Miðvikudaginn 3. desember 2003.
Nr. 439/2003.	M (Stefán Geir Þórisson hrl.) gegn K (Jón Steinar Gunnlaugsson hrl.)

 

Kærumál. Innsetningargerð. Börn.

M krafðist þess að fá barn hans og K, sem hún hafði flutt frá Mexíkó án samráðs við hann, tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum hennar. Hélt M því fram að þessi háttsemi K hefði verið ólögmæt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., þar sem þau hefðu frá fæðingu barnsins farið sameiginlega með forsjá þess. Í Hæstarétti var talið að ekki væri upplýst um forsjárrétt M, sem hafði verið í óskráðri sambúð með K, hvorki á Ítalíu né í Mexíkó og því ekki unnt að taka afstöðu til þeirrar fullyrðingar hans að K hefði brotið gegn forsjárrétti hans þegar hún fór frá Mexíkó með barnið til Íslands. Væri því ekki nægilega í ljós leitt að barnið hefði verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins. Var því ekki fallist á kröfu M.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. nóvember 2003 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 17. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. október 2003, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði heimilað að fá nafngreinda dóttur málsaðila, fædda 1996, tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum varnaraðila hafi hún ekki áður fært barnið til Mexíkó. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að aðfarargerðin verði heimiluð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.

I.

Samkvæmt gögnum málsins voru aðilar þess í sambúð á Ítalíu frá árinu 1991 eða 1992. Eiga þau saman eina dóttur, fædda [...] 1996 þar í landi. Varnaraðili var frá ársbyrjun 1991 með skráð lögheimili á Ítalíu en frá 15. júní 1997 hefur lögheimili hennar og barnsins verið hér á landi. Að loknu námi á Ítalíu um mitt ár 2000 fluttist varnaraðili ásamt barni aðila til Íslands þar sem hún var við störf í um átta mánuði en barnið í leikskóla. Í lok febrúar 2001 munu þær hafa haldið á ný til Ítalíu en síðar sama ár flutt til Mexíkó til sóknaraðila þar sem hann hafði tekið við tímabundnu starfi. Munu þau hafa haft tímabundin dvalarleyfi í Mexíkó. Þá mun barnið hafa hafið grunnskólagöngu sína í skóla þar sem kennsla mun hafa farið fram á ensku. Í byrjun apríl 2003, þegar aðilar ásamt dóttur þeirra voru stödd á Ítalíu, tók varnaraðili þá ákvörðun að fara til C-lands ásamt barninu til foreldra sinna án samráðs við sóknaraðila. Tölvupóstssendingar gengu á milli aðila meðan á dvöl varnaraðila í C-landi stóð þar sem fram kom af beggja hálfu að sambandi þeirra væri lokið. Þar sem sóknaraðili óskaði eindregið eftir því að barnið lyki skólaárinu í Mexíkó sneri varnaraðili með barnið aftur til Mexíkó 27. apríl 2003. Um tveimur vikum síðar, eða 15. maí 2003, fór varnaraðili til Íslands með barnið án samráðs við sóknaraðila. Hefur varnaraðili upp frá því dvalist hér á landi ásamt barninu en sóknaraðili mun sem fyrr búsettur í Mexíkó.

Í málinu leitar sóknaraðili, eins og áður greinir, eftir því að fá dóttur sína afhenta sér með beinni aðfarargerð. Því til stuðnings vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., svo og til samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barns til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings, en bæði Ísland og Mexíkó hafa fullgilt hann.

II.

Í máli þessu er deilt um búsetu barnsins fyrir brottflutninginn í skilningi laga nr. 160/1995 sem og um lögmæti þeirrar háttsemi. Í 11. gr. laganna er kveðið á um skilyrði þau sem krafa um afhendingu barns á grundvelli laganna þarf að uppfylla. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins þarf barnið að hafa verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti auk þess að hafa verið búsett í ríki, sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt á brott. Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. er um ólögmæta háttsemi að ræða ef hún brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott og hlutaðeigandi hafi í raun farið með þennan rétt eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til laganna, kemur fram að með hugtakinu búseta sé lagt til grundvallar að það samningsríki þar sem barn hefur verið flutt til hafi svigrúm til að afmarka hvað felst í hugtakinu með hliðsjón af löggjöf sinni. Tekið er fram í skýringum við 11. gr. að í samningnum sé sá réttur sem brotinn er skilgreindur sem „rights of custody“ en hann feli í sér rétt sem varði umönnun barnsins sjálfs og sérstaklega rétt til að taka ákvörðun um búsetu þess. Ákvæðið gæti átt við þótt forsjá væri sameiginleg og annar forsjáraðilinn hafi farið með barnið án samþykkis hins, svo framarlega sem sú háttsemi væri ólögmæt samkvæmt lögum búseturíkisins. Við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hafi rétt til að fá barnið afhent skuli tekið beint mið af lögum þess ríkis, þar sem barnið var búsett fyrir brottflutning og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar. Eru þessar athugasemdir í samræmi við ákvæði 14. gr. Haagsamningsins og þær grundvallarreglur, sem hann er reistur á.

