Mánudaginn 27. október 2014.
Nr. 666/2014.	M (Valborg Þ. Snævarr hrl.) gegn K (Lára V. Júlíusdóttir hrl.)

Kærumál. Innsetningargerð. Börn. Gjafsókn.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu M um að börn hans og K yrðu tekin úr umráðum K og fengin sér með beinni aðfarargerð. Óumdeilt var í málinu að K hafði flutt börnin til Íslands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., en K bar því við að 2. og 4. töluliðir 12. gr. sömu laga stæðu því í vegi að krafa M yrði tekin til greina. Í niðurstöðu Hæstaréttar var m.a. rakið að framangreind ákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995 yrði að meta í ljósi þess markmiðs alþjóðasamnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa að stuðla að því að barn, sem foreldri næmi brott frá búseturíki og flytti með sér til annars lands, yrði fært til baka til búseturíkisins í því skyni að leyst yrði eftir lögum þess úr ágreiningi um forsjá barnsins og þannig komið í veg fyrir að foreldri tæki á ólögmætan hátt umráð barns í eigin hendur með búferlaflutningi milli landa. Ætti foreldri, sem sæta þyrfti aðfarargerð, þess ávallt kost að varna því að gerðin færi fram með því að fara með barnið til ríkisins sem það hefði verið numið brott frá, en eftir réttarreglum þess ríkis yrði að tryggja velferð þess og öryggi þar til leyst hefði verið á lögmætan hátt úr ágreiningi um forsjá. Taldi Hæstiréttur að K hefði ekki fært fram haldbær rök fyrir því að ákvæði 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 ætti við í málinu. Þá vísaði Hæstiréttur til matsgerðar sem K hafði aflað við meðferð málsins og taldi ályktanir matsmanns, sem skipt gætu máli við úrlausn um forsjá barnanna, ekki geta leitt til þess að talin yrði fyrir hendi alvarleg hætta í skilningi 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 á að börnin yrðu andlega eða líkamlega fyrir skaða eða kæmust á annan hátt í óbærilega stöðu næði krafa M fram að ganga. Í því sambandi vísaði Hæstiréttur til þess að við hugsanlegum skaða af aðskilnaði barnanna frá K mætti sjá með því að hún dveldi með þeim í búseturíki þeirra, en K þótti ekki hafa sýnt fram á að hún ætti ekki kost á dvöl þar í landi á meðan leyst yrðu úr um forsjá barnanna. Að þessu virtu var krafa M um heimild til aðfarargerðar tekin til greina, en sú heimild var þó háð því að K hefði ekki innan tveggja mánaða frá uppsögu dómsins sjálf farið með börnin til búseturíkis þeirra eða á annan hátt stuðlað að för þeirra þangað.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. október 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 29. september 2014, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að börn aðilanna, A og B, yrðu tekin úr umráðum varnaraðila og fengin sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að framangreind krafa hans verði tekin til greina. Þá krefst hann kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Samkvæmt gögnum málsins gengu aðilarnir í hjúskap [...] 2007 á Íslandi og fluttu síðar á sama ári til [...], þar sem þau settust að, en þaðan er sóknaraðili upprunninn. Þau eignuðust dóttur [...] og son [...]. Varnaraðili fór til Íslands [...] 2014 og voru börnin með í för. Mun tilgangur fararinnar hafa verið að fá lán hérlendis, sem ekki gekk eftir, en varnaraðili ákvað að snúa ekki til baka með börnin. Þegar það lá fyrir beindi sóknaraðili til [...] stjórnvalda beiðni 1. maí 2014 um afhendingu barnanna á grundvelli alþjóðasamnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980 og nefndur hefur verið Haagsamningurinn. Fyrir milligöngu innanríkisráðuneytisins sem móttökustjórnvalds í skilningi þess samnings var í þágu sóknaraðila sett fram krafa 30. maí 2014 samkvæmt 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. um að börnin yrðu með beinni aðfarargerð tekin úr umráðum varnaraðila og afhent sóknaraðila. Krafa þessi var tekin fyrir á dómþingi 10. júní 2014, en með hinum kærða úrskurði var henni hafnað.

Óumdeilt er í málinu að varnaraðili hafi flutt börnin til Íslands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, en hún ber fyrir sig að atvik, sem eigi undir 2. og 4. tölulið 12. gr. laganna, standi því í vegi að krafa sóknaraðila verði tekin til greina. Þegar mat er lagt á þær varnir verður að gæta að því að við meðferð máls, sem rekið er á grundvelli IV. kafla laga nr. 160/1995, koma ekki til sjálfstæðrar skoðunar atriði, sem vægi geta haft við úrlausn ágreinings um forsjá barns, enda snýr mál sem þetta ekki að slíku álitaefni. Ber að líta til þess að það er meðal annars markmið Haagsamningsins, sem fyrrnefndur kafli laga nr. 160/1995 varðar, að stuðla að því að barn, sem foreldri nemur brott frá því ríki þar sem það er búsett og flytur með sér til annars lands, verði fært til baka til búseturíkisins í því skyni að leyst verði eftir lögum þess úr ágreiningi um forsjá barnsins og komið þannig í veg fyrir að foreldri taki á ólögmætan hátt umráð þess í eigin hendur með búferlaflutningum milli landa. Skilyrði þeirra ákvæða 12. gr. laga nr. 160/1995, sem varnaraðili reisir varnir sínar á, verður að meta í ljósi þessa markmiðs, svo sem ráðið verður af lögskýringargögnum, og að teknu tilliti til þess að samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar á foreldri, sem sæta verður aðfarargerð eftir IV. kafla sömu laga, þess ávallt kost að varna því að gerðin fari fram með því að fara með barninu til ríkisins, sem það var numið brott frá. Þegar barn er þangað komið á ný, hvort sem foreldri fylgir því eða ekki, verður að tryggja velferð þess og öryggi eftir réttarreglum viðkomandi ríkis þar til leyst hefur verið á lögmætan hátt úr ágreiningi um forsjá barnsins.

