Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. mars 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. apríl sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 18. mars 2016, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að dóttir varnaraðila, B, yrði tekin úr umráðum varnaraðila og fengin sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að framangreind krafa hans verði tekin til greina. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða kærumálskostnað, sem renni í ríkissjóð og verður nánar ákveðinn eins og segir í dómsorði. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Barnaverndarnefnd A, greiði 650.000 krónur í kærumálskostnað, sem renni í ríkissjóð.

Gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 650.000 krónur.

Úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 18. mars 2016.

I.

Aðfararbeiðni sú sem hér er til úrlausnar barst héraðsdómi 5. janúar 2016. Var málið tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 2. mars sama ár.

Gerðarbeiðandi, hér eftir nefndur sóknaraðili, er Barnaverndarnefnd A, [...], [...], [...].

Gerðarþoli, hér eftir nefndur varnaraðili, er M, [...], [...].

Sóknaraðili krefst þess að úrskurðað verði að varnaraðila verði gert að afhenda dóttur sína, B, til gerðarbeiðanda. Jafnframt krefst hann málskostnaðar að mati dómsins.

Varnaraðili krefst þess að hinni umbeðnu gerð verði synjað, en til vara að meðferð málsins verði frestað þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir í máli því sem til meðferðar sé fyrir héraðsdóminum í [...] um málefni stúlkunnar B. Verði ekki á kröfur varnaraðila fallist er gerð krafa um að í úrskurði verði kveðið á um að kæra til Hæstaréttar fresti aðför. Varnaraðili krefst og málskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

II.

Samkvæmt því sem fram kemur í gerðarbeiðni hafa foreldrar stúlkunnar B, sem fæddist árið 2001, verið í sambúð frá árinu 2000. Upp úr sambúðinni slitnaði í október 2003 og flutti stúlkan þá með móður sinni til móðurömmu sinnar í [...]. Stúlkan flutti síðan til föður síns um vorið 2005. Í kjölfarið gerðu foreldrarnir með sér samkomulag um það hjá hvoru þeirra stúlkan skyldi búa fram til jóla 2006. Í fyrirliggjandi skýrslu sálfræðings um ástand stúlkunnar, dags. 25. maí 2007, sem unnin var að ósk héraðsdóms [...], kemur fram að það miklar deilur hafi þá verið milli foreldranna að ekki væri mælt með að stúlkan byggi hjá þeim til skiptis, jafnvel þótt foreldrarnir byggju í sama sveitarfélagi. Var mælt með því að stúlkan hefði varanlega búsetu hjá móður sinni en myndi heimsækja varnaraðila aðra hverja helgi, auk eins vikudags þar í milli.

Um sumarið 2011 var móðirin lögð inn á geðdeild og síðan aftur frá september til nóvember sama ár. Varð það til þess að stúlkunni var komið fyrir um nokkurra mánaða skeið á heimili á vegum sóknaraðila, en stúlkan sneri aftur á heimili móður sinnar að þeim tíma loknum. Bakslag kom hins vegar í bata móður á árinu 2013 og var hún þá aftur lögð inn á geðdeild. Varnaraðili tók síðan við daglegri umönnun stúlkunnar haustið 2014 samkvæmt úrskurði héraðsdóms [...] og átti stúlkan að dvelja hjá honum þar til fullnaðardómur yrði kveðinn upp í málinu. Barnaverndaryfirvöld gerðu athugasemdir við að stúlkan flytti til varnaraðila. Í ákvörðun sem tekin var um málefni hennar hinn 24. október 2014, sem meðal annars byggðist á áliti sálfræðings, kemur þannig fram: „Barnaverndarþjónustan er ekki fullviss um að hann geti veitt henni tilfinningalegan stuðning og telur, hvað sem öðru líður, mikinn mun á forsjárhæfni föðurins og þörf B fyrir forsjá. Faðirinn hefur samt sem áður fengið lítinn tíma til þess að aðlagast nýju hlutverki sínu. B hefur orðið fyrir miklu álagi og hefur nú þörf fyrir að aðstæður forsjárinnar verði fljótt eins góðar og mögulegt er. Til þess að faðirinn geti breytt sér telur barnaverndarþjónustan að hann verði að taka á móti margs konar leiðbeiningum þegar í stað. Faðirinn verður að taka á móti þéttri leiðbeiningu, sækja fundi í skólanum til eftirfylgni ásamt hvíld í formi stuðningsfjölskyldu. Faðirinn verður einnig að stuðla að því að B haldi áfram samtölum sínum við geðhjúkrunarfræðing á heilsugæslustöðinni.“

