Föstudaginn 30. nóvember 2012.
Nr. 685/2012.	M (Jón Egilsson hrl.) gegn K (Kristján Stefánsson hrl.)

Kærumál. Börn. Bráðabirgðaforsjá.

Kærður var úrskurður héraðsdóms vegna ágreinings K og M um forsjá barna þeirra til bráðabirgða þar til dómur gengi í forsjármáli þeirra, lögheimili barnanna og meðlagsgreiðslur. Ekki þóttu efni til að hagga við þeirri skipan sem kveðið var á um í hinum kærða úrskurði þar sem hafnað var kröfum beggja aðila um að fella niður sameiginlega forsjá og veita öðru þeirra forsjá til bráðabirgða. Þá var staðfest niðurstaða úrskurðarins um að lögheimili barnanna yrði áfram skráð hjá K, hvernig umgengni M við börnin skyldi háttað og meðlagsgreiðslur hans til K. 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Árni Kolbeinsson og Greta Baldursdóttir.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. nóvember 2012 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vestfjarða 29. október 2012, þar sem leyst var úr ágreiningi aðilanna um forsjá tveggja barna þeirra til bráðabirgða, lögheimili barnanna, umgengni við þau og greiðslu meðlags. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að honum verði falin forsjá barnanna til bráðabirgða þar til dómur gengur í forsjármáli aðila, en til vara að lögheimili þeirra verði ákveðið hjá honum til sama tíma. Í báðum tilvikum krefst hann þess að varnaraðila verði gert að greiða einfalt meðlag með börnunum frá uppsögu dóms Hæstaréttar í kærumáli þessu og að kveðið verði á um inntak umgengnisréttar barnanna við varnaraðila. Þá krefst hann kærumálskostnaðar „eins og málið sé ekki rekið sem gjafsóknarmál.“  

Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærð úrskurður verði staðfestur. Til vara krefst hún þess að sér verði falin forsjá barnanna til bráðabirgða þar til dómur liggur fyrir í forsjármáli aðila og að sóknaraðila verði á sama tíma gert að greiða einfalt meðlag með börnunum. Þá krefst hún kærumálskostnaðar.

Samkvæmt ákvæðum gjafsóknarleyfis, sem innanríkisráðuneytið veitti sóknaraðila 26. september 2012, er gjafsóknin takmörkuð við rekstur málsins fyrir héraðsdómi. Gjafsóknarleyfið tekur því ekki til kostnaðar af meðferð kærumáls þessa fyrir Hæstarétti.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Vestfjarða 29. október 2012.

Mál þetta barst dómnum með kröfu sóknaraðila 3. september 2012. Málið var þingfest 19. sama mánaðar og tekið til úrskurðar 4. október sl.

Sóknaraðili er K, kt. [...], [...], [...].

Varnaraðili er M, kt. [...], [...], [...].

Kröfur sóknaraðila í málinu eru þær aðallega að honum verði með úrskurði dómsins falin forsjá barna málsaðila, A og B, til bráðabirgða, allt þar til endanlegur dómur um forsjá liggur fyrir (mál nr. E-[...]/2012).

Til vara krefst sóknaraðili þess að ákveðið verði að börnin búi hjá foreldrum sínum að jöfnu, viku í senn, meðan forsjármálið er til meðferðar fyrir dómi og þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir í málinu.

Sóknaraðili krefst þess jafnframt að varnaraðila verði gert að greiða einfalt meðlag með hvoru barni fyrir sig til bráðabirgða þar til endanlegur dómur gengur í forsjármáli aðila.

Í öllum tilvikum krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila að mati dómsins, sóknaraðila að skaðlausu, en að ákvörðun málskostnaðar bíði ákvörðunar í forsjármálinu.

Kröfur varnaraðila í málinu eru aðallega þær að hann verði sýknaður af dómkröfum sóknaraðila og að varnaraðila verði úrskurðuð forsjá barnanna, A og B, til bráðabirgða. Jafnframt að úrskurðað verði um umgengni sóknaraðila við börnin og að sóknaraðili verði úrskurðaður til greiðslu einfalds meðlags með hvoru barni fyrir sig til varnaraðila frá uppkvaðningu úrskurðar þar til endanlegur dómur um forsjá liggur fyrir.

Til vara krefst varnaraðili þess að dómari hafni kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár en úrskurði að lögheimili barnanna verði skráð hjá varnaraðila, dómari úrskurði um umgengni sóknaraðila við börnin og sóknaraðili verði úrskurðaður til greiðslu einfalds meðlags til varnaraðila með hvoru barni fyrir sig frá uppkvaðningu úrskurðar þar til endanlegur dómur um forsjá liggur fyrir.

