuninni sjálfri. Spurningar stefnda, auðkenndar með bókstöfunum B, C, og E, byggi allar á spurningu A. Af sömu ástæðu og að framan greini sé svar við þeim þýðingarlaust fyrir úrlausn málsins. Í spurningu, sem auðkennd sé með bókstafnum C, sé auk þess að finna mikið af forsendum um staðreyndir, sem stefndi gefi sér að séu bæði umdeildar og ósannaðar. Spurning, sem auðkennd sé með bókstafnum E, lúti að skaðabóta- og samningarétti en hvorugt réttarsviðið falli undir EES samninginn. Spurning, sem auðkennd sé með bókstafnum D, byggi á gefnum forsendum um staðreyndir, sem séu umdeildar og alfarið ósannaðar af hálfu stefnda. Tilvísun stefnda til skýrslu Rannsóknarnefndar Alþingis sé haldlaus, enda sé sú umfjöllun almennt um alla bankana þrjá en ekki stefnanda sérstaklega og taki til allt annars tímabils en þess tímabils sem samningar fyrirliggjandi máls hafi verið gerðir á.

Niðurstaða

Eins og rakið hefur verið byggir stefndi sýknukröfu sína í máli þessu m.a. á því að afleiðusamningar þeir sem stefnandi vísar til í stefnu og sagðir eru liggja til grundvallar dómkröfum hans á hendur stefndu séu ógildir og ekki skuldbindandi fyrir stefnda, þar sem stefnanda hafi verið óheimilt að gera umrædda afleiðusamninga við stefnda enda um flókna fjármálagerninga að ræða og stefndi verið af stefnanda  flokkaður sem almennur fjárfestir. Í lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti er gerður greinarmunur annars vegar á svonefndum einföldum fjármálagerningum (e. non-complex financial instruments) og hins vegar flóknum fjármálagerningum (e. complex financial instruments). Þessi aðgreining hefur þýðingu samkvæmt lögunum þar sem ekki eru gerðar jafn ríkar kröfur til fjármálafyrirtækja um öflun upplýsinga um þekkingu og reynslu viðskiptavina og mat á tilhlýðileika viðskipta þegar þjónustan snertir einfalda fjármálagerninga en þegar um flókna fjármálagerninga er að ræða, sbr. 1. mgr. 15. gr. og 1. mgr. 16. gr. laga nr. 108/2007. Samkvæmt 4. mgr. 16. gr. laganna eru eftirtaldir fjármálagerningar taldi einfaldir: a) hlutabréf sem hafa verið skráð á skipulegan fjármálamarkað, b) peningamarkaðskjöl, c) skuldabréf og annars konar skuld samkvæmt verðbréfi, sem hefur ekki í sér innbyggða afleiðu, d) hlutdeildarskírteini og e) aðrir einfaldir fjármálagerningar. Í 38. gr. reglugerðar nr. 995/2007 er nánar skilgreint hvaða aðrir fjármálagerningar geti talist vera einfaldir en ákvæðið byggir á 38. gr. innleiðingartilskipunarinnar (tilskipun 2006/73/EB). Samkvæmt 38. gr. reglugerðarinnar falla afleiðusamningar, sem taldir eru upp í d-lið 2. tl. 1. mgr. 2. gr. laga 108/2007 í flokk einfaldari fjármálagerninga þ.e. valréttarsamningar, framtíðarsamningar, skiptasamningar, framvirkir vaxtarsamningar og aðrar afleiður sem byggjast á verðbréfum, gjaldmiðlum, vöxtum, ávöxtunarkröfu, öðrum afleiðum, fjárhagslegum vísitölum eða fjárhagslegum viðmiðum sem gera má upp efnislega eða með reiðufé. Framangreind flokkun tilvitnaðra afleiðusamninga í einfalda fjármálagerninga virðist í ósamræmi við 38. gr. innleiðingatilskipunarinnar (tilskipun  2006/73/EB) sem skilgreinir alla afleiðusamninga, bæði skráða og óskráða, með vísan til 4.-10. tl. C-þáttar viðauka 1 við MIFID tilskipunina, sem flókna fjármálagerninga. Það er forsenda þess að leitað verði ráðgefandi álits hjá EFTA- dómstólnum, á grundvelli laga nr. 21/1994, að taka þurfi, við úrlausn dómsmáls, afstöðu til skýringar m.a. á viðaukum við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, vafi sé um þá skýringu og á vafaatriðið reyni við úrlausn málsins. Stefndi vill að leitað verði álits EFTA dómstólsins á því hvort skilja beri MIFID tilskipunina og innleiðingartilskipunina á þann veg að afleiðusamningar, þar sem verðmælti samningsins og áhætta honum tengd ráðist af undirliggjandi gengisþróun gjaldmiðla, teljist ávalt til flókinna fjármálagerninga (spurning A). Eins og rakið hefur verið eru tilteknar tegundir afleiðusamninga flokkaðar sem einfaldir fjármálagerningar skv. 38. gr. reglugerðar nr. 995/2007, sbr. a-lið 4. mgr. 16. gr. laga nr. 108/2007 og d-lið 2. tl. 1. mgr. 2. gr. s.l. Þá liggur fyrir samkvæmt því sem rakið hefur verið að allar afleiður, bæði skráðar og óskráðar, eru samkvæmt innleiðingartilskipuninni, flóknir