Samkvæmt 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 er heimilt að hafna kröfu um afhendingu barns eftir ákvæðum Haagsamningsins ef afhending verður talin í ósamræmi við grundvallarreglur íslensks réttar um verndun mannréttinda. Varnaraðili hefur ekki fært fram haldbær rök fyrir því að ákvæði þetta geti átt við í málinu.

Þá heldur varnaraðili því fram að alvarleg hætta sé á að flutningur barnanna til [...] myndi skaða þau andlega eða líkamlega eða koma þeim í óbærilega stöðu, sbr. 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995. Um þetta er á það að líta að samkvæmt 19. gr. Haagsamningsins felst ekki efnisleg úrlausn um álitamál varðandi forsjá barns í ákvörðun um að það verði afhent eftir reglum hans. Mundi því eftir sem áður standa að lögum óbreytt sú skipan á forsjá barnanna, sem var við lýði þegar varnaraðili nam þau brott á ólögmætan hátt frá [...], þótt eftir atvikum þyrfti að veita sóknaraðila umráð yfir þeim ef varnaraðili kysi ekki að fylgja þeim aftur þangað. Undir rekstri málsins í héraði aflaði varnaraðili matsgerðar dómkvadds sálfræðings um hvaða áhrif aðskilnaður barnanna frá henni hefði á þau og hvort líklegt væri að slíkur aðskilnaður myndi skaða þau andlega. Kom fram í matsgerðinni að börnin þekktu ekki annað en að varnaraðili, sem aðallega hafi sinnt uppeldi þeirra, væri daglega mikið til staðar. Teldi matsmaðurinn að áhætta væri fólgin í því að skilja að varnaraðila og börnin, jafnvel þótt þau færu til föður í kunnuglegar aðstæður á heimaslóðum og gert væri ráð fyrir að sóknaraðili annaðist vel um þau. Stæðu líkur til þess að börnin myndu skynja aðskilnað frá varnaraðila á sinn barnslega hátt sem eins konar höfnun, svik eða röskun á öryggi sínu. Myndi þetta líklega skapa viðbrögð kvíða og sorgar hjá börnunum, sem óvíst væri hve langvinn yrðu og hvernig tækist að bæta úr. Þessar ályktanir matsmanns, sem skipt gætu máli við úrlausn um forsjá barnanna, geta ekki leitt til þess að talin verði fyrir hendi alvarleg hætta í skilningi 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 á að þau yrðu andlega eða líkamlega fyrir skaða eða kæmust á annan hátt í óbærilega stöðu með því að krafa sóknaraðila næði fram að ganga. Verður í því sambandi enn að gæta að því að við hugsanlegum skaða af aðskilnaði barnanna frá varnaraðila mætti sjá með því að hún dveldi með þeim í [...], en gegn gögnum, sem sóknaraðili hefur lagt fram bæði í héraði og fyrir Hæstarétti, hefur varnaraðili ekki sýnt fram á að hún ætti ekki kost á dvöl þar í landi á meðan leyst yrði úr um forsjá barnanna. Samkvæmt þessu hefur varnaraðili hvorki með matsgerðinni né á annan hátt sýnt fram á að atvik séu hér slík að skilyrði séu til að beita undantekningarreglu 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995.

Í samræmi við það, sem að framan greinir, verður að taka til greina kröfu sóknaraðila um heimild til aðfarargerðar. Sú heimild skal þó háð því að varnaraðili hafi ekki innan tveggja mánaða frá uppsögu þessa dóms farið sjálf með börnin til [...] í [...] eða stuðlað á annan hátt að för þeirra þangað.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað aðila verða staðfest.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður, en um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Sóknaraðila, M, er heimilt að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu dóms þessa að fá A, fædda [...], og B, fæddan [...], tekin úr umráðum varnaraðila, K, og afhent sér með beinni aðfarargerð hafi varnaraðili ekki áður fært þau til [...] í [...].

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 650.000 krónur.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 29. september 2014.

Mál þetta, sem barst dóminum 2. júní 2014, var tekið til úrskurðar 18. september 2014. Gerðarbeiðandi er M, [...]. Gerðarþoli er K, [...].

Dómkröfur gerðarbeiðanda eru þær að úrskurðað verði að heimilt sé að börn málsaðila, A, fædd [...], og B, fæddur [...], verði með aðfarargerð tekin úr umráðum gerðarþola og afhent gerðarbeiðanda eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað. Þá er krafist málskostnaðar, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Gerðarþoli krefst þess að hin umbeðna gerð nái ekki fram að ganga. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

I.

Málsatvik eru þau að aðilar kynntust á Íslandi á árinu 2006, gengu í hjónaband [...] 2007 og fluttu til [...] þá um haustið, en gerðarbeiðandi er frá [...]. Þau eignuðust A hinn [...] og B [...]. Gerðarþoli fór til Íslands [...] 2014 með börnin. Ætlunin mun hafa verið að fá lán hér á landi en það ekki tekist og gerðarþoli þá ákveðið að snúa ekki til baka með börnin. Gerðarbeiðandi hefur því höfðað mál þetta og krafist afhendingar barnanna á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl.