Í öllum tilvikum krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila, sér að skaðlausu, líkt og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Varnaraðili gerir ekki sjálfstæða frávísunarkröfu í málinu en hefur beint því til dómsins hvort ekki beri að vísa málinu frá dómi ex officio á grundvelli 37. gr. barnalaga nr. 76/2003 þar sem varnaraðili og börnin eigi, að sögn varnaraðila, þekkt heimilisvarnarþing á Austurlandi.

I.

Málsaðilar eiga saman börnin A, fæddan [...] 2004, og B, fædda [...] 2006. Sóknaraðili átti fyrir þrjú börn, sem öll eru komin í fullorðinna manna tölu, og þá á varnaraðili eina uppkomna dóttur.

Allnokkur munur er á reifun málsatvika hjá aðilum. Þannig hefur sóknaraðili vísað til þess að málsaðilar hafi haldið heimili ásamt börnum sínum í [...]. Þegar upp úr sambandi þeirra hafi slitnað hafi varnaraðili flutt út af heimilinu. Börnin tvö, sem frá fyrsta degi hafi verið í umsjá móður sinnar, hafi átt lögheimili hjá móður en notið ríkulegrar umgengni við varnaraðila. Forsjá barnanna hafi verið sameiginleg með aðilum en lögheimili þeirra verið skráð hjá móður. Lýsing sóknaraðila á því hvernig það kom til að börnin fóru með varnaraðila fyrir síðast liðna verslunarmanna­helgi er reifuð í kafla II sem hluti málsástæðna sóknaraðila í málinu.

Varnaraðili hefur aftur á móti lýst atvikum svo að samband aðila hafi hafist sumarið 2000 en þeir fyrst tekið upp sambúð árið 2003 að [...] í [...]. Sú sambúð hafi ekki verið skráð opinberri skráningu og hafi lögheimili varnaraðila verið skráð annars staðar. Á heimili aðila hafi, auk þeirra, búið þrjú eldri börn sóknaraðila, tveir drengir fæddir 1989 og 1990 og stúlka fædd 1994. Varnaraðili segir öll eldri börn sóknaraðila hafa lent í fíkniefnaneyslu og drengirnir jafnframt leiðst út í afbrot. Hafi þetta ástand skapað mikinn ófrið á heimilinu sem valdið hafi hræðslu hjá ungum börnum málsaðila. Þau hafi átt erfitt með svefn og liðið illa.

Á árunum 2006/2007 segist varnaraðili hafa gefist upp á ástandinu og fengið sér annað húsnæði í Hafnarfirði. Næstu þrjú árin þar á eftir hafi varnaraðili verið meira og minna með börnin á sínu heimili vegna slæms ástands á heimili sóknaraðila, bæði vegna hegðunar eldri barna sóknaraðila og heilsuleysis hans, en vegna þess síðarnefnda hefði sóknaraðili lokað sig af og verið mikið rúmliggjandi. Kveðst varnaraðili hafa stutt sóknaraðila fjárhagslega á þessu tímabili, bæði með beinum fjárframlögum og með því að leggja sóknaraðila til bifreið sem hann hefði haft til afnota til ársins 2012.

Varnaraðili segir aðila hafa ákveðið í ágúst 2010 að búa saman að [...] í [...]„... og hafa sameiginlega forsjá ...“ barnanna tveggja. Til hafi staðið að taka á vandamálum eldri barna sóknaraðila en ekki hafi tekist að bæta ástandið og lögregla og starfsmenn barnaverndar verið tíðir gestir á heimilinu vegna óreglu þeirra, afbrota drengjanna og kvartana nágranna vegna ónæðis.

Lýsing varnaraðila á því hvernig það kom til að börn málsaðila fóru með honum austur á [...], þar sem þau dveljast enn og ganga í skóla, er reifuð í kafla III sem hluti málsástæðna varnaraðila í málinu.

Sóknaraðili höfðaði einkamál 30. ágúst 2012 hér fyrir dómi gegn varnaraðila. Var málið, sem fékk málsnúmerið E-62/2012, þingfest 19. september sl. Í málinu krefjast báðir málsaðilar þess meðal annars að þeim verði falin forsjá barnanna A og B.

II.