fjármálagerningar. Ekki verður með hliðsjón af framangreindu talið að það hafi þýðingu fyrir úrslit máls þessa að bera upp við EFTA- dómstólinn framangreinda spurningu um skýringu á MIFID tilskipuninni og innleiðingartilskipuninni. Í þessu sambandi er rétt að hafa í huga að ekki er á því byggt í málinu af hálfu stefnda að tilvitnað ákvæði 38. gr. reglugerðar nr. 995/2007 hafi ekki verið réttilega innleitt í íslenskan rétt heldur byggir stefndi á því að skýra beri ákvæðið til samræmis við ákvæði innleiðingartilskipunarinnar. Stefndi vill að leitað verði ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins á því hvort skilja beri MIFID tilskipunina og innleiðingartilskipunina á þann veg að fjármálagerningar eins og þeir sem lýst er í spurningu A skuli ekki boðnir viðskiptavini sem ekki hafi verið flokkaður sem fagfjárfestir eða teljist viðurkenndur gagnaðili í skilningi tilskipananna (spurning B). Þá vill stefndi samkvæmt spurningu C að leitað verði álits EFTA- dómstólsins á því hvort það teljist brot á þeim kröfum sem gerðar séu til tilhlýðileikamats samkvæmt ákvæðum 4. mgr. 19. gr. og 5. mgr. 19. gr. MIFID tilskipunarinnar og 36. gr. og 37. gr. innleiðingartilskipunarinnar að fjármálastofnun eigi viðskipti við almennan fjárfesti með flókna fjármálagerninga eins og lýst sé í spurningu A, sem séu, hvað áhættu varðar, í ósamræmi við þá fjárfestingarstefnu sem viðskiptavinurinn hafi gefið  upp við mat fjármálastofnunarinnar á flokkun hans sem fjárfestir og við tilhlýðileikamat. Ekki verður séð að svör við framangreindum spurningum (B og C) geti haft þýðingu fyrir úrslit máls þessa, sbr. það sem að framan greinir um orðalag 38. gr. reglugerðar nr. 995/2006, hvað flokkun tiltekinna afleiðusamninga í einfalda fjármálagerninga varðar, og að teknu tilliti til þess að tilvitnaðar EES gerðir hafa ekki bein réttaráhrif hér á landi. Þá vill stefndi að leitað verði ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins á því, hvort skilja beri ákvæði 18. gr. MIFID tilskipunarinnar og 21. gr. og 22. gr. innleiðingartilskipunarinnar um hagsmunaárekstra á þann veg að það feli í sér  brot á framangreindum reglum um hagsmunaárekstra, ef fjármálafyrirtæki sem gert hafi samninga, sem vitnað sé til í spurningu A, hafi hagsmuni andstæða viðsemjanda sínum, sem leiði af því að fjármálafyrirtækið sé með skortstöðu í erlendum myntum, sem samningarnir hafi að markmiði að yfirfæra á viðskiptavininn (spurning D). Fyrir liggur að ágreiningur er með aðilum málsins um hvort stefnandi hafi tekið framangreinda skortstöðu og ef svo hafi verið hvort hún hafi brotið í bága við skyldur stefnanda gagnvart stefnda. Aðilar hafa ekki enn lýst öflun sýnilegra sönnunargagna lokið og lögmenn aðila hafa boðað umfangsmiklar skýrslutökur við aðalmeðferð málsins en verulegur ágreiningur er í málinu um staðreyndir. Þegar af framangreindri ástæðu er ekki tímabært að leita ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins á spurningu D. Þá vil stefndi að leitað verði ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins á því hvort skilja beri MIDIF tilskipunina og innleiðingartilskipunina á þann veg að það sé nauðsynlegur þáttur í fullnægjandi innleiðingu þeirra (e. effectiveness) og til þess að markmið þeirra um aukna réttarvernd fjárfesta náist, að brot fjármálafyrirtækis á innleiðingarákvæðum tilskipunarinnar í landsrétti hafi einhverjar þær lögfylgjur, ógildingu eða fullar skaðabætur, í för með sér, sem tryggi að fjárfestir, sem orðið hafi fyrir tjóni af þessum sökum verði eins settur og viðskiptin hefðu aldrei átt sér stað (spurning E). Ekki verður séð að svar við framangreindri spurningu stefnda eigi undir EFTA- dómstólinn skv. lögum nr. 21/1994 enda lýtur spurningin að meintri bótaábyrgð stefnanda og kröfu stefnda um ógildingu á samningum stefnanda og stefnda en um hvort tveggja fer eftir íslenskum réttarheimildum en ekki skýringu á þeim gerðum sem stefndi vísar til í spurningunni.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið er kröfu stefnda um ráðgefandi álit EFTA- dómstólsins samkvæmt spurningum A - E hafnað.

Úrskurð þennan kveður upp Þórður S. Gunnarsson héraðsdómari.

Úrskurðarorð

Kröfu stefnda um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins er hafnað.