Í skýrslu sálfræðings, sem tilnefndur var af héraðsdómi [...], um hæfni foreldranna til forsjár o.fl., dags. 7. janúar 2015, koma m.a. fram eftirfarandi athugasemdir: „Í ljósi ummæla B, aldurs hennar, stöðu hennar í skólanum og félagslegrar stöðu ásamt tengslum hennar við [...] telur sérfræðingurinn að ástæða sé til að teygja sig mjög langt hvað varðar hjálparaðgerðir til þess að B geti áfram verið í daglegri forsjá föður.“ Í kjölfar þessa komust foreldrarnir að samkomulagi um að stúlkan skyldi hafa varanlegt heimili hjá varnaraðila.

Í skýrslu tveggja sálfræðinga, dags. 15. júní 2015, sem unnin var að beiðni sóknaraðila, kemur m.a. fram að varnaraðila hafi farið fram en hann þurfi enn á aðstoð að halda við uppeldi stúlkunnar.

Hinn 3. júlí 2015 tók sýslunefnd barna- og félagsmála í [...] um það ákvörðun að gerðarbeiðandi skyldi yfirtaka umsjá stúlkunnar og að henni skyldi komið fyrir á fósturheimili, allt í samræmi við a-lið í gr. 4-12-1 í [...] barnaverndarlögunum. Skyldi varnaraðila vera heimilt að heimsækja hana minnst sex sinnum á ári, einn dag í senn, en móðirin skyldi ekki hafa rétt til heimsókna. Þá var barnaverndaryfirvöldum heimilað að fylgjast með samskiptum stúlkunnar við foreldra sína á samfélagsmiðlum og í síma. Fyrir liggur að varnaraðili hefur skotið framangreindri ákvörðun til héraðsdómsins í [...] og gerir þar aðallega þá kröfu að henni verði hnekkt. Kemur fram í greinargerð varnaraðila að niðurstaða dómsins um þetta liggi ekki fyrir, en upplýst er í greinargerð varnaraðila að aðalmeðferð þess máls hafi dregist vegna veikinda dómarans. Þá liggur og fyrir að varnaraðili krafðist þess í sérstöku máli fyrir héraðsdómi [...] að réttaráhrifum umræddrar ákvörðunar yrði frestað þar til efnisleg niðurstaða dómsins um gildi hennar lægi fyrir. Dómurinn komst hins vegar að þeirri niðurstöðu hinn 29. júlí 2015 að hafna bæri þeirri kröfu varnaraðila. Var sú niðurstaða og staðfest af áfrýjunardómstólnum í [...] 5. ágúst 2015, en áfrýjunarnefnd Hæstaréttar hafnaði því hins vegar að fjallað yrði um þá kröfu fyrir réttinum.

Varnaraðili fór með stúlkuna í hestaferð til Íslands í ágústmánuði 2015. Kemur fram í greinargerð sóknaraðila að sóknaraðili hafi heimilað varnaraðila að fara með stúlkuna í tveggja vikna frí til Íslands frá 3. ágúst 2015, en varnaraðili hafi hins vegar ekki staðið við loforð sitt um að afhenda stúlkuna á umsömdum tíma. Hafi hvarf hennar því verið tilkynnt til lögregluyfirvalda í [...], sem hafi í kjölfarið reynt árangurslaust að fá hana afhenta fyrir milligöngu íslenskra stjórnvalda. Jafnframt hafi hvarf hennar verið tilkynnt til Interpol. Býr varnaraðili nú með dóttur sinni á jörðinni [...] í [...], rétt fyrir utan [...].

