Fimmtudaginn 28. febrúar 2002.
Nr. 38/2001.	Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri (Árni Pálsson hrl.) gegn Heklu Tryggvadóttur (Karl Axelsson hrl.)

 

Sjúkrahús. Læknar. Læknaráð. Matsgerð. Örorka. Gjafsókn.

H gekkst undir aðgerð á vinstra fæti hjá bæklunarskurðlækni sjúkrahússins F í nóvember 1993. Ekki var talið skynsamlegt að láta hana fá gervihnjáliði heldur var gerð réttingaraðgerð á efri enda sköflungs. Eftir aðgerðina varð H verulega kiðfætt, hafði verki og átti erfitt með gang. Taldi hún að starfsmönnum F hefðu orðið á bótaskyld mistök við aðgerðina og eftirmeðferð hennar og að F væri á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð skaðabótaskylt vegna þessara mistaka. Ekki var talið að ábyrgð F yrði á því reist að ekki hefði verið sinnt upplýsingaskyldu samkvæmt 10. gr. læknalaga. Af gögnum málsins varð ekki annað ráðið en að starfsfólk F hefði frætt H um aðgerðina og að hverju var stefnt með henni. Hæstiréttur hafði vísað málinu til læknaráðs og taldi læknaráð að ráðist hefði verið í aðgerðina í samræmi við bestu fyrirliggjandi þekkingu á þeim tíma. Dómkvaddir matsmenn, sem voru tveir bæklunarskurðlæknar, höfðu einnig talið svo og höfðu tekið fram að ákvörðun um tegund aðgerðar hefði verið fullkomlega rétt og vel hugsuð. Var ekki fallist á það með héraðsdómi að ákvörðun læknisins um aðgerðina hefði verið vafasöm. Fyrir lá í málinu að H hafði verið hjálpað til að stíga í fótinn með aðstoð grindar fyrsta daginn eftir aðgerðina. Taldi héraðsdómur, sem skipaður var tveimur héraðsdómurum og einum sérfróðum meðdómanda, að H hefði verið látin stíga alltof fljótt í fótinn með tilliti til líkamlegs ástands hennar. Dómkvaddir matsmenn voru þessu ósammála og töldu það hafa verið nauðsynlegt að beita álagi á fótinn eftir aðgerðina en aukin hætta hefði hins vegar fylgt því að draga það að láta reyna á fótinn. Læknaráð taldi ekki útilokað að H hefði verið látin stíga í fótinn of snemma en taldi aðalástæðu þess að H varð kiðfætt vera sjúklegar breytingar í hnénu, sem hefðu verið meiri en unnt hefði verið að sjá fyrir. Með vísan til þessa taldi dómurinn að það væri læknisfræðilegt álitamál hvenær rétt hefði verið að láta H stíga í fótinn. Að því athuguðu yrði það ekki virt aðgerðarlækninum til gáleysis að hann mælti fyrir um að H yrði strax látin reyna á fótinn. Þóttu því ekki fram komnar sönnur fyrir því að tjón H mætti rekja til mistaka starfsólks F, heldur hnigju rök að því að það yrði rakið til þess hversu hnén voru illa farin en það hefði ekki mátt sjá fyrir. Var F sýknað af kröfum H í málinu.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hrafn Bragason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Pétur Kr. Hafstein.

Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 29. janúar 2001. Hann krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefndu og honum dæmdur málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur stefndu verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður.

Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefnda hefur gjafsókn fyrir Hæstarétti.

I.

Stefnda, sem hafði átt við langvarandi óþægindi að stríða í báðum hnjám, gekkst undir aðgerð á vinstra fæti á Fjóðungssjúkrahúsinu á Akureyri 2. nóvember 1993. Bæklunarskurðlæknir sjúkrahússins taldi ekki skynsamlegt að láta hana fá gervihnjáliði þar sem hún hefði ekki enn náð aldri til þess og væri að auki þung. Þess í stað væri rétt að gera réttingaraðgerð á efri enda sköflungs. Var í þessu skyni fjarlægður fleygur utanvert úr vinstra sköflungi. Í aðgerðarlýsingu kemur fram að upphaflegi fleygurinn hafi orðið of þunnur og því hafi verið tekið aðeins meira. Beinskurðarfletir hafi fallið vel saman og verið festir með zinki samkvæmt venju.

Í niðurstöðu örorkunefndar 29. október 1999 segir að stefnda hafi fljótlega kvartað yfir því að hún væri orðin verulega kiðfætt á vinstra hné og það væru tilkomnir nýir verkir. Hafi hún í langan tíma mælst með um 20° „valgusstöðu“ á vinstra hné. „Valgusstaða“ flestra óslitinna sé um 5-7°. Með aðgerð sem þessari sé stefnt að 3-4° yfirréttingu þannig að búist megi við 8°-10° „valgusstöðu“ eftir sköflungsfleygun, allt eftir líkamsbyggingu viðkomandi. Stefnda hafi vegna rangs álags haft aukin óþægindi í vinstra hné og sé að auki komin með óþægindi í mjaðmir, bak og vinstri ökla. Þá eigi hún erfitt með gang. Hún hafi í nóvember 1996 gengist undir gerviliðaaðgerð á hægra hné, sem hafi virst takast vel, en síðan hafi hún orðið fyrir því óláni að brotna á fjærenda lærleggs um sex vikum eftir aðgerðina. Hafi hún þess vegna þurft að gangast undir tvær aðgerðir og hafi þessar afleiðingar haft í för með sér aukið álag á vinstri fót. Þá er þar haft eftir henni að hún hafi ekki treyst sér til að vinna utan heimilis eftir aðgerðina 2. nóvember 1993 og hafi verið metin til meira en 75% örorku af Tryggingastofnun ríkisins.

Stefnda hafði samkvæmt gögnum málsins fyrir aðgerðina einhvern örorkustyrk.

II.

Stefnda reisir bótakröfur sínar í málinu á því að starfsmönnum áfrýjanda hafi orðið á bótaskyld mistök við aðgerðina og eftirmeðferð hennar og sé áfrýjandi á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð skaðabótaskyldur vegna þessara mistaka. Í héraðsdómi 4. desember 2000, en dómurinn var skipaður tveimur héraðsdómurum og einum sérfróðum meðdómanda, var á þetta fallist og talið að með vafasamri ákvörðun um aðgerðina, ónákvæmni í framkvæmd hennar og eftirmeðferð, hafi starfsmenn áfrýjanda gert slík mistök að fella beri bótaábyrgð vegna tjóns stefndu á áfrýjanda.

Áfrýjandi telur aftur á móti að einkenni, sem komu fram eftir aðgerðina á vinstra hné stefndu, verði ekki rakin til annars en að óvænt og ófyrirséð hrörnun hafi orðið á liðbrjóski. Ekkert liggi fyrir um að þetta hafi verið fylgikvilli aðgerðarinnar, sem unnt hafi verið að reikna með. Máli sínu til stuðnings bendir hann á mat dómkvaddra sérfræðinga, en þeir hafi komist að þeirri niðurstöðu að ákvörðunin um aðgerðina hafi verið í samræmi við bestu þekkingu og ekkert í framkvæmd hennar eða eftirmeðferð bendi til þess að mistök hafi verið gerð.

Ekkert er vikið að tilvitnaðri matsgerð í héraðsdómi. Matsmennirnir komu fyrir dóm 27. apríl 2001, eftir að héraðsdómur hafði verið upp kveðinn og áfrýjun ráðin. Staðfestu þeir þá matsgerð sína, svöruðu spurningum lögmanna aðila og skýrðu gerðina. Af hálfu áfrýjanda var því haldið fram í greinargerð til Hæstaréttar að niðurstaða héraðsdóms fengi ekki samrýmst niðurstöðu matsgerðarinnar og áliti matsmanna að öðru leyti. Þótti af þessum sökum ekki hjá því komist, áður en mál þetta yrði flutt fyrir Hæstarétti, að afla umsagnar læknaráðs, sbr. 1. og 2. mgr. 2. gr. laga nr. 14/1942 um læknaráð, og leita svara við ákveðnum atriðum, en samkvæmt tilvitnaðri lagaheimild er það hlutverk læknaráðs að láta dómstólum í té umsagnir um læknisfræðileg efni. Læknaráð svaraði umleitun Hæstaréttar 18. desember 2001. Kemur þar fram að ráðið hafi vísað málinu til réttarmáladeildar sinnar, sem hafi svarað erindinu og læknaráð síðan fallist á niðurstöður deildarinnar á fundi 14. desember 2001. Í svari réttarmáladeildar eru spurningar Hæstaréttar raktar og svör deildarinnar tilfærð. Spurningarnar og svörin eru:

„1. Var ráðist í aðgerðina 2. nóvember 1993 í samræmi við bestu fyrirliggjandi þekkingu á þeim tíma? Óskað er eftir að við svarið sé meðal annars tekið tillit til aldurs, þyngdar og líkamlegs ástands stefndu. Svar: Læknaráð telur að ráðist hafi verið í aðgerðina 2. nóvember 1993 í samræmi við bestu fyrirliggjandi þekkingu á þeim tíma. Aðgerðin var framkvæmd vegna einkenna sjúklings og gat veitt frest á innsetningu gerviliðar. Það var talið heppilegt þegar tekið var tillit til aldurs sjúklings. Hvað varðar þyngd og almennt líkamsástand þá hefði það á sama hátt sett strik í reikninginn varðandi innsetningu gerviliðar.