Gerðarþoli kveðst hafa kynnst gerðarbeiðanda hér á landi á árinu 2006, en gerðarbeiðandi hafði búið hér allt frá árinu 1989. Hann sé 20 árum eldri en gerðarþoli. Þegar aðilar kynntust hafi gerðarbeiðandi verið atvinnulaus, en hann hafi stundum unnið sem [...] hér á landi og kynnt sig sem [...]. Gerðarbeiðandi hafi átt að baki eitt hjónaband hér á landi og eina skráða sambúð. Gerðarbeiðandi hafi verið ákærður fyrir og játað á sig vörslur á barnaklámi fyrir Héraðsdómi [...] og dómur verið kveðinn upp [...], þar sem gerðarbeiðandi hafi verið dæmdur sekur um barnaklám. Öllu þessu hafi gerðarbeiðandi leynt fyrir gerðarþola þegar þau kynntust. Gerðarbeiðandi hafi aðhyllst [...]trú og iðki siði [...] og að hann hafi breytt nafni sínu og tekið upp núverandi nafn.

Þegar aðilar hafi flutt saman til [...] á árinu 2007 hafi þau fyrst búið í [...] en síðan flutt til [...] þar sem móðir gerðarbeiðanda býr. Gerðarbeiðandi hafi ekki haft atvinnu til að byrja með og þau lifað á peningum sem gerðarþoli hafi aflað hér á landi áður en þau fóru út. Gerðarþoli hafi komið heim um jólin 2007 og ekki viljað fara aftur út þar sem afkoman hafi verið svo óörugg en þá hafi gerðarbeiðandi fengið starf í [...]verslun og gerðarþoli farið aftur út í von um að hlutirnir myndu lagast. Gerðarbeiðandi hafi haldið þessu starfi í þrjá mánuði, eða fram í mars 2008. Gerðarþoli hafi þá fengið starf og unnið sem [...] allt fram til þess að hún varð ólétt á árinu [...] og hætti starfinu þess vegna. 

Á þeim tíma sem gerðarþoli hafi gengið með A hafi aðilar sett á laggirnar [...], [...], sem þau hafi unnið ein að fyrstu árin. [...] hafi verið staðsett í verksmiðjuhúsi langt frá heimili þeirra. Gerðarþoli hafi unnið við [...] öllum stundum. Eftir að A fæddist hafi gerðarþoli farið með barnið í [...] og unnið sín störf með barnið hjá sér. Þegar B fæddist tveimur árum síðar hafi verið brugðið á sama ráð. Gerðarþoli hafi tekið bæði börnin með sér í vinnuna og þau verið þar á meðan gerðarþoli vann þau störf sem þurfti að vinna. Vinnutími hafi verið óreglulegur. Á sumrin hafi verið mest að gera, bæði við [...] og eins sölu á [...] sem hafi farið fram á [...] víðs vegar um [...]. Börnin hafi gjarna verið rifin upp snemma að morgni og ekið með þau langar leiðir ef þannig stóð á. Þegar [...] hafi verið framleiddur hafi gerðarþoli unnið þar löngum stundum með börnin hlaupandi í kringum sig. Ekki hafi skipt máli á hvaða tíma sólarhrings vinnuna þurfti að vinna og hafi þarfir barnanna þurft að víkja. Væru börnin veik hafi þau samt verið tekin með í vinnuna. Matartími og svefntími hafi verið óreglulegur og börnin ýmist hangið utan á móður sinni, annað á maganum, hitt á bakinu, eða hlaupið um salinn þar sem [...]framleiðslan fór fram. Börnin hafi jafnvel verið rifin upp að kvöldi til, farið með þau í [...] og þau látin vera þar með gerðarþola á meðan hún hafi sinnt aðkallandi pöntun. Börnin hafi því ekki umgengist önnur börn og í raun fáa aðra en foreldra sína. Beri þau þess merki að vera hömlulaus og óvön því að umgangast annað fólk. Gerðarþoli hafi verið með börnin á brjósti og sé yngra barnið enn á brjósti.

Gerðarþoli kveðst hafa ein annast um börnin allt frá fæðingu þeirra. Gerðarbeiðandi sé almennt vingjarnlegur við börnin en ef hann reiðist börnunum verði hann mjög reiður og hafi þá gripið um háls eldra barnsins. Gerðarbeiðandi taki ekki til hendinni heima hjá sér og sé almennt sérhlífinn. Á heimilinu sinni hann nánast því einu að vera í tölvuleikjum. Öll eiginleg vinna, bæði á heimilinu og í fyrirtækinu, hafi þannig að verulegu leyti lent á gerðarþola. 

Um íbúðarhúsnæði aðila segir gerðarþoli að það sé afar bágborið og standi afsíðis inni í skógi og án almennilegrar upphitunar. Hiti í húsinu að vetrinum sé á bilinu 5-15 °C. Þegar gerðarþoli eignaðist son sinn í [...] hafi ljósmóðirin, sem kom til að taka á móti barninu, hafnað því að barnsfæðing gæti átt sér stað undir þessum kringumstæðum. Hafi þá verið brugðið á það ráð að velja eitt herbergi hússins, loka það vel af og leitast við að koma hitastiginu eitthvað upp fyrir 15 gráðurnar. Gerðarþoli kveðst hafa verið komin til vinnu sinnar viku eftir barnsburð í bæði skiptin og þurft að hafa börnin með sér í vinnunni allt frá fyrsta degi.