Í málinu liggur fyrir greinargerð félags- og skólaþjónustu [...], sem unnin var að beiðni sóknaraðila. Kemur þar fram að borist hefði bréf frá sóknaraðila þar sem lýst hafi verið áhyggjum af velferð stúlkunnar og hafi af því tilefni verið ákveðið að hefja könnun á málinu. Hafi hún farið fram á tímabilinu 15. desember 2015 til 20. janúar 2016. Hafi í því skyni verið óskað eftir gögnum frá grunnskólanum, lögreglu og heilsugæslu, auk þess sem tekið hafi verið viðtal við B í grunnskólanum. Kemur fram að starfsmenn barnaverndarnefndar hafi heimsótt varnaraðila og dóttur hans á heimili þeirra að [...], en þau séu þar með nokkra hesta sem stúlkan sé að þjálfa og ríða út. Hafi þau rætt við stúlkuna eina og með föður sínum og sé það niðurstaða starfsmanna nefndarinnar að stúlkunni líði vel í umsjón föður síns. Hún hafi komið vel fyrir, bæði heima hjá sér, í viðurvist varnaraðila og í skólanum. Þá sé umsögn skólans mjög góð. Stúlkan vinni vel í skólanum, mæti vel og vinni verk sín mjög samviskusamlega. Sé hún og í góðum samskiptum við kennara og eigi nokkrar vinkonur sem hún sé í samskiptum við. Varnaraðili hafi lagt sig fram við að vera í góðum samskiptum við grunnskólann auk þess sem honum sé umhugað um að hún fái sálfræðiaðstoð til að vinna úr þeirri reynslu sem hún búi að. Loks segir: „Það er því niðurstaða starfsmanna barnaverndarnefndar að B líður vel hjá föður. Yfir henni er mikil ró og virðist sem hennar helsta áhyggjuefni sé að hún verði tekin þaðan. Ekki er því ástæða til frekari íhlutunar af hálfu barnaverndar.“

Með bréfi, dags. 12. febrúar 2016, fór dómari þess á leit við C sálfræðing, með vísan til 17. gr. laga nr. 160/1995, að hann kannaði afstöðu stúlkunnar til fyrirliggjandi kröfu um afhendingu hennar til sóknaraðila. Í skýrslu hans til dómsins, dags. 1. mars 2016, kemur fram að hann hafi farið á heimili feðginanna að [...] og eftir að varnaraðili hafi sýnt honum allar aðstæður hafi varnaraðili fengið sér göngutúr á meðan sálfræðingurinn ræddi við stúlkuna. Í samtali hans við stúlkuna hafi meðal annars komið fram „að hún eigi erfitt með að skilja það að barnaverndarnefndin í [...] hafi ekki viljað trúa orðum hennar af því að hún hefði bara frá svo góðu að segja, það væri eins og nefndinni þætti það of gott sem hún segði til að það gæti verið satt. „Ég vona að þú skrifir ekki eins og ég viti ekki hvað sé best fyrir mig. Þetta er satt sem ég segi, ég er ekki að ljúga. Þetta er mitt líf.“ Síðan segir svo í skýrslu sálfræðingsins: „Í stuttu máli þá er afstaða B sú að fá að búa hjá föður sínum, þar sem hún segir að sér líði vel. Hún er glöð með að eiga hest og að geta stundað hestamennsku heima við á sveitajörðinni [...] sem faðir hennar hefur á leigu. B kveðst alls ekki vilja fara á fósturheimili. Hún saknar vina sinna í [...] en heldur sambandi við þá á Skype. Hún er ánægð í grunnskólanum á [...] og segir að sér gangi vel þar, bæði hvað varðar nám og félagsskap. Hún kveðst vilja klára þann skóla og hugsar sér að fara svo aftur til [...].“