Meðal gagna málsins er bréf utanríkisráðuneytis Mexíkó til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins á Íslandi 6. september 2003. Það liggur fyrir bæði í íslenskri og enskri þýðingu. Ekki er ljóst hvaða upplýsingar um málsatvik lágu til grundvallar þegar bréfið var ritað en svo virðist, þegar litið er til enskrar og íslenskrar þýðingar á bréfinu, sem gengið hafi verið út frá því að aðilar hafi verið í hjúskap. Í bréfinu kemur fram sú afstaða að beita eigi mexíkóskum lögum um tilvik aðila þar sem barnið hafi verið búsett í Mexíkó í skilningi Haagsamningsins þegar það var flutt á brott þaðan. Þá er með vísan til 317. gr. Codice Civile Italiano, ítölsku einkamálalaganna, gengið út frá því að sóknaraðili hafi farið með forsjá barnsins á Ítalíu í kjölfar faðernisviðurkenningar og því talið að aðilar fari með vísan til 414. gr. og 417. gr. mexíkóskra einkamálalaga í sameiningu með forsjá barnsins í Mexíkó. Í niðurlagi bréfsins er látin í ljós sú afstaða að varnaraðili hafi með vísan til framangreinds brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila með því að flytja barnið til Íslands og sé sú háttsemi í andstöðu við ákvæði Haagsamningsins. Í þinghaldi 10. október 2003 við fyrirtöku málsins í héraði lagði sóknaraðili fram nýtt bréf mexíkóska utanríkisráðuneytisins til dóms- og kirkjumálaráðuneytis, sem ber með sér að hafa verið móttekið 3. október 2003. Bréfið, sem er dagsett sama dag og það fyrra, er í enskri þýðingu og samhljóða að öllu leyti enskri þýðingu fyrra bréfsins, að öðru leyti en því að þar er gert ráð fyrir að varnaraðili sé sambúðarkona (concubine) sóknaraðila en ekki eiginkona hans.

III.

Eins og áður er rakið höfðu aðilar búið saman bæði á Ítalíu og í Mexíkó. Af gögnum málsins verður ráðið að sambúðin hafi ekki verið skráð hjá opinberum yfirvöldum, enda voru aðilar samkvæmt gögnum málsins ekki með skráð lögheimili í sama landi allt frá miðju ári 1997, en dóttir þeirra var skráð hjá varnaraðila. Fram kom í skýrslu sóknaraðila fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur að varnaraðili hafi fengið meðlag vegna barnsins frá íslenska ríkinu, þrátt fyrir að þau hafi alltaf búið í Róm. Fyrir liggur að aðilar dvöldust ásamt barninu í Mexíkó þegar varnaraðili hélt til Íslands með barnið án samráðs við sóknaraðila. Heldur sóknaraðili því fram að þessi háttsemi varnaraðila hafi verið ólögmæt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 þar sem þau hafi frá fæðingu barnsins farið sameiginlega með forsjá þess. Máli sínu til stuðnings vísar hann til áðurnefndrar 317. gr. ítalskra einkamálalaga um framkvæmd forsjár auk fyrrnefnds álits mexíkóska utanríkisráðuneytisins 6. september 2003.

