Fimmtudaginn 10. september 2015.
Nr. 28/2015.	Forlagið ehf. (Gestur Jónsson hrl. Geir Gestsson hdl.) gegn Samkeppniseftirlitinu (Gizur Bergsteinsson hrl.)

Samkeppni. Stjórnsýsla. Stjórnvaldssekt. Sératkvæði.

Með ákvörðun nr. 8/2008 setti S samruna J ehf., M. ehf. og V ehf. nánar tiltekin skilyrði á grundvelli þágildandi 17. gr. a. samkeppnislaga nr. 44/2005. Í nóvember 2008 óskaði F ehf. eftir endurupptöku á þremur þáttum í ákvörðuninni, meðal annars endurskoðun á 14. og 15. gr. hennar. Samkvæmt ákvæðunum var F ehf. annars vegar óheimilt að hafa nokkur afskipti af söluverði endurseljenda eða birta með neinu móti söluverð þeirra á bókum sem félagið gæfi út og hins vegar óheimilt að veita endurseljendum afslátt frá heildsöluverði bóka sinna nema félagið gæti með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við viðkomandi endurseljanda sem væri í samræmi við afsláttinn. Í febrúar 2009 lýsti S því yfir að beiðni F ehf. um endurupptöku væri ekki studd nægum rökum og að ekki yrði aðhafst frekar í málinu nema slíkur rökstuðningur kæmi fram. Í kjölfar kvörtunar tveggja bókaforlaga í nóvember 2009 hóf S athugun á því hvort F ehf. hefði farið að skilyrðum ákvörðunarinnar frá 2008, einkum 14. og 15. gr. hennar. Við þá athugun krafðist F ehf. þess í júní 2010 að formleg afstaða yrði tekin til beiðni sinnar um endurupptöku áður en S tæki ákvörðun í því máli sem kvörtunin varðaði. Með ákvörðun nr. 24/2011 hafnaði S kröfu F ehf. um endurupptöku og taldi félagið hafa brotið gegn 14. og 15. gr. ákvörðunar nr. 8/2008. Var F ehf. gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 25.000.000 krónur. Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í september 2011 var ákvörðun S staðfest og í hinum áfrýjaða dómi var hafnað kröfu F ehf. um ógildingu úrskurðarins. Í dómi Hæstaréttar kom fram að báðir aðilar hefðu verið bundnir af sáttinni sem birtist í ákvörðun nr. 8/2008 frá undirritun hennar og hefði F ehf. átt að hlíta þeim skilmálum sem þar kæmu fram á þeim tíma sem hér skipti máli. Var talið að afgreiðsla S í febrúar 2009 á endurupptökubeiðni F ehf. hefði falið í sér endanlega afgreiðslu málsins og síðar til komin endurupptökubeiðni F ehf. í júní 2010 stæði því ekki í vegi að nú yrði leyst úr því hvort félagið hefði brotið gegn skilmálum ákvörðunar nr. 8/2008. Þá var ekki fallist á með F ehf. að skilmálar ákvörðunarinnar skyldu víkja fyrir reglum nr. 256/2002 um hópundanþágu fyrir flokka lóðréttra samninga og samstilltra aðgerða, sbr. reglur nr. 898/2005, og að ákvæði 1. mgr. 10. gr. laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu og reglur nr. 725/2008 um verðmerkingar og aðrar verðupplýsingar leystu félagið undan því að hlíta skilmálum 14. gr. ákvörðunarinnar. Með hliðsjón af gögnum málsins var talið augljóst að F ehf. hefði haft afskipti af söluverði endurseljenda og því fallist á með S að F ehf. hefði brotið gegn 14. gr. ákvörðunar nr. 8/2008. Að því er varðaði brot F ehf. gegn 15. gr. ákvörðunarinnar var talið að orðalag greinarinnar yrði ekki skýrt svo að þar væri áskilið að það þyrfti fyrirfram að reikna nákvæmlega hvert kostnaðarhagræði væri af viðskiptum við hvern smásöluaðila. Með hliðsjón af matsgerð dómkvaddra matsmanna, sem F ehf. aflaði við aðalmeðferð málsins í héraði og S hefði ekki hnekkt, var talið að F ehf. hefði sannað að sá afsláttur sem félagið veitti smásöluaðilum frá smásöluverði hefði verið í samræmi við það kostnaðarlega hagræði sem það hafði af viðskiptum við þá. Var því ekki fallist á með S að F ehf. hefði brotið skilmála 15. gr. ákvörðunar nr. 8/2008. Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu og í ljósi þess að brot á 14. gr. ákvörðunarinnar yrði talið alvarlegra en brot gegn 15. gr. hennar var sekt F ehf. ákveðin 20.000.000 krónur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Helgi I. Jónsson, Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. janúar 2015. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar, til vara að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 27. september 2011 í máli nr. 5/2011 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 1. júlí sama ár í máli nr. 24/2011, að því frágengnu að fellt verði úr gildi ákvæði úrskurðarins um að sér beri að greiða sekt, en ella að hún verði lækkuð. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Stefnda barst í október 2007 tilkynning um samruna JPV útgáfu ehf., Máls og menningar-Heimskringlu ehf. og Vegamóta ehf. og skyldi hið nýja félag bera heitið Forlagið ehf. Stefndi mun hafa beint þeim tilmælum til félaganna að þau gripu ekki til neinna ráðstafana sem miðuðu að því að samruninn kæmi til framkvæmda að svo stöddu. Við þeim tilmælum var ekki orðið og samruninn framkvæmdur. Að undangenginni rannsókn stefnda á málinu ritaði hann 20. desember 2007 andmælaskjal samkvæmt 17. gr. reglna nr. 880/2005 um málsmeðferð Samkeppniseftirlitsins. Í skjalinu lagði stefndi til grundvallar frummati sínu þá skilgreiningu á markaði að hann væri útgáfa og sala bókaforlaga á bókum sem almennt væru boðnar neytendum til sölu, svo sem í bókabúðum, bókamörkuðum, stórmörkuðum og öðrum verslunum og sölustöðum. Jafnframt teldust til markaðarins allar þær bækur sem gefnar væru út hér á landi fyrir íslenskan markað og seldar væru gegnum netverslanir, bókaklúbba eða aðrar áskriftarleiðir. Landfræðilegi markaðurinn væri landið allt. Miðað við markaðsskilgreiningu þá sem áður greinir taldi stefndi að hlutdeild áfrýjanda í útgáfu eftir samrunann yrði 65 til 70% en velta hins sameinaða félags yrði 55 til 60% af veltu á markaðnum miðað við árið 2006. Taldi stefndi að hið sameinaða félag myndi hafa með höndum ,,lungann úr almennri íslenskri bókaútgáfu.“ Enginn keppinauta þess yrði í stakk búinn til þess að bjóða jafn fjölbreytt bókaúrval og hið sameinaða félag né hafa viðlíka hagræði af bókaúrvali sínu.

Í andmælaskjalinu var ekki fallist á að unnt væri að telja samrunann samrýmast samkeppnislögum nr. 44/2005. Taldi stefndi tilefni til íhlutunar á grundvelli 17. gr. laganna sem gæti falist í ógildingu samrunans eða að honum yrði sett skilyrði. Var óskað eftir því að ef félögin teldu að setja mætti samrunanum tiltekin skilyrði sem gætu eytt þeim samkeppnishömlum sem stefndi taldi felast í samrunanum þá greindu þau frá slíkum skilyrðum í athugasemdum sem þau kynnu að gera við andmælaskjalið.

Í athugasemdum sínum munu félögin þrjú hafa óskað eftir því að stefndi tæki til athugunar hvort grundvöllur væri til að ljúka málinu með því að samrunanum yrðu sett skilyrði. Í gögnum málsins kemur fram að félögin hafi gert tillögu að skilyrðum sem þau töldu að þjónuðu framangreindum markmiðum og þau treystu sér til að starfa við. Eftir viðræður stefnda við félögin var gerð sátt á grundvelli þágildandi 17. gr. a. í samkeppnislögum og 22. gr. reglna nr. 880/2005. Sáttin liggur ekki fyrir í málinu en á grundvelli hennar tók stefndi ákvörðun 5. febrúar 2008 í máli nr. 8/2008. Í henni var samrunanum sett 21 skilyrði sem annars vegar lutu að sölu eigna (1. til 12. grein) og hins vegar að öðrum atriðum (13. til 20. grein). Meðal skilyrða í síðarnefnda hlutanum voru þau, sem mál þetta varðar. Í fyrsta lagi í 14. grein, sem var eftirfarandi: ,,Forlagið ákveði aðeins forlagsverð (heildsöluverð) þeirra bóka sem Forlagið gefur út og selur til endurseljenda bóka. Forlaginu verði óheimilt að hafa nokkur afskipti af söluverði endurseljenda eða birta með neinu móti söluverð endurseljenda á bókum sem Forlagið gefur út.“ Í öðru lagi var svofellt skilyrði í 15. grein: ,,Forlaginu er óheimilt að veita endurseljendum afslátt frá heildsöluverði bóka sinna nema Forlagið geti með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við viðkomandi endurseljanda sem sé í samræmi við afsláttinn.“ Þau skilyrði sem fram komu í þessum tveimur greinum skyldu samkvæmt ákvörðuninni taka gildi 1. janúar 2009 til þess að áfrýjandi hefði svigrúm til að aðlaga samninga við endurseljendur og tölvukerfi sitt að breyttu verðlagningarkerfi.

Áfrýjandi óskaði 10. nóvember 2008 eftir endurupptöku á þremur þáttum í ákvörðun stefnda nr. 8/2008. Meðal annars óskaði áfrýjandi eftir endurskoðun á 14. og 15. grein ,,um ákvörðun heildsöluverðs bóka.“ Nánar tiltekið óskaði áfrýjandi eftir því að banni 14. greinar yrði aflétt. Stefndi svaraði erindinu 20. febrúar 2009 og kom þar fram sú afstaða hans að ekki yrði séð að markaðsaðstæður hefðu breyst að því leyti sem máli skipti. Taldi stefndi beiðni áfrýjanda að þessu leyti ekki studda nægum rökum og myndi stefndi ,,ekki aðhafast frekar í málinu nema slíkur rökstuðningur komi fram.“ Við þessari afstöðu brást áfrýjandi ekki fyrr en með bréfi 18. júní 2010, sem getið verður síðar.

Eins og fram kemur í héraðsdómi kvörtuðu bókaforlögin Bjartur og Veröld 25. nóvember 2009 yfir því við stefnda að áfrýjandi misnotaði markaðsráðandi stöðu sína á bókamarkaði. Við athugun stefnda á því hvort kvörtunin væri á rökum reist var ákveðið að kanna hvort áfrýjandi hefði farið að öðrum skilyrðum ákvörðunar nr. 8/2008. Við athugun sína taldi stefndi ekki sýnt fram á að áfrýjandi hefði brotið gegn 16. grein ákvörðunarinnar, sem framangreind kvörtun laut að, en taldi á hinn bóginn ástæðu til að rannsaka frekar hvort áfrýjandi hefði brotið gegn skilyrðum 14. og 15. greinar hennar. Stefndi sendi áfrýjanda andmælaskjal 30. apríl 2010 í kjölfar þeirrar athugunar en þar var komist að þeirri frumniðurstöðu að áfrýjandi kynni að hafa brotið gegn framangreindum ákvæðum ákvörðunarinnar og að til álita kæmi að leggja á hann stjórnvaldssektir. Áfrýjandi gerði 18. júní 2010 ítarlegar athugasemdir við andmælaskjalið. Gerði hann í fyrsta lagi þá kröfu að formleg afstaða yrði tekin til beiðni sinnar um endurupptöku á 14. og 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008 áður en ákvörðun yrði tekin í því máli, sem andmælaskjalið varðaði. Í öðru lagi að önnur ákvæði ákvörðunarinnar yrðu einnig endurupptekin með stoð í 1. og 2. tölulið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og í þriðja lagi að stefndi staðfesti að áfrýjandi hafi ekki brotið gegn skilyrðum ákvörðunarinnar. Í bréfi stefnda til áfrýjanda 7. júlí 2010 kom meðal annars fram að stefndi teldi að í áðurnefndu bréfi hans 20. febrúar 2009 hafi hann upplýst að beiðni áfrýjanda um endurupptöku á 14. og 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008 hafi ekki verið nægilega rökstudd og að ekki yrði aðhafst frekar í málinu nema fram kæmi ítarlegri rökstuðningur. Með því bréfi hafi afgreiðslu erindisins lokið af hálfu stefnda.

Með ákvörðun nr. 24/2011 frá 1. júlí 2011 hafnaði stefndi kröfu áfrýjanda um endurupptöku og taldi hann hafa brotið gegn 14. og 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008. Var áfrýjanda gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 25.000.000 krónur. Í héraðsdómi er gerð grein fyrir þeim forsendum sem niðurstaða stefnda var reist á. Áfrýjandi undi ekki niðurstöðunni og skaut málinu 28. júlí 2011 til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem staðfesti ákvörðun stefnda með úrskurði 27. september sama ár.