C sálfræðingur gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins og staðfesti skýrslu sína. Kom fram hjá honum að frásögn stúlkunnar hefði verið sannfærandi og eðlileg. Hún hefði talað um að hún hefði kynnst föður sínum vel á síðasta eina og hálfa ári. Henni liði vel hjá honum og hún treysti honum. Taldi hann aðspurður að stúlkan hefði nægan þroska til að meta hvað henni væri fyrir bestu og að afstaða hennar væri byggð á raunsæjum sjónarmiðum að öðru leyti en því að líklega væri afstaða hennar til þess að fara á fósturheimili full neikvæð. Jafnframt kom fram hjá honum, vegna umsagnar hans um vilja stúlkunnar til að fara síðar til [...], að hún hefði þá verið með í huga að hún sneri aftur þangað ásamt föður sínum og í hans umsjá. Sagði hann skýrt að afstaða stúlkunnar væri sú að hún væri andvíg afhendingu til sóknaraðila.

III.

Sóknaraðili vísar til þess að samkvæmt ákvörðun Sýslunefndar [...] á sviði barna- og félagsmála, dags. 3. júlí 2015, sé hann forsjáraðili stúlkunnar sem dómkrafa hans lúti að. Framangreind ákvörðun nefndarinnar hafi byggst á heildstæðu mati á aðstæðum og hagsmunum stúlkunnar, með vísan til umsagnar þeirra sálfræðinga sem haft hefðu aðstæður hennar til skoðunar. Stúlkan þurfi sérstakrar umönnunar við og samkvæmt skýrslum sálfræðinganna sé hún trygg og vís til að fela raunsannar tilfinningar sínar. Ljóst sé að varnaraðili sé ekki hæfur til að veita henni þá sérstöku umönnun sem hún þarfnist. Til þess að uppeldisaðstæður hennar verði viðunandi þurfi utanaðkomandi hjálp að koma til en varnaraðili hafi ítrekað hafnað slíkum hjálparboðum. Án slíkrar aðstoðar sé mikil hætta á því að heilsu og þroska stúlkunnar sé stefnt í hættu.  Ákvæði [...] laga mæli fyrir um að barni megi koma fyrir á fósturheimili ef þörf sé á sérstakri umönnun og aðeins að því leyti sem utanaðkomandi aðstoð á heimili forsjárforeldris sé ófullnægjandi.

Varnaraðili hafi sjálfur alist upp við mikinn óstöðugleika hjá móður sinni, sem átt hafi við andleg veikindi að stríða, en hann hafi aldrei átt í neinum samskiptum við föður sinn. Varnaraðili hafi lágmarkssamskipti við annað fólk og búi ekki að nauðsynlegu samskiptaneti við utanaðkomandi. Þegar reynt hafi verið að aðstoða hann við uppeldi stúlkunnar hafi hann ekki sýnt neinn samstarfsvilja.

Í rökstuðningi fyrir ákvörðun í júlí 2015 hafi sýslunefndin vísað til þess að stúlkan væri ákveðin í að búa hjá föður sínum frekar en að flytja á fósturheimili. Hins vegar væri ekki hægt að horfa framhjá því að hún hefði alist upp við bágar aðstæður og virtist þjást af miklum andlegum óróa í tengslum við málefni móður sinnar. Yrði að túlka vilja stúlkunnar með hliðsjón af aðstæðum hennar.

Um lagarök er vísað til þess að beiðni sóknaraðila styðjist við ákvæði laga nr. 160/1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., enda hafi stúlkan ekki náð 16 ára aldri, sbr. 3. gr. laganna. Samkvæmt 6. gr. laganna skuli ákvörðun um forsjá sem tekin sé í ríki, sem sé aðili að Evrópusamningi um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna, viðurkennd hér á landi. Þá sé heimilt að fullnægja slíkri ákvörðun hér á landi samkvæmt beiðni ef heimilt sé að fullnægja henni í upphafsríkinu. Samkvæmt 11. gr. laganna skuli barn, sem flutt sé hingað til lands með ólögmætum hætti eða sé haldið hér á ólögmætan hátt, samkvæmt beiðni, afhent þeim sem rétt hafi til þess hafi barnið verið búsett í ríki, sem sé aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það hafi verið flutt á brot eða hald hafist. Um málsmeðferð í aðfararmáli sé vísað til V. kafla laga nr. 160/1995, sérstaklega 13. gr. þeirra, en þar sé vísað til XIII. kafla aðfararlaga nr. 90/1989.