Í áðurnefndri lagagrein ítölsku laganna er í engu vikið að því hvort einhverjar formkröfur séu gerðar til sambúðar samkvæmt lögunum, auk þess sem ekki er upplýst um inntak þeirrar forsjár sem þar er getið. Þá er þar hvergi nefnt hvernig fara skuli með forsjána við slit á sambúð. Ekki verður talið að túlkun mexíkóskra yfirvalda á þessu ákvæði ítölsku laganna upplýsi þetta frekar, en í bréfi þeirra 6. september 2003 virðist sem gengið sé út frá því að aðilar hafi verið í hjúskap og farið sameiginlega með forsjána á Ítalíu samkvæmt ítölskum lögum og síðan samkvæmt mexíkóskum lögum við flutning þeirra til Mexíkó. Með vísan til þessa er ekki upplýst um forsjárrétt sóknaraðila, sem var í óskráðri sambúð með varnaraðila, hvorki á Ítalíu né í Mexíkó. Samkvæmt framanrituðu er ekki unnt að taka afstöðu til þeirrar fullyrðingar sóknaraðila að varnaraðili hafi brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila þegar hún fór frá Mexíkó með barnið til Íslands. Hefur því ekki verið nægilega í ljós leitt að barnið hafi verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins. Að þessari niðurstöðu fenginni er ekki þörf á að taka afstöðu til búsetu barnsins fyrir brottflutning þess til Íslands.

Samkvæmt framanrituðu verður ekki fallist á kröfu sóknaraðila um að barnið skuli afhent honum með beinni aðfarargerð. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Rétt er að aðilarnar beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði segir.

Það athugast að í lokuðu þinghaldi í héraði, þar sem skýrslur voru teknar af aðilum, heimilaði héraðsdómari föður varnaraðila að vera viðstaddur, þrátt fyrir mótmæli sóknaraðila. Var það í andstöðu við ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 63. gr. barnalaga nr. 20/1992, sbr. nú barnalög nr. 76/2003.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Jóns Steinars Gunnlaugssonar hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur.

                                                                                                    

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. október 2003.

                Með aðfararbeiðni, sem móttekin var í Héraðsdómi Reykjavíkur 14. ágúst 2003, krefst M, Mexíkóborg, Mexíkó, dómsúrskurðar um að honum verði heimilað að liðnum hálfum mánuði frá uppkvaðningu úrskurða í máli þessu að fá dóttur sína X, fædda 1996, tekna úr umráðum móður barnsins, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð, hafi gerðarþoli ekki áður fært barnið til Mexíkóborgar í Mexíkó.  Þá er þess krafist að gerðarþoli verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðar-reikningi.

Dómkröfur gerðarþola eru aðallega að öllum kröfum gerðarbeiðanda verði hafnað og honum verði gert að greiða gerðarþola málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi líkt og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál.  Til vara er þess krafist að kæra úrskurðar fresti réttaráhrifum hans og að gerðarþoli hafi þrjá mánuði til að færa X til Mexíkóborgar í stað hálfs mánaðar líkt og gerðarbeiðandi krefst.

Gerðarþoli fékk gjafsókn til að taka til varna í málinu fyrir héraðsdómi 24. september 2003.

 

Helstu málavextir eru að aðilar hófu sambúð á árinu 1991 eða 1992 og eignuðust dóttur, sem hér um ræðir [...] 1996.  Samkvæmt þjóðskrá var barnið með skráð lögheimili frá fæðingu til 15. júní 1997 á Ítalíu, en frá þeim tíma til 3. apríl 1998 að [...] í Reykjavík, en frá þeim tíma til 15. júlí 2000 að [...] í Reykjavík, en frá þeim tíma til 22. nóvember 2000 að [...] í Reykjavík, og síðan að A-bæ.  Móðir barnsins hefur á sama tímabili verið með sama skráða lögheimilið.

                Af hálfu gerðarþola segir að sambúð aðila hafi rofnað á árinu 2000 og hafi þá gerðarþoli flust til Íslands með barnið um mitt sama ár.  Ári síðar hafi gerðarbeiðandi fengið tímabundið starf sem [...] fyrir Mið-Ameríku með miðstöð í Mexíkóborg.  Greint er frá því að gerðarþoli hafi farið til Mexíkó 1. september 2001 með barnið til að búa þar með gerðarbeiðanda.  Næsta sumar hafi gerðarþoli og barnið haldið til Íslands og dvalið þar frá 19. júlí til 30. ágúst sama ár, en þá haldið aftur til Mexíkó.