Þá segir gerðarþoli að fjárhagsleg afkoma gerðarbeiðanda hafi verið afar bág og ekki nægt til rekstrar heimilisins. Síðastliðinn vetur hafi aðilum verið sagt upp íbúðarhúsnæðinu þar sem leiga hafi ekki verið greidd. Um tíma hafi litið út fyrir að þau myndu flytja búsetu sína í húsnæði [...], en til þess hafi þó ekki komið og aðilar á síðustu stundu flutt í annað leiguhúsnæði. Gerðarbeiðandi hafi sjálfur alfarið haft alla peninga aðila í sínum vörslum og séð um öll fjármál, bæði fyrirtækisins og heimilisins. Gerðarþoli hafi þannig ekki getað keypt mat né neitt annað til heimilisins sjálf þar sem hún hafi ekki haft peninga til þess. Hún og börnin hafi því algerlega verið upp á gerðarbeiðanda komin og gerðarþoli ekki getað leitað neitt með aðstoð. Í eitt skipti að vetrarlagi hafi gerðarþoli verið ein ásamt börnunum í [...] í fimm tíma án þess að geta keypt sér mat eða bjargað sér með neinum öðrum hætti.

Gerðarþoli segir að hún hafi ekki atvinnuleyfi í [...] og hún hafi því ekki formlega heimild til að starfa við [...] aðila. Börnin séu bæði íslenskir ríkisborgarar auk þess sem þau séu með [...] ríkisfang. Eftir að gerðarþoli kom með börnin til Íslands hafi hún leitað aðstoðar með þau og m.a. hafi sérfræðingar skoðað börnin. Komið hafi í ljós að málþroski A sé mjög heftur. Hún eigi bæði erfitt með að skilja mál og tjá sig og sé talið að hún sé verulega á eftir. Hún hafi þó margfaldað orðaforða sinn frá því að hún kom til landsins. Vegna einkennilegrar hegðunar barnsins hafi gerðarþoli snúið sér til barnaverndaryfirvalda í [...] og óskað eftir að barnið verði rannsakað með tilliti til þess hvort það hafi orðið fyrir kynferðislegri misnotkun af hálfu gerðarbeiðanda. A hafi nú fengið leikskólapláss og byrjaði í leikskóla [...]. Gerðarþoli búi nú sem stendur hjá móður sinni og eiginmanni hennar, en geri ráð fyrir að fá leigða íbúð fljótlega frá ættingja sínum. Gerðarbeiðandi hafi allt frá því að gerðarþoli kom til landsins fengið að hafa samskipti við börn sín á Skype og getað fylgst með börnunum og séð hvernig þeim líður.

Við aðalmeðferð málsins gáfu málsaðilar skýrslu. Þá komu fyrir dóm sem vitni

C, móðir gerðarbeiðanda, D, móðir gerðarþola, E, stjúpmóðir gerðarþola, og matsmaður, F. Verður vísað til framburðar þeirra síðar eftir því sem ástæða er til.

II.

Gerðarbeiðandi byggir kröfu sína um afhendingu barnanna á því að aðilar fari sameiginlega með forsjá barnanna og búseta barnanna sé óumdeilanlega í [...]. Gerðarbeiðandi hafi samþykkt för til Íslands í stuttan tíma, vegna lánsumsóknar, og hafi ætlunin ávallt verið að gerðarþoli sneri til baka með börnin eftir að hafa lokið erindum sínum. Hafi hún tilkynnt gerðarbeiðanda bæði sjálf og gegnum lögmann sinn að hún muni ekki snúa aftur til [...] með börnin.

Afhendingu barnanna er aðallega krafist á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995 og telur gerðarbeiðandi skilyrðum laganna fullnægt að öllu leyti. Óumdeilt sé að börnin hafi verið búsett og átt lögheimili í [...] og átt þar búsetu í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, áður en ólögmætt hald hafi hafist. Hald barnanna hér á landi brjóti gegn þarlendum lögum, [...], en aðilar málsins séu í hjúskap og fari sameiginlega með forsjá barnanna. Því sé um að ræða brot gegn forsjárrétti gerðarbeiðanda í skilningi laganna.

Gerðarbeiðandi telur að engin rök sem tilgreind eru í lögum nr. 160/1995 geti komið í veg fyrir afhendingu barnanna og ljóst sé að brýnir hagsmunir barnanna krefjist þess að þau verði afhent til gerðarbeiðanda, til sinna heimahaga, eins fljótt og mögulegt er og lögmætu ástandi þannig komið á.

Um málsmeðferðina er vísað til 13. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 13. kafla laga nr. 90/1989.

Krafa um málskostnað er byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991.

III.