II

Krafa áfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms er meðal annars á því reist að í dóminum sé ekki tekin rökstudd afstaða til allra málsástæðna hans, auk þess sem röng ,,málsatvik séu að einhverju leyti lögð til grundvallar niðurstöðunni.“ Þá telur áfrýjandi að engin eða afar takmörkuð rök séu færð fyrir því að niðurstaðan í matsgerð dómkvaddra manna hafi ekki þýðingu við úrlausn málsins. Áfrýjandi vísar að auki um rökstuðning fyrir ómerkingarkröfunni til þess sem fram kemur í umfjöllun hans um einstakar málsástæður að baki varakröfum hans, sem lúta að því að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði felldur úr gildi eða sekt sú sem honum var gerð verði felld niður eða lækkuð.

Þótt rökstuðningur héraðsdóms sé í sumum tilvikum knappur er í dóminum tekin með fullnægjandi hætti afstaða til þeirra málsástæðna sem áfrýjandi teflir fram í málinu. Verður ómerkingarkröfu hans því hafnað.

III

Þótt sátt sú sem málsaðilar gerðu um að samrunanum yrði sett skilyrði hafi ekki verið lögð fram í málinu verður miðað við að frá henni hafi verið gengið í samræmi við fyrirmæli þágildandi 17. gr. a. í samkeppnislögum og 22. gr. reglna nr. 880/2005. Samkvæmt þessum ákvæðum voru báðir aðilar bundnir af sáttinni frá undirritun hennar. Verður fallist á með héraðsdómi að áfrýjanda hafi borið að hlíta þeim skilmálum sem fram komu í ákvörðun stefnda nr. 8/2008 á þeim tíma sem hér skiptir máli. Beiðni áfrýjanda 10. nóvember 2008 um endurupptöku á ákvörðuninni og endurskoðun á 14. og 15. grein var hafnað af hálfu stefnda þar sem ekki voru talin færð fram fyrir henni nægileg rök. Í svarbréfi stefnda 20. febrúar 2009 kom skýrlega fram að ekki yrði aðhafst frekar af hans hálfu nema nánari rökstuðningur áfrýjanda kæmi fram. Áfrýjandi sinnti því ekki. Í þessu bréfi fólst endanleg afgreiðsla málsins, enda brást áfrýjandi ekki við fyrr en um 16 mánuðum síðar og þá af öðru tilefni. Er fallist á með héraðsdómi að síðar til komin endurupptökubeiðni áfrýjanda standi því ekki í vegi að nú sé leyst úr því hvort hann hafi brotið gegn skilmálum ákvörðunarinnar. Jafnframt er staðfest sú niðurstaða  héraðsdóms að hafna beri málsástæðum áfrýjanda sem lúta að því að forsendur ákvörðunar stefnda hafi verið rangar eða þær breyst verulega frá því að ákvörðunin var tekin. Þá verður ekki fallist á með áfrýjanda að skilmálar ákvörðunarinnar skuli víkja fyrir reglum nr. 256/2002 um hópundanþágu fyrir flokka lóðréttra samninga og samstilltra aðgerða, sbr. reglur nr. 898/2005, en þessar reglur eiga samkvæmt 1. gr. þeirra við um samninga eða samstilltar aðgerðir sem falla undir 10. og 12. gr. samkeppnislaga. Reglurnar hindruðu ekki að samruna væru, á grundvelli 17. gr. a. samkeppnislaga, sett skilyrði eins og þau, sem eiga við í þessu máli. Ekki verður heldur fallist á með áfrýjanda að ákvæði 1. mgr. 10. gr. laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu og reglur nr. 725/2008 um verðmerkingar og aðrar verðupplýsingar leysi hann undan því að hlíta skilmálum 14. greinar ákvörðunarinnar.

Að öðru leyti verður fallist á forsendur héraðsdóms fyrir því að áfrýjandi hafi brotið gegn 14. grein ákvörðunar nr. 8/2008 og niðurstöðu dómsins um einstök brot hans sem undir þá grein falla.

IV

Í héraðsdómi var fallist á með stefnda og áfrýjunarnefnd samkeppnismála að áfrýjandi hefði brotið gegn 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008. Með skilmálum þeirrar greinar var áfrýjanda óheimilt að veita endurseljendum afslátt af heildsöluverði bóka sinna nema hann gæti ,,með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við viðkomandi endurseljanda sem sé í samræmi við afsláttinn.“

Óumdeilt er að áfrýjandi veitti endurseljendum afslátt og að sá afsláttur var mismunandi eftir því um hvaða endurseljanda var að ræða. Í bréfum áfrýjanda til stefnda 18. júní 2010 og 3. september sama ár gerði hann grein fyrir afsláttarfyrirkomulagi sínu. Þar kom fram að heildsöluverð á bókum hans til allra endurseljenda væri smásöluverð með ,,flötum 30% afslætti“.  Þetta verð nefndi hann ,,grunnheildsöluverð“. Slíks afsláttar nytu allir en tilgreindir stærri endurseljendur fengju frá 5 til 11% aukaafslátt af smásöluverði sem næmi allt að 41% afslætti af því. Þá er óumdeilt að áfrýjandi reisti ákvörðun sína um afslátt ekki á mati sérfræðinga eða ítarlegum útreikningum á forsendum afsláttarins. Hann hefur haldið því fram að sér hafi verið ómögulegt að reikna þetta út af nákvæmni fyrirfram þegar afslátturinn var veittur, enda hafi ýmsar forsendur slíks útreiknings, svo sem fjöldi skilaðra eintaka, ekki legið fyrir fyrr en síðar. Þá bendir hann á að samkvæmt orðum sínum verði 15. grein ákvörðunarinnar ekki skýrð svo að það sé skilyrði að afslátturinn hafi fyrirfram verið reiknaður nákvæmlega út, heldur samrýmist það orðalagi ákvæðisins að unnt sé að sýna fram á það með óyggjandi hætti að afslátturinn hafi í raun uppfyllt þau efnislegu skilyrði sem honum eru þar sett. Við meðferð máls áfrýjanda hjá stefnda lagði áfrýjandi fram upplýsingar til stuðnings því að afsláttur sá sem hann veitti hefði í hverju tilviki verið í samræmi við skilmála 15. greinar ákvörðunarinnar. Upplýsingarnar komu fram í átta töflum. Í fyrstu til sjöttu töflu var annars vegar að finna mat áfrýjanda á viðskiptakostnaði sínum við litla endurseljendur, sem nutu 30% afsláttar frá smásöluverði, og hins vegar við fimm tilgreinda endurseljendur sem hver um sig hafði nokkrar verslanir á sínum snærum en afsláttur til þessara endurseljenda væri hærri eins og áður greinir. Í töflum sjö og átta voru ýmsar upplýsingar sem lutu að afsláttum og auk þess nokkrar forsendur fyrir mati áfrýjanda á viðskiptakostnaði sínum.

Í ákvörðun stefnda 1. júlí 2011 var því hafnað að unnt væri að taka tillit til útreiknings áfrýjanda sem gerður hafi verið undir rekstri málsins hjá stefnda, löngu eftir að afsláttarkjörin voru ákveðin og afslátturinn veittur. Var talið að ekki yrði annað ráðið en að áfrýjandi hafi ,,byggt afsláttarkjör sín á huglægu mati vegna magnviðskipta og veitt endurseljendum afsláttarkjör í samræmi við það huglæga mat.“ Slíkt huglægt mat gæti að áliti stefnda með engu móti talist óyggjandi eins og skilmálinn kvæði skýrlega á um að ætti að vera forsenda afsláttar. Þessu til viðbótar var það mat stefnda að sá munur sem væri á afsláttarkjörum viðskiptavina áfrýjanda væri of mikill til þess að geta talist uppfylla það skilyrði 15. greinar ákvörðunarinnar að samræmi væri á milli afsláttarins og hins kostnaðarlega hagræðis sem ætti að vera forsenda hans. Stefndi viðurkenndi að hagræði gæti verið af magnviðskiptum almennt séð, en áfrýjanda hafi ekki tekist með afgerandi hætti að sýna fram á að samræmi væri á milli þess afsláttar sem hann veitti einstökum endurseljendum og þeirra viðskipta sem að baki þeim hafi búið. Taldi stefndi að mismunur milli afslátta til minni endurseljenda og hinna stærri væri til þess fallinn að skekkja verulega stöðu endurseljenda og gengi því í berhögg við tilgang 15. greinar ákvörðunarinnar.

Í málatilbúnaði sínum fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála tefldi áfrýjandi fram sömu röksemdum og áður greinir.

Í greinargerð stefnda til áfrýjunarnefndarinnar var haldið fast við fyrri afstöðu. Þar sagði meðal annars að heildsöluverð til allra endurseljenda bóka áfrýjanda skyldi ,,vera það sama nema áfrýjandi geti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði viðskiptanna sem endurspegli hin mismunandi kjör. Það liggur í hlutarins eðli að til þess að geta veitt afslátt á grundvelli vandaðrar hlutlægrar athugunar, líkt og áfrýjandi skuldbatt sig til að gera, þurfa tölulegar upplýsingar að liggja fyrir.“ Svo hafi ekki verið er afsláttur var veittur. Í greinargerð stefnda sagði einnig: ,,Ekki er hægt að taka mark á þeim rökum áfrýjanda að útreikningur á kostnaðarlegu hagræði geti ekki farið fram fyrr en löngu eftir að viðskiptin eigi sér stað. Mál þetta varðar viðskipti fyrir jólin 2009 en skv. ofangreindu hefur áfrýjandi í júní 2010, þegar svarbréf hans var ritað, ekki enn gert nokkra skoðun á hagræði jólaviðskiptanna.“

Í svari stefnda við athugasemdum áfrýjanda sagði meðal annars um þetta ágreiningsefni: ,,Ákvæði 15. gr. leggur þá skyldu á áfrýjanda að veita ekki afslætti nema hann gæti með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði og að samræmi sé á milli þess og afsláttarins. Áfrýjanda var kynnt frummat Samkeppniseftirlitsins með bréfi, dags. 30. apríl 2010, þar sem m.a. kom fram að ekki hafi verið sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði í samræmi við 15. gr. sáttarinnar. Í svarbréfi áfrýjanda, dags. 18. júní s.á., kom fram að ekki hafi gefist færi á að afla mats óháðs aðila til að meta nákvæmt kostnaðarlegt hagræði af afsláttarfyrirkomulagi áfrýjanda og þess óskað að honum verði veitt færi til þess ef Samkeppniseftirlitið telji kostnaðarlegt hagræði enn ósannað. Með bréfi, dags. 7. júlí s.á., var áfrýjanda aftur veitt færi á að sýna fram á kostnaðarlegt hagræði að baki afslátta sinna sem og hann reyndi með bréfi, dags. 3. september 2010. Eftir að hafa skoðað útreikninga áfrýjanda var það mat Samkeppniseftirlitsins að þeir sýndu ekki fram á að áfrýjandi hafi veitt afslætti byggt á kostnaðarlegu hagræði. Þrátt fyrir að hafa verið veitt tvívegis færi tókst áfrýjanda þannig ekki umrædd sönnun um hagræði.“

Áfrýjunarnefnd samkeppnismála staðfesti niðurstöðu stefnda um brot áfrýjanda á 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008. Var það rökstutt svo í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar: ,,Óumdeilt er í málinu að engir sérstakir útreikningar lágu fyrir um svokallað kostnaðarlegt hagræði þegar áfrýjandi ákvað eða samdi um afsláttarverð til einstakra smásala fyrir jólin 2009. Eins og gengur og gerist virðist afslátturinn hafa verið byggður á fyrri reynslu og tilfinningu áfrýjanda fyrir því hvað hver smásali gæti selt mikið af bókum í jólavertíðinni. Ekki var því farið eftir því ákvæði í sátt áfrýjanda við Samkeppniseftirlitið þar sem bannað var að veita afslátt af heildsöluverði nema sýnt væri fram á kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við viðkomandi endurseljanda sem væri í samræmi við afsláttinn. Samkeppniseftirlitið kannaði jafnframt mismunandi kjör smásöluaðila hjá áfrýjanda og mat það svo að sá munur sem var á afslættinum væri of mikill til að geta talist uppfylla kröfu um samræmi á milli afláttar og hins kostnaðarlega hagræðis. Þessu mati hefur áfrýjandi ekki hnekkt undir rekstri málsins hjá áfrýjunarnefndinni.“

Áfrýjandi óskaði dómkvaðningar matsmanna 1. nóvember 2012. Þar var í fyrsta lagi óskað mats á því til hvaða kostnaðarþátta bæri að líta við útreikning á kostnaðarhagræði áfrýjanda af viðskiptum við endurseljendur. Í öðru lagi hvort kostnaðarhagræði áfrýjanda af viðskiptum við endurseljendur lægi fyrir áður en viðskiptin ættu sér stað. Í þriðja lagi hvert væri kostnaðarhagræði áfrýjanda af viðskiptum við sex tiltekna endurseljendur á nánar tilgreindu tímabili, en þar var um að ræða einn sem einungis rak eina bókaverslun og fimm sem hver um sig rak margar verslanir. Í fjórða lagi hvort veittir afslættir áfrýjanda til endurseljenda hafi rúmast innan kostnaðarhagræðis samkvæmt niðurstöðum matsmanna í svari við þriðju spurningu.