Samkvæmt 3. gr. Haagsamningsins, um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings á milli landa, skuli litið svo á að brottflutningur eða hald á barni sé ólögmætt feli það í sér brot á forsjárrétti sem stofnun eða nokkur annar aðili hafi á hendi samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið sé búsett. Í [...] barnaverndarlögum segi að foreldrum sé óheimilt að flytja úr landi með börn sín án samþykkis barnaverndaryfirvalda sem fari með forsjá barnanna.

IV.

Varnaraðili vísar til þess að það hafi verið mat hans, með tilliti til hagsmuna og velferðar stúlkunnar, að hætta við að fara á ný til [...] og halda fremur kyrru fyrir hér á landi. Með því yrði stúlkan örugg og stöðugleiki gæti ríkt í hennar uppeldisaðstæðum. Eftir að þau hafi sest að á [...] hafi stúlkan verið skráð í grunnskólann þar um haustið 2015. Liggi fyrir í málinu skjöl er staðfesti að vel hafi gengið með stúlkuna í skólanum og að allar félagslegar aðstæður feðginanna séu til fyrirmyndar. Stúlkan stundi hestamennsku af kappi, en það sé hennar helsta áhugamál, og hafi varnaraðili getað skapað henni góðar aðstæður til að sinna því áhugamáli.

Á það sé bent að alls ekki komi nógu skýrt fram í beiðni sóknaraðila hvort krafist sé afhendingar á grundvelli IV. kafla laga nr. 160/1995 eða á grundvelli III. kafla laganna, varðandi viðurkenningu og fullnustu á grundvelli Evrópusamningsins. Sé grundvöllur beiðninnar, lagagrundvöllurinn, því svo óskýr að henni beri að hafna að öllu leyti, enda beri að gera strangar kröfur til skýrleika kröfugerðar og sönnunarfærslu í málum sem þessum.

Í kröfugerð sóknaraðila sé ekki gerð bein krafa um fullnustu dóms, með vísan til viðeigandi lagaákvæða, heldur fjallað um málið efnislega eins og það sé rekið á þeim grundvelli og vísað til viðeigandi lagaákvæðis í því sambandi. Sé í kröfugerðinni einungis vísað til Haagsamningsins varðandi einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa og vísað til laganna í heild sinni, án nánari rökstuðnings fyrir því hvernig hið meinta ólögmæta brottnám hafi átt að eiga sér stað, en eingöngu vísað til þess að um brot á forsjárrétti sóknaraðila hafi verið að ræða.

Í sóknarskjölum sé alfarið byggt á því að sóknaraðili fari með forsjá stúlkunnar, en sú fullyrðing sé beinlínis röng og eigi sér enga lagastoð. Geri sú rangfærsla það að verkum að allur málatilbúnaður sóknaraðila sé haldlaus og lögfræðilega rangur, sem og lýsing hans á málavöxtum og gögnum málsins. Verði þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu sóknaraðila.

Ljóst sé að skilyrðum 11. gr. laga nr. 160/1995 sé ekki fullnægt í máli þessu. Sóknaraðili fari ekki með forsjá stúlkunnar heldur varnaraðili og beri þegar af þeirri ástæðu að hafna framkominni kröfu sóknaraðila, enda sé afhending á grundvelli IV. kafla laganna eingöngu heimil sé brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila samkvæmt skýru ákvæði 1. tl. 2. mgr. 11. gr. laganna. Sóknaraðili hafi ekkert lagt fram í málinu til stuðnings fullyrðingu sinni um að hann fari með forsjá barnsins, en sönnunarbyrði þar um hvíli á honum. Varnaraðili hafi alls ekki verið sviptur forsjá stúlkunnar.