Gerðarþoli byggir á því að umrædd börn hafi búið við óviðunandi aðstæður í [...]. Þau hafi ekki búið í mannsæmandi íbúðarhúsnæði og foreldrarnir hafi ekki getað veitt þeim það uppeldi sem boðlegt sé. Í beinu framhaldi af fæðingu barnanna hafi þau verið á vinnustað gerðarþola og hafi vinnan algerlega gengið fyrir öllu uppeldi. Gerðarþoli hafi verið í erfiðri vinnu þar með börnin þvert á gildandi lagareglur og hafi yfirvöld ítrekað gert athugasemdir við þennan hátt. Hafi hagsmunir fyrirtækisins alltaf verið látnir ganga fyrir hagsmunum barnanna. Þótt börnin hafi verið með hita hafi þau samt verið látin fylgja gerðarþola til vinnu. Börnin hafi ekki notið þeirrar festu í uppeldi sem börnum sé nauðsynleg. Þau hafi hvorki vanist reglulegum svefntímum, hvíldartímum né matartímum með þeim afleiðingum að þau séu mjög óvær, óörugg og örg. Eldra barnið, sem sé [...], sé illa talandi og á eftir í þroska. Vegna gruns um þroska- og hegðunarfrávik hafi heimilislæknir hér á landi vísað henni á [...]. Yngra barnið beri einnig merki þess að hafa alist upp við einkennilegar aðstæður. Gerðarþoli hafi ekki atvinnuleyfi í [...] og geti því ekki horfið aftur þangað með börn sín þar sem hún geti ekki alið önn fyrir þeim. Börnin séu mjög háð móður sinni með alla hluti og yngra barnið enn á brjósti. Gerðarbeiðandi hafi hvorki vilja, hæfi né getu til að sinna börnum sínum. Það hafi hann aldrei gert, en hann hafi aldrei skipt á bleyju, séð um að fæða þau né þvo af þeim, hvað þá að veita þeim það öryggi sem börnum er nauðsynlegt. Félagslegar aðstæður hans séu þannig að hann geti ekki sinnt þeirri ábyrgð sem slíku fylgir, fjárhagur hans sé í rúst, húsnæði ótryggt og félagsleg aðstoð í [...] sé mjög af skornum skammti. Gerðarbeiðandi hafi auk þess verið dæmdur fyrir barnaklám af Héraðsdómi [...]. Vegna einkennilegrar hegðunar eldra barnsins telur gerðarþoli ástæðu til að óttast að hann hafi beitt það kynferðislegri misnotkun af einhverju tagi. Af tölvupósti hans, þar sem hann leitar sátta, megi ætla að hann sé að gera gerðarþola viðskiptalegt tilboð um að koma til baka, tilboð sem sýni best hversu lítinn skilning hann í raun hafi á ábyrgð sinni sem uppalanda og þeim aðstæðum sem hann hafi búið fjölskyldu sinni. Á  myndum sem lagðar hafa verið fram í málinu megi sjá þær aðstæður sem börnunum hafi verið búnar við vinnu gerðarþola í [...]. Myndirnar séu teknar á mismunandi tímum en nokkrar séu teknar mjög skömmu eftir fæðingu yngra barnsins.

Gerðarþoli kveðst búa til að byrja með hjá móður sinni í [...] og muni fljótlega flytja í íbúð í eigu ættingja. Hún njóti aðstoðar móður sinnar, föður síns, stórfjölskyldu og hóps vinkvenna, en allir séu boðnir og búnir til að létta henni þennan róður. Eldra barnið hafi fengið úthlutað leikskólaplássi í [...]. Gerðarþoli kveðst hafa leitað aðstoðar sérfræðinga hér á landi, sálfræðinga og barnaverndaryfirvalda.

Gerðarþoli heldur því fram að með því að senda börnin, sem bæði séu íslenskir ríkisborgarar, til baka til gerðarbeiðanda væri verið að senda þau í aðstæður sem myndu skaða börnin, bæði andlega og líkamlega, og koma þeim í óbærilega stöðu. Börnin séu mjög ung, en A sé [...] og B [...]. Þau séu algerlega háð umönnun móður sinnar og því væri verið að brjóta stórlega á mannréttindum þeirra að senda þau án móður til föður.

Að lokum vísar gerðarþoli til þess að í lögum um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr. 19/2013 sé að finna margvísleg ákvæði sem ætlað sé að tryggja rétt barna á sómasamlegu uppeldi. Þau börn sem hér eigi í hlut hafi ekki notið þess. Með því að senda þau til baka til gerðarbeiðanda sé þannig verið að brjóta á börnunum.

IV.

Að beiðni gerðarþola var dómkvaddur matsmaður, F sálfræðingur, til að meta hvaða áhrif aðskilnaður barnanna frá gerðarþola hefði á börnin, verði fallist á afhendingarkröfu gerðarbeiðanda, og hvort líklegt sé að slíkur aðskilnaður myndi skaða börnin andlega.

Í matsgerð F, dags. 1. september 2014, segir að gerðarþoli hafi verið aðaluppalandi barnanna og gerðarbeiðandi aðallega sinnt fyrirvinnuhlutverki fyrir fjölskylduna. Börnin þekki ekki til annars en að hafa gerðarþola til staðar flestum stundum daglega. Þau hafi einnig verið vön því að umgangast föður sinn daglega fram til [...] 2014. Börnin hafi vanist því að gerðarþoli sinni þörfum þeirra mest og treysti á hana til þess umfram annað fólk.

Einnig segir í matsgerðinni að börnin virðist mjög tengd gerðarþola tilfinningalega og sýni merki aðskilnaðarkvíða þegar hún víki sér frá. Drengurinn sé sérstaklega viðkvæmur fyrir því þegar hann skynji að gerðarþoli geri sig líklega til að fara frá honum. Gerðarþoli segi að stúlkan hafi sýnt svipaða hegðun en hún höndli aðskilnað nú betur. Matsmaður telur hins vegar líklegt að öðru máli gegni ef aðskilnaður yrði á milli móður og dóttur til lengri tíma. Það væri útilokað að útskýra langtímaaðskilnað milli gerðarþola og barnanna fyrir börnunum á því þroskastigi sem þau eru. Þau myndu trúlegast vonast eftir gerðarþola, bíða þess að hún birtist og leita eftir henni en verða fyrir sífelldum vonbrigðum og smám saman myndu vonir þeirra dvína og breytast í vonbrigði. Kæmi gerðarþoli ekki myndu þau skynja mikinn missi eða verða fyrir áfalli. Líðan þeirra yrði í samræmi við það, t.d. söknuður, sorg eða dapurleiki. Hvorugt barnanna gæti fært líðan sína í orð en vanlíðanin gæti komið fram í skapsveiflum, svefntruflunum eða hegðunarvanda.