Matsgerð dómkvaddra manna lá fyrir 8. október 2013. Matsmenn töldu í fyrsta lagi að þeir kostnaðarþættir sem áfrýjandi reisti þá útreikninga sína á, er lagðir voru fram við meðferð máls hans hjá stefnda, væru í meginatriðum réttir en töldu að útreikningar á einstökum kostnaðarþáttum væru ávallt háðir skekkju og mati. Í öðru lagi töldu matsmenn að þótt unnt væri að áætla kostnaðarhagræði áfrýjanda af viðskiptum við einstaka endurseljendur gæti nákvæm niðurstaða ekki legið fyrir fyrr en talsverður tími væri liðinn frá því að meginumfang viðskiptanna hefði átt sér stað. Í þriðja lagi lýstu matsmenn því að ekki væri unnt að komast að einni nákvæmri ,,krónutöluniðurstöðu um kostnaðarhagræði.“ Þeir hafi farið yfir bókhald áfrýjanda með það að markmiði að reikna út kostnaðarhagræði með eins mikilli nákvæmni og unnt væri. Niðurstaða af athugun þeirra væri í góðu samræmi við þá útreikninga sem áfrýjandi hafi lagt fyrir stefnda við meðferð máls hans þar. Töldu matsmenn að gögn sem fyrir lægju gæfu þeim tilefni til að ætla að munur á kostnaðarhagræði milli endurseljenda á bókum frá áfrýjanda væri fremur vanmetinn en ofmetinn af áfrýjanda í þeim gögnum, sem hann lagði fyrir stefnda. Í fjórða lagi var það niðurstaða matsmanna ,,að veittir afslættir til endurseljenda rúmist innan þess kostnaðarhagræðis sem er hjá þeim endursöluaðilum sem tilgreindir eru í liðum b-f í spurningu 3.“ Í tilvitnuðum stafliðum var vísað til þeirra endurseljenda sem væru með meiri afslátt en einstakar verslanir vegna þess að þeir væru með fleiri en eina verslun í rekstri.

Héraðsdómur hafnaði að matsgerðin skipti máli þar sem áfrýjandi hafi brotið gegn 15. grein ákvörðunarinnar með því að veita afslátt án þess að hafa áður reiknað út kostnaðarhagræði af sölu til endurseljenda þegar hann ákvað afsláttinn. Brotið hafi falist í því að veita afslátt án þess að reikna áður hagræði af viðskiptunum við einstaka smásala.

V

Í málatilbúnaði sínum hér fyrir dómi hefur stefndi teflt fram þeirri málsástæðu að það eitt og sér að áfrýjandi veitti afslátt af smásöluverði í stað heildsöluverðs, svo sem áskilið var í 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008, hafi verið til þess fallið að raska samkeppni. Þessi málsástæða var ekki höfð uppi í héraði af hálfu stefnda og kemur hún því ekki til álita við úrlausn málsins, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Þótt ákvörðun stefnda nr. 8/2008 hafi verið reist á efni sáttar milli málsaðila, sem áfrýjandi hafði frumkvæði að, var um að ræða stjórnvaldsákvörðun stefnda. Hann ber því ábyrgð á orðalagi hennar. Í málinu deila aðilar um hvort áfrýjanda hafi samkvæmt umræddu ákvæði borið að reikna út kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við einstaka endurseljendur áður en hann veitti þeim afslátt. Stefndi hefur ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að ákvæðið skuli skýrt rýmra en orðalag þess ber með sér og verður að bera hallann af því, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 6. desember 2012 í máli nr. 218/2012. Samkvæmt því er fallist á með áfrýjanda að orðalag 15. greinar ákvörðunarinnar verði ekki skýrt svo að þar sé áskilið að hann hafi þurft fyrirfram að reikna nákvæmlega hvert kostnaðarhagræði væri af viðskiptum við hvern smásöluaðila.

Fyrirsvarsmenn áfrýjanda hafa staðið fyrir bókaútgáfu og heildsölu bóka um langa hríð og hafa mikla reynslu í að meta arðsemi viðskipta við einstaka endurseljendur. Áfrýjandi hefur fullyrt að útilokað sé að reikna af nákvæmni út fyrirfram hver viðskiptakostnaður hans sé vegna heildsölu á bókum til tiltekins smásala. Því valdi ýmis atriði, meðal annars að óljóst sé hversu mörgum eintökum verði skilað. Þessi staðhæfing áfrýjanda fær stuðning í matsgerð dómkvaddra manna. Þá var niðurstaða þeirra sú að mat áfrýjanda á því kostnaðarhagræði sem hann hefði af viðskiptum við tiltekna smásala, sem hver um sig rak fleiri en eina verslun, hafi verið rétt þótt það hafi ekki verið nákvæmlega reiknað áður en áfsláttur var veittur hverju sinni heldur hafi útreikningar fyrst verið lagðir fram undir rekstri málsins fyrir samkeppnisyfirvöldum. Með matsgerð dómkvaddra manna hefur áfrýjandi sannað, öndvert við það sem var raunin fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála, að sá afsláttur sem hann veitti smásöluaðilum frá smásöluverði hafi verið í samræmi við það kostnaðarlega hagræði sem hann hafði af viðskiptum við þá. Stefndi hefur ekki hnekkt þeirri niðurstöðu. Áfrýjandi hefur því með óyggjandi hætti fært sönnur á þau atriði sem 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008 áskilur. Verður því ekki fallist á að hann hafi brotið skilmála greinarinnar.

Samkvæmt öllu framansögðu er staðfest niðurstaða héraðsdóms um brot áfrýjanda á 14. grein ákvörðunar nr. 8/2008 en hrundið niðurstöðu hans um að áfrýjandi hafi einnig brotið skilmála 15. greinar hennar. Verður því felldur úr gildi sá hluti úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 5/2011 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda nr. 24/2011 um að áfrýjandi hafi brotið gegn síðargreinda ákvæðinu.

Sekt sú sem áfrýjanda var gerð í ákvörðun stefnda og staðfest af áfrýjunarnefnd samkeppnismála nam 25.000.000 krónum. Fallist er á að leggja beri stjórnvaldssekt á áfrýjanda vegna ofangreinds brots hans á 14. grein ákvörðunar nr. 8/2008. Við mat á  sektarfjárhæð verður litið til þess að áfrýjandi braut af ásetningi gegn skilyrði sem hann hafði sjálfur haft frumkvæði að því að yrði sett. Með því ákvæði var honum bannað að hafa nokkur afskipti af söluverði endurseljenda eða birta með neinu móti smásöluverð þeirra á bókum sem hann gæfi út en með því var ætlunin að koma í veg fyrir að samkeppni um smásöluverð bókanna væri hamlað. Ákvæði 15. greinar laut á hinn bóginn að banni við að veita afslátt til endurseljenda nema unnt væri að færa fyrir því óyggjandi kostnaðarleg rök. Eðli máls samkvæmt verður brot á 14. grein ákvörðunarinnar talið alvarlegra en brot gegn 15. grein hennar. Samkvæmt því verður sekt áfrýjanda ákveðin 20.000.000 krónur.

Samkvæmt 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður hvor málsaðila látinn bera sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. 

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur er staðfestur að því er varðar gildi þess hluta úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála 27. september 2011 í máli nr. 5/2011 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda, Samkeppniseftirlitsins, 1. júlí sama ár um brot áfrýjanda, Forlagsins ehf., á 14. grein ákvörðunar stefnda nr. 8/2008. Felldur er úr gildi sá hluti fyrrgreinds úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála þar sem staðfest var ákvörðun stefnda um brot áfrýjanda gegn 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008.

Áfrýjandi greiði sekt að fjárhæð 20.000.000 krónur, er renni í ríkissjóð.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

Sératkvæði

Markúsar Sigurbjörnssonar og

Þorgeirs Örlygssonar

Við erum sammála atkvæði meirihluta dómenda aftur að kafla V en teljum að eftir það eigi forsendur dóms Hæstaréttar að hljóða svo:

Samkvæmt 15. grein ákvörðunar stefnda nr. 8/2008 var áfrýjanda óheimilt að veita endurseljendum afslátt af heildsöluverði bóka sinna, nema hann gæti með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við viðkomandi endurseljanda, sem væri í samræmi við afsláttinn. Af orðalagi 15. greinar og tilgangi hennar leiðir að áfrýjanda bar að reikna út kostnaðarlegt hagræði af sölu til einstakra smásala áður en hann ákvað afslátt til þeirra, eftir atvikum með fyrirvara um endanlegt uppgjör þegar fyrir lægju skilagreinar með upplýsingum um endursendingar einstakra titla.

Fyrirsvarsmenn áfrýjanda hafa um langa hríð staðið fyrir bókaútgáfu og heildsölu bóka og hafa af því mikla reynslu að meta arðsemi viðskipta við einstaka endurseljendur. Áfrýjandi hefur borið því við að útilokað sé fyrir hann að reikna af nákvæmni fyrir fram viðskiptakostnað sinn vegna heildsölu á bókum til einstakra smásala og ákveða afsláttinn á þeim grundvelli. Valdi því ýmis atriði og þá meðal annars að óljóst sé hversu mörgum eintökum verði skilað í lok sölutímabils. Í því sambandi er þess fyrst að gæta að ákvörðun stefnda nr. 8/2008 var reist á efni sáttar milli málsaðila. Aðdragandann að gerð hennar er að rekja til þess að félögin sem runnu saman í áfrýjanda gerðu tillögu að skilyrðum, sem þeir sjálfir treystu sér til að starfa við og töldu þjóna markmiðum er eytt gætu þeim samkeppnishömlum, sem stefndi taldi felast í samrunanum. Í annan stað er til þess að líta að áfrýjanda var í þeim viðskiptum, sem um ræðir í málinu, í lófa lagið að áætla kostnaðarhagræði af viðskiptum sínum við tiltekna endurseljendur fyrir fram og ákvarða afsláttinn á þeim grundvelli, þótt endanlegt uppgjör færi ekki fram fyrr en ljóst væri hversu mörgum eintökum hefði verið skilað. Gátu þau frávik sem leiddu af endursendingum einstakra titla með engu móti leyst áfrýjanda undan því að hlíta fyrirmælum 15. greinar ákvörðunar stefnda sem áttu sér þann aðdraganda sem áður getur.

Eins og greinir í atkvæði meirihlutans er óumdeilt að áfrýjandi veitti endurseljendum afslátt á þeim tíma sem um ræðir í málinu og að sá afsláttur var mismunandi eftir því hvaða endurseljendur áttu hlut að máli. Þá er og eins og áður er fram komið ágreiningslaust að áfrýjandi reisti ákvörðun sína um afslætti ekki á  útreikningum á forsendum þeirra. Að mati okkar braut hann með því gegn 15. grein ákvörðunar stefnda eins og í hinum áfrýjaða dómi greinir. Samkvæmt þessu teljum við að staðfesta eigi niðurstöðu hins áfrýjaða dóms. Af því leiðir að við teljum að dæma beri áfrýjanda til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 14. október 2014.

                Mál þetta höfðaði Forlagið ehf., kt. [...], Bræðraborgarstíg 7, Reykjavík, með stefnu birtri 16. mars 2012 á hendur Samkeppniseftirlitinu, kt. [...], Borgartúni 26, Reykjavík.  Málið var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 10. september sl. 

                Stefnandi krefst þess aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunar­nefndar samkeppnismála í máli nr. 5/2011 þar sem staðfest var ákvörðun Samkeppnis­eftirlitsins nr. 24/2011. Til vara krefst hann niðurfellingar sektar. Til þrautavara krefst hann stórfelldrar lækkunar sektarfjárhæðar.  Í öllum tilvikum krefst hann máls­kostnaðar. 

                Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi. 

                Stefnandi er bókaforlag sem gefur út og selur bækur í heildsölu.  Þá selur hann lítillega sjálfur í smásölu.  Stefnandi er einkahlutafélag sem varð til við samruna þriggja félaga á árinu 2008. 

                Með bréfi dags. 28. september 2007 tilkynntu JPV-útgáfa ehf., Mál og Menning-Heimskringla ehf. og Vegamót ehf., stefnda, Samkeppniseftirlitinu, um fyrirhugaðan samruna félaganna.  Í tilkynningunni kom fram að samanlögð velta félaganna á árinu 2006 hefði verið 1.197.000.000 krónur.  Því var skylt að tilkynna samrunann, sbr. 17. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, eins og ákvæðið hljóðaði áður en því var breytt nokkrum mánuðum síðar með 2. gr. laga nr. 94/2008.  Segir stefnandi að samruninn hafi verið minni háttar samkvæmt öllum mælikvörðum. 

                Við athugun málsins komst Samkeppniseftirlitið að því að hið sameinaða bókaforlag myndi hafa markaðsráðandi stöðu í bókaútgáfu hér á landi.  Náðist sátt við forlagið um að samruninn yrði heimilaður með 21 skilyrði sem talin voru í ákvörðun stofnunarinnar nr. 8/2008. 

                Til umfjöllunar sérstaklega í þessu máli eru skilyrði sem fram koma í 14. og 15. gr. ákvörðunarinnar. 

                Skilyrðið samkvæmt 14. gr. er svohljóðandi:

                Forlagið ákveði aðeins forlagsverð (heildsöluverð) þeirra bóka sem Forlagið gefur út og selur til endurseljenda bóka. Forlaginu verði óheimilt að hafa nokkur afskipti af söluverði endurseljenda eða birta með neinu móti söluverð endurseljenda á bókum sem Forlagið gefur út.

                Skilyrðið í 15. gr. hljóðar svo:

                Forlaginu er óheimilt að veita endurseljendum afslátt frá heildsöluverði bóka sinna nema Forlagið geti með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við viðkomandi endurseljanda sem sé í samræmi við afsláttinn.