2. Mátti fyrirfram ætla að aðgerðin færði stefndu varanlega bót eða var rétt að miða við að eftir hæfilegan tíma yrði skipt um lið í hnénu? Svar: Gera mátti ráð fyrir því að aðgerðin færði Heklu tímabundna bót og rétt er að miða við að eftir hæfilegan tíma yrði skipt um liðinn. Þess ber að geta að árið 1993 voru báðir hnéliðir slitnir, sá vinstri þó verri og þess vegna var ráðist í aðgerðina þann 2. nóvember árið 1993. Árið 1996 er settur inn gerviliður í hægra hné en þá var sá liður talinn í verra ástandi en sá vinstri.
3. Var beitt viðurkenndum aðferðum við framkvæmd aðgerðarinnar? Svar: Já.
4. Heppnaðist aðgerðin sjálf? Svar: Já.
5. Sé svarið jákvætt, hver var þá ástæða þess að valgusstaðan varð 20° í stað 4° eins og stefnt var að í aðgerðinni? Svar: Líklegasta ástæðan er sú að slitið í hnénu var meira en gert var ráð fyrir og einnig að beinið hafi sigið saman á næstu vikum þannig að stefnan varð sú sem raun bar vitni.
6. Var beitt réttum aðferðum við eftirmeðferð? Svar: Læknaráð telur að ekki verði útilokað að sjúklingur hafi verið látinn stíga í fótinn of snemma og það hafi átt þátt í því að beinið féll saman.
7. Átti að grípa til sérstakra aðgerða til að draga úr afleiðingum aðgerðarinnar þegar niðurstöður röntgenmyndatöku lágu fyrir 6. desember 1993? Svar: Læknaráð telur að ekki hafi verið efni til þess að grípa til sérstakra aðgerða til að draga úr afleiðingum aðgerðarinnar þegar röntgenmyndir lágu fyrir 6. desember 1993.
8. Leiða afleiðingar aðgerðarinnar til þess að frekari aðgerð verði ekki gerð á hnénu eða til þess að gera verði hana fyrr en ætla mátti? Svar: Nei, afleiðingar aðgerðarinnar útiloka ekki liðskiptaaðgerð þótt hún sé ef til vill áhættumeiri núna. Það er mjög erfitt að svara því hvort þurfi að gera hana fyrr en ætla mátti. Það má benda á að vinstra hnéð, sem var verra 1993, er þó orðið skárra en hið hægra árið 1996, þegar sjúklingur fær nýjan hnélið þeim megin.
9. Er fallist á mat örorkunefndar 29. október 1999 um varanlegan miska og varanlega örorku vegna afleiðinga aðgerðarinnar? Svar: Já.“

Samkvæmt 4. mgr. 6. gr. laga nr. 14/1942 var þess óskað að læknaráð rökstyddi svör sín og skoðaði í því sambandi  röntgenmyndir sem varðveittar væru hjá áfrýjanda. Rökstuðningur er eftirfarandi:

„#1. Fyrirliggjandi upplýsingar benda til þess að konan hafi verið þurfi þess að fá bót á slitskemmdum í hnjáliðum og þar sem gerviliðir í hnjám hafa takmarkaða endingarmöguleika er eðlilegt að reyna að draga á langinn eða fá frest með öðrum minni aðgerðum svo sem freistað var að gera hér og eiga þá eftir þann möguleika að setja gervilið síðar meir. Áhætta varðandi aldur, þyngd og líkamlegt ástand er að því marki meiri, sem aðgerðin er stærri og verður ekki talið að osteotomiuaðgerðin hafi skapað sjúklingi meiri áhættu en liðskiptaaðgerð.

#2. Osteotomiuaðgerð er ekki líkleg til að veita varanlega bót en þó má ætla að aðgerðin hafi - þrátt fyrir 20° valgusstöðu heldur verndað liðinn.

#3. og 4. Það kann að virðast þversögn að aðgerðin hafi heppnast þegar árangurinn er þessi, en skýringa er getið í svörum við 5. og 6. spurningu að sjúklegar breytingar hafi verið meiri í hnénu en unnt var að sjá fyrir. Læknaráð telur líklegt að fótaferð hafi verið ótímabær strax eftir aðgerð vegna þess að konan er feitlagin og því mjög erfitt að setja gips á hnéð þar eð stoðin af lærishluta gipsins verður mjög léleg.

#7. Ekki verður séð að neinar sérstakar aðgerðir hefðu getað dugað til að draga úr afleiðingum aðgerðarinnar þegar niðurstöður röntgenmyndatöku lágu fyrir 6. desember 1993.

#8. Svo sem fram kemur í upphafi var ætlunin að vinna tíma og gera liðskiptaaðgerð síðar þannig að rökrétt er að slíkt sé mögulegt en þar sem konan er eldri nú kann aðgerðin að verða áhættumeiri nú.

#9. Mat örorkunefndar og rökstuðningur þykir hæfilegur.“

III.

Samkvæmt 9. gr. læknalaga nr. 53/1988 ber lækni að sinna störfum sínum af árvekni og trúmennsku, halda við þekkingu sinni og fara nákvæmlega eftir henni. Hann ber ábyrgð á greiningu og meðferð þeirra sjúklinga sem til hans leita eða hann hefur til umsjónar. Í 10. gr. laganna eru síðan fyrirmæli um að lækni beri að jafnaði að upplýsa sjúkling um ástand, meðferð og horfur. Stefnda leitaði til yfirlæknis við Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri og gerði hann hina umdeildu aðgerð. Áfrýjandi ber húsbóndaábyrgð á læknisverkum hans. Í hjúkrunarfyrirmælum, sem eru í hjúkrunarskrá, er þess getið að veita skuli upplýsingar um undirbúning, aðgerð og eftirmeðferð. Þar er jafnframt skráð að stefnda hafi meðtekið fræðslu daginn sem hún kom á sjúkrahúsið. Fyrir dómi sagði hún að læknirinn hafi bent sér á að hún væri of ung ennþá fyrir liðskipti og því ætlaði hann að gera fyrst umrædda aðgerð til að breyta álaginu á hnéð. Vel geti verið að rætt hafi verið um það að hún færi í gerviliðaraðgerð síðar. Af gögnum málsins verður því ekki annað ráðið en að starfsfólk áfrýjanda hafi frætt stefndu um aðgerðina og að hverju var stefnt með henni. Hafa ber í huga að sjúkrasaga stefndu var orðin löng og hlaut henni því að vera ljóst að aðgerðum sem þessari fylgir nokkur áhætta. Verður ábyrgð áfrýjanda ekki á því reist að ekki hafi verið uppfyllt ákvæði 10. gr. læknalaga.

Samkvæmt sjúkradagbók stefndu, sem aðgerðarlæknirinn færði, hafði hún haft óþægindi frá báðum hnjám allt frá 1983. Fram er komið að haustið 1993 hafði hún veruleg slitgiktaróþægindi frá báðum hnjám. Þar sem óþægindin voru ívið meiri vinstra megin í nóvember 1993 var fyrst gerð aðgerð við vinstra hné. Áður er það rakið að læknaráð telur að ráðist hafi verið í aðgerðina í samræmi við bestu fyrirliggjandi þekkingu á þeim tíma. Dómkvaddir matsmenn, sem voru tveir bæklunarskurðlæknar, telja svo einnig og taka jafnframt fram að ákvörðun um tegund aðgerðar hafi verið fullkomlega rétt og vel hugsuð. Verður ekki á það fallist með héraðsdómi að ákvörðun læknisins um aðgerðina hafi verið vafasöm.

Aðgerðin átti að færa stefndu tímabundna bót og var við það miðað að skipt yrði um liðinn eftir hæfilegan tíma. Að framan er frá því skýrt að læknaráð telur að beitt hafi verið viðurkenndum aðferðum við aðgerðina og hún hafi sjálf heppnast. Fremur virðist hafa dregið úr slitgiktarverkjum fyrst eftir aðgerðina. Af gögnum málsins er hins vegar ljóst að „valgusstaðan“ varð meiri en að var stefnt og skekkjan skapar óhagstætt álag á fótinn og er til lýta.