Þegar upp úr sambandi málsaðila slitnaði segir sóknaraðili varnaraðila hafa flutt út af heimilinu. Börnin A og B hafi átt lögheimili hjá móður en notið ríkulegrar umgengni við varnaraðila. Forsjá barnanna hafi verið sameiginleg en lögheimili þeirra verið skráð hjá móður.

Hinn 31. júlí 2012 hafi varnaraðili komið á þáverandi heimili sóknaraðila að [...] í [...]. Hann hafi tjáð sóknaraðila að hann hygðist fara með börnin í ferðalag í [...] og jafnvel vera með þau yfir verslunarmannahelgina. Þar sem sóknaraðili hafi þá staðið í flutningum úr [...] og í nýja íbúð á [...] hafi hann samþykkt þetta, enda sóknaraðila þannig gefist góður tími til að sinna flutningi búslóðarinnar, ganga frá skráningu barnanna í skóla og koma sér fyrir vestra.

Sóknaraðili kveður varnaraðila hafa verið við vinnu á [...] frá því í janúar 2012. Á þeim tíma hafi sóknaraðili varla rætt við börnin og ekki hitt þau. Varnaraðili hafi síðan tilkynnt sóknaraðila símleiðis að hann hefði orðið ástfanginn af konu fyrir austan og að hann ætlaði sér ekki að búa í [...].

Varnaraðili hafi í framhaldi af fyrrnefndu ferðalagi farið með börnin austur á firði og þannig gengið á bak orða sinna gagnvart sóknaraðila. Með þessu framferði sínu hafi varnaraðili ekki haft hag barnanna í huga heldur verið að uppfylla eigin óskir. Hann hafi í kjölfarið skráð börnin í skóla eystra.

Sóknaraðili segist hafa áhyggjur af stöðu barnanna. Varnaraðili meini þeim að ræða við sóknaraðila, en þau hafi hins vegar tvívegis stolist til að hringja í móður sína. Þá hafi þau verið grátandi og viljað koma heim þar sem þeim liði ekki vel hjá varnaraðila. Sóknaraðili hafi nú ekki heyrt í börnunum í langan tíma og þá hafi varnaraðili heldur ekki svarað ítrekuðum símtölum hans. Hefur sóknaraðili af því áhyggjur að varnaraðili reyni að telja börnunum trú um að móðir þeirra vilji ekki ræða við þau. Jafnframt hefur sóknaraðili áhyggjur af dvöl barnanna á heimili konu, sem sé þeim með öllu ókunnug, og einnig búi á heimilinu geðfatlaður sonur ástkonu varnaraðila. Þá liggi fyrir að varnaraðili vinni erfiða vinnu og sé vegna hennar fjarri börnunum í tólf til fjórtán tíma á sólarhring. Á meðan séu börnin í höndum konu sem þau þekki ekkert.

Börnin kveður sóknaraðili skipta sig öllu máli og segir þau vera mjög tengd móður sinni. Sóknaraðili hafi annast um börnin frá fæðingu og þekki til sérhverra þarfa þeirra. Samkvæmt áðursögðu hefði varnaraðili varla séð börnin eða annast þau í rétt tæpa sjö mánuði þegar hann hefði horfið á braut með þau. Sú háttsemi varnaraðila hafi verið illa til þess fallin að skapa traust í samskiptum aðila og komi niður á börnunum með sárum hætti.

Aðstæður sínar til að fara með forsjá barnanna segir sóknaraðili vera mjög góðar. Sóknaraðili sé kominn í góða íbúð og njóti til þess stuðnings velferðarsviðs [...]. Börnin hafi verið skráð í skóla á [...] og þar búi stórfjölskylda sóknaraðila, móðir og systkini. Aðstæður varnaraðila séu til muna verri og beri hann ekki skynbragð á velferð barnanna. Það sýni gjörðir hans vel.

Til stuðnings kröfum sínum vísar sóknaraðili til 35. gr. barnalaga nr. 76/2003, svo og athugasemda við frumvarp sem varð að þeim lögum. Einnig vísar sóknaraðili til eldri barnalaga nr. 20/1992.

III.

Af hálfu varnaraðila er til þess vísað að á fyrri hluta þessa árs hafi honum boðist góð aðstaða á [...] og hann því farið austur og kannað aðstæður með hagsmuni barnanna í huga. Þá hefði hann einnig kynnst þar öndvegiskonu. Heldur varnaraðili því fram að sóknaraðili hafi síðastliðið sumar beðið sig um að vera með börnin þar sem sóknaraðili ætlaði að flytjast búferlum til [...] og að heilsa sóknaraðila væri það léleg að hann gæti ekki sinnt börnunum sem skyldi. Varnaraðili hafi því tekið á leigu tæplega 200 m² raðhús að [...] á [...] fyrir sig og börnin með samningi, dagsettum 18. ágúst 2012. Börnin hafi fengið skólavist í grunnskólanum á [...] og hafi þau aðlagast mjög vel umhverfinu eystra. Þá hafi móðir varnaraðila komið austur tímabundið og aðstoðað hann við uppeldið.