                Bókaútgáfan Bjartur og Veröld kvartaði við Samkeppniseftirlitið með bréfi dags. 25. nóvember 2009 og hélt því fram að stefnandi misnotaði markaðsráðandi stöðu sína.  Kannaði eftirlitið í kjölfarið hvort stefnandi kynni að hafa brotið gegn 14., 15. og 16. gr. áðurgreindrar ákvörðunar.  Stefnanda var sent svonefnt andmælaskjal þann 30. apríl 2010, en því bréfi svaraði stefnandi með bréfi dags. 18. júní 2010. 

                Ekki er ástæða til að rekja nánar málsmeðferð Samkeppniseftirlitsins, en með­ferðinni var lokið með ákvörðun dags. 1. júlí 2011.  Þar var talið að stefnandi hefði brotið gegn 14. og 15. gr. ákvörðunar nr. 8/2008 og hann sektaður um 25.000.000 króna. 

                Í forsendum ákvörðunarinnar segir m.a.:

                Gögn málsins sýna að Forlagið hafi a.m.k. fyrir jólin 2009 birt endur­seljendum bóka leiðbeinandi smásöluverð á bókum sem Forlagið gaf út í andstöðu við skilyrði 14. gr. ákvörðunarorðs ákvörðunar nr. 8/2008.  ...  Þau tilvik sem hér um ræðir áttu sér stað fyrir jólin 2009 og er rétt að gera nánari grein fyrir þeim.

                Í gögnum, sem bárust Samkeppniseftirlitinu frá Högum með bréfi, dags. 29. janúar 2010, er að finna birgða- og hreyfingalista ásamt ómerktum lista frá Forlaginu þar sem fram koma upplýsingar um vörunúmer bóka Forlagsins, titil þeirra, höfund og leiðbeinandi verð. Hér er engin dul dregin á það að verið sé að birta leiðbeinandi smásöluverð enda tilgreint sérstaklega á listanum að um leiðbeinandi verð sé að ræða.

                Að sama skapi var tilgreint sérstaklega leiðbeinandi verð á pöntunarblaði Forlagsins til Office1 fyrir jólin 2009.  Pöntunarblaðið barst Samkeppniseftirlitinu ásamt öðrum gögnum frá Office1 með tölvubréfi, dags. 10. febrúar 2010. Á pöntunarblaðinu eru tilgreindar bækur Forlagsins, strikamerki þeirra, höfundur og leiðbeinandi verð.

                Samskonar pöntunarblað barst eftirlitinu frá Kaupási með bréfi, dags. 1. febrúar 2010, nema í stað leiðbeinandi verðs var birt verð undir heitinu almennt verð. Við samanburð kom í ljós að það verð sem gefið er upp sem almennt verð á pöntunarblaði til Kaupáss er að sömu upphæð og verð það sem tilgreint er sem leiðbeinandi á pöntunarblaði til Office1.

                Með tölvubréfi, dags. 18. janúar 2010, bárust eftirlitinu gögn frá Samkaupum. Þar á meðal fylgdi stofnupplýsingalisti sem Samkaupum barst frá Forlaginu og eru á þeim lista birtar upplýsingar um bækur Forlagsins, sem titlaðar eru jólabækur 2009. Á stofnupplýsingalistanum eru tilgreind listaverð, afsláttarkjör hverrar bókar, innkaupsverð (heildsöluverð) og svokallað útsöluverð sem felur í sér smásöluverð að viðlögðum virðisaukaskatti (leiðbeinandi smásöluverð).

                Þá hefur Samkeppniseftirlitið undir höndum afrit af reikningum Forlagsins til Pennans, sem útgefnir voru í nóvember 2009. Á reikningunum er ekki birt endanlegt heildsöluverð til Pennans heldur einingarverð, sem felur í sér leiðbeinandi smásölu­verð án virðisaukaskatts, og tilgreindur afsláttur hverrar bókar fyrir sig.

                Síðan er komist að þeirri niðurstöðu að þessi brot hafi verið framin vitandi vits og að ekki skipti máli þótt þessar upplýsingar til smásala hafi ekki haft nein áhrif.  Þá er því hafnað að reglur nr. 256/2002 um hópundanþágur fyrir flokka lóðréttra samninga og samstilltra aðgerða geti átt hér við. 

                Um eigin smásölu stefnanda segir í ákvörðuninni: 

                Á vefsíðu verslunarinnar hefur Forlagið birt tvenns konar verðupplýsingar um bækur sínar.  Annars vegar hefur Forlagið birt „verð“ einstakra bóka og hins vegar „tilboð“ sem jafnan er lægra verð.  „Tilboðið“ er það verð sem neytendum stendur til boða.  Samanburður á útprentun af vefsíðu Forlagsins í byrjun desember 2009 og á fyrirliggjandi gögnum hjá Samkeppniseftirlitinu frá endurseljendum Forlagsins sýnir að „verðið“ er sama fjárhæð og Forlagið hefur gefið upp til endurseljenda sinna sem smásöluverð (almennt verð, leiðbeinandi verð eða listaverð) í verðupplýsingum sínum sem Forlagið sendir endurseljendum.  Að mati Samkeppniseftirlitsins er birting For­lagsins á þessu „verði“ þ.e. leiðbeinandi smásöluverði í vefverslun Forlagsins einnig í andstöðu við skilyrði 14. gr., en þar segir að Forlaginu sé óheimilt að birta með neinu móti söluverð endurseljenda á bókum sem Forlagið gefur út, enda kveður ákvæðið á um að Forlagið megi hvergi birta leiðbeinandi smásöluverð bóka sinna.  Það er mat Samkeppniseftirlitsins að Forlagið brjóti gegn skilyrðum 14. gr. með því að gefa upp tvenns konar smásöluverð bóka á vefsíðu vefverslunar sinnar, hið eiginlega verð („tilboð“) og hið leiðbeinandi smásöluverð („verð“), sem í reynd er ekki það verð sem neytendum stendur til boða.  Líkt og Forlagið bendir sjálft á geta endurseljendur á bókum fyrirtækisins allt eins farið inn á heimasíðu Forlagsins og nálgast þar leiðbeinandi smásöluverð enda smásöluverð auglýst sérstaklega við sérhvern bókatitil.  Að mati Samkeppniseftirlitsins er það brot á umræddu skilyrði þegar Forlagið birtir upplýsingar um bókaverð á vefsíðu sinni, sem er hærra en hið endanlega verð til neytenda og er bersýnilega ætlað að gefa til kynna leiðbeinandi smásöluverð eða almennt verð.  Forlaginu er sem smásala, og í samræmi við ákvæði 14. gr. ákvörðunar nr. 8/2008, aðeins heimilt að birta hið endanlega verð sem neytendum er ætlað að greiða fyrir bækur Forlagsins. 

                Síðan er í ákvörðuninni fjallað um brot gegn 15. gr.:

                Loks er það mat Samkeppniseftirlitsins að Forlagið hafi með framangreindri háttsemi sinni jafnframt brotið skilyrði 15. gr. umræddrar ákvörðunar.  Samkvæmt orðanna hljóðan er Forlaginu óheimilt að veita endurseljendum afslátt frá forlagsverði (heildsöluverði) nema það geti með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði af þeim viðskiptum og afslátturinn sé í samræmi við það kostnaðarlega hagræði.  Tilgangurinn með setningu umrædds skilyrðis var sá að endurseljendur Forlagsins stæðu jafnfætis í viðskiptum sínum við hið markaðsráðandi fyrirtæki.  Þó var gert ráð fyrir því að hagkvæm innkaup endurseljanda á bókum, sem valda kostnaðarlegu hagræði í rekstri Forlagsins, geti skilað sér til endurseljandans í formi afsláttar frá heildsöluverði (forlagsverði) Forlagsins.  Þannig hefði endurseljandinn hvata af því að kaupa inn bækur Forlagsins á hagkvæman hátt.  Gögn málsins sýna aftur á móti fram á að Forlagið veitir endurseljendum afslátt frá leiðbeinandi smásöluverði enda er það verð birt endurseljendum.  Forlagið hefur ekki getað með óyggjandi hætti sýnt fram á að afsláttarkjör hafi verið byggð á kostnaðarlegu hagræði líkt og skilyrði 15. gr. ákvörðunarinnar kveður á um.  Í þessu sambandi er ekki hægt að taka tillit til útreikninga Forlagsins sem búnir voru til undir rekstri máls þess hjá Samkeppniseftirlitinu, löngu eftir að afsláttarkjörin voru veitt.  Af þessum sökum verður ekki annað ráðið en að Forlagið hafi byggt afsláttarkjör sín á huglægu mati vegna magnviðskipta og veitt endurseljendum afsláttarkjör í samræmi við það huglæga mat.  Slíkt huglægt mat getur að mati Samkeppniseftirlitsins með engu móti talist óyggjandi eins og skilyrðið kveður skýrlega á um að eigi að vera forsenda afslátta.

Þessu til viðbótar er það mat Samkeppniseftirlitsins að sá munur sem er á afsláttar­kjörum viðskiptavina Forlagsins sé of mikill til þess að geta talist uppfylla það skilyrði 15. gr. ákvörðunarinnar að samræmi sé á milli afsláttarins og hins kostnaðarlega hagræðis sem af viðskiptunum hlýst.  Í þessu tilliti verður að líta til þess að almennt eru bækur ekki mjög dýrar vörur og hvert prósentustig sem gefið er aukalega í afslátt getur munað miklu.  ... Mismunur af þessari stærðargráðu er til þess fallinn að skekkja verulega samkeppnislega stöðu endurseljenda og gengur því í berhögg við tilgang skilyrðis 15. gr. ákvörðunar nr. 8/2008.  

                Stefnandi skaut málinu til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem staðfesti ákvörðunina með úrskurði dags. 27. september 2011. 

                Með bréfi dags. 10. nóvember 2008 óskaði stefnandi eftir því við Samkeppnis­stofnun að málið nr. 8/2008 yrði endurupptekið og nokkrum skilyrðanna breytt.  Meðal annars var óskað breytinga á skilyrðum 14. og 15. gr.  Vísaði stefnandi til verulega breyttra aðstæðna í skilningi 2. tl. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Breytingin myndi ekki raska samkeppni, en einungis gera fyrirtækinu kleift að aðlaga sig að breyttum aðstæðum og fjárhagsþrengingum í bókaútgáfu á Íslandi. 

                Þessari endurupptökubeiðni svaraði Samkeppniseftirlitið með bréfi dags. 20. febrúar 2009.  Þar segir að ekki verði séð að markaðsaðstæður hafi breyst frá því að skilyrðin voru sett.  Er tekið fram að ekki hafi verið gerð markaðsrannsókn í tilefni af endurupptökubeiðninni.  Í lok bréfsins segir:  Með hliðsjón af framangreindu telur Samkeppniseftirlitið að beiðni yðar sé ekki studd fullnægjandi rökum að þessu leyti.  Mun Samkeppniseftirlitið ekki aðhafast frekar í málinu nema slíkur rökstuðningur komi fram. 

                Í bréfi stefnanda 18. júní 2010 er þess krafist að eftirlitið ljúki á formlegan hátt umfjöllun um endurupptökubeiðnina, þar á meðal um 14. og 15. gr., áður en fjallað yrði um meint brot hans á þessum skilyrðum. 

                Þessu bréfi stefnanda svaraði Samkeppniseftirlitið með bréfi dags. 7. júlí 2010.  Þar segir að þar sem frekari rökstuðningur hafi ekki borist eftir bréf eftirlitsins frá 20. febrúar 2009, hafi málinu (beiðni um endurupptöku) lokið vegna aðgerðarleysis stefnanda. 

                Með bréfi dags. 19. janúar 2011 ítrekaði stefnandi beiðni sína um endur­upptöku. 

                Um þessa endurupptöku segir í áðurnefndum úrskurði áfrýjunarnefndarinnar: 

                Skilmálar ákvörðunarinnar voru í gildi þegar meint brot áfrýjanda áttu sér stað.  Að mati áfrýjunarnefndarinnar getur beiðni um endurupptöku og vísun til breyttra forsendna á markaði engu breytt við mat á háttsemi áfrýjanda.  Hann fékk skýr svör við endurupptökubeiðni sinni frá Samkeppniseftirlitinu þann 20. febrúar 2009 þar sem segir í niðurlagi: „…telur Samkeppniseftirlitið að beiðni yðar sé ekki studd fullnægjandi rökum … [m]un Samkeppniseftirlitið ekki aðhafast frekar í málinu nema slíkur rökstuðningur komi fram“.  Áfrýjunarnefndin telur að öðru leyti ekki efni til að fjalla frekar um endurupptökubeiðnina og þau rök sem færð hafa verið fram fyrir því að forsendur hafi breyst frá því að sáttin var gerð.  Áfrýjandi gekkst undir sáttina sem gerð var á grundvelli samkeppnislaga og reglna um málsmeðferð Samkeppniseftirlitsins nr. 880/2005 og er því bundinn af efni hennar.

                Að kröfu stefnanda voru dómkvaddir matsmenn þann 23. janúar 2013 til að svara spurningum varðandi kostnaðarhagræði stefnanda við sölu til smásala.  Mats­gerð þeirra Knúts Þórhallssonar endurskoðanda og Þórólfs Matthíassonar hagfræðings er dags. 8. október 2013. 