Matsmenn segja í mati sínu að þeir sjái ekkert það í framkvæmd aðgerðar eða eftirmeðferð, sem líklegt sé til að hafa valdið aukaskekkju úr 10° í 20° og geta ekki fallist á að um mistök sé að ræða. Í skýrslu matsmannsins Brynjólfs Y. Jónssonar fyrir dómi segir að á röntgenmynd, sem tekin var daginn eftir aðgerðina, líti aðgerðarsvæðið ágætlega út. Myndin hafi hins vegar verið stutt þannig að ekki hafi mátt reikna út frá henni hvað skekkjan í hnénu var mikil, en ekki hafi verið að sjá neinar misfellur í sjálfum sögunarflötunum. Þeir matsmennirnir hafi aftur á móti séð af mynd 6. desember 1993 að á þeim mánuði, sem liðinn var frá aðgerðinni, hafi orðið breyting á meðan „osteotomian“ var að gróa. Sögunarfletirnir hafi þrýstst meira saman en ef til vill leit út fyrir á fyrstu myndinni. Þeir matsmennirnir hafi ekki séð neinar augljósar skýringar á því hvers vegna þessi aukaskekkja varð en í vísindagreinum komi fram að alltaf séu nokkur tilvik, þar sem skekkjan verði meiri en að sé stefnt.

Fyrir liggur að stefndu var hjálpað til að stíga í fótinn með aðstoð grindar fyrsta daginn eftir aðgerð. Telur héraðsdómur að teknu tilliti til ástands liðbrjósksins í vinstra hné stefndu, þyngdar hennar og vaxtarlags, en hið síðastnefnda hafi valdið því að gips hafi veitt takmarkaðan stuðning við hnéð, að hún hafi verið látin stíga alltof fljótt í fótinn. Þetta hafi haft það í för með sér að beinið féll saman og „valgusstaðan“ jókst og liðbrjóskið í hnénu hrörnaði á mjög stuttum tíma. Matsmenn eru þessu algjörlega ósammála. Segir annar þeirra, Halldór Baldursson, fyrir dómi að hann sjái ekki að það hafi verið óæskilegt, heldur nauðsynlegt að beita álagi á fótinn eftir skurðaðgerðina og láta á það reyna hvað héldi. Það hefði skapað aukna hættu en ekki minni að draga það að láta reyna á fótinn. Bendir hann á að samkvæmt röntgenmyndum sem teknar voru 6. desember 1993 hafi beinfleygsskurðurinn gengið saman lítið eitt, en legan sé hin ákjósanlegasta og zinkillinn (naglarnir) hafi ekki losnað. Áður er um það getið að læknaráð telur ekki útilokað að stefnda hafi verið látin stíga í fótinn of snemma og það hafi átt þátt í því að beinið féll saman. Byggir læknaráð skoðun sína á því að stefnda hafi verið feitlagin og því hafi verið mjög erfitt að setja gips á hnéð þar eð stoðin af lærishluta gipsins verði mjög léleg. Hins vegar telur læknaráð að aðalástæða þess að „valgusstaðan“ varð um 10 gráðum meiri en að var stefnt með aðgerðinni hafi verið að sjúklegar breytingar í hnénu hafi verið meiri en unnt var að sjá fyrir, en einnig að beinið hafi sigið saman á næstu vikum. Þetta álit er í verulegri andstöðu við álit héraðsdóms um að orsakanna sé að leita til athafna starfsfólks áfrýjanda. Þegar svo er litið til þess, að matsmennirnir, sem báðir eru vanir skurðaðgerðum sem þessum, segjast einnig myndu hafa mælt fyrir um það að stefnda stigi í fótinn sem fyrst, verður ekki betur séð en að það sé læknisfræðilegt álitamál hvenær rétt var að láta stefndu stíga í fótinn. Að þessu athuguðu verður það ekki virt aðgerðarlækninum til gáleysis að hann mælti fyrir um það að stefnda yrði strax látin reyna á fótinn fyrsta daginn eftir aðgerð.

Af framangreindu leiðir að ekki eru fram komnar sönnur fyrir því að tjón stefndu megi rekja til mistaka starfsfólks áfrýjanda, heldur hníga rök að því að það verði rakið til þess hversu hnén voru illa farin en það mátti ekki sjá fyrir, svo sem segir í áliti læknaráðs. Ber því að sýkna áfrýjanda af kröfum stefndu í máli þessu.

Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti falli niður.

Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað skal vera óraskað.

Gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Áfrýjandi, Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri, skal vera sýkn af kröfum stefndu, Heklu Tryggvadóttur.

Gjafsóknarákvæði héraðsdóms skal vera óraskað.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningslaun lögmanns hennar, Karls Axelssonar hæstaréttarlögmanns, 400.000 krónur.                                    

 

 

Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 4. desember 2000.

Mál þetta, sem dómtekið var þann 3. nóvember s.l., hefur Hekla Tryggvadóttir, kt. 010438-2689, Lækjarstíg 5, Dalvík, höfðað hér fyrir dómi gegn Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri, kt. 580269-2229, Akureyri, með stefnu birtri þann 9. desember 1997.

Endanlegar dómkröfur stefnanda eru aðallega, að stefnda greiði stefnanda skaðabætur, kr. 5.016.559,- með 2 % ársvöxtum skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, frá 2. nóvember 1993 til 12. maí 1996.  Fjárhæðin, að viðbættum 2 % vöxtum framangreint tímabil, beri síðan dráttarvexti skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25, 1987, með síðari breytingum frá 12. maí 1996 til greiðsludags.

Til vara krefst stefnandi þess, að stefnda greiði stefnanda skaðabætur, kr. 5.116.270,- með 2 % ársvöxtum skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, af kr. 5.116.270,- frá 2. nóvember 1993 til 12. maí 1996.  Frá 12. maí 1996 beri kr. 4.016.265,-, að viðbættum 2 % vöxtum af þeirri fjárhæð framangreint tímabil, dráttarvexti skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25, 1987, með síðari breytingum til greiðsludags.  Hins vegar beri kr. 1.100.005,- áfram 2 % ársvexti til 29. nóvember 1999, en sú fjárhæð, að viðbættum 2 % vöxtum frá 2. nóvember 1993 til 29. nóvember 1999, beri síðan dráttarvexti skv. III. kafla vaxtalaga frá 29. nóvember 1999 til greiðsludags.

Í báðum tilvikum krefst stefnandi þess, að stefnda greiði honum málskostnað að skaðlausu, að teknu tilliti til skyldu til greiðslu virðisaukaskatts, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Dómkröfur stefnda eru aðallega, að stefnda verði sýknað af öllum kröfum stefnanda og tildæmdur málskostnaður úr hennar hendi að mati dómsins, auk virðisaukaskattsgreiðslu stefnda af málflutningsþóknuninni, og beri málskostnaðar-fjárhæðin dráttarvexti samkvæmt 10. gr. laga nr. 25, 1987, frá 15. degi til greiðsludags.

Til vara krefst stefnda þess, að sök verði skipt í málinu, stefnukröfur verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður.

 

Af hálfu stefnanda hefur aðdraganda málsins verið lýst með þeim hætti, að 2. nóvember  1993, hafi stefnandi, þá 55 ára gömul, gengist undir skurðaðgerð á vinstra fæti, sem síðar hafi leitt til varanlegs heilsubrests.  Fyrir hina afdrifaríku aðgerð hafi stefnandi lengst af starfað á dvalarheimilinu Dalbæ á Dalvík, en undir það síðasta við eigin rekstur á skíðaskálanum Brekkuseli á Dalvík.  Stefnandi sé í hjúskap og móðir fjögurra uppkominna barna.  Stefnandi hafi fram til þess tíma sem aðgerðin hafi verið framkvæmd verið heilsuhraust utan þess, að hafa þjáðst af slitgigt í báðum hnjám um margra ára skeið og hafi hún fyrst verið lögð inn á deild stefnda vegna gigtarinnar árið 1983.  Síðan hafi stefnandi átt í vaxandi erfiðleikum með gang, en vegna misslits í báðum hnjám hafi myndast of mikil sveigja í þeim, inn á við, með þeim afleiðingum að fótleggir stefnanda hafi orðið misvísandi í þá stefnu.  Hafi þessara einkenna gætt í meira mæli vinstra megin.  Læknar hafi ákveðið að freista þess að rétta fótleggi stefnanda með skurðaðgerðum í stað þess að beita öðrum læknisfræðilegum úrræðum, en þeir hafi t.d. ekki talið mögulegt að koma gervilið fyrir í hnénu á stefnanda vegna líkamsþunga hennar.