Þá segir í matsgerðinni að á fyrstu mánuðum og árum í lífi barns þróist hjá því í samskiptum við nánustu umönnunaraðila, oftast við móður, svonefnd geðtengsl. Barnið skynji nálægð, hlýju, öryggi og vellíðan í örmum foreldris og við umönnun þess. Geðtengsl séu gagnkvæm þannig að foreldri tengist ungbarni sínu og vilji vera hjá því, vernda það og annast. Slík geðtengslamyndun barns við foreldri sé talin nauðsynleg undirstaða fyrir eðlilegan persónuþroska og hæfni síðar meir til þess að mynda heilbrigð persónutengsl, s.s. vinasambönd og ástarsambönd. Börn sem ekki nái að mynda og þróa geðtengsl séu líklegri en önnur börn til þess að þróa með sér tilfinningavanda eða hegðunarvanda síðar á ævinni.

Börn séu háð umönnunaraðilum og ef aðalumönnunaraðili hverfi úr lífi barns til lengri tíma þá hjálpi það barninu ef til staðar sé annað foreldri eða ábyrgur aðili sem það sé tilfinningalega tengt við og geti annast það, sýnt því skilning og veitt viðeigandi stuðning. Sá aðskilnaður sem þegar hafi orðið á milli barnanna og gerðarbeiðanda frá því í [...] 2014 gæti gert börnin viðkvæmari en ella fyrir mögulegum aðskilnaði við móður og sé þá gengið út frá þeirri forsendu að börnin hafi geðtengsl við gerðarbeiðanda og að hann hafi reynst þeim vel. Þannig sé aðskilnaður barns frá foreldri sem það hefur sín mestu geðtengsl við alvarlegt inngrip í líf þess. Börn læri að treysta því að þegar mamma, pabbi eða annar umönnunaraðili fari úr umhverfi þeirra komi sá aðili fljótlega aftur. Þannig læri þau smám saman að treysta þessu fólki og finna sig örugg hjá þeim. Börn málsaðila myndu ekki átta sig á tímalengd mögulegs aðskilnaðar við móður eða fjarlægðar við hana.

Jafnframt segir í matsgerðinni að brjóstagjöf haldi nánd milli móður og barns og sé um leið ein helsta undirstaða myndunar geðtengsla og öryggistilfinningar hjá börnum. A hafi verið á brjósti til tveggja ára aldurs. Drengurinn sé ennþá á brjósti og það þurfi sinn tíma að venja hann af því. Þetta geri hann viðkvæmari en ella fyrir viðskilnaði við gerðarþola. Bæði börnin virðist mjög háð gerðarþola og vera tengd henni jákvæðum og sterkum geðtengslum og þau eigi erfitt með að sjá af henni.

Matsmaður telur að með langvinnum aðskilnaði við gerðarþola væri áhætta tekin á því að tengslamyndun barnanna raskist og að það geti haft áhrif á börnin til langframa. Börnin læri af reynslu sinni og með því að rjúfa tengsl þeirra við aðalumönnunaraðila sé þeim kennt að varlegt sé að treysta fólki. Margt fólk hafi lent í því að vera skilið frá aðalumönnunaraðila í bernsku og rekur til þess raunir í lífi sínu. Sumir leggi á sig mikla vinnu á fullorðinsárum við að vinna úr slíkri reynslu og byggja sig upp eftir hana. Sum börn standist aðskilnað við aðalumönnunaraðila eða höfnun þannig að þau nái því þegar til lengdar lætur að styrkjast eftir þá reynslu. Börn geti sýnt mikla aðlögunarhæfni og þol gagnvart róttækum breytingum, mótlæti og harðræði í lífinu. Það mildi áhrif aðskilnaðar ef til staðar er annar uppalandi sem börnin hafi tengst tilfinningalega og sá aðili geti verið staðgengill í fjarveru móður. Hér skipti það miklu máli hve börnin eru mikið tengd þeim uppalanda og hversu fær hann sé um að annast þau. Umrædd börn séu á viðkvæmum aldri fyrir aðskilnaði við móður. Þau hafi þegar gengið í gegnum aðskilnað við föður og þurft að aðlagast nýju umhverfi. Eftir því sem aðskilnaður barnanna við gerðarþola myndi vara lengur sé hann líklegri til þess að skaða samband þeirra. Vari aðskilnaður lengi sé líklegt að tveggja til fjögurra ára gömul börn finni fyrir einhvers konar höfnun eða örvæntingu. Ef gerðarþoli birtist svo löngu síðar geti geðtengsl hafa breyst og börnin jafnvel verið orðin fráhverf henni.

Að lokum segir í matsgerðinni að í máli þessu sé um að ræða börn sem þekki ekki annað en að þeirra aðaluppalandi, móðirin, sé daglega mikið til staðar. Matsmaður telji áhættu fólgna í því að skilja gerðarþola og börnin í sundur, jafnvel þó að börnin færu til gerðarbeiðanda í kunnugar aðstæður og gert sé ráð fyrir því að hann annist þau vel. Líkur standi til þess að börnin skynji aðskilnað frá gerðarþola á sinn barnslega hátt sem eins konar höfnun, svik eða röskun á öryggi sínu. Tilfinningalega myndi þetta líklega skapa hjá börnunum viðbrögð kvíða og sorgar, sem óvíst sé um hve langvinn yrðu og hvernig tækist að bæta úr. 