                Í matsgerðinni er því lýst að margt sé óvíst við útreikning á kostnaðarhagræði við sölu til stærri smásala en til hinna minni.  Fyrir matsmönnunum lá samantekt stefnanda um viðskiptakostnað sinn við sölu til ýmissa endurseljenda.  Töldu mats­mennirnir að veittur afsláttur á hinu umdeilda tímabili, þ.e. á árinu 2009, væri í samræmi við áætlað kostnaðarhagræði.  Matsmennirnir komu báðir fyrir dóm og stað­festu matsgerð sína.  Þeir töldu að reikna mætti út kostnaðarhagræðið hvort sem væri fyrir fram eða eftir á. 

                Eins og að framan er rakið segir í ákvörðun stefnda að Samkaupum hafi borist stofnupplýsingalisti frá Forlaginu þar sem fram komi upplýsingar um bækur stefnanda.  Þar sé tilgreint listaverð, afsláttur, innkaupsverð og útsöluverð.  Stefnandi mótmælir því að þessi listi sé frá sér kominn.  Leiddi hann sem vitni Stefán Guðjónsson, sem er forstöðumaður innkaupa hjá Samkaupum.  Hann sagði að umrætt skjal hefði verið útbúið hjá Samkaupum eftir stofnupplýsingalistum frá útgefendum. 

                Málsástæður og lagarök stefnanda

                Stefnandi byggir á því að forsendur ákvörðunar nr. 8/2008 hafi verið rangar eða séu breyttar, sbr. 24. gr. stjórnsýslulaga.  Samkeppniseftirlitið hafi talið að sam­runinn myndi koma stefnanda í markaðsráðandi stöðu í heildsölu með bækur hér á landi.  Hafi verið lögð áhersla á þrjú atriði.  Í fyrsta lagi stóran baklista eldri bóka sem hafi verið talinn fela í sér aðgangshindrun fyrir nýja samkeppnisaðila.  Í öðru lagi myndi stærð stefnanda leiða til betri kjara hjá viðskiptaaðilum og aukins samnings­styrks gagnvart smásölum.  Loks í þriðja lagi að stefnandi nyti sterkrar stöðu gagnvart rithöfundum og öðru fagfólki. 

                Stefnandi segir að forsendurnar um mikinn markaðsstyrk sameinaðs félags hafi verið rangar frá upphafi eða verulega breyttar.  Á árinu 2009, því ári sem brot eigi að hafa verið framin, hafi markaðshlutdeild hans verið um 15-20%.  Telur hann að allir hlutlægir mælikvarðar hafi bent til þess að hann væri ekki í ráðandi stöðu á markaði og samkeppni hefði aukist mikið frá árinu 2006.  Bendir stefnandi á að auglýstum útgefendum hafi fjölgað milli áranna 2006 og 2009 úr 95 í 123, útgefnum titlum hafi fjölgað úr 675 í 692 og velta markaðarins hafi aukist um tæplega fjórðung.  Þá hafi hann verið með 19,8% af útgefnum titlum, í stað 28,6% árið 2006.  Loks hafi ein­yrkjar og minni höfundar náð metsölu á árinu 2009. 

                Stefnandi bendir á fordæmi í dómi dómstóls Evrópusambandsins, sem hafi talið að fyrirtæki með innan við 40% markaðshlutdeild gætu í vissum tilvikum verið í markaðsráðandi stöðu, en þá þyrfti fleira að koma til.  Segir hann að talið sé að 25% markaðshlutdeild sé algert lágmark til að ráðandi staða geti komið til álita.  Fordæma­laust sé að fyrirtæki með 15-20% hlutdeild teljist ráðandi. 

                Stefnandi byggir á því að markaðshlutdeild ein og sér geti ekki verið sönnun þess að fyrirtæki hafi markaðsráðandi stöðu.  Tekur hann sem dæmi að ef hann hækkaði allar bækur sínar um 30% myndu smásalar strax hætta viðskiptum við hann, enginn myndi kaupa bækurnar og rithöfundar myndu semja við aðra útgefendur.  Hann bendir á að flesta þá sem kaupi bækur skipti engu máli hver gefi bókina út og auðvelt sé fyrir nýja keppinauta að koma inn á markaðinn.  Ekki þurfi að hafa mikinn fjárstyrk til að gefa út bækur.  Stofnkostnaður sé lágur og mikil nýliðun verði í hópi bókaútgefenda á hverju ári.  Því hafi einn aðili ekki ráðandi stöðu í skilningi 4. tl. 1. mgr. 4. gr. skl., þar sem efnahagslegur styrkleiki til að starfa „að verulegu leyti án þess að taka tillit til keppinauta, viðskiptavina og neytenda“ sé ekki fyrir hendi.  Stefnandi segir að fjölgun útgefenda, fjölgun útgefinna titla, aukin velta á markaði og minnkandi hlutdeild stefnanda frá árinu 2006 til 2009 sýni að markaðurinn sé mjög opinn.  For­sendur stefnda um lokun markaða vegna stofnunar stefnanda hafi því verið rangar frá upphafi eða séu verulega breyttar. 

                Stefnandi segir að reynslan hafi sýnt að svokallaður baklisti hans sé ekki aðgangshindrun fyrir nýja aðila eins og stefndi hafi byggt á í ákvörðun sinni.  Fjár­hagslegt virði baklista hafi minnkað á undanförnum árum.  Víða séu útgefendur farnir að eyða eldri lagerum þar sem geymsla bóka svari ekki kostnaði.  Viðhald og endur­útgáfa sígildra verka sé kostnaðarsöm.  Þannig hafi enginn kaupandi fundist að verkum Halldórs Laxness.  Forsendur um aðgangshindranir vegna baklista hafi verið rangar frá upphafi eða séu verulega breyttar. 

                Stefnandi segir að samruninn hafi ekki leitt til marktækrar lækkunar rekstrar­kostnaðar.  Stærðarhagkvæmni sé lítil sem engin á hinum skilgreinda markaði, enda hafi öll stærstu forlög sl. 20 ára orðið gjaldþrota eða horfið af markaði.  Forsendur um að stofnun stefnanda leiddi til lækkunar rekstrarkostnaðar hafi verið rangar frá upphafi eða séu verulega breyttar. 

                Þá telur stefnandi að forsenda ákvörðunar stefnda um samningsstyrk hans gagnvart smásölum hafi verið röng eða sé nú verulega breytt.  Segir hann að smásalar séu mjög sterkir á markaðnum, stór hluti af veltu stefnanda komi til í viðskiptum við stóra smásala.  Því sé samningsstyrkur sinn lítill og hann geti ekki hagað sér „án tillits til“ smásala í skilningi 4. tl. 1. mgr. 4. gr. skl.  Stefnandi hefur lagt fram yfirlit um kjör helstu smásala sem hann segir að sýni að kjör þeirra hafi ekki versnað. 

                Á sama hátt telur stefnandi að forsendur um verðlaunatilnefningar og að staða forlagsins gagnvart fagfólki leiði til ráðandi stöðu hans hafi verið rangar eða séu verulega breyttar.  Á árinu 2009 hafi tilnefningar bóka er stefnandi gaf út til bókmenntaverðlauna verið nokkurn veginn í samræmi við hlutfall hans af útgefnum titlum.  Þá gefi slíkar tilnefningar einungis vísbendingu um listrænan metnað forlags, en ekki markaðsstyrk.  Þá séu höfundar ekki bundnir forlagi nema um eitt verk í senn samkvæmt stöðluðum útgáfusamningum og skilyrði sem stefnanda hafi verið sett í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins. 

                Stefnandi kveðst hafa leitað eftir endurupptöku á ákvörðun nr. 8/2008 og fengið endurskoðun tveggja skilyrða hennar.  Hins vegar hafi meðferð á beiðni hans um endurskoðun á 14. og 15. gr. ákvörðunarinnar ekki verið lokið þegar stefndi hafi hafið stjórnsýslumál á hendur sér vegna meintra brota á þeim skilyrðum. 

                Samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga eigi aðilar að stjórnvaldsákvörðun rétt á endurupptöku þegar forsendur reynast hafa verið rangar eða hafa breyst verulega.  Þetta eigi sérstaklega við um ótímabundnar og íþyngjandi stjórnvaldsákvarðanir.  Þá sé 24. gr. ívilnandi réttarúrræði og því sé stjórnvöldum ekki frjálst að hunsa eða fella niður beiðnir um endurupptöku að eigin geðþótta. 

                Stefnandi segir að stefndi hafi svarað endurupptökubeiðni hans með því að óska eftir frekari gögnum og rökstuðningi.  Ekkert hafi komið fram um niðurfellingu máls ef svör bærust ekki innan tiltekins tíma.  Stefnandi kveðst ekki hafa verið búinn að ljúka gagnaöflun þegar honum hafi borist andmælabréf stefnda, dags. 30. apríl 2010, vegna meintra brota á skilyrðum samrunans.  Síðan hafi komið fram hjá stefnda að hann hefði fellt endurupptökumálið niður, án þess að tilkynna það stefnanda.  Þessu kveðst stefnandi hafa mótmælt. 

                Stefnandi byggir á því að ljúka hefði átt endurupptökumálinu fyrst.  Niður­felling þess hafi verið ólögmæt.  Skylt hafi verið að vara hann við áður en mál yrði fellt niður og honum hafi ekki verið tilkynnt um niðurfellingu.  Vísar hann hér til 7. og 20. gr. stjórnsýslulaga.  Þá hafi honum ekki verið gefinn kostur á að andmæla niður­fellingu, sbr. 9. gr. laganna, og ekki veitt svigrúm til að kæra niðurfellinguna, sbr. 2. tl. 1. mgr. 20. gr.  Loks hafi það verið skylda stjórnvaldsins að rannsaka markaðs­aðstæður, sbr. 10. gr. laganna. 

                Stefnandi byggir á því að það sé brot á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar að neita að ljúka meðferð á endurupptökumáli vegna ákvörðunarinnar, áður en sektað er vegna brota á þessari sömu ákvörðun.  Meginreglan sé sú að ljúka skuli málum í þeirri tímaröð sem þau berist.  Þá sé það minnst íþyngjandi fyrir stefnanda að gengið sé úr skugga um það fyrst hvort ákvörðun eigi enn við, áður en ákveðið er að sekta hann.  Ekki hafi verið nauðsynlegt að sekta þegar unnt hafi verið að velja leið sem var ekki eins íþyngjandi.  Loks sé það neikvætt fyrir samkeppni og andstætt markmiði 1. gr. samkeppnislaga að fyrirtæki með einungis 15-20% hlutdeild á opnum markaði starfi við skilyrði sem miðast við ráðandi fyrirtæki. 

                Stefnandi byggir á því að brot á endurupptöku- og meðalhófsreglum stjórnsýslulaga leiði til ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar. 

                Stefnandi byggir á því að það brjóti gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar að sekta hann þar sem forsenda samrunaákvörðunarinnar um ráðandi stöðu hafi ekki lengur átt við.  Stjórnvaldi beri sérstaklega að líta til markaðsaðstæðna þegar um sé að ræða ótímabundnar íþyngjandi ákvarðanir og markaði þar sem markaðshlutdeild sveiflist verulega milli ára. 

                Stefnandi telur að ákvarðanir sem gangi gegn markmiðum sérlaga teljist ómálefnalegar og andstæðar jafnræðisreglu 13. gr. stjórnsýslulaga.  Það sé einsdæmi að fyrirtæki eins og stefnanda sé gert að starfa áfram við skilyrði sem sett voru markaðsráðandi aðila án þess að tekið sé tillit til breyttra aðstæðna.  Skilyrðin hafi verið sett til að breyta aðstæðum á markaði, þ.e. að draga úr markaðsstyrk stefnanda.  Því hafi verið líklegt að markaðsaðstæður breyttust. 

                Stefnandi telur að stefndi hafi vanrækt skyldu sína til rannsóknar samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga með því að rannsaka ekki markaðsaðstæður á brotatíma.  Slík rannsókn hafi einnig verið nauðsynleg vegna ákvæða 4. gr. reglna nr. 256/2002 um hópundanþágu.  Stefndi hafi í ákvörðun sinni talið að 4. gr. ætti ekki við þar sem markaðshlutdeild stefnanda væri meiri en 30%.  Þetta hafi ekki verið rannsakað heldur einungis miðað við ófullkomna greiningu á markaðnum frá árinu 2006. 

                Stefnandi kveðst hafa óskað eftir því sérstaklega í bréfi sínu, dags 3. september 2010, að stefndi kannaði hjá þeim smásölum sem um er fjallað í málinu, hvort stefnandi hafi haft afskipti af endursöluverði þeirra eða reynt að hafa áhrif á verðið, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.  Þá hafi hann einnig óskað eftir því að rannsakað yrði hvort endursöluverð stefnanda væri hið sama og hjá smásölum og hve tíðar verð­breytingar smásala væru.  Slík rannsókn hefði skipt máli því að við mat á því hvort um birtingu endursöluverðs hafi verið að ræða skipti máli hvort smásalar hafi fylgt verðinu.  Þá sé verðleiðbeining heildsala heimil samkvæmt  almennum reglum áður­nefndrar 4. gr.  Túlka verði ákvæði ákvörðunarinnar í samræmi við reglur um hóp­undanþágu.  Annað bryti gegn lögmætisreglunni.  Þá myndi það horfa til þyngingar viðurlaga ef stefnandi hefði brotið gegn ákvörðuninni af ásetningi, en það hafi ekki verið rannsakað, t.d. hvort smásalar hafi farið eftir endursöluverði. 