Umrædd aðgerð á vinstra fæti stefnanda hafi síðan farið fram á stefnda þann 2. nóvember 1993.  Hafi hún, eins og fyrr segir, verið gerð með það að markmiði, að breyta stefnu fótleggjar stefnanda þannig að hún yrði 4° út á við, eða m.ö.o. að ná 4° valgusstöðu milli burðaráss lærleggs og lengdaráss tibia.  Hafi í því skyni verið fjarlægður fleygur utanvert úr vinstri sköflungi stefnanda.  Ekki hafi tekist betur til en svo, að læknarnir hafi tekið of stóran fleyg úr sköflungi stefnanda með þeim afleiðingum að stefna fótleggjarins, sem átt hafi að verða 4°, hafi orðið 10°.  Síðan hafi svæðið fallið saman með þeim afleiðingum, að þegar í mars 1995 hafi stefna vinstri fótleggjar stefnanda verið orðin 20° út á við.

Skurðaðgerðin hafi haft alvarlegar afleiðingar fyrir andlega og líkamlega heilsu stefnanda.  Stefnandi geti einungis stigið niður vinstra fæti í stutta stund og standi því yfirleitt í þann hægri með litlum stuðningi frá hinum vinstri.  Hafi aðgerðin og takmarkað göngugetu stefnanda verulega og komist hún ekki leiðar sinnar nema styðjast við hækju.  Sé stefnanda ómögulegt að ganga óstudd annað en örstuttar vegarlendir með sléttu undirlagi.  Þar að auki þjáist stefnandi af stöðugum bólgum við ökkla vinstri fótar, bakverkjum og spennu, en það séu afleiðingar sem fram hafi komið í kjölfar aðgerðarinnar.  Þá séu mikil og ljót ör eftir aðgerðina framan á vinstri fótlegg.

Stefnandi kveðst hafa talið að vinnubrögð þau, sem viðhöfð voru af þeim læknum sem framkvæmdu hina afdrifaríku aðgerð, og leiddu til þess heilsutjóns sem að framan var lýst, hefðu verið óforsvaranleg og að mistök hefðu verið gerð.  Hafi stefnandi því snúið sér til embættis landlæknis og óskað eftir afstöðu embættisins til þess hvort það teldi að mistök hefðu átt sér stað við framkvæmd aðgerðarinnar.  Landlæknisembættið hafi tekið málið til athugunar og komist að eftirfarandi niðurstöðu, sbr. bréf landlæknis frá 22. maí 1995. 

„ ... Við aðgerðina var áætlað að stefna að u.þ.b. 4 % valgusstöðu milli burðaráss lærleggs og lengdaráss tibia.  Fram kemur að valgusstaðan var meiri, þ.e.a.s. um 10 %, sem skýrist af því að osteotomiufleygurinn sem tekinn var við aðgerð hefur orðið örlítið stærri en ætlað var.  Verra er að osteotomian hefur gengið meira saman en ætlað var og er klínísk-valgusstaða nú um 20 %.

Ljóst er að árangur aðgerðarinnar varð ekki sem skyldi og fellur að mín (sic) áliti að nokkru leyti undir mistök. ...“

Kveður stefnandi að af því sem að framan hafi verið rakið megi sjá, að mistök þau sem orðið hafi við framkvæmd skurðaðgerðarinnar, þann 2. nóvember 1993, hafi leitt til varanlegrar fötlunar stefnanda og sé líkamleg vanheilsa hennar eftir aðgerðina allt annars eðlis og miklu alvarlegri en sú gigt sem hún hafi þjáðst af fyrir aðgerðina.

Jónas Hallgrímsson, læknir, hafi metið afleiðingar hinnar misheppnuðu skurðaðgerðar.  Í matsgerð sinni, dagsettri 18. janúar 1996, meti læknirinn varanlegan miska stefnanda 25 % og varanlega örorku að sama skapi 25 %.  Sé það mat læknisins að afleiðingar þess að skurðaðgerðin leiddi ekki til þess árangurs, sem stefnt hafi verið að, auki hættuna á slitgigt í báðum hnjám, hugsanlega báðum mjaðmaliðum og í vinstri ökklalið auk þess sem afleiðingar aðgerðarinnar auki hættu á sliti í mjóbaki vegna varanlegrar stöðuskekkju og aukins álags.  Mistökin leiði því til aukins álags á ökkla, hné og mjöðm vinstra megin auk aukins álags á hægri ganglim.  Þá telji læknirinn í mati sínu, að miðað við núverandi líkamlegt ástand stefnanda og framtíðarhorfur þá sé ólíklegt að hún muni framar geta stundað launuð störf utan heimilis.

Í framhaldi af ofangreindu hafi lögmaður stefnanda óskað eftir því við stefnda, að upplýst yrði um afstöðu til bótaskyldu vegna hinna meintu mistaka.  Í bréfi lögmanns stefnda frá 18. júlí 1996 sé afstaða stefnda til bótaskyldu ekki upplýst og því borið við, að stefnda þurfi að afla frekari gagna.  Sé skemmst frá því að segja, að ekkert endanlegt svar hafi borist frá lögmanni stefnda, þrátt fyrir að erindið hafi margoft verið ítrekað.  Að endingu hafi biðlund stefnanda brostið og hún því höfðað mál þetta.

 

Stefnda lýsir málavöxtum á þann hátt, að stefnandi hafi gengist undir skurðaðgerð á vinstra hné á stefnda, þann 2. nóvember 1993.  Þá komi í bréfi Júlíusar Gestssonar, yfirlæknis bæklunar- og slysadeildar stefnda, dags. 10. nóvember 1994 eftirfarandi fram:  „Ábendingar fyrir aðgerð voru verulega klínísk óþægindi frá athrosu hjá ungri, þungri konu þar sem talin var hætta á að gerfiliður í hné entist ekki og því valið að freista þess að gera osteotomiu.  Með aðgerðinni var áætlað að stefna að u.þ.b. 4° valgusstöðu milli burðaráss lærleggs og lengdaráss tibia.  Eins og fram kemur af meðfylgjandi röntgenglýsingu frá 07.11.94 hefur valgusstaðan orðið meiri þ.e.a.s. um 10° sem skýrist væntanlega að hluta til af að osteotomiufleygurinn sem tekinn var við aðgerð hefur orðið örlítið stærri en áætlað var.  Auk þess sem eftir aðgerð hefur osteotomian gengið meira saman en ætlað var eins og fram kemur af meðfylgjandi röntgenlýsingu Björns Sigurðssonar frá 07.12.93.“

 

Í málinu hefur verið lögð fram matsgerð Jónasar Hallgrímssonar, læknis, dags. 18. janúar 1996, varðandi stefnanda, en lögmaður stefnanda óskaði eftir mati læknisins með bréfi dags. 20. júlí 1995.  Eru niðurstöður læknisins eftirfarandi:

„Mat samkvæmt skaðabótalögum:

 

Tímabundið atvinnutjón:

Fyrst eftir aðgerðina gekk Hekla í göngugrind í nokkra daga og síðan á tveim hækjum í nálægt sex mánuði og eftir það á einni hækju í nálægt hálft ár og notar hana reyndar síðan.  Tímabundið atvinnutjón er talið vera 100 % í sex mánuði og 50 % í sex mánuði.

 

Þjáningar:

Hekla var rúmliggjandi á F.S.A. í 10 daga vegna aðgerðarinnar, síðan í 40 daga á Kristnesspítala og loks í 50 daga á Reykjalundi.  Hún var því samtals rúmliggjandi 100 daga.  Veikindi teljast dagarnir frá innlögn á F.S.A. 1. nóvember 1993 til útskriftar frá Reykjalundi 12. júní 1994 sem eru 212 dagar.  Að frádregnum rúmlegudögum sem voru 100 teljast veikindi vera 112 dagar.

 

Varanlegur miski:

Afleiðingar þess að skurðaðgerðin leiddi ekki til tilætlaðs árangurs má telja vera aukna hættu á slitgigt í báðum hnjám, hugsanlega í báðum mjaðmaliðum og í vinstri ökklalið auk aukins slits í mjóbaki vegna varanlegrar stöðuskekkju og álags.  Í töflum Örorkunefndar um miskastig er ekki getið um öxulskekkju í fótleggjum og því engar staðlaðar tölur til um afleiðingar slyssins.  Augljóst er að Hekla hafði umtalsverðan miska vegna slitgigtar fyrir aðgerðina og kemur hann til með að koma til frádráttar þess endanlega miska sem nú á að meta vegna stefnuskerðingar í fótlegg með auknu álagi á ökkla, hné og mjöðm vinstra megin auk aukins álags á ganglim hægra megin.  Með tilliti til lítillar göngugetu núna og slæms útlits um framtíðina verður að telja að varanlegur miski vegna aðgerðarinnar sé talsvert hár.  Telst hann vera hæfilega metinn 25 %.