Þá sé og á því byggt að hafna beri kröfu sóknaraðila með vísan til 12. gr. laga nr. 160/1995. Fyrir liggi að stúlkan sé sjálf mjög andvíg afhendingu til [...] og hræðist mjög framtíð sína verði á hana fallist, enda verði henni þá komið fyrir hjá ókunnugum, á fósturheimili, við mjög óöruggar aðstæður. Stúlkan sé orðin það þroskuð að hún geri sér mjög vel grein fyrir þeim aðstæðum og þeim hættum sem falist geti í slíkri framtíð. Afstaða hennar til áframhaldandi búsetu hjá varnaraðila byggist á traustum grunni, reynslu hennar og yfirsýn yfir eigin málefni, enda sé hún rúmlega fjórtán ára gömul, vel gefin og vel gerð stúlka. Sé hvað þetta varði vísað bæði til 2. og 3. tl. 12. gr. tilvitnaðra laga. Sé það mat varnaraðila að afhending geti skaðað stúlkuna, bæði andlega og líkamlega, og að með því verði hún sett í óbærilega stöðu. Beri í því sambandi að hafa í huga hvað á undan sé gengið í lífi hennar. Sé því mikilvægt að ró geti skapast um málefni hennar í umsjá varnaraðila. Jafnframt sé hvað þetta varði vísað til 4. tl. tilvitnaðrar 12. gr., en varnaraðili telji að afhending stúlkunnar feli í sér brot gegn réttindum hennar samkvæmt barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, sbr. lög nr. 19/2003, og gegn 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Stúlkan eigi kröfu til þess að málið sé metið út frá hennar forsendum, sérstaklega í ljósi þess langa tíma sem liðinn sé frá því að sóknaraðili hafi fjallað um mál hennar og þeirra breyttu aðstæðna sem séu í lífi þeirra feðgina. Beri að skoða ákvæði 2., 3. og 4. tl. 12. gr. í samhengi í þessu tilliti.

Í greinargerð varnaraðila er og vísað til þess að óljóst sé hvort hann krefjist afhendingar stúlkunnar einnig á grundvelli Evrópusamningsins, sbr. III. kafla laga nr. 160/1995. Fjallar varnaraðili um varnir sóknaraðila að þessu leyti verði málatilbúnaður hans skilinn þannig. Með tilliti til þess að lögmaður sóknaraðila lýsti því yfir í málflutningi að krafa sóknaraðila styddist eingöngu við ákvæði IV. kafla laga nr. 160/1995, þar sem fjallað er um afhendingu á grundvelli Haagsamningsins, þá verður hér ekki gerð frekari grein fyrir vörnum varnaraðila að þessu leyti.

V.

Eins og að framan er rakið kom fram í málflutningi sóknaraðila að krafa hans styddist eingöngu við ákvæði IV. kafla laga nr. 160/1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barns, afhendingu brottnuminna barna o.fl., þar sem fjallað er um afhendingu barns á grundvelli Haagsamningsins. Í 1. mgr. 11. gr. þeirra laga segir að barn, sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt, skuli, samkvæmt beiðni, afhent þeim sem rétt hefur til þess ef barnið var búsett í ríki, sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt á brot eða hald hófst. Skilgreiningu á ólögmætu haldi er að finna í 2. mgr. 11. gr., en samkvæmt henni er hald ólögmætt ef sú háttsemi brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til þess hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst.

Eins og áður segir tók sýslunefnd barna- og félagsmála í [...] um það ákvörðun  hinn 3. júlí 2015 að gerðarbeiðandi skyldi yfirtaka umsjá stúlkunnar og að henni skyldi komið fyrir á fósturheimili, í samræmi við a-lið í gr. 4-12-1 í [...] barnaverndarlögunum. Hefur varnaraðili krafist þess fyrir héraðsdóminum í [...] að ákvörðun þessari verði hnekkt og liggur niðurstaða í því máli ekki fyrir. Varnaraðili fékk síðan heimild sóknaraðila til að fara með stúlkuna í tveggja vikna hestaferð til Íslands í ágústmánuði 2015 en ákvað að snúa ekki aftur til [...] í kjölfarið heldur setjast að hérlendis. Með hliðsjón af þessu verður að líta svo á að varnaraðili haldi stúlkunni á ólögmætan hátt fyrir sóknaraðila, sbr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Ber því að verða við kröfu sóknaraðila nema því aðeins að fallist verði á með varnaraðila að eitthvert þeirra undatekningarákvæða sem tilgreind eru í 2.-4. tl. 12. gr. laganna eigi við.