                Þá kveðst stefnandi hafa óskað eftir því að rannsakað yrði hver hefði samið stofnupplýsingalista Samkaupa/Nettó, en skjalið hafi ekki stafað frá honum.  Þetta hafi stefnandi ekki rannsakað.  Hafi hann verið sektaður fyrir skjal sem stafaði ekki frá honum.  Þá hafi hann ekki notið andmælaréttar vegna þessa skjals, sbr. 13. gr. stjórn­sýslulaga.  Það sé misskilningur hjá Áfrýjunarnefnd þegar hún segi að skjalsins hafi verið getið á gagnalista vegna málsmeðferðar. 

                Stefnandi segir að áfrýjunarnefnd hafi ekki fallist á að brotið hafi verið gegn rannsóknar- og andmælareglum þar sem stofnupplýsingalista hafi verið getið á gagna­lista vegna málsmeðferðar sem fylgdi andmælaskjali.  Þetta sé byggt á misskilningi.  Málsástæðan um brot á andmælarétti hafi ekki lotið að því að hann hafi ekki fengið stofnupplýsingalistann.  Hún hafi lotið að því að hann hafi ekki notið andmælaréttar um nýja gagnaframlagningu stefnda á kærustigi, sem stefndi segi að ráðið hafi úrslitum um það hver bæri ábyrgð á stofnupplýsingalistanum. 

                Í 12. lið gagnalistans komi einungis fram að stofnupplýsingalistinn hafi borist með tölvupósti, en ekki að tölvupósturinn hafi fylgt.  Hann hafi ekki fylgt með. 

                Þá hafi áfrýjunarnefndin talið að framlagning tölvubréfs frá Samkaupum/Nettó af hálfu stefnanda á kærustigi hafi gert það að verkum að ekki hafi þurft að gæta andmælaréttar á lægra stjórnsýslustigi.  Þessi afstaða sé í ósamræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga. 

                Stefnandi segir að stefndi hafi enn brotið rannsóknarreglu 10. gr. með því að leggja ekki mat á þann útreikning á kostnaðarlegu hagræði sem hann hafi lagt fram.  Hafi stefndi látið nægja að staðhæfa að ólögmætt væri að reikna út kostnaðarlegt hag­ræði eftir að viðskipti hefðu átt sér stað.  Ekkert hafi þó komið fram um jafnræði eða hvenær ætti að skila útreikningi í 15. gr. ákvörðunarinnar. 

                Stefnandi segir að það sé meginregla í stjórnsýslurétti að íþyngjandi stjórn­valdsákvörðun verði að vera nægilega ákveðin og skýr til að aðili geti metið réttar­stöðu sína.  Ákvæði sem veiti stjórnvaldi heimild til að taka íþyngjandi ákvarðanir, eins og sektarákvörðun, beri að túlka þröngt.  Slík ákvæði hafi aldrei aðra merkingu en leiða megi beinlínis af orðalagi þeirra, nema til ívilnunar fyrir aðila máls.  Því telur stefnandi að hvorki sé lögmætt né málefnalegt að beita aðila sektum fyrir brot á óorðuðum forsendum stjórnvalds fyrir því að heimila samruna. 

                Stefnandi byggir á því að stjórnvald geti ekki tekið ákvörðun sem er andstæð almennum reglum sem gilda um háttsemi, t.d. um heimild heildsala til að birta leið­beinandi verð eða að binda fyrirtæki sem eru ekki ráðandi við skilyrði sem miðast við ráðandi stöðu, nema löggjafinn veiti sérstaklega slíka heimild.  Slík heimild felist ekki í f-lið 17. gr. samkeppnislaga.  Óþekkt sé að einkaaðilum sé gert að sæta refsi­kenndum viðurlögum vegna háttsemi sem ekki sé talin hafa neikvæð áhrif á samkeppni.

                Stefndi telur ranga þá niðurstöðu að hann hafi birt endursöluverð bóka í and­stöðu við 14. gr. ákvörðunarinnar.  Verðið sem hann birti hafi ekki verið söluverð endurseljenda heldur afsláttarverð, þ.e. afsláttur af grunnverði eins og almennt gerist. 

                Stefnandi segir að verðkönnun ASÍ frá 14. desember 2009 sýni að söluverð bóka í smásölu hafi verið annað en hið meinta endursöluverð sem hann hafi tilgreint.  Þá hafi smásöluverð hans sjálfs verið annað.  Þá segir hann að smásalar segist hafa ákveðið verð hjá sér sjálfstætt. 

                Stefnandi kveðst hafa talið að 14. gr. fæli í sér almennt orðaða reglu, sem vísaði til almennra reglna um leiðbeinandi verð, þ.e. 4. gr. reglna nr. 256/2002 um hópundanþágu fyrir flokka lóðréttra samninga og samstilltra aðgerða.  Bendir hann á, þessum skilningi til stuðnings að fjölmörg ákvæði ákvörðunarinnar hafi verið endur­tekning á skilyrðum sem hefðu hvort eð er gilt um starfsemi stefnanda, hefði hann verið í markaðsráðandi stöðu.  Þá væri óeðlilegt að honum væru settar skorður við háttsemi sinni, sem ekki væri samkeppnishamlandi.  Vísar hann þá til birtingar endur­söluverðs sem jafngildi ekki föstu endursöluverði eða lágmarksendursöluverði, sbr. orðalag 4. gr. áðurnefndra reglna.  Þannig væri þessi birting heimil þó svo að um væri að ræða birtingu endursöluverðs samkvæmt 14. gr., þar sem hvorki hafi verið um að ræða föst verð né lágmarkssöluverð.  Að öðrum kosti væri 14. gr. í andstöðu við lögmætis- og jafnræðisreglur stjórnsýsluréttarins, sbr. einnig jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. 

                Stefnandi bendir á fordæmi í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. 161/84.  Þar komi fram að leiðbeining um endursöluverð feli ekki ein og sér í sér brot á 1. mgr. 81. gr. Rómarsáttmálans um bann við ólögmætu samráði.  Heildsali þyrfti líka að beita sér fyrir því að verðinu væri fylgt.  Stefnandi kveðst ekki hafa beitt sér í því efni og því hafi ekki verið fylgt. 

                Stefnandi segir að stefndi beri sönnunarbyrði fyrir því að stefnandi hafi birt eða haft afskipti af endursöluverði.  Stefndi og áfrýjunarnefnd hafi látið nægja að bera saman verð til smásala.  Þeir hafi ályktað að ef eitt tilvik teldist ólögmæt birting endursöluverðs, þá væri sjálfkrafa um brot að ræða í öllum tilfellum þar sem sama verð kæmi fram.  Þetta telur stefnandi ekki heimilt.  Hann bendir á í fyrsta lagi að raunendursöluverð smásala hafi samkvæmt verðkönnun ASÍ verið önnur.  Í öðru lagi hafi stefnandi sjálfur haft annað smásöluverð en fram komi í umræddum skjölum.  Í þriðja lagi hafi stefndi ekki rannsakað sérstaklega hvort um endursöluverð væri að ræða eða ekki.  Í fjórða lagi hafi enginn greinarmunur verið gerður á tegundum skjala eða birtingu.  Kveðst hann mótmæla því sérstaklega að það að gefa afslátt af grunn­verði í reikningsviðskiptum feli í sér birtingu á endursöluverði smásala.  Loks í fimmta lagi hafi orðið endursöluverð hvergi komið fram í skjölunum og stefnandi hafi ekki reynt að þvinga smásala til fylgni við hið meinta endursöluverð. 

                Að endingu tekur stefnandi fram að hann geti ekki afsannað huglægt mat stjórnvalda á því að um endursöluverð sé að ræða með öðrum hætti en þeim að fram­vísa skjölum sem sýni að tilgreint verð hafi alls ekki verið endursöluverð.

                Athugasemdir um einstök tilvik

                Um Samkaup/Nettó segir stefnandi að hann hafi ekki samið svokallað stofn­upplýsingaskjal fyrir jólin 2009 sem hafi verið innanhússkjal hjá þessu fyrirtæki, en stafi ekki frá honum.  Því beri að fella niður sekt vegna þessa brots. 

                Stefnandi segir að Penninn/Eymundsson njóti afsláttar frá grunnverði.  Honum hafi verið heimilt að veita afslátt samkvæmt 15. gr. ákvörðunarinnar.  Þegar veittur sé afsláttur í reikningi verði grunnverð að koma fram.  Í því felist ekki birting á eða af­skipti af endursöluverði smásalans.  Þá komi orðið endursöluverð hvergi fram í skjalinu.  Reikningar séu gefnir út eftir að bækur eru afhentar, í þessu tilviki viku síðar.  Verð breytist daglega hjá smásölum og því hafi þeir verðlagt hverja bók nokkrum sinnum þegar reikningurinn berst.  Þá staðfesti þessi aðili að hann ákveði sjálfur söluverð sitt án þess að miða við reikninga stefnanda eða önnur gögn.  Loks sé staðfest í verðkönnun ASÍ að umrætt verð hafi ekki verið endursöluverð þessa aðila. 

                Í tilviki Kaupáss segir stefnandi að stefndi hafi miðað við ódagsett og óklárað pöntunarblað.  Þar megi sjá grunnverð á titlum, sem smásalinn hafi fengið afslátt af.  Þetta hafi ekki verið endursöluverð.  Þá hafi Kaupás einnig staðfest við stefnda að verðstefna fyrirtækisins væri algerlega sjálfstæð.  Í viðskiptum þar sem smásali breyti verði daglega, geti stefnandi ekki haft nein áhrif á endursöluverð og birting þess hafi því engan tilgang.  Upplýst sé að endursöluverð Kaupáss hafi verð allt annað en almenna verðið.  Orðið endursöluverð komi ekki fram í skjalinu og ekkert bendi til þess að stefnandi hafi ætlast til þess að smásalinn fylgdi verðinu.  Því beri að fella niður sekt vegna þessa tilviks. 

                Varðandi Bónus og Office 1 segir stefnandi að vissulega komi orðin leið­beinandi verð fram á skjölum.  Þetta verð hafi ekki verið fast, þar sem vikið hafi verið frá því.  Þá hafi þetta ekki verið lágmarksverð, en þessir smásalar hafi selt bækur á mun lægra verði.  Stefnandi kveðst ekki hafa ætlað að hafa áhrif á verðlagningu aðilanna.  Hann hafi notað eldra form stofnupplýsingablaða, sem hafi af gáleysi verið send út úr húsi, en þau hafi ekki haft nein áhrif.  Hér hafi því ekki verið um að ræða birtingu endursöluverðs.

                Þá hafi skjölin ekki innihaldið smásöluverð stefnanda.  Segir stefnandi að hátt­semi sín sé því lögmæt samkvæmt orðalagi 4. gr. reglugerðar nr. 256/2002 og 14. gr. ákvörðunarinnar.  Þetta hafi ekki verið birting á eða afskipti af endursöluverði. 

                Stefnandi segir að sér sé heimilt að tilgreina smásöluverð sitt á heimasíðu sinni.  Skýrt komi fram í 14. gr. ákvörðunarinnar að smásala stefnanda sjálfs sé undan­þegin banni við birtingu endursöluverðs. 

                Stefnandi telur að sér sé heimilt að veita afslátt í smásölu.  Veiti hann afslátt beri honum að sýna hverju afslátturinn nemi samkvæmt lögum nr. 57/2005 og reglu­gerð nr. 50/1998.  Þetta hafi Neytendastofa staðfest.  Brot gegn lögum nr. 57/2005 varði sektum. 

                Þá telur stefnandi að tilgreining afsláttar til neytenda feli ekki í sér leið­beiningu til endurseljenda.  Skorar hann á stefnda að segja hvort hann telji það einnig ólögmæta birtingu endursöluverðs að greina neytendum frá afslætti í annarri smásölu, t.d. í verslun hans á Fiskislóð eða í símasölu.  Telur stefnandi að hann hafi verið sektaður fyrir birtingu á endursöluverði smásala, þrátt fyrir að um væri að ræða sölu til neytenda, smásalar hafi ekki fylgt verðinu og skylt sé að tilgreina bæði grunnverð, afslátt og endanlegt verð samkvæmt 10. gr. laga nr. 57/2005.  Þá komi orðið endursöluverð hvergi fyrir á vefsíðunni. 

                Stefnandi kveðst telja að í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar sé röng lýsing á málsmeðferð stefnda varðandi brot gegn 15. gr. ákvörðunarinnar.  Stefndi hafi ekki rannsakað hvort útreikningur á kostnaðarlegu hagræði stæðist.  Hann hafi sektað stefnanda annars vegar þar sem ólögmætt væri að reikna kostnaðarlegt hagræði eftir á, hins vegar fyrir brot gegn smásölum á óorðuðum jafnréttisforsendum. 

                Sektin hafi ekki byggst á rannsókn á því hvert kostnaðarlegt hagræði hefði verið.  Því sé úrskurður áfrýjunarnefndarinnar efnislega rangur og verði að fella þennan þátt hans úr gildi. 

                Þá telur stefnandi að ekki komi fram í ákvörðuninni að reikna skuli út kostnaðarlegt hagræði fyrir fram.  Þá sé ekki sagt neitt um það hvernig skuli reikna.  Því sé ólögmætt að sekta stefnanda fyrir það eitt að skila inn rökstuddum út­reikningum undir rekstri málsins. 