 

Varanleg örorka:

Ekki liggur fyrir hvort Hekla hefði getað snúið aftur til fyrri starfa eftir skurðaðgerðina þótt hún hefði heppnast fullkomlega.  Reikna verður þó með að svo hefði orðið að hluta og ekki síður ef síðar hefði verið gerð sams konar aðgerð á hægri ganglim sem einnig hefði tekist.

Miðað við núverandi ástand og framtíðarhorfur þykir ekki líklegt að Hekla geti framar stundað launuð störf utan heimilis.  Varanleg örorka hennar í dag virðist því vera 100 %.

Í ljósi hinnar miklu óvissu um starfsorku Heklu eftir aðgerðina ef hún hefði heppnast eins og til stóð þykir varlegast að nota sömu tölu og varanlegan miska til mats á varanlegri örorku vegna misheppnaðrar aðgerðar.  Varanleg örorka vegna afleiðinga skurðaðgerðarinnar í nóvember 1993 er því metin 25 %.“

 

Þá liggur einnig fyrir í málinu álitsgerð Örorkunefndar skv. 10. gr. laga nr. 50, 1993, varðandi stefnanda, en stefnda bað um álit nefndarinnar með bréfi dags. 15. apríl 1998.  Eru niðurstöður nefndarinnar eftirfarandi:

„  Tjónþoli hafði átt við langvarandi óþægindi að stríða í báðum hnjám.  Þar sem hún var of ung og jafnframt of þung taldi bæklunarskurðlæknirinn ekki skynsamlegt að gera gerviliðaaðgerð þar sem langtímaárangur slíkrar aðgerðar yrði sennilega ekki nógu góður, en taldi réttara að gera réttingaraðgerð eða fleygaðgerð á efri enda sköflungs.  Aðgerðin var síðan gerð 2. nóvember 1993 á efri enda vinstri sköflungs tjónþola.  Í aðgerðarlýsingu kemur fram að upphaflegi fleygurinn sem áætlað var að taka úr reyndist of þunnur og því var tekið aðeins meira.  Féllu beinskurðfletir vel saman og voru festir með zinki eins og venja er.  Sköflungsfleygurinn greri síðan með aukinni samþjöppun utanvert miðað við röntgenlýsingar.

Tjónþoli kvartaði fljótlega yfir því að hún væri orðin verulega kiðfætt á vinstra hné og það væru tilkomnir nýir verkir.  Hefur hún í langan tíma mælst með 20° “valgus” stöðu á vinstra hné.  Valgus staða flestra óslitinna er um 5-7°.  Með aðgerð er stefnt að 3-4° yfirréttingu þannig að búast má við valgus stöðu eftir sköflungsfleygun upp á 8-10° (sic), allt eftir líkamsbyggingu viðkomandi.  Tjónþoli hefur, vegna rangs álags, haft aukin óþægindi í vinstra hné og er að auki komin með óþægindi í mjaðmir og bak og vinstri ökkla.  Í göngu þvælist vinstra hnéð fyrir og þarf hún að sletta hægri ganglim.  Til þess að geta gengið þarf hún að sletta hægri ganglim til svo að hnén rekist ekki saman.  Tjónþoli gekkst í nóvember undir gerviliðaaðgerð á hægra hné sem virtist takast vel, en varð fyrir því óláni að brotna á fjærenda hægri lærleggs um 6 vikum eftir aðgerðina.  Þurfti að gangast undir tvær aðgerðir vegna þessa og hafa afleiðingar brotsins á hægri lærlegg haft í för með sér aukið álag á vinstri ganglim.

Tjónþoli hafði fyrir sköflungsaðgerðina 2. nóvember 1993 sögu frá baki og jafnvel ökklum en samkvæmt sjúkragögnum virðast þau einkenni hafa verið lítt áberandi eftir 1990.  Óþægindin hafa tekið sig upp að nýju í kjölfar sköflungsaðgerðarinnar.  Tjónþoli hefur ekki treyst sér til þess að vinna utan heimilis eftir nóvember 1993 og hefur verið metin til meira en 75 % örorku af Tryggingastofnun ríkisins.  Hún á í verulegum vandræðum með að sinna sínum heimilisstörfum og þarf að sögn hjálp til þess að sjá um öll þyngri heimilisstörf.  Hún segir að hún hafi í kjölfarið orðið mjög þunglynd yfir því hvernig komið er og einangrast mjög mikið.

Einkennin hafa að mati tjónþola verið svipuð frá því í janúar 1995 þegar á heildina er litið.  Að sögn hennar hefur ekki verið talið fýsilegt að gera á henni gerviliðaaðgerð á vinstra hné þar sem árangur hefur verið talinn óviss.

Tjónþoli er of þung.  Við skoðun hjá örorkunefnd gekk hún með verulega skekkju um vinstra hné og notaði staf.  Við skoðun hafði hún væg mjóbaksóþægindi.  Ekki sliteinkenni í mjöðmum.  20° skekkju um vinstra hné, og virtist ekki hægt að rétta skekkjuna.  Góð hreyfigeta var í hnénu, en mikil slitteikn.  Þá var að finna bólgu á báðum ökklum, meira vinstra megin, og sneri vinstri fótur meira út og skekktist við ástig miðað við hægri fót.  Í hægra hné var lítil hreyfing og teikn um afleiðingar brots á fjærenda hægri lærleggs og ör efitr gerviliðaaðgerð.

Örorkunefnd telur ólíklegt að tjónþoli hefði orðið alveg einkennalaus í vinstra hnénu í kjölfar sköflungsréttingaraðgerðarinnar, þó svo að hún hefði gengið áfallalaust, þar sem slitmyndun í hnénu var töluverð fyrir aðgerð.  Það er jafnframt ljóst að mati nefndarinnar, að svo mikil skekkja og hér er til staðar leiðir til breytts álags á vinstri ganglim og aukins álags á hægri ganglim.  Ef gerð yrði gerviliðaaðgerð á hnénu eins og það er í dag, má fastlega reikna með aukinni tíðni aukaverkana vegna mikillar skekkju á hnénu, þar með talið lömun á dálktaug.

Örorkunefnd telur að eftir 1. janúar 1996 hafi tjónþoli ekki getað vænst frekari bata sem máli skiptir af afleiðingum aðgerðarinnar 2. nóvember 1993.  Nefndin telur varanlegan miska tjónþola vegna afleiðinga aðgerðarinnar vera hæfilega metinn 20 % - tuttugu af hundraði-.

Tjónþoli var 55 ára gömul þegar umrædd aðgerð var framkvæmd.  Hún hefur ekki átt afturkvæmt á vinnumarkað eftir aðgerðina.  Við mat á varanlegri örorku tjónþola vegna afleiðinga aðgerðarinnar verður að hafa hliðsjón af því, að vegna heilsufars tjónþola fyrir aðgerðina gat hún ekki búist við því að halda fullri vinnugetu til loka venjulegs starfsaldurs.  Þá verður ekki fram hjá því litið að áföll sem hún hefur orðið fyrir eftir umrædda aðgerð hafa dregið úr getu hennar til að komast aftur út á vinnumarkað.  Telur nefndin að afleiðingar aðgerðarinnar 2. nóvember 1993 hafi skert getu tjónþola til öflunar vinnutekna í framtíðinni og metur varanlega örorku hennar af þeim sökum 40 % - fjörutíu af hundraði -.“

 

Kröfur sínar um skaðabætur úr hendi stefnda kveðst stefnandi styðja þeim rökum, að stefnda beri skaðabótaábyrgð á afleiðingum bótaskyldra mistaka starfsmanna sinna á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð.  Í málinu liggi fyrir óhrakið og ítarlega ígrundað álit Landlæknisembættisins dags. 22. maí 1995, þar sem komist sé að þeirri niðurstöðu, að árangur læknismeðferðar þeirrar sem stefnandi hafi hlotið á stefnda, sbr. umrædda aðgerð 2. nóvember 1993, hafi ekki orðið sem skyldi og árangurinn falli að hans áliti „að nokkru leyti undir mistök“.  Hafi niðurstöðu embættisins ekki verið hnekkt með neinum haldbærum læknisfræðilegum rökum eða gögnum.  Verði stefnda því að bera ábyrgð á mistökum þeirra lækna, sem framkvæmt hafi hina afdrifaríku skurðaðgerð og fjarlægt m.a. of stóran fleyg úr sköflungi vinstri fótleggjar stefnanda.  Af niðurstöðum og orðalagi bréfs landlæknis sé ennfremur ljóst, að hið mikla heilsutjón sem stefnandi hafi orðið fyrir verði að teljast sennileg afleiðing þeirra mistaka sem átt hafi sér stað.  Séu því allar líkur á því, að hægt hefði verið að komast hjá hinum afdrifaríku afleiðingum skurðaðgerðarinnar ef rétt hefði verið að henni staðið.  Þá bendir stefnandi þess utan á, að hún hafi aldrei verið upplýst um það fyrir hina afdrifaríku aðgerð að nein hætta gæti verið á að aðgerðin tækist ekki, hvað þá að afleiðingarnar gætu orðið þær sem raun hafi orðið á.