Samkvæmt framansögðu segir varnaraðili mikla ró og festu vera komna á líf barnanna og þeim líði vel. Stórvarhugavert sé að senda þau aftur til sóknaraðila. Hagsmunir og þarfir barnanna tveggja krefjist óbreytts ástands, þ.e. að þau verði áfram hjá varnaraðila, ættmennum og vinum á [...]. Myndi það fara gegn hagsmunum barnanna að breyta því fyrirkomulagi.

Varnaraðili segir aldrei vera fallist á kröfu um bráðabirgðasviptingu (sic) nema á því sé knýjandi þörf, barnanna vegna, börnum líði illa, séu vanhirt, búi við ofbeldi eða óreglu, og að af þeim sökum þurfi að bregðast skjótt við. Slíkar aðstæður séu alls ekki uppi í máli þessu.

Á því er byggt af hálfu varnaraðila að sóknaraðili beri sönnunarbyrðina fyrir því að aðstæður barnanna séu með öllu óviðunandi hjá varnaraðila og að aðstæður hjá sóknaraðila og eldri börnum hans séu betri kostur fyrir börnin, en sóknaraðili búi nú í umhverfi ókunnugu börnunum eftir búferlaflutninga til [...]. Það sé nýr staður fyrir börnin og algerlega óvíst hvernig þau myndu aðlagast þar. Hagsmunum barnanna sé best borgið með því að taka ekki þá áhættu.

Að sögn varnaraðila er það staðreynd að börnin hafi aldrei fyrr búið við slíkan frið og öryggi sem umljúki þau á núverandi dvalarstað þeirra. Á heimilinu sé hvorki óregla né skemmtanahald allan sólarhringinn. Börnin hafi fengið skólavist eystra og hafi aðlagast mjög vel. Varnaraðili láti líf sitt algerlega snúast um vellíðan barnanna og sé hann alltaf til taks fyrir þau. Varnaraðili og núverandi sambýliskona hans séu mjög ánægð með börnin, sem líði vel hjá þeim. Á heimilinu búi einnig heilbrigður unglingsstrákur sambýliskonu varnaraðila. Fyrir liggi að börnin séu nú hjá varnaraðila meðal annars vegna þess að starfsmenn barnaverndar hafi staðhæft að aðstæður þeirra hjá sóknaraðila væru alsendis ófullnægjandi og jafnvel hafi staðið til að taka börnin af þeim (sic).

Varnaraðili kveðst vera heilsuhraustur og hafa alla burði til að vera hæfur uppalandi. Hann sjái ekki sólina fyrir börnum sínum og eigi þann tilgang einan í lífinu að koma þeim til manns. Bendir varnaraðili á að hann eigi einnig lögráða stúlku sem leggi stund á háskólanám og gangi vel í lífinu.

Sóknaraðila segir varnaraðili hins vegar eiga við alvarleg andleg veikindi að stríða, þunglyndi og félagsfælni. Þá hafi sóknaraðili stoðverki um allan líkamann. Í veikindum sínum hafi sóknaraðili ekki getað sinnt börnum sínum. Hann hafi lokað sig af, sé rúmliggjandi og þurfi á miklum lyfjum að halda, sem allt leiði til frekari einangrunar. Heilsa sóknaraðila sé þannig að hann eigi fullt í fangi með uppeldi þriggja eldri barna sinna, sem dvalið hafi langdvölum hjá móður sinni. Þau börn séu öll fíklar og hafi verið á heimilinu og skapað þar ógnvekjandi og óásættanlegar aðstæður fyrir sameiginleg börn aðila. Það sé yngri börnunum ekki boðlegt að þurfa að vera innan um fólk í neyslu og afbrotum og þurfa að umgangast fólk í annarlegu ástandi sem enga stjórn hafi á gerðum sínum og sé til alls líklegt. Ekkert af þessu óreglufólki sé hæft til að annast uppeldi barna aðila og viss hætta sé til staðar á því að hlutskipti barna aðila verði hið sama og eldri barna sóknaraðila, verði á kröfur hans fallist, og þau verði óreglufólk.