                Stefnandi segir að eigi afsláttur að endurspegla raunverulegt kostnaðarlegt hagræði verði að reikna það eftir á.  Nákvæmt kostnaðarlegt hagræði af magnkaupum geti ekki legið fyrir fyrr en búið sé að dreifa vöru, taka við skilavöru o.s.frv. Ekki sé sjálfkrafa ólögmætt að áætla kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum fyrirfram og reikna það nákvæmlega eftir á.  Ef ætlunin hefði verið að gera stefnanda að reikna út kostnaðarlegt hagræði upp á krónu fyrirfram, hefði það þurft að koma skýrt fram í ákvæðinu.  Þá bendir stefnandi á að eftirágreiddur afsláttur hafi verið talinn fela í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu skv. 11. gr. samkeppnislaga. 

                Þá hafi engar jafnræðisskyldur verið setta á stefnanda samkvæmt orðalagi 15. gr. ákvörðunarinnar.  Því sé ólögmætt að sekta hann fyrir brot á jafnræðisskyldu. 

                Stefnandi kveðst hafa reynt að sýna fram á kostnaðarlegt hagræði áður en sektin var lögð á hann, en stefndi hafi ekki rannsakað þennan þátt.  Þetta sé ámælisvert í ljósi þess að um sé ræða eina efnisskilyrði 15. gr. ákvörðunarinnar.  Þar sem kostnaðarlegt hagræði hafi ekki verið rannsakað sé ekki hægt að sekta stefnanda fyrir dómstólum, enda hefði engin rannsókn þá farið fram og andmælaréttar ekki verið gætt.  Því beri að fella niður sekt fyrir brot gegn 15. gr.

                Varakrafa stefnanda er reist á því að fella beri niður sektina samkvæmt 37. gr. samkeppnislaga, þótt talið verði að hann hafi í einhverjum tilfellum brotið gegn ákvörðuninni.  Hann bendir á að áfrýjunarnefnd hafi talið að brotin hafi líklega ekki haft skaðleg áhrif.  Engin sérstök rannsókn hafi farið fram á áhrifum brota, þrátt fyrir óskir stefnanda þar að lútandi.  Verði því að líta svo á að brotin hafi engin áhrif haft á samkeppni.  Því séu skilyrði til að fella niður sektina, brot sé óverulegt í skilningi 37. gr.

                Þá telur stefndi það rangt að sekt eins og þessi hafi varnaðaráhrif eins og áfrýjunarnefndin byggi á.  Sekt vegna brots á óorðuðum forsendum stjórnvalds muni engin varnaðaráhrif hafa.  Vísar stefnandi hér til úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar í málum nr. 17-18/2003, þar sem sekt hafi verið felld niður í ljósi vafa um skyldur hins brotlega.  Þau brot hafi þó haft alvarleg áhrif á samkeppni. 

                Stefnandi telur að fella beri niður sektina þar sem einungis hafi verið um form­brot að ræða, sem ekki hafi haft nein samkeppnisleg áhrif. 

                Stefnandi byggir á því að ekki hafi verið um ásetningsbrot að ræða.  Hafi einhver brot verið framin hafi það verið af gáleysi, sem skýrist af óskýru orðalagi ákvörðunarinnar.  Hann hafi talið sé skylt að fara eftir lögum nr. 57/2005 og að sér hafi verið heimilt að fylgja ákvæðum reglna um hópundanþágur nr. 256/2004.  Hvergi hafi beinlínis komið fram í 14. og 15. gr. að óheimilt væri að veita afslátt í smásölu á vefsíðu, hvergi hafi komið fram að óheimilt væri að skila inn útreikningum á kostnaðarlegu hagræði undir rekstri stjórnsýslumáls og hvergi hafi komið fram að stefnandi hefði nokkrar jafnræðisskyldur gagnvart smásölum.

                Loks vísar stefnandi til þess að um sé að ræða fyrstu brot á samkeppnislögum.  Til þrautavara krefst stefnandi stórfelldrar lækkunar sektarfjárhæðar.  Hann telur að ekki beri að sekta hann fyrir nema hluta þeirra tilvika sem um ræðir.  Lækka verði sektina hlutfallslega ef ekki verður fallist á að hann hafi brotið af sér í öllum tilvikunum.  Að öðru leyti vísar hann til áðurgreinds rökstuðnings.

                Málsástæður og lagarök stefnda

                Stefndi mótmælir þeim staðhæfingum stefnanda að stefndi hafi ekki lagt endanlegt mat á markaðshlutdeild samrunafyrirtækisins (stefnanda) og að fljótlega hafi komið í ljós að forsendur hennar um markaðsstyrk hafi verið rangar frá upphafi eða verulega breyttar.  Í ákvörðuninni hafi verið bent á að markaðshlutdeild samruna­fyrirtækisins væri 55-60%.  Markaðshlutdeild samrunafyrirtækisins hafi því verið metin.  Í endurupptökubeiðni stefnanda sé hvergi vikið að því að breyting hafi orðið á markaðsstyrk hans.  Það sé því villandi að láta liggja að því að endurupptökubeiðnin hafi verið lögð fram vegna breyttra aðstæðna. 

                Þá segir stefndi að ofmælt sé hjá stefnanda að í bréfi stefnda, dags. 20. febrúar 2009, hafi verið óskað eftir frekari gögnum og rökstuðningi.  Í bréfinu hafi verið sagt að ekki yrði aðhafst frekar nema rökstuðningur kæmi fram.  Stefndi mótmælir þeirri staðhæfingu stefnanda að hann hafi ekki lokið við þessa gagnaöflun.  Ekki verði dregin önnur ályktun af aðgerðarleysi stefnanda en sú að hann hafi talið að beiðni um endurupptöku hefði verið synjað. 

                Stefndi mótmælir því að hann hafi ekki sannreynt hvort útreikningar stefnanda á hagræði stæðust.  Í ákvörðuninni hafi verið rökstutt að afsláttur sem stefnandi veitti væri of mikill til að hann gæti uppfyllt skilyrði 15. gr. um samræmi milli hans og kostnaðarlegs hagræðis af viðskiptunum.  Mótmælir stefndi því að honum beri að sannreyna þetta hagræði. 

                Stefndi kveðst byggja sýknukröfu á því að ákvörðun sín og úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála séu í samræmi við ákvæði samkeppnislaga.  Vísar hann einkum til h-liðar 1. mgr. 37. gr.  Þá hafi málsmeðferð á báðum stjórnsýslu­stigum verið í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar og ákvæði stjórnsýslulaga. 

                Stefndi byggir á því að stefnandi hafi á árinu 2009 brotið gegn 14. og 15. gr. ákvörðunar nr. 8/2008.  Ekki skipti máli í þessu sambandi þótt stefnandi hafi nokkru áður óskað eftir því að ákvörðunin yrði endurskoðuð.  Honum hafi borið að hlíta skilyrðunum þar til þeim hefði verið breytt.  Telur stefndi að sama regla gildi í evrópskum samkeppnisrétti, sbr. 76. gr. Commission Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004.  Þar komi fram að breytingar á skilyrðum hafi ekki afturvirk áhrif.  Í þessu máli séu því meint brot stefnanda til umfjöllunar, en ekki hvort tilefni hafi verið til að endurskoða ákvörðun nr. 8/2008. 

                Stefndi mótmælir sem þýðingarlausum þeim staðhæfingum stefnanda að hann hafi ekki gert athugasemdir við umfjöllun stefnanda um markaði og markaðsstyrk sinn við stjórnsýslumeðferð málsins.  Því sé umfjöllunin óumdeild.  Segir stefndi að hér séu brot stefnanda til umfjöllunar, ekki hvort hann hafi verið í markaðsráðandi stöðu þegar þau voru framin.  Umfjöllun um markaðshlutdeild sé hér þýðingarlaus.  Fallist dómurinn ekki á þetta hjá stefnda kveðst hann mótmæla umfjöllun stefnanda í heild sinni og vísa til gagna málsins. 

                Stefndi mótmælir því að hann hafi átt að afgreiða endurupptökubeiðni stefnanda áður en hann fjallaði um brot gegn ákvörðuninni.  Þegar fjallað hafi verið um brot stefnanda hafi ákvörðun nr. 8/2008 verið í fullu gildi og engu skipt þótt óskað hafi verið endurupptöku vegna breyttra atvika.  Stefnandi hafi ekki getað komist hjá því að fylgja ákvæðum ákvörðunarinnar með því að biðja um endurupptöku. 

                Þá hafi endurupptökubeiðni stefnanda verið synjað 20. febrúar 2009 með vísan til þess að hún hafi ekki verið studd fullnægjandi rökum.  Þá hafi stefnandi ekkert gert til að bæta úr því fyrr en honum var tilkynnt um það frummat stefnda að hann hefði brotið gegn ákvörðuninni.  Samkvæmt þessu mótmælir stefndi því að hann hafi ekki gætt að meðalhófsreglu eða öðrum stjórnsýslureglum við meðferð málsins.

                Stefndi mótmælir því að ætlaðir annmarkar á afgreiðslu á endurupptökubeiðni hafi áhrif á gildi sektarákvörðunarinnar.  Ekki hafi verið nauðsynlegt að tilgreina frest til að leggja fram frekari rökstuðning í bréfi dags. 20 febrúar 2009.  Um frestina sé fjallað í 1. og 2. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga.  Verði ekki á þetta fallist telur stefndi að þetta hafi ekki áhrif á gildi sektarákvörðunarinnar. 

                Stefndi mótmælir því að stefnanda hafi ekki verið tilkynnt um niðurfellingu endurupptökumálsins.  Í bréfinu sem sent hafi verið lögmanni stefnanda segi að endur­upptökubeiðnin sé ekki rökstudd nægilega og ekki verði aðhafst frekar fyrr en rök­stuðningur komi fram.  Stefnandi hafi ekki getað verið í vafa um að málinu væri lokið nema beiðnin yrði rökstudd.  Hann hafi ekkert aðhafst í tæplega 16 mánuði. 

                Stefndi mótmælir því að stefnandi hafi ekki átt þess kost að tjá sig áður en endurupptöku var neitað.  Stefnandi hafi átt frumkvæði að endurupptökubeiðni og honum hafi verið bent á að hún yrði tekin til skoðunar ef hún yrði rökstudd.  Stefnandi haldi því ekki fram að endurupptökubeiðnin hafi verið nægilega rökstudd.  Verði ekki á þetta fallist telur stefndi að þetta hafi ekki áhrif á gildi sektarákvörðunarinnar. 

                Stefndi mótmælir því að hann hafi átt að rannsaka aðstæður á markaði og að það sé ólögmætt að fela einkaaðila markaðsrannsókn, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.  Þótt stefnda beri að upplýsa mál verði sá er beiðist endurupptöku að rökstyðja beiðni sína.  Verði ekki á þetta fallist telur stefndi að annmarkar á afgreiðslu endurupptöku­beiðninnar geti aldrei leitt til ógildis sektarákvörðunarinnar. 

                Stefndi mótmælir því að ekki hafi mátt sekta stefnanda nema að hann væri enn í markaðsráðandi stöðu.  Þá telur hann að ekki hafi verið brotið gegn 11. gr. stjórn­sýslulaga í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar.  Stefnandi hafi átt þess kost að leita eftir endurupptöku ákvörðunarinnar. 

                Stefndi byggir á því að ekki hafi verið nauðsynlegt að rannsaka markaðs­aðstæður við rannsókn á brotum stefnanda.  Þá hafi ekki þurft að rannsaka hvort stefnandi hafi haft áhrif á endursöluverð fimm nánar tiltekinna smásala.  Gögn hafi sýnt að stefnandi hafi birt leiðbeinandi endursöluverð í andstöðu við 14. gr. ákvörðunarinnar.  Engu skipti hvort birtingin hafi haft áhrif. 

                Stefndi mótmælir staðhæfingum stefnanda um svonefndan stofnupplýsinga­lista.  Segir hann fullsannað að listi þessi hafi stafað frá stefnanda.  Þá hafi ekki verið brotið gegn andmælarétti stefnanda í tengslum við tölvupóstskeyti stefnda til starfs­manns Samkaupa sem voru lögð fyrir áfrýjunarnefnd.  Ekki hafi verið byggt á þessum upplýsingum við meðferð stefnda á málinu og þau hafi því ekki ráðið úrslitum um mat á broti stefnanda.  Þau hafi verið lögð fyrir áfrýjunarnefndina vegna staðhæfinga stefnanda í kæru.  Þá hafi listinn verið nefndur á andmælaskjali er stefnanda hafi verið sent 30. apríl 2010.  Stefnandi hafi átt að kynna sér gögnin og átt þess kost að tjá sig um málið.  Verði ekki á þetta fallist byggir stefndi á því að stefnandi hafi tjáð sig um þetta atriði við meðferð nefndarinnar á málinu. 

                Stefndi mótmælir því einnig að hann hafi ekki lagt mat á útreikninga stefnanda á kostnaðarlegu hagræði.  Sjá megi umfjöllun um það í sektarákvörðuninni.  Út­reikningar stefnanda hafi sýnt að afslátturinn hafi ekki verið í samræmi við  ætlað hagræði stefnanda af viðskiptunum.  Sönnunarbyrðin um þetta hvíli á stefnanda.