Í 3. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., er gert ráð fyrir að vilji barns skipti máli þegar tekin er afstaða til beiðni um afhendingu þess hafi það náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess. Dóttir varnaraðila er á fimmtánda aldursári. Fram er komið að C sálfræðingur kannaði afstöðu stúlkunnar til kröfu sóknaraðila samkvæmt beiðni dómara, sbr. 17. gr. laga nr. 160/1995. Í skýrslu hans þar um, dags. 1. mars 2016, kemur fram að stúlkan hafi í samtali þeirra lýst mjög eindregnum vilja sínum til að fá að dvelja áfram hjá föður sínum að [...]. Hafi hún sagst vera í góðu sambandi við varnaraðila og glöð yfir að vera heima hjá honum, þrátt fyrir að þau hafi lítið umgengist á löngu tímabili. Þá er haft eftir stúlkunni: „... að barnavernd hafi ekkert til að saka pabba hennar um. B kveðst líða frjálslega hjá pabba sínum, hún geti verið í friði inni á sínu herbergi ef hún vilji eða vera með honum að gera eitthvað ef hún vilji. Hann átti sig á því að hún sé orðin stórt barn og nú skilji hann hana. „Ég hef það virkilega gott,“ segir hún.“ Loks kemur fram að stúlkan sé ánægð með að eiga hest og að geta stundað hestamennsku heima við á sveitajörðinni [...]. Hún vilji alls ekki fara á fósturheimili í [...]. Hún sé ánægð í grunnskólanum á [...] og að henni gangi vel þar, bæði hvað varði nám og félagsskap. Kom fram hjá sálfræðingnum í skýrslu hans fyrir dómi að frásögn stúlkunnar hefði verið sannfærandi og eðlileg og að stúlkan hefði nægan þroska til að meta hvað henni væri fyrir bestu. Afstaða stúlkunnar væri tvímælalaust sú að hún væri andvíg afhendingu til sóknaraðila.

Þá liggur fyrir greinargerð félags- og skólaþjónustu [...], sem hóf könnun á högum stúlkunnar að beiðni sóknaraðila, sem lýst hafði áhyggjum sínum af högum hennar. Kemur þar fram að starfsmenn barnaverndarnefndar hafi kannað málið á tímabilinu 15. desember 2015 til 20. janúar 2016 og í því skyni aflað gagna frá grunnskólanum á staðnum, lögreglu og heilsugæslu, auk þess sem tekið hafi verið viðtal við stúlkuna í skólanum. Í niðurstöðukafla þessarar skýrslu segir svo: „Það er því niðurstaða starfsmanna barnaverndarnefndar að B líður vel hjá föður. Yfir henni er mikil ró og virðist sem hennar helsta áhyggjuefni sé að hún verði tekin þaðan. Ekki er því ástæða til frekari íhlutunar af hálfu barnaverndar.“

Loks liggja fyrir gögn frá grunnskóla [...] sem staðfesta góða frammistöðu og ástundun stúlkunnar þar.

Með hliðsjón af framangreindu er það mat dómsins að ekki verði litið framhjá eindregnum óskum stúlkunnar um að fá að vera áfram hjá varnaraðila. Samkvæmt því verður synjað beiðni sóknaraðila um að stúlkan verði fengin honum með beinni aðfarargerð.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Gjafsóknarkostnaður varnaraðila greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, sem ákvarðast með hliðsjón af málskostnaðarreikningi, eins og greinir í dómsorði.

Úrskurð þennan kveður upp Ásgeir Magnússon dómstjóri.

Úrskurðarorð:

Kröfu sóknaraðila, Barnaverndarnefndar A, um afhendingu stúlkunnar, B, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður varnaraðila, M, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Valborgar Þ. Snævarr hrl., 900.000 krónur.