                Í byrjun apríl 2003 kveðst gerðarþoli af ákveðnum, tilgreindum ástæðum hafa afráðið að yfirgefa gerðarbeiðanda og taka barnið með sér.  Hélt hún til C-lands þar sem foreldrar hennar dvöldust.  Gerðarbeiðandi hefði hins vegar fengið hana til að snúa aftur til Mexíkó með barnið til að dóttir þeirra gæti lokið skólaárinu þar.  Hafi hann lofað að láta henni og barninu í té hús sem hann leigði í Mexíkóborg og bíl, en sjálfur finna sér gistingu annars staðar.  Þá hafi hann lofað að hindra ekki för þeirra til Íslands að loknu skólaári.  Er til kom hafi hann ekki staðið við loforð sín svo sem nánar segir í greinargerð gerðarþola.  Því hafi hún - án þess að láta gerðarbeiðanda vita - þann 15. maí 2003 yfirgefið Mexíkó með barnið enda hafi hegðun gerðarþola verið slík gagnvart henni að annars hafi ekki verið kostur.

                Af hálfu gerðarbeiðanda segir að í júní 2001 hafi aðilar flutt frá Ítalíu til Mexíkó til að búa þar og starfa.  Hafi þau búið þar í tæplega tvö ár þegar gerðarþoli hafi sakað gerðarbeiðanda um framhjáhald, þar sem þau voru stödd á Ítalíu vegna andláts föður hans.  Í kjölfarið hafi gerðarþoli, fyrirvarlaust og án þess að láta gerðarbeiðanda vita, tekið með sér dóttur þeirra og haldið til C-lands.  Nokkrum dögum síðan eða 26. apríl 2003 hafi gerðarþoli hins vegar snúið að nýju til heimilis þeirra í Mexíkó þar sem þau hafi haldið áfram að búa saman og dóttir þeirra að stunda skóla.

                Er gerðarbeiðandi kom heim úr vinnu 15. maí sl., kveðst hann hafa séð að mæðgurnar voru ekki heima.  Og er þær komu ekki heim hafi hann óttast að eitthvað hefði komið fyrir.  Hann hafi séð að vegbréf þeirra voru enn í peningaskáp fjölskyldunnar og óttast að þeim hefði verið rænt, svo sem þekkist nokkuð í Mexíkó.  Hafi hann brugðist við með því að tilkynna um hvarf þeirra til lögreglunnar í Mexíkóborg og til Interpól.  Hafi hann ekki vitað fyrr en hann heyrði í dóttur sinni í síma 21. maí sl. að gerðarþoli hafði numið telpuna á brott.     

 

Gerðarbeiðandi byggir á 11. gr. laga nr. 160/1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., en þar sé mælt fyrir um það að barn skuli afhent þeim, sem rétt hefur til þess, samkvæmt beiðni, hafi það verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt.  Vísað er til þess að barnið hafi verið numið brott með ólögmætum hætti í skilningi ákvæðisins og 3. gr. Haagsamningsins, enda hafi gerðarþoli með leynd farið með telpuna úr landi án þess að afla samþykkis gerðarbeiðanda.  Í þessu sambandi er áréttað að óumdeilt sé að aðilar hafi sameiginlega farið með forsjá barnsins.  Þá liggi fyrir að samkvæmt lögum í Mexíkó tákni sameiginleg forsjá að foreldrar fari sameiginlega með ákvörðunarvald um allt sem verulegu máli skipti fyrir barnið, þ.m.t. ákvarðanir um búsetu þess.

Þá er reist á því að barnið hafi búið í Mexíkó ásamt foreldrum sínum allt frá júní 2001, en rétt sé að skýra hugtakið búseta í 11. gr. laga nr. 160/1995 í skilningi 2. mgr. l. gr. laga nr. 21/1990.  Augljóst sé að barnið hafi ekki haft fasta búsetu á Íslandi enda hafði það aldrei átt heima þar nema í skamman tíma fyrir rúmlega tveimur árum.  Þá hafi barnið ekki verið í skóla hér á landi þrátt fyrir að vera á skólaskyldum aldri.  Kjarni málsins sé að barnið hafi búið í Mexíkó ásamt foreldrum sínum, haft þar svefnstað, dvalist þar í tómstundum sínum auk þess að hafa stundað þar nám, allt frá því að þau fluttu þangað fyrir rúmlega tveimur árum.

Vísað er til þess að foreldri, sem gerir kröfu um að barni verði skilað, hafi forsjá þess samkvæmt reglum þess lands þar sem barn var búsett, sem var í þessu tilviki, Mexíkó, en staðfest sé í yfirlýsingu frá yfirvöldum í Mexíkó til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 6. september 2003, er liggur fyrir í málinu, að aðilar fari sameiginlega með forsjá barnsins skv. 414. gr. Mexican Federal Civil Code.  Eins liggi fyrir staðfesting þess efnis að brottnám barnsins hafi verið brot á reglum um forsjá í Mexíkó.