Varnaraðili segir ömmu barnanna, móður sína, hafa flutt austur gagngert til að aðstoða sig við uppeldi barnanna. Hún hafi eftir börnunum að þau hafi oft ekki getað sofið á heimili sóknaraðila, meðal annars hafi elsti sonur sóknaraðila komið um nætur og rifið allt út úr skápum í leit að pillum. Þá hafi sóknaraðili sofið fram á miðjan dag og ekki sinnt börnunum af þeim sökum. Enn fremur hafi sóknaraðili haft í hótunum við börnin í síma eftir að þau fóru austur og þannig látið þeim líða illa.

Skólastjóra grunnskólans á [...] og umsjónarkennara barnanna beggja kveður varnaraðili vera á einu máli um að börnunum líði nú mjög vel og að hagsmunir þeirra séu að búa áfram við núverandi aðstæður, enda standi börnin sig vel í skóla og leik og líðan þeirra sé góð eins og áður segir. Bendir varnaraðili á í því sambandi að sóknaraðili hafi ekki verið í neinum samskiptum við skólayfirvöld eystra og viti ekkert hvernig nám barnanna gangi.

Af hálfu varnaraðila er til þess vísað að sóknaraðili hafi leitað til barnaverndar­yfirvalda og óskað eftir því að börnin yrðu tekin af varnaraðila og þau flutt á [...]. Starfsmenn barnaverndaryfirvalda hafi kannað sjálfstætt aðstæður barnanna fyrir austan, skoðað heimili þeirra þar og kannað hvernig þeim gengi í skóla og leik. Niðurstaða starfsmannanna, sérfræðinga í málefnum barna, hafi verið sú að hagsmunir barnanna væru best tryggðir með óbreyttu ástandi. Barnaverndaryfirvöld hefðu því ekki viljað raska högum barnanna. Liggi því fyrir í málinu það mat fagaðila í málefnum barna, sem þekki aðstæður sóknaraðila, að réttast væri að börnin yrðu áfram hjá varnaraðila. Dómurinn geti ekki litið fram hjá þeirri niðurstöðu.

Varnaraðili kveðst ítrekað hafa boðið sóknaraðila að koma austur til umgengni við börnin en það hafi sóknaraðili ekki viljað. Sóknaraðili hafi hins vegar verið í símasambandi við börnin en hefur hrætt þau og látið þeim líða illa og viti varnaraðili ekki hvernig hann eigi að taka á því máli. Tekur varnaraðili fram að hann vilji að börnin séu í samskiptum við sóknaraðila en taka verði mið af viðvarandi skólasókn barnanna og hagsmunum þeirra.

Til stuðnings kröfum sínum vísar varnaraðili til 71. og 72. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hvað varðar sönnunargildi skjala. Jafnframt vísar varnaraðili til barnaverndarlaga nr. 80/2002 og barnalaga nr. 76/2003, einkum 28. og 35. gr. laganna. Enn fremur vísar hann almennt til tilgreiningar lagaraka í kröfu sóknaraðila.

IV.

Forsjá barnanna tveggja er sameiginleg með aðilum en upp úr sambúð þeirra slitnaði fyrr á þessu ári. Málsaðilar bjuggu saman að [...] í [...] en samkvæmt skriflegri yfirlýsingu varnaraðila frá 25. september 2012 mun lögheimili hans ekki hafa verið þar skráð af ástæðum sem tíundaðar eru í yfirlýsingunni.

Upplýst er að í tengslum við flutning sóknaraðila til [...] síðastliðið sumar flutti hann lögheimili sitt og barnanna tveggja þangað, sbr. framlagða greinargerð C, sviðsstjóra fjölskyldusviðs [...], frá 28. september sl. Að því virtu, sbr. 1. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eru engin efni til þess að vísa máli þessu frá dómi, svo sem hreyft er í greinargerð varnaraðila og lögmaður hans vék að í munnlegum málflutningi.

Svo sem áður hefur komið fram er nú rekið fyrir dómnum ágreiningsmál um forsjá barnanna sem sóknaraðili höfðaði gegn varnaraðila 30. ágúst sl. Hefur varnaraðili, stefndi í forsjármálinu, þegar skilað greinargerð í málinu. Fyrir liggur að í þinghaldi 7. nóvember nk. munu lögmenn málsaðila, að tilhlutan dómara, leggja fram sameiginlega beiðni um að dómkvaddur verði sérfróður aðili til að leggja mat á forsjárhæfni málsaðila og aðstæður þeirra, svo unnt verði að ákvarða með dómi hvor þeirra teljist hæfari til að fara með forsjá barnanna.