Um afleiðingar umræddra mistaka kveðst stefnandi ennfremur vilja benda á, að í norrænum skaðabótarétti, þ. á m. hér á landi, hafi sönnunarsjónarmið þróast á þann veg að sú sönnunarregla sé nú talin gilda um skaðabótaábyrgð lækna og sjúkrastofnana, að sannist á annað borð mistök eða vangæsla, þá beri viðkomandi læknir og/eða sjúkrastofnun sönnunarbyrði fyrir því, að afleiðingar hefðu komið fram þó engin mistök hefðu verið gerð.  Umrædd regla feli þannig í sér öfuga sönnunarbyrði hvað þennan þátt varðar, en hún styðst við fjölda dómafordæma.  Hins vegar verði að telja afleiðingar þeirra læknamistaka sem hér um ræði það skýr, að vafasamt sé að á umrædda sönnunarreglu reyni með beinum hætti í málinu.

Stefnandi kveður kröfugerð sína í málinu miðast að mestu við matsgerð Jónasar Hallgrímssonar læknis, þ.e. um annað en varanlega örorku.  Krafa vegna varanlegrar örorku miðist hins vegar við mat örorkunefndar um 40 % varanlega örorku stefnanda.

Um tekjuviðmið vegna tímabundinnar og varanlegrar örku kveður stefnandi það að segja, að byggt sé á tekjum stefnanda árið 1991.  Það hafi verið síðasta heila ár stefnanda í starfi hjá Dalbæ, þar sem hún hafi starfað óslitið frá árinu 1979 í 75 % starfi.  Þar hafi hún hætt um mitt ár 1992 og hafið eigin atvinnurekstur sem ekki hafi borið sig og skilað stefnanda afar takmörkuðum tekjum þrátt fyrir mikla vinnu og erfiði.  Sá tími og fram að aðgerðardegi hafi ennfremur markast launalega séð af vanheilsu stefnanda en árið 1993 hafi hún eingöngu notið greiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins og úr lífeyrissjóði.  Telji stefnandi því rétt að miða við tekjur ársins 1991 þar sem þær gefi raunhæfasta mynd af aflahæfi hennar fyrir aðgerðina.  Árslaun 1991 kr. 1.011.067,- séu síðan hækkuð upp í 100 % starfshlutfall og bætt við þau 6 % lífeyrissjóðsframlagi, þannig að viðmiðunartekjur nemi því samtals kr. 1.428.975,-.  Megi að sínu leyti vísa um heimild til þessa til 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993,  og athugasemda í greinargerð með þeirri grein í frumvarpi að skaðabótalögum.

Bótakrafa fyrir tímabundna örorku taki þannig mið af mati Jónasar Hallgrímssonar læknis um tímabundna örorku 100 % í sex mánuði og 50 % í aðra sex mánuði og framangreindu launaviðmiði.

Stefnandi kveðst í aðalkröfu krefjast vaxta skv. 16. gr. skaðabótalaga til 12. maí 1996, en dráttarvaxta skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25, 1987, frá þeim degi til greiðsludags.  Þann 12. maí 1996 hafi verið liðinn mánuður frá dagsetningu bréfs þess sem lögmaður stefnanda hafi sent stefnda með ósk um afstöðu til bótaskyldu.  Verði stefndi auðvitað að bera á því ábyrgð, að hafa dregið svör við því erindi í meira en eitt og hálft ár.

Kröfur um skaðabætur úr hendi stefnda kveðst stefnandi styðja við ákvæði skaðabótalaga nr. 50, 1993, og almennar ólögfestar reglur skaðabótaréttarins, þar á meðal regluna um vinnuveitandaábyrgð.  Kröfu um greiðslu bóta fyrir tímabundið tekjutap kveðst stefnandi styðja við skaðabótalög nr. 50, 1993, einkum 2. gr., kröfu um þjáningabætur við nefnd lög, einkum 3. gr. laganna og kröfu um miskabætur við títtnefnd lög, einkum 4. gr. þeirra.

Kröfur um vexti og dráttarvexti kveðst stefnandi styðja við skaðabótalög nr. 50, 1993, einkum 16. gr. og III. kafla vaxtalaga nr. 25, 1987.  Þá kveðst stefnandi styðja kröfur sínar um málskostnað við lög nr. 91, 1991, um meðferð einkamála, einkum 1. mgr. 130. gr.

 

Stefnda kveður sýknukröfu sína byggjast á því, að það beri ekki skaðabótaábyrgð að lögum á umstefndu líkamstjóni.  Meðferð sú, þ.m.t. aðgerðin sjálf, sem stefnandi hafi gengist undir þann 2. nóvember 1993 á stefnda, hafi verið valin þar sem hún hafi verið talin stefnanda fyrir bestu og til þess fallin að þjóna best hagsmunum hennar.  Umrædd meðferð hafi á þessum tíma verið talin öruggust og líklegust til þess að gefa bestan árangur svo stefnandi mætti öðlast heilsu á nýjan leik.

Kveður stefnda mega vera ljóst, þegar skoðuð sé sjúkraskrá stefnanda hjá Júlíusi Gestssyni, yfirlækni bæklunar- og slysadeildar stefnda, ásamt sjúkraskrá stefnanda við bæklunardeild stefnda, þar með aðgerðarlýsing frá 2. nóvember 1993 og röntgenmyndir af vinstra hnénu, sem teknar hafi verið á stefnda 1. nóvember 1993, 3. nóvember 1993, 6. desember 1993, 20. desember 1993, 11. apríl 1994 og 20. júlí 1994, að ekki hafi verið um mistök að ræða heldur óvænta og óheppilega þróun í kjölfar aðgerðar.

Í aðgerðarlýsingu Júlíusar Gestssonar, yfirlæknis bæklunar- og slysadeildar stefnda komi fram, að eftir að beinfleygurinn hafi verið fjarlægður úr stefnanda hafi hann verið mældur og þá komið í ljós, að fleygurinn var lægri en áætlað hafði verið að hann þyrfti að vera til að ná áætlaðri stöðu í hnénu, en hæð fleygsins hafi verið áætluð á grundvelli röntgenrannsóknar, sem framkvæmd hafi verið 1. nóvember 1993.  Kveður stefnda því skilmerkilega lýst í aðgerðarlýsingu, að tekið hafi verið aðeins meira en áætlað hafi verið án þess að tíundað sé hversu mikið meira, enda óhægt um vik að mæla það, þar sem sagarblaðið, sem notað hafi verið var af stærðargráðunni mm í þykkt og því beint að beinfletinum, sem myndast hafi neðanvert við glufuna eftir fleyginn, sem búið hafi verið að fjarlægja.

Stefnda kveður ekkert koma fram við skoðun á röntgenmynd sem tekin hafi verið af hnénu 3. nóvember 1993, sem bendi til þess, að fleygurinn sem tekinn hafi verið úr stefnanda hafi ekki verið í samræmi við áætlun fyrir aðgerðina þann 2. nóvember 1993 og að vinkilstaðan í hnénu eftir aðgerðina hafi ekki verið innan vel viðunandi marka, ef hún hefði haldist.

Við röntgenrannsókn þann 6. desember 1993 hafi komið í ljós, að beinið utanvert í aðgerðarsvæðinu á sköflungi stefnanda hafði gengið meira saman en innanvert, sem óhjákvæmilega hafi orsakað aukna sveigju út á við á fótleggnum um hnéð.

Við eftirlit stefnanda hjá stefnda þann 20. desember 1993 hafi verið gerð athugasemd um að samkvæmt sjónmáli væri hugsanlega aukin sveigja á fótleggnum út á við um hnéð frá því sem verið hefði.  Röntgenrannsókn þann sama dag hafi þó ekki staðfest, að um frekari samþjöppun í aðgerðarsvæðinu utanvert í fótleggnum hafi verið að ræða.  Hins vegar hafi komið fram ummerki um lækkun á liðbrjóskinu utanvert, sem skýri aukna vinkilstöðu, þar sem fjarlægðin milli sköflungs og lærleggs utanvert í hnénu hafi þannig minnkað.