Þá er bent á að með brottnámi barnsins hafi gerðarþoli brotið gegn þeim grundvallarsjónarmiðum að vernda eigi hagsmuni barna og er vísað til 3., 8., 9. og 11. gr. laga nr. 18/1992 í því sambandi.

 

Gerðarþoli byggir á því að gerðarbeiðandi eigi ekki ótvíræðan rétt til að fá barnið afhent með innsetningargerð án undangengins dóms eða réttarsáttar, sbr. 78. gr. aðfararlaga nr. 90/1989.  Hvorki samningur, úrskurður né dómur liggur fyrir sem staðfestir rétt hans til þess.  Málsaðilar hafi verið í óvígðri sambúð.  Gerðarþoli og barnið séu íslenskir ríkisborgarar.  Samkvæmt fortakslausu ákvæði 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar verði íslenskum ríkisborgara ekki vísað úr landi.  Hvorki lög né alþjóðasamningar fái þessu breytt.  Þegar af þeirri ástæðu skorti lögmæta heimild til að þvinga barnið með beinni aðfarargerð til að yfirgefa landið.  Eins skorti heimildir fyrir því að þvinga gerðarþola til að yfirgefa land með þeim hætti sem aðfararbeiðnin ráðgerir.

Þá er af hálfu gerðarþola talið næsta óvíst að gerðarbeiðandi og gerðarþoli fari sameiginlega með forsjá barnsins á grundvelli ítalskra laga.  Af þeim megi ráða að við sambúðarslit óvígðrar sambúðar fari það foreldri með forsjá barns sem það er hjá í raun og veru.  Dómari geti úrskurðað á annan veg, en þá þurfi væntanlega hitt foreldrið að gera kröfu um að fá að fá forsjána í sérstöku forsjármáli.  Af þessu leiði að gerðarþoli hafi raunar ein farið með forsjá barnsins þegar hún fór með það til Íslands um mitt ár 2000.  Þá sé óvíst hvort gerðarbeiðandi hafi farið með forsjá barnsins þegar gerðarþoli og barnið fóru með honum til Mexíkó.  Í öllu falli megi ætla að forsjárréttur gerðarbeiðanda hafi fallið niður þegar gerðarþoli og barnið yfirgáfu hann í upphafi apríl 2003 og fóru til C-lands.  Við þann brottflutning hafi gerðarbeiðandi heldur engar athugasemdir gert.

Þá er byggt á því að barnið eigi skráð lögheimili á Íslandi og samkvæmt íslenskum lögum verði að leggja skráninguna til grundvallar ef annað er ekki leitt í ljós.  Við mat á því hvar lögheimili sé megi ætla að rétt sé að líta til hvors tveggja, tengsla við heimilið og tíma sem dvalið er utan þess.  Gerðarþoli og barnið eiga lítil tengsl við Mexíkó.  Þær séu ekki mexíkanskir ríkisborgarar.  Gerðarþoli er íslenskur ríkisborgari en barnið íslenskur og ítalskur ríkisborgari.  Þau hafi einungis haft tímabundin dvalarleyfi í Mexíkó, sem framlengd hafi verið eitt og eitt ár í senn.

Vísað er til þess að barnið hafi sterk tengsl við Ísland.  Það tali reiprennandi íslensku vegna langra dvala sinna hér á landi.  Eins séu tengsl barnsins við móður sína, sem hafi búið mestan part ævi sinnar á Íslandi, mjög sterk.  Mæðgurnar hafi frá 1997 verið með skráð lögheimili á Íslandi, enda hafi gerðarþoli stundað nám og hafi því ekki tekið ákvörðun um að flytja endanlega frá Íslandi.  Þær hafi dvalist á Íslandi í öllum fríum.  En um mitt ár 2000, um það leyti sem gerðarþoli lauk námi á Ítalíu, hafi þær flust heim til Íslands.  Í september 2001 hafi þær fyrst farið til Mexíkó og gistu fyrst um sinn á hóteli ásamt gerðarbeiðanda.  Slíkt teljist vart föst búseta.  Þær hafi fyrst fengið tímabundið dvalarleyfi í Mexíkó 26. nóvember 2001 og dvalið síðan í Mexíkó í rúmlega sjö mánuði áður en þær fóru heim til Íslands í einn og hálfan mánuð.  Síðan hafi þær farið aftur til Mexíkó 30. ágúst 2002 og dvalið þar aftur í sjö mánuði.  Þá hafi þær farið til C-lands og verið þar í tæpan mánuð.  Síðan hafi þær aftur farið til Mexíkó til að dvelja þar um stutt skeið meðan dóttirin lyki skólaárinu.  Hins vegar hafi ekki orðið af því vegna svikinna loforða gerðarbeiðanda, og þær héldu brott u.þ.b. tveimur vikum síðar.