Skv. 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 hefur dómari í máli um forsjá barns heimild til að úrskurða til bráðabirgða, að kröfu aðila, hvernig fara skuli um forsjá þess eftir því sem barni er fyrir bestu. Sérstaklega er tekið fram í athugasemdum við 35. gr. í greinargerð sem fylgdi frumvarpi til laganna að almennt megi líta svo á að æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan forsjármáli er ráðið til lykta. Verður að telja þetta grunnsjónarmið ríkjandi í þeim dómum Hæstaréttar Íslands sem kveðnir hafa verið upp á síðastliðnum árum. Þurfa því ríkar ástæður að vera til staðar svo réttlætanlegt verði talið að skipa forsjá barna málsaðila til bráðabirgða.

Á þessu stigi málsins liggja hvorki fyrir ítarleg né heildstæð gögn sem varpað geta ljósi á forsjárhæfni aðila og hjá hvoru þeirra hagsmunum barnanna er best borgið til framtíðar. Samkvæmt áðursögðu á frekari gagnaöflun eftir að fara fram í forsjármáli aðila í þeim tilgangi. Á þessu stigi málsins liggur að mati dómsins ekkert annað fyrir en að málsaðilar séu báðir færir um að annast börn sín og fara með forsjá þeirra. Í þessu sambandi þykir, vegna ummæla í greinargerð varnaraðila, rétt að taka sérstaklega fram hvað heilsufar sóknaraðila varðar að í fyrrnefndri greinargerð C segir um það atriði að sóknaraðili „... hefur átt við veikindi að stríða en hefur náð sér vel til heilsu og er fullfær um að annast börnin sín, ekkert bendir til að um neyslu sé að ræða, hún kemur vel fyrir ...“.

Með vísan til þess sem að framan segir og að gögnum málsins heildstætt virtum verður ekki séð að brýna nauðsyn beri til að fella niður sameiginlega forsjá aðila meðan mál þeirra vegna forsjár barnanna er til meðferðar fyrir dómi. Kröfum málsaðila, hvors um sig, um að sameiginleg forsjá aðila verði felld niður og að þeim verði falin forsjá barnanna til bráðabirgða, er því hrundið.

Varakrafa sóknaraðila um að kveðið verði á um það með úrskurði dómsins að börnin búi hjá málsaðilum að jöfnu, viku í senn, meðan forsjármál þeirra er til meðferðar fyrir dómi og þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir í málinu er að mati dómsins óraunhæf þegar það er virt að bæði börnin eru komin á skólaskyldualdur og foreldrar þeirra nú búsettir annars vegar á [...] og hins vegar á [...]. Verður ekki með nokkru móti talið að slíkt fyrirkomulag við þessar aðstæður geti talist vera börnunum fyrir bestu með tilheyrandi ferðalögum í viku hverri og því álagi og róti sem þeim fylgdi fyrir börnin. Þykir því ófært að fallast á varakröfu sóknaraðila.

Af gögnum málsins er ljóst að aðstæður á síðasta sameiginlega heimili málsaðila að [...] í [...] voru erfiðar vegna óreglu tveggja eldri sona sóknaraðila, sbr. framlagðar dagbókarfærslur lögreglu og greinargerð D, ráðgjafa hjá [...], sem dagsett er 26. janúar 2012. Í greinargerðinni segir meðal annars að mikil óregla og fíkniefnaneysla hafi verið á bræðrunum og hefði það ástand skapað mikið ósætti milli málsaðila. Lögregluafskipti hefðu verið af heimilinu vegna ósættis foreldra og einnig hefðu eldri bræður barnanna ráðist inn á heimilið sem valdið hafi börnunum vanlíðan og hræðslu. Hins vegar segir einnig í niðurlagi greinargerðarinnar um börnin að þau séu vel stödd í skóla og leikskóla og að umhirða þeirra og aðbúnaður sé góður. Þá kemur fram í vottorðum umsjónarkennara drengsins veturna 2010-2011 og 2011-2012 að góð samskipti hafi verið við móður sem ávallt hafi verið tilbúin að taka ábendingum varðandi son sinn. Þá hafi drengurinn alltaf komið vel klæddur í skólann og með gott nesti að heiman. Heimanámi hafi verið vel sinnt og kvittað hafi verið fyrir heimalestri bæði af móður og föður.