Kveður stefnda samfall í beininu sjálfu utanvert í aðgerðarsvæðinu á sköflungnum og hröð þróun slitbreytinga í brjóski utanvert í hnéliðnum hafa leitt til þess, að vinkilstaða í hné stefnanda hafi orðið óhóflega mikil.

Stefnda kveður að framangreindu virtu eiga að vera ljóst, að enginn grundvöllur sé til þess að skaðabótarétti að leggja bótaábyrgð á líkamstjóni stefnanda á stefnda.

Varakröfu kveður stefnda byggja á því, að líkamstjón stefnanda í kjölfar aðgerðar, sem stefnandi hafi gengist undir á hné þann 2. nóvember 1993 hafi orðið vegna beinþynningar stefnanda en það ásamt líkamsþunga stefnanda hafi valdið því að samfall í beininu sjálfu utanvert í aðgerðarsvæðinu á sköflungnum og hröð þróun slitbreytinga í brjóski utanvert í hnéliðnum hafi leitt til þess, að vinkilstaðan í hnénu hafi orðið óhóflega mikil og verði stærstur hluti örorku stefnanda rakinn til þess.

Stefnda kveður að lækka beri bætur fyrir varanlega örorku og varanlegan miska með vísan til óhappatilviljunar.  Þá kveðst stefnda mótmæla sérstaklega kröfum um þjáningabætur, enda liggi ekki fyrir fullnægjandi gögn eða mat um þjáningartímabil og veikindadaga stefnanda.  Þessi kröfuliður sé því vanreifaður.

Þá sé mótmælt kröfu stefnanda um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón.  Sá kröfuliður sé reistur á örorkumati Jónasar Hallgrímssonar læknis, en því mati sé mótmælt þar sem þess hafi ekki verið aflað í samráði við stefnda.  Umræddur kröfuliður sé því vanreifaður.  Jafnframt sé mótmælt kröfu um 6 % lífeyrissjóðsframlag atvinnurekanda ofan á kröfuliðinn þar sem slík krafa eigi sér ekki lagastoð.  Þá sé þess sérstaklega mótmælt að stuðst sé við 100 % starfshlutfall við tekjuviðmið, þar sem ljóst sé af gögnum málsins, að stefnandi hafi ekki gengið heil til skógar þegar hún hafi gengist undir læknisaðgerð þá, sem um ræði í málinu.

Stefnda kveðst andmæla kröfu um dráttarvexti fyrr en á dómsuppsögudegi, en fyrr verði ekki séð hvort um bótaskylt tjón sé að ræða.  Í þessu sambandi sé mótmælt sérstaklega ábyrgð stefnda á því að hafa dregið svör við erindi stefnanda því aldrei hafi verið til að dreifa viðurkenningu á bótaskyldu af hálfu stefnda.  Þvert á móti hafi stefnanda verið tilkynnt með formlegum hætti, að ekki væri til að dreifa viðurkenningu á bótaskyldu.  Þá hafi stefnandi aldrei haft samráð eða samstarf við stefnda um öflun gagna vegna miska- og örorkutjóns stefnanda í málinu.

Kveður stefnda bótaskyldu læknis hvíla á almennu skaðabótareglunni, sem feli í sér, að sök, ásetningur eða gáleysi tjónvalds, verði að vera fyrir hendi, til þess að um skaðabótaskyldu sé að ræða.  Ekki hafi verið sýnt fram á sök í málinu og sé því lagagrundvelli fyrir kröfunni ekki til að dreifa.

Stefnda kveðst ennfremur vísa til 1. mgr. 9. gr. læknalaga nr. 53, 1988.  Kröfu um málskostnað kveðst stefnda styðja við ákvæði 130. og 131. gr. laga nr. 91, 1991, um meðferð einkamála í héraði.  Þá sé krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun reist á lögum nr. 50, 1988, þar sem lögmönnum sé gert skylt að innheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni.  Stefnda sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili, sbr. 1. tl. 2. gr. laga nr. 50, 1988.  Bví beri stefnda nauðsyn til að fá dóm fyrir jafnvirði skattsins úr hendi stefnanda.

 

Skýrslur fyrir dómi gáfu auk stefnanda Júlíus Gestsson yfirlæknir stefnda og Brynjólfur Y. Jónsson, dr. med., bæklunarskurðlæknir.

 

Dómurinn telur að með tilliti til aldurs stefnanda, þunga hennar, vaxtarlags og þess hversu slit á liðbrjóski í vinstra hné hennar var orðið mikið, hafi sú ákvörðun Júlíusar Gestssonar, læknis, að gera umrædda aðgerð á stefnanda í nóvember 1993, verið vafasöm.

Júlíus Gestsson bar fyrir dómi, að hann hafi notað kvarða til að mæla fyrir fleyg þeim, sem hann síðan sagaði úr vinstri sköflungi stefnanda.  Fram kemur í aðgerðarlýsingu Júlíusar, að í fyrstu hafi verið tekinn of lítill fleygur og hafi þá verið tekið meira af beininu.  Þá segir Júlíus í bréfi sínu til tryggingayfirlæknis, dags. 10. nóvember 1994, að valgusstaðan eftir aðgerð hafi orðið meiri en áætlað hafi verið, sem skýrðist væntanlega að hluta af því, að beinfleygurinn, sem tekinn var, hefði orðið örlítið stærri en áætlað hefði verið.

Ólafur Ólafsson, landlæknir, hafði eftirfarandi orð um aðgerðina í bréfi til lögmanns stefnanda, dags. 22. maí 1995.  „Ljóst er að árangur aðgerðar varð ekki sem skyldi og fellur að mín (sic) áliti að nokkru leyti undir mistök.“

Er það mat dómsins að sú aðferð, sem Júlíus Gestson beitti við mælingu títtnefnds fleygs, hafi á aðgerðardegi verið orðin að nokkru úrelt, en réttara hefði verið að nota sérhannað tæki við mælinguna.  Sjálf aðgerðin á stefnanda hafi því verið nokkuð ónákvæm, sem leitt hafi til þess, að of mikið var fleygað úr sköflungi stefnanda, sem aftur leiddi til þess að valgusstaðan á vinstra hné hennar varð mun meiri en að var stefnt með aðgerðinni.

Fram kom hjá Júlíusi Gestssyni fyrir dómi, að stefnandi hafi verið látin ganga í fótinn strax eftir aðgerð.  Telur dómurinn að teknu tilliti til ástands liðbrjósksins í vinstra hné stefnanda, þyngdar hennar og vaxtarlags, en hið síðastnefnda olli því að gifs veitti takmarkaðan stuðning við hnéð, að stefnandi hafi verið látin stíga allt of fljótt í fótinn.  Afleiðing þessa varð sú, að beinið féll saman og valgusstaðan jókst og liðbrjóskið í hnénu hrörnaði á mjög stuttum tíma.

Fyrir lá mánuði eftir aðgerðina, sbr. röntgenmyndir sem teknar voru af vinstra hné stefnanda 6. desember 1993 og sýndar voru í dóminum, að ástand stefnanda var allt annað og miklu verra en stefnt var að með aðgerðinni.  Sást þá á röntgenmyndum aukið samfall aðlægt fleyguninni og að naglar höfðu gengið verulega til.  Þá þegar hefði átt að vera ljóst, að grípa þyrfti inn í meðferð stefnanda annað hvort með enduraðgerð eða takmörkun álags á hnéð við ástig og göngu.  Strax þá stefndi í óbætanlegan skaða á liðbrjóskinu vegna stöðuskekkjunnar.  Hefur ástand stefnanda hvað þetta varðar lítið breyst frá lokum endurhæfingar.

Það er álit dómsins, að með vafasamri ákvörðun um aðgerðina og ónákvæmni í framkvæmd hennar og eftirmeðferð, hafi starfsmenn stefnda gert slík mistök, að fella beri bótaábyrgð alfarið á stefnda vegna þess tjóns, sem stefnandi varð fyrir og rakið verður til þeirra.

Samkvæmt fyrirliggjandi álitsgerð örorkunefndar, en álitið unnu Ragnar Halldór Hall hrl. og læknarnir Magnús Páll Albertsson og Brynjólfur Mogensen, er varanlegur miski tjónþola vegna afleiðinga umræddrar aðgerðar hæfilega áætlaður 20 %, en varanleg örorka vegna nefndra afleiðinga 40 %.  Telur dómurinn að fallast beri á mat nefndarinnar bæði hvað varðar afleiðingarnar sem slíkar, sbr. það sem áður hefur verið rakið, og einnig mat á þeim til örorku, enda hefur umræddu mati nefndarinnar ekki verið hnekkt.