V.

Eins og rakið hefur verið eru aðilar í hjúskap og fara sameiginlega með forsjá barna sinna. Þau hafa verið búsett í [...] frá [...] 2009 en í [...] 2014 fór gerðarþoli með börnin hingað til lands og ákvað að snúa ekki aftur til [...] með börnin. Óumdeilt er að gerðarþoli flutti börnin hingað til lands á ólögmætan hátt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Gerðarþoli byggir hins vegar á því að 2. og 4. tölul. 12. gr. laga nr. 160/1995 standi því í vegi að fallist verði á kröfu gerðarbeiðanda.

Samkvæmt 2. tölul. 12. gr. er heimilt að synja um afhendingu barns ef alvarleg hætta er á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu og samkvæmt 4. tölul. 12. gr. má synja um afhendingu ef hún er ekki í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda.

Gerðarþoli heldur því fram að það myndi skaða börnin, andlega og líkamlega, og koma þeim í óbærilega stöðu, verði þau send til baka til gerðarbeiðanda. Gerðarþoli byggir á því að þau hafi ekki búið í mannsæmandi íbúðarhúsnæði og börnin hafi þurft að vera á vinnustað aðila. Börnin hafi ekki notið nauðsynlegrar festu í uppeldinu og þau séu á eftir í þroska. Jafnframt heldur gerðarþoli því fram að gerðarbeiðandi sé ekki hæfur til að sinna börnunum og fjárhagur hans sé í rúst. Þá hefur gerðarþoli lýst áhyggjum af því að gerðarbeiðandi hafi beitt eldra barnið kynferðislegri misnotkun. Enn fremur byggir gerðarþoli á því að hún geti ekki snúið til baka til [...] með börnin. 

Við aðalmeðferð málsins kom fram að aðilar fluttu fyrr á þessu ári í annað húsnæði og samkvæmt vitnaskýrslu móður gerðarþola fyrir dómi eru aðstæður á núverandi heimili aðila í lagi. Liggur þannig ekki annað fyrir en að gerðarbeiðandi hafi viðunandi húsnæði fyrir börnin verði fallist á kröfu hans um afhendingu þeirra. Að mati dómsins hefur gerðarþoli ekki sýnt fram á að gerðarbeiðandi sé ófær um að annast börnin. Fram hefur komið að gerðarbeiðandi hefur sótt um leikskóla fyrir börnin og sé með vilyrði fyrir því að börnin komist þar að. Einnig hefur komið fram að gerðar­beiðandi muni njóta aðstoðar frá móður sinni og eiginmanni hennar. Jafnvel þótt börnin þyrftu að vera á vinnustað gerðarbeiðanda hefur ekki verið sýnt fram á að aðstæður þar séu þannig að efni séu til að synja kröfu gerðarbeiðanda um afhendingu barnanna. Þá hefur gerðarþoli ekki sýnt fram á að fjárhagur gerðarbeiðanda sé í rúst. Gerðarbeiðandi er með eigin atvinnu­rekstur og einnig hefur komið fram að aðilar hafa notið fjárhagslegs stuðnings frá móður gerðarbeiðanda og eiginmanni hennar. Þar sem gerðarþoli er ekki með atvinnu­leyfi í [...] er hins vegar ljóst að hún væri honum háð fjárhagslega og gæti ekki séð fyrir sjálfri sér og börnunum ef hún myndi snúa þangað aftur. Fyrir dómi greindi gerðarþoli frá því að hún hefði aldrei séð gerðar­beiðanda leggja hendur á börnin og gerðarþoli hefur ekki haldið því fram að gerðarbeiðandi hafi beitt hana ofbeldi. Gerðarþoli hefur hins vegar greint frá því að eftir að hún komst að því að gerðarbeiðandi hefur hlotið dóm fyrir vörslur á barnaklámi hafi vaknað hjá henni grunsemdir um að gerðarbeiðandi hafi misnotað eldra barnið. Fyrir dómi skýrði gerðarþoli frá því að barnið sýndi mjög „kynferðislega“ hegðun og ætti erfitt með skap sitt. Barnaverndarnefnd [...] hefur að beiðni gerðarþola hafið könnun máls skv. 22. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 en þeirri könnun er ekki lokið. Læknisskoðun hefur farið fram á barninu en hún hefur ekki rennt stoðum undir grunsemdir gerðarþola. Barnið á eftir að fara í viðtal í Barnahúsi og er könnun barnaverndaryfirvalda ekki lokið.