Um líðan barna málsaðila nú liggur það fyrir að samkvæmt samantekt E félagsráðgjafa frá 2. október 2012, er hún ritaði á grundvelli samtala sem hún átti við börnin 28. september sl., að ósk C, sviðstjóra [...], virðast börnin hafa það ágætt á hinu nýja heimili varnaraðila á [...]. Voru bæði börnin jákvæð í garð sambýliskonu varnaraðila í samtölum sínum við C. Þá sagði stúlkan son sambýlis­konunnar vera góðan við sig og drengurinn nefndi að hann hefði lánað sér dót. Bæði börnin lýstu ánægju með skólann á [...]. Samrýmist hið síðastnefnda framlögðum vottorðum umsjónarkennara barnanna eystra, sem rituð voru u.þ.b. hálfum mánuði eftir að börnin hófu þar skólavist. Hjá báðum börnunum kom hins vegar skýrt fram að þau söknuðu móður sinnar.

Fyrir liggur að báðir málsaðilar bjuggu sér nýtt heimili fyrr á þessu ári. Sóknaraðili fluttist til [...] en varnaraðili til [...]. Í málinu nýtur engra skriflegra gagna um hið nýja heimili sóknaraðila. Fyrir dómi kom hins vegar fram hjá sóknaraðila að E, dóttir sóknaraðila, væri með annan fótinn á heimilinu en aðrir byggju þar ekki. Sagði sóknaraðili alrangt hjá varnaraðila að eldri synir sóknaraðila byggju á heimilinu. Þeir væru búsettir sunnan heiða. Auk þess væru bræðurnir allsgáðir í dag og báðir í sambúð. Aðstæður þeirra nú væru því allt aðrar en þær voru samkvæmt áðursögðu.

Um hinar nýju heimilisaðstæður varnaraðila liggur það fyrir að hann hefur tekið á leigu ríflega 180 m² íbúð í raðhúsi á [...]. Á heimilinu eru nú, auk varnaraðila og barna málsaðila, núverandi sambýliskona varnaraðila og sonur hennar á unglingsaldri.

Upplýst er í málinu að eftir að börnin fóru frá [...] með föður sínum fyrir síðastliðna verslunarmannahelgi og þar til aðalmeðferð fór fram í máli þessu höfðu þau ekki hitt móður sína. Verður málatilbúnaður sóknaraðila, sem og skýrsla hans fyrir dómi, ekki skilinn öðruvísi en svo að móðirin telji varnaraðila í raun hafa tálmað umgengni barnanna við sig. Því hefur varnaraðili hafnað og sagt sóknaraðila hafa verið frjálst á tímabilinu að koma austur og hitta börnin.

Gegn mótmælum sóknaraðila telst ósönnuð sú fullyrðing varnaraðila að hann hafi farið með börnin austur á [...] með samþykki sóknaraðila, enda er sú fullyrðing engum gögnum studd. Þótt ekki verði tekið svo djúpt í árinni að segja að varnaraðili hafi með einhliða ákvörðun sinni og því sem á eftir fylgdi beinlínis tálmað umgengni barnanna við móður sína verður ekki fram hjá því litið að börnin höfðu er aðalmeðferð máls þessa fór fram ekki hitt móður sína í rúma tvo mánuði. Verður af gögnum málsins ekki ráðið að varnaraðili hafi nokkru sinni léð máls á því að börnin færu til móður sinnar til dvalar heldur hefur hann látið við það sitja að bjóða sóknaraðila umgengni eystra. Að þessu virtu þykir af hans hálfu ekki nægjanlega hafa verið gætt að rétti barnanna til umgengni við báða foreldra, en við slit á sambúð hvílir sú skylda á báðum foreldrum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að sá réttur barns sé virtur, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Það er ekki hlutverk dómara í máli um bráðabirgðaforsjá að skipa málum barna til framtíðar. Það bíður dóms í forsjármáli aðila. Verður að telja að dómur í forsjármálinu geti legið fyrir innan tiltölulega skamms tíma, mögulega í mars eða apríl á næsta ári. Af þeim takmörkuðu gögnum sem fyrir liggja í málinu þykir mega ráða að uppeldi barnanna hafi, áður en varnaraðili ákvað einhliða að taka þau með sér til [...], í það minnsta hvílt á sóknaraðila að jöfnu við varnaraðila, sbr. til dæmis vottorð umsjónarkennara drengsins veturna 2010-2011 og 2011-2012 og það sem upplýst er um vinnu varnaraðila eystra á fyrri hluta þessa árs. Þá verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en börnin hafi ávallt átt lögheimili hjá móður sinni. Að þessu virtu verður að telja það afar slæmt að samskipti sóknaraðila við börnin skyldu nær algerlega rofna í kjölfar þess að varnaraðili ákvað að fara með þau austur. Augljóst er að úr því þarf að bæta, með hagsmuni barnanna í huga. Sérstaklega að því athuguðu og í ljósi alls þess sem að framan hefur verið rakið þykir rétt að hafna kröfu varnaraðila um breytingu á skráningu lögheimilis barnanna. Lögheimili þeirra verður því hjá móður, svo sem verið hefur, en á grundvelli þeirra takmörkuðu gagna sem liggja fyrir í málinu verður engu slegið um það föstu að það fyrirkomulag samræmist ekki hagsmunum barnanna, þrátt fyrir þá augljósu breytingu á skólagöngu sem af þeirri niðurstöðu leiðir, enda liggur fyrir að þau hafa einungis sótt grunnskóla á [...] um skamma hríð.