 

Stefnandi hefur sundurliðað endanlegar dómkröfur sínar sem hér segir:

Aðalkrafa:

1. Bætur fyrir tímab. tekjutap:		kr.1.071.730,-
2. Þjáningabætur:		kr.   219.880,-
3. Miskabætur:		kr. 1.057.500,-
4. Bætur vegna varanlegrar örorku
1.428.975,- x 7,5 x 40 %	kr. 4.286.925,-
- 40 % v/aldurs	kr.1.714.770,-
	kr.2.572.155,-
Hækkun vegna verðbr. 3347/3471	kr.      95.294,-	kr. 2.667.449,-
		kr. 5.016.559,-

 

Varakrafa:

1. Bætur fyrir tímab. tekjutap:		kr. 1.071.730,-
2. Þjáningabætur:		kr.   219.880,-
3. Miskabætur:		kr. 1.057.500,-
4. Bætur vegna upphaflega metinnar
varanlegrar örorku 25 %:
1.428.975,- x 7,5 x 25 %	kr.2.679.328,-
- 40 % v/aldurs	kr.1.071.731,-
	kr.1.608.597,-
Hækkun vegna verðbr. 3347/3471	kr.     59.558,-	kr. 1.667.155,-
Viðbót við varanlega örorku,
sbr. örorkunefnd, 15 %:
1.428.975,- x 7,5 x 15 %	kr.1.607.597,-
- 40 % v/aldurs	kr.   643.039,-
	kr.   964.558,-
Hækkun vegna verðbr. 3347/3817	kr.   135.447,-	kr. 1.100.005,-
		kr. 5.116.270,-

 

Stefnandi styður kröfur sínar um þjáningabætur við áðurnefnt mat Jónasar Hallgrímssonar læknis, en við mat sitt studdist Jónas m.a. við upplýsingar frá stefnda um legu stefnanda á stefnda og læknisvottorð Stefáns Yngvarssonar, yfirlæknis við endurhæfingardeild stefnda í Kristnesi, dags. 12. desember 1995, og læknabréf Magnúsar Ólasonar, læknis við endurhæfingarmiðstöðina Reykjalundi, dags. 2. ágúst 1994.  Í niðurstöðum Jónasar kemur fram, að stefnandi hafi verið rúmliggjandi á sjúkrahúsi stefnda í 10 daga vegna aðgerðarinnar, í 40 daga á Kristnesspítala og loks í 50 daga á Reykjalundi.  Jónas telur stefnanda hins vegar hafa verið veika án rúmlegu í 112 daga, sem séu dagarnir frá innlögn á sjúkrahús stefnda 1. nóvember 1993 til útskriftar af Reykjalundi 12. júní 1994 að frádregnum áðurnefndum 100 dögum, sem stefnandi hafi verið rúmliggjandi.

Þykir verða að byggja á ofannefndu mati Jónasar Hallgrímssonar við ákvörðun þjáningabóta til handa stefnanda, enda hefur stefnda ekki gert nokkra tilraun til að hnekkja efnislega því mati.  Þjáningabætur til handa stefnanda þykja því með vísan til framangreinds og 3. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, réttilega ákvarðaðar kr. 219.880,-.

Fallast ber á það með stefnanda, að tekjur hennar á árunum 1992 og 1993 séu ekki nothæft viðmið við útreikning bóta, sbr. fyrirmæli 2. mgr. 7. gr. laga nr. 50, 1993.  Rétt er því að miða við tekjur stefnanda árið 1991 við ákvörðun bóta henni til handa. 

Stefnda hefur ekki sýnt fram á, að stefnandi hafi haft varanlega skerta starfsorku fyrir aðgerðina, sem fram fór þann 2. nóvember 1993.  Fallast ber því á það með stefnanda, að hækka beri tekjur hennar vegna ársins 1991 kr. 1.011.067,- upp í kr. 1.348.089,- með vísan til 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og athugasemda í greinargerð við nefnda grein og jafnframt með hliðsjón af 3. mgr. 1. gr. laganna.  Vísast um þetta einnig til vottorðs launafulltrúa Dalvíkurbæjar, dags. 20. nóvember 1997, þar sem fram kemur að stefnandi hafi starfað sem starfsmaður hjá Dalbæ, dvalarheimili aldraðra á Dalvík, frá 1. ágúst 1979 til 2. júlí 1992 í 75 % starfi.

Fallast ber á kröfu stefnanda um að stefnda beri að bæta henni 6 % framlag í lífeyrissjóð til viðbótar bótum vegna tímabundins atvinnutjóns, enda verður ekki séð að rök standi til annars í málinu, sbr. að sínu leyti athugasemdir við 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, í greinargerð sem fylgdi frumvarpi til laganna. 

Samkvæmt mati Jónasar Hallgrímssonar var tímabundið atvinnutjón stefnanda 100 % í sex mánuði og 50 % í sex mánuði vegna aðgerðarinnar.  Stefnda hefur ekki hnekkt þessu mati Jónasar og verður því við það miðað í málinu.  Bætur til handa stefnanda vegna tímabundins atvinnutjóns þykja því með vísan til ofangreinds og 2. gr. skaðabótalaga réttilega ákvarðaðar kr.  1.071.730,-.

Eins og áður hefur verið vikið að er það álit dómsins, að byggja verði að fullu í málinu á framanröktum niðurstöðum örorkunefndar.  Bætur til handa stefnanda vegna varanlegs miska, sbr. 4. gr. skaðabótalaga, þykja því réttilega ákvarðaðar 20 % x 4.230.000 = kr. 846.000,-.

Með vísan til framangreindrar niðurstöðu dómsins, 5. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, og sundurliðunar stefnanda hér að framan, þykja bætur til handa stefnanda vegna varanlegrar örorku réttilega ákvarðaðar kr. 2.667.449,- líkt og hún hefur krafist.

Er lögmaður stefnanda óskaði eftir afstöðu stefnda til bótaskyldu vegna títtnefndrar aðgerðar, sbr. bréf dags. 12. apríl 1996, lágu fyrir fullnægjandi gögn viðvíkjandi bótakröfu stefnanda.  Með vísan til þess og 15. gr. vaxtalaga nr. 25, 1987, þykir rétt að miðað sé við 12. apríl 1996, sem upphafsdag dráttarvaxta í málinu.

Að öllu framangreindu töldu dæmist stefnda því til að greiða stefnanda samtals kr. 4.805.059,- (219.880 + 1.071.730 + 846.000 + 2.667.449) með 2 % ársvöxtum skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, frá 2. nóvember 1993 til 12. maí 1996.  Fjárhæðin, að viðbættum vöxtum framangreint tímabil, beri síðan dráttarvexti skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25, 1987, með síðari breytingum frá 12. maí 1996 til greiðsludags.

Við aðalmeðferð málsins lýsti lögmaður stefnda því yfir, að ekki væri gerður ágreiningur í málinu vegna útlagðs kostnaðar stefnanda vegna málsóknarinnar.

Stefnanda var veitt gjafsókn með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins dags. 9. júlí 1997.  Gjafsóknarkostnaður stefnanda kr. 875.172,- greiðist því úr ríkissjóði, þar með talin málflutningslaun lögmanns hennar, Karls Axelssonar hrl., sem ákveðast kr. 750.000,- og er virðisaukaskattur innifalinn í þeirri fjárhæð.

Eftir úrslitum málsins þykir rétt, að stefnda greiði kr. 875.172,- í málskostnað til ríkissjóðs.

Dóm þennan kveður upp Freyr Ófeigsson, dómstjóri, ásamt meðdómsmönnunum Ásgeiri Pétri Ásgeirssyni, héraðsdómara, og Brynjólfi Jónssyni, dr. med., sérfræðingi í bæklunarskurðlækningum.

D Ó M S O R Ð :

Stefnda, Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri, greiði stefnanda, Heklu Tryggvadóttur, kr. 4.805.059,- með 2 % ársvöxtum skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, frá 2. nóvember 1993 til 12. maí 1996.  Fjárhæðin, að viðbættum vöxtum framangreint tímabil, beri síðan dráttarvexti skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25, 1987, með síðari breytingum frá 12. maí 1996 til greiðsludags.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda kr. 875.172,- greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningslaun lögmanns hennar, Karls Axelssonar hrl., kr. 750.000,-.

Stefnda greiði kr. 875.172,- í málskostnað til ríkissjóðs.