Undir rekstri máls þessa aflaði gerðarþoli mats á því hvaða áhrif aðskilnaður barnanna frá gerðarþola hefði á börnin og hvort líklegt væri að slíkur aðskilnaður myndi skaða börnin andlega. Í matsgerð F sálfræðings kemur fram að gerðarþoli hefur alla tíð verið aðalumönnunaraðili barnanna og að þau séu mjög tengd henni og sýni merki aðskilnaðarkvíða ef hún bregður sér frá þeim. Einnig kemur fram í matsgerðinni að börnin séu á viðkvæmum aldri og þau myndu ekki skilja það ef þau yrðu aðskilin frá móður til lengri tíma. Börnin myndu skynja aðskilnaðinn sem mikinn missi eða verða fyrir áfalli og hann gæti haft áhrif á börnin til langframa. Við aðalmeðferð málsins voru matsmanni kynntar niðurstöður athugana [...], dags. 3. september 2014, vegna eldra barnsins, þar sem fram kemur að niðurstöður þroskaprófs bendi til seinkunar í almennum þroska barnsins og verulegrar seinkunar í málþroska. Barnið uppfylli greiningarskilmerki fyrir seinþroska og málhömlun og hafi þörf fyrir öruggt umhverfi og markvissa sérkennslu. Matsmaður var spurður hvaða þýðingu þetta hefði á mat hans um áhrif aðskilnaðar frá gerðarþola og sagði hann að seinkaður þroski barnsins gerði það viðkvæmara en ella fyrir aðskilnaði. 

Þegar litið er til ungs aldurs barnanna, seinkaðs þroska stúlkunnar og þess að drengurinn er enn á brjósti, og þess hversu háð þau eru gerðarþola og þeirra áhrifa sem það kann að hafa á börnin til langframa verði þau aðskilin frá gerðarþola er brýnt að þau verði áfram í umsjá gerðarþola. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum er ekki hægt að ganga út frá því að gerðarþoli geti fylgt börnunum til [...] og dvalið þar með þeim og hún yrði þá sett í þá erfiðu stöðu að vera fjárhagslega háð gerðar­beiðanda um framfærslu sína og barnanna. Fyrir liggur bréf [...], dags. 5. apríl 2012, vegna umsóknar gerðarþola frá 3. nóvember 2011, á eyðublaði [...], um „[...]“. Í téðu bréfi er vísað til þess að gerðarþoli fékk „[...]“ hinn 9. september 2007 og hafi gildistími þess verið til 10. september 2009. Gerðarþoli hafi ekki sótt um að skilyrði leyfisins væru felld niður með tilskildu eyðublaði, [...], og því hafi löglegum dvalartíma gerðarþola sjálfkrafa lokið 10. september 2009. Var umsókn gerðarþola um „[...]“ synjað. Gerðarþoli bjó áfram í [...] þrátt fyrir þetta og samkvæmt framansögðu var dvöl hennar þar ólögleg. Gerðarbeiðandi heldur því fram að þrátt fyrir þetta sé ekkert því til fyrirstöðu að gerðarþoli snúi aftur til [...] með börnin og vísar hann í þessu sambandi til álits sem hann fékk hjá lögmanni í [...]. Varhugavert er að fallast á kröfu gerðarbeiðanda um afhendingu barnanna á grundvelli þessa álits, enda er um að ræða álit sem gerðarbeiðandi aflaði einhliða, það hefur ekki verið staðfest fyrir dómi og það er háð ýmsum óvissuþáttum. Í álitinu er því haldið fram að gerðarþoli geti lagt fram eyðublað [...] eða farið til [...] sem ferðamaður. Í áliti lögmannsins kemur fram að eyðublað [...] þurfi að leggja fram innan 90 daga frá því að „[...]“ rennur út. Ef meira en 90 dagar líða sé samt sem áður hægt að leggja fram umsókn en umsækjandinn verði að gefa skýringu á síðbúinni umsókn sinni og yfirvöld geti veitt undanþágu frá tímafrestinum ef fyrir hendi eru góðar ástæður og málsbætur. Í leiðbeiningum fyrir eyðublöð [...], sem voru meðfylgjandi áliti lögmannsins, segir um þetta að hægt sé að leggja fram umsókn eftir 90 daga frestinn ef dráttur á umsókninni er ekki umsækjandanum að kenna og um sé að ræða sérstakar og óviðráðanlegar aðstæður og að drátturinn sé hæfilegur. Samkvæmt framburði gerðarþola fyrir dómi, um ástæður þess að dvalarleyfi hennar rann út, verður ekki séð að þessi þröngu skilyrði geti átt við um hana. Þá er það alls ekki sjálfgefið að gerðarþoli geti ferðast til [...] sem ferðamaður, enda er þekkt að hart er tekið á því ef viðkomandi hefur dvalið lengur í [...] en honum var heimilt. Að öllu þessu virtu og eins og atvikum er háttað í máli þessu verður kröfu gerðarbeiðanda um að börnin skuli afhent honum með beinni aðfarargerð hafnað, með vísan til 2. tölul. 12. gr. laga nr. 160/1995 og 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

Rétt þykir að láta málskostnað falla niður. Báðir aðilar hafa gjafsókn í málinu. Allur gjafsóknarkostnaður gerðarbeiðanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns gerðarbeiðanda, Valborgar Þ. Snævarr hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 1.600.000 krónur, að virðisaukaskatti meðtöldum. Einnig greiðist allur gjafsóknarkostnaður gerðarþola úr ríkissjóði, þ. á m. þóknun lögmanns gerðarþola, Láru V. Júlíusdóttur hrl., sem er hæfilega ákveðin 1.600.000 krónur, að virðisaukaskatti meðtöldum.

Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Kröfu gerðarbeiðanda, M, um að fá börnin A og B tekin úr umráðum gerðarþola, K, og afhent sér með beinni aðfarargerð, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður gerðarbeiðanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin 1.600.000 króna þóknun lögmanns hans, Valborgar Þ. Snævarr hæstaréttarlögmanns.

Allur gjafsóknarkostnaður gerðarþola greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Láru V. Júlíusdóttur hæstaréttarlögmanns, að fjárhæð 1.600.000 krónur.