Að varakröfu sóknaraðila slepptri hefur hvorugur málsaðila sett fram tillögu að fyrirkomulagi umgengni málsaðila við börnin meðan á forsjármáli þeirra stendur, svo sem telja hefði rétt og afar æskilegt að þeir gerðu. Að því virtu sem áður segir um aðstæður málsaðila auk þeirrar miklu fjarlægðar sem er á milli heimila þeirra þykir rétt að ákvarða fyrirkomulag umgengni barnanna við varnaraðila, þar til leyst hefur verið úr um forsjá þeirra til frambúðar, og skal hún vera þriðju hverja viku frá eftirmiðdegi á fimmtudegi til eftirmiðdags á sunnudegi, fyrst 8.-11. nóvember nk. Þá skulu börnin dvelja hjá varnaraðila frá eftirmiðdegi föstudaginn 21. desember nk. til eftirmiðdags föstudaginn 28. sama mánaðar. Þá helgi fari þau því til varnaraðila á föstudegi, ekki fimmtudegi. Regluleg umgengni barnanna við varnaraðila, þriðju hverja viku, skal síðan hefjast að nýju eftir jólaleyfi fimmtudaginn 10. janúar 2013 og standa til eftirmiðdags sunnudaginn 13. sama mánaðar, o.s.frv.

Í ljósi framangreindrar niðurstöðu og eftir kröfu sóknaraðila verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila einfalt meðlag með börnunum, svo sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Lögmaður varnaraðila hefur krafist þess að tekin verði afstaða til málskostnaðar í úrskurði þessum, meðal annars á grundvelli takmarkaðs gjafsóknarleyfis sem varnaraðila hefur verið veitt til reksturs forsjármáls gegn sóknaraðila, sbr. leyfisbréf innanríkis­ráðuneytisins frá 26. september sl. Fyrir liggur að lögmaður varnaraðila hefur nú þegar lagt talsverða vinnu í mál þetta, sem og forsjármálið sjálft. Að virtu ákvæði 2. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 38. gr. barnalaga nr. 76/2003, verður hins vegar ekki talið að heimilt sé að ákveða málskostnað og gjafsóknar­laun sérstaklega í þessu máli. Ákvörðun um málskostnað og gjafsóknarlaun bíður því efnisdóms í forsjármáli aðila.

Úrskurð þennan kveður upp Kristinn Halldórsson héraðsdómari.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Kröfum málsaðila, M og K, hvors um sig, um að sameiginleg forsjá aðila verði felld niður og að þeim verði falin forsjá barnanna, A og B, til bráðabirgða, er hafnað.

Kröfu varnaraðila, M, um breytingu á skráningu lögheimilis barnanna, er hrundið.

Umgengni varnaraðila við börnin, A og B, skal vera þriðju hverja helgi frá eftirmiðdegi á fimmtudegi til eftirmiðdags á sunnudegi, fyrst 8.-11. nóvember nk. Þá skulu börnin dvelja hjá varnaraðila frá eftirmiðdegi föstudaginn 21. desember nk. til eftirmiðdags föstudaginn 28. sama mánaðar. Regluleg umgengni barnanna við varnaraðila, þriðju hverja viku, skal síðan hefjast að nýju eftir jólaleyfi fimmtudaginn 10. janúar 2013 og standa til eftirmiðdags sunnudaginn 13. sama mánaðar, o.s.frv.

Varnaraðili skal greiða einfalt meðlag með börnunum frá uppkvaðningu úrskurðar þessa þar til endanleg ákvörðun um forsjá liggur fyrir í forsjármáli aðila.

Málskostnaður úrskurðast ekki.