Þá er byggt á því að tengsl aðila við Mexíkó séu lítil.  Þau hafa einungis tímabundin dvalarleyfi í Mexíkó.  Þau eiga heldur enga fjölskyldu þar. Mæðgurnar hafi haft fasta búsetu á Íslandi áður en þær héldu til Mexíkó.  Dvalarleyfi þeirra í Mexíkó renni út þann 25. nóvember n.k.  Þá gæti gerðarbeiðandi fyrirvaralaust verið sendur eitthvað annað af vinnuveitanda sínum. Samningur hans um dvöl í Mexíkó sé þar fyrir utan tímabundin og rennur sitt skeið á enda í maí 2004.

Gerðarþoli mótmælir því að hafa brotið í bága við forsjárrétt gerðarbeiðanda.  Í 2. mgr. 417. gr. einkamálalaga sambandsríkisins Mexíkó segir að ekki megi hindra án réttmætrar ástæðu persónuleg samskipti barns og foreldra þess.  Þetta eigi við í þessu máli.  Gerðarþoli hafi haft fyllilega réttmæta ástæðu til að fara til Íslands með barnið.  Gerðarbeiðandi hafi beitt gerðarþola ofbeldi um langt skeið og það m.a. fyrir framan barnið.  Þá hafi hann svikið loforð um að flytja út og eftirláta mæðgunum leigu-húsnæði þeirra í Mexíkó.  Gerðarþoli hafi enga atvinnu og ekkert atvinnuleyfi haft í Mexíkó.  Hún hafi því orðið að una því harðræði sem fólst í að búa undir sama þaki og gerðarbeiðandi.  Þetta hafi hún hins vegar ekki getað nema í u.þ.b. tvær vikur áður en hún fór aftur heim.  Við þessar aðstæður hafi gerðarþoli haft fullkomlega réttmæta ástæðu að taka barnið með sér til Íslands, landsins, sem þær eigi sterkust tengsl við.  Gerðarþola hafi verið rétt að leita heim með barnið til að sækja stuðning fjölskyldu og vina eftir allt sem á hefði gengið.

Þá byggir gerðarþoli á því að rétt sé að synja framgangi kröfu gerðarbeiðanda með vísun til 12. gr. laga nr. 160/1995.  Telja verði alvarlega hættu á að afhending til Mexíkó muni skaða barnið andlega og líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu.  Er vísað til skýrslu Brynjars Emilssonar sálfræðings og Helga G. Garðarssonar geðlæknis í þessu sambandi.  Þá er einnig að benda á að Mexíkóborg sé  hættulegur staður.  Þar séu rán á börnum og fullorðnu fólki tíð og stórhættulegt fyrir gerðarþola að vera þar ein með barnið.  Þá er byggt á því að barnið sé andvígt afhendingu, en telja megi að það hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess.  Þá er vísað til þess að afhending, svo sem hér sé krafist, sé ekki í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda.

Bent er á að gerðarþoli eigi yfir höfði sér lögreglurannsókn við komu til Mexíkó vegna kæru gerðarbeiðanda.  Það þýðir að gerðarþoli gæti þurft að sæta gæsluvarðhaldi um lengri eða skemmri tíma við komuna þangað. Slíkt myndi án efa brjóta gegn íslenskum grundvallarréttindum um málsmeðferð, en aðbúnaður í   fangelsum í Mexíkó sé óviðunandi.  Þá sé einnig ástæða til að hafa í huga að spilling sé veruleg í Mexíkó og nái hún ekki síður til lögreglu og dómgæslu.  Draga megi verulega í efa hlutleysi rannsakenda og dómara í málum gerðarþola.  Brotið væri gegn grundvallarreglu 70. gr. stjórnarskrárinnar að vísa málinu til Mexíkó.

 Færi svo að fallist yrði á kröfur gerðarbeiðanda, er af hálfu gerðarþola talið, að brotið væri á rétti hennar og barnsins sem íslenskra ríkisborgara, sbr. 2. mgr. 66. gr., 71. gr. og 75. gr. stjórnarskrárinnar.

 

Niðurstaða:  Í  2. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995 segir, að heimilt sé að synja um afhendingu barns, ef alvarleg hætta sé á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu.  Í 3.-4. tl. sömu greinar segir, að heimilt sé að synja um afhendingu barns, ef barnið er andvígt afhendingu og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess eða afhending er ekki í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda.

                Læknir og sálfræðingur voru fengnir af hálfu gerðarþola til að taka til skoðunar málefni gerðarþola og dóttur hennar með ákveðnum hætti. Álit þeirra liggur fyrir í málinu.  Í þeim hluta álitsins sem greinir frá viðtölum og athugun á barninu segir m.a. að ætla megi að skilningur stúlkunnar á hegðun og fyrirætlun annarra sé vel þroskaður og segir orðrétt að lokum:

 

Í viðtali koma skýrt fram góð tengsl hennar við móður sína.  Greinilegt er að [K] hefur alltaf verið sá aðili sem helst hefur séð fyrir hennar daglegu þörfum, til dæmis með akstur til og frá skóla, fæði og slíkt.  Tilfinningalega er [X] tengdust móður sinni.  Einnig eru tengsl hennar við móðurfjölskyldu sterk og eru mikil samskipti þeirra á milli.  Tilfinningatengsl [X] við föður eru einnig sterk og kemur fram að hún saknar hans og langar til að hitta hann aftur.  Samkvæmt [X] hefur faðir hennar aftur á móti lítil afskipti af daglegum þörfum hennar.  Í Mexíkó vann hann oftast lengi fram eftir og þegar heim kom sat hann oft langtímum saman fyrir framan sjónvarpið.  Yfirleitt var það móðir hennar sem sá um hennar daglegu þarfir en faðir hennar leysti [K] af öðru hvoru.  Helstu samskipti [X] voru við móður sína, vinkonur, [...] (húshjálpin) og vini móður sinnar.  Greinilegt er að samskipti við föður sinn hafa verið takmörkuð fyrir utan þegar fjölskyldan fór saman í frí.  Hún segist vera glöð yfir því að vera flutt til Íslands og telur hún sig eiga heima þar.  [X]  hefur greinilega orðið vitni að miklum deilum foreldra sinna og einnig orðið vitni að ofbeldi föður síns í garð móður sinnar.  Ekkert kemur fram sem bendir til þess að faðir hafi beitt barnið líkamlegu ofbeldi.  Í viðtölum kemur skýrt fram að vilji [X] er að fara ekki aftur til Mexíkó til að búa hjá föður sínum.  Hún hefur áhuga á að hitta hann í fríum en telur að hann geti ekki hugsað um sig dags daglega.

 

Í greinargerð sérfræðinganna kemur fram að þeir eru spurðir beint, hvort alvarleg hætta sé á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu.  Er því svarað játandi og rökstutt með ákveðnum hætti.  Þá er spurt, hvort barnið sé andvígt afhendingu og hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess.  Er því einnig svarað játandi og með rökstuddum hætti.

Gerðarbeiðandi hefur engan veginn hnekkt rökstuddum staðhæfingum gerðarþola um að telpunni, sem ekki er nema 7 ára gömul, yrði komið í óbærilega stöðu, fari svo að hún verði tekin frá móður sinni með beinni aðfarargerð og afhent gerðarbeiðanda, föður sínum, til að búa ein með honum í Mexíkó án móður sinnar, svo sem ljóst er að gerist, nái gerðin fram að ganga.  Og að öllu öðru virtu verður fallist á með gerðarþola, að kröfur gerðarbeiðanda í málinu skuli ekki við svo búið ná fram að ganga.

Rétt þykir, að hvor málsaðili beri sinn kostnað af rekstri málsins.  Allur gjafsóknarkostnaður gerðarþola greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanna gerðarþola, Reimars Péturssonar hdl., 916.631 kr., og Valborgar Þ. Snævarr hrl., 324.945 kr.

Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurðinn.

ÚRSKURÐARORÐ:

                Kröfum gerðarbeiðanda, M, er hafnað.

                Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður gerðarþola, K, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanna gerðarþola, Reimars Péturssonar hdl., 916.631 kr., og Valborgar Þ. Snævarr hrl., 324.945 kr.