                Stefnandi byggir á því að stefnandi hafi haft afskipti af söluverði endurseljenda með því að birta leiðbeinandi smásöluverð.  Hann hafi sjálfur leitað eftir endurskoðun á 14. gr. ákvörðunarinnar og því verði að líta svo á stefnandi hafi framið brotin af ásetningi. 

                Stefndi segir að ákvörðun nr. 8/2008 sé ákveðin og skýr og að ákvörðun nr. 24/2011 sé í samræmi við lög.  Þá mótmælir hann því að skýra beri ákvæði ákvörðunar nr. 8/2008 „þröngt og stefnanda í hag“.  Ákvörðunina beri að skýra í sam­ræmi við markmið samkeppnislaga. 

                Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að reglur nr. 256/2002 heimili honum að birta leiðbeinandi verð.  Þessar reglur eigi ekki við hér.  Ákvæði 17. gr. c í samkeppnislögum heimili stefnda að setja samruna fyrirtækja skilyrði.  Samkvæmt 14. gr. ákvörðunarinnar hafi stefnandi verið skuldbundinn til að „birta ekki með neinu móti“ söluverð endurseljenda. 

                Stefndi fjallar nánar um einstök brot stefnanda gegn 14. gr.  Varðandi skipti við Pennann/Eymundsson og Kaupás segir hann að stefnanda hafi verið óheimilt að birta endursöluaðilum annað en forlagsverð.  Í stað þess að notast við sitt eigið forlagverðs sem grunnverð á reikningum til Pennans hafi stefnandi notast við smá­söluverð sitt. Það hafi hann einnig gert á pöntunarblaði til Kaupáss. Í þessu felist brot hans. 

                Í vefverslun sinni hafi stefnandi birt bæði almennt verð og tilboðsverð.  Það sé ekki rétt að vefverslun stefnanda hafi verið undanþegin ákvörðuninni.  Hún hafi ekki verið takmörkuð.  Augljóst sé að almennt verð sem tilgreint er, en standi engum til boða, sé leiðbeining stefnanda til smásala. 

                Stefndi segir að samkvæmt 15. gr. ákvörðunarinnar hafi stefnanda borið að reikna fyrirfram út kostnaðarlegt hagræði af sölu til einstakra smásala, áður en hann ákvæði hvaða afslátt hann veitti þeim.  Þetta hafi hann ekki gert.  Megi sjá það af svarbréfum hans að útreikningur lá ekki til grundvallar afslætti sem var veittur.  Tilgangur ákvæðisins hafi verið sá að endurseljendur stefnanda stæðu jafnfætis í við­skiptum sínum við hið öfluga og sameinaða fyrirtæki og að stefnandi myndi ekki veita þeim afslátt nema á grundvelli hlutlægs mats á tölulegum upplýsingum.  Heildsölu­verð til allra endurseljenda bóka stefnanda hafi átt að vera það sama, nema sýnt væri fram á kostnaðarlegt hagræði sem endurspeglaði hin mismunandi kjör.  Til að geta veitt afslátt á grundvelli hlutlægrar athugunar þurfi tölulegar upplýsingar að liggja fyrir.  Af gögnum málsins megi sjá að stefnandi hafi veitt afslátt án þess að hafa gert nokkra könnun á tölulegum upplýsingum. 

                Stefndi mótmælir því að útreikningur á kostnaðarlegu hagræði geti ekki farið fram fyrr en löngu eftir að viðskiptunum er lokið.  Þá mótmælir stefndi því að hann hafi ekki farið yfir útreikninga stefnanda. 

                Stefndi mótmælir vara- og þrautavarakröfu stefnanda og segir að sektarfjár­hæðin sé hæfileg.  Það horfi til hækkunar sektar að stefnanda hafi verið ljóst að gerðir hans fælu í sér brot gegn skilyrðum ákvörðunarinnar.  Velta stefnanda á árinu 2008 hafi verið 1.256 milljónir króna, en 1.358 milljónir á árinu 2009.  Þá hafi hagnaður eftir skatta numið u.þ.b. 158 milljónum króna árið 2008 og 112 milljónum árið 2009.  Sektin sé því innan við 2% af veltu stefnanda árið 2009.  Verði því ekki annað sagt en að sektarfjárhæðin sé hófleg. 

                Stefndi mótmælir því að fella beri niður sektina þar sem um fyrsta brot stefnanda sé að ræða.  Almenna reglan sé sú að leggja beri sekt á fyrirtæki sem brjóti gegn samkeppnislögum.  Þá mótmælir hann því að við sektarákvörðun hafi ekki verið litið til áhrifa brotanna. 

                Niðurstaða

                Stefnandi leitaði eftir endurupptöku á ákvörðun stefnda nr. 8/2008.  Honum var tilkynnt, með bréfi dags. 20. febrúar 2009, að stofnunin teldi að hann hefði ekki fært fram fullnægjandi rök fyrir beiðni sinni um endurskoðun á 14. gr. samruna­skilmálanna.  Yrði ekki aðhafst frekar nema frekari rökum yrði teflt fram.  Stefnandi aðhafðist ekki um langa hríð eftir að þessi tilkynning barst honum.  Það var ekki fyrr en meint brot hans voru komin á dagskrá stefnda að hann hreyfði þessari endur­upptökubeiðni sinni á ný. 

                Þar sem ákvörðun stefnda hafði ekki verið endurupptekin á árinu 2009 bar stefnanda að hlíta þeim skilmálum sem fólust í samrunaákvörðuninni.  Stoðar ekki að bera fyrir sig að forsendur hafi verið rangar eða breyttar.  Hafi svo verið var endur­upptaka úrræðið sem stóð honum til boða, sbr. 24. gr. stjórnsýslulaga, en hann fylgdi ekki eftir beiðni sinni um endurupptöku.  Honum var ekki heimilt að brjóta gegn skilyrðunum. 

                Á það verður að fallast með stefnanda að stefnda bar að ljúka meðferð sinni á beiðni stefnanda um endurupptöku með formlega réttum hætti, en líta verður svo á að málinu hafi ekki verið lokið endanlega með bréfi dags. 20. febrúar 2009.  Það breytir hins vegar ekki þeirri stöðu að stefnandi var skuldbundinn til að hlíta skilmálum þeim sem honum höfðu verið settir við samrunann.  Þótt endurupptökubeiðni sé enn til um­fjöllunar hindrar það ekki að samhliða sé leyst úr því hvort sami aðili hafi brotið gegn skilmálum sem honum höfðu verið settir.  Er með því hvorki brotið gegn meðalhófs­reglu stjórnsýsluréttar né lögmætisreglu. 

                Í stefnu eru í löngu máli talin atriði sem sögð eru sýna að forsendur fyrir samrunaskilyrðunum hafi verið rangar eða hafi breyst síðar.  Vísar stefnandi til 24. gr. stjórnsýslulaga.  Þetta ákvæði laganna mælir eins og áður segir fyrir um heimild til endurupptöku, m.a. ef forsendur reynast hafa verið rangar eða eru breyttar.  Ekki er heimilt að brjóta gegn skilyrðum samrunans fyrr en málið hefur verið tekið upp að nýju og skilyrðin felld niður.  Þarf ekki að leysa úr því hvort stefnandi hafi komist í markaðsráðandi stöðu, hver markaðshlutdeild hans hafi verið, hvort breytingar sem máli skipta hafi orðið á bókamarkaðnum frá árinu 2006 til 2009, hvort baklisti hans hafi verið honum styrkur á markaði, hvort stefnandi hefði of mikinn samningsstyrk gagnvart smásölum, eða hvort óréttmætt hafi verið að líta til verðlaunatilnefninga og ætla stefnanda samningsstyrk gagnvart höfundum.  Málsástæðum stefnanda sem lúta að því að forsendur samrunaákvörðunarinnar hafi verið rangar eða breyttar er öllum hafnað. 

                Stefnandi telur að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu 13. gr. stjórnsýslulaga þar sem aðstæður á markaði hafi breyst eftir að honum voru sett skilyrði.  Þessari málsástæðu verður að hafna.  Hafi þetta verið raunin gat stefnandi brugðist við með því að leita eftir endurupptöku.  Þá verður ekki fallist á að sérstök skylda hafi hvílt á stefnda að rannsaka markaðsaðstæður á þeim tíma sem brot voru framin.  Skilyrðin fyrir samrunanum voru sett með samkomulagi við stefnanda að lokinni rannsókn á aðstæðum áður en samruninn varð.  Rannsókn á meintum brotum átti fyrst og fremst að beinast að hegðun stefnanda í viðskiptum, en ekki að því hvort sömu skilyrði hefðu verið sett ef markaðurinn yrði kannaður aftur. 

                Stefnandi vísar til reglna nr. 256/2002 um hópundanþágu fyrir flokka lóðréttra samninga og samstilltra aðgerða.  Þessar tilvísanir eru óskýrar, en hann rökstyður ekki með tilvísun til málsatvika hvort reglur þessar gildi um tilvik eins og þetta. 

                Í 14. gr. skilmálanna var stefnanda bannað að „hafa nokkur afskipti af sölu­verði endurseljenda“.  Þessi skilmáli er skýr og stoðar ekki stefnanda að segja að það verði að túlka hann í samræmi við reglur um hópundanþágu.  Almennar reglur leysa stefnanda ekki undan þeim sérstöku skilyrðum sem honum voru sett.  Þá byggði niður­staða stefnda og áfrýjunarnefndarinnar á því að stefnandi hefði reynt að hafa áhrif á söluverð með því að birta endursöluverð.  Það var honum óheimilt. 

                Ekki verður fallist á það með stefnanda að stefndi hafi brotið gegn rannsóknar­reglu 10. gr. stjórnsýslulaga með því að leggja ekki mat á útreikning stefnanda á kostnaðarhagræði.  Það er skýrt í 15. gr. skilmála samrunans að ekki mátti veita afslátt nema unnt væri að sýna fram á að hann væri í samræmi við kostnaðarhagræði.  Stefnandi viðurkennir með málatilbúnaði sínum að hann veitti afsláttinn fyrst og fékk útreikning dómkvaddra matsmanna eftir á.  Sá útreikningur átti að liggja fyrir áður en afsláttur var veittur. 

                Heimild til að setja samrunanum skilyrði er að finna í 17. gr. c í samkeppnis­lögum.  Með skilyrðunum var stefnanda bönnuð ýmis háttsemi, sem ella hefði verið heimil.  Stefnandi hefur ekki freistað þess að fá skilyrðunum hnekkt, nema með endur­upptökubeiðni sinni.  Hann hefur ekki sýnt fram á að brotið hafi verið gegn lögmætis- og jafnræðisreglum stjórnsýsluréttarins eða jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar með skilyrði 14. gr.  Þá er ekki skilyrði þess að stefnanda verði gerð viðurlög við brotum á skilyrði 14. gr. að hann hafi beitt sér sérstaklega í því skyni að tilgreindu verði yrði fylgt eða að leiðbeiningum hans hafi verið fylgt í raun. 

                Um einstök brot stefnanda:

                Varðandi upplýsingar til Samkaupa/Nettó er í málatilbúnaði stefnda eingöngu byggt á svokölluðu stofnupplýsingaskjali.  Stefnandi heldur því fram að það sé ekki frá sér komið.  Vitnið Stefán Guðjónsson, forstöðumaður innkaupa hjá Samkaupum sagði að umrætt skjal hefði verið útbúið hjá Samkaupum eftir stofnupplýsingalistum frá útgefendum.  Leggja verður þennan framburð til grundvallar og því er ósannað að einhverjar óheimilar upplýsingar hafi komið frá stefnanda í þessu tilviki.  Verður að fella úrskurðinn úr gildi að því er þennan þátt varðar.  Þarf þá ekki að fjalla um þá mótbáru stefnanda að hann hafi ekki notið andmælaréttar í þessum þætti. 

                Varðandi Pennann/Eymundsson verður fallist á það með stefnda og áfrýjunar­nefndinni að með því að gefa upp annað verð en raunverulegt söluverð frá sér hafi stefnandi brotið gegn 14. gr. ákvörðunarinnar.  Skiptir ekki máli hér hvaða heiti hann gaf verðinu sem hann gaf upp, en var ekki að krefja um.  Þá skiptir ekki máli þótt ekki hafi verið farið eftir ábendingu stefnanda. 

                Það sama á við um viðskipti stefnanda við Kaupás.  Þar gaf stefnandi upp verð sem ekki var söluverð frá honum.  Engu skiptir þótt þessi smásali segist ákveða verð án afskipta útgefenda. 

                Í viðskiptum stefnanda við Bónus og Office 1 gaf stefnandi upp það sem hann kallaði leiðbeinandi verð.  Þetta verður ekki afsakað með því að þetta hafi ekki verið lágmarksverð eða að selt hafi verið á lægra verði.  Þá er ekki tæk skýring að hann hafi af gáleysi notað eldri eyðublöð. 

                Með því að gefa upp annað verð en það sem miðað var við í viðskiptunum hafði stefnandi augljóslega afskipti af endursöluverði.  Það var honum óheimilt samkvæmt 14. gr. ákvörðunarinnar. 

                Stefnandi gaf upp raunverulegt söluverð og einnig annað verð, mun hærra, á heimasíðu sinni.  Hann mátti birta raunverulegt söluverð á síðunni, en ekki önnur.  Hann getur ekki borið fyrir sig að honum hafi verið skylt að tilgreina afsláttinn.  Verður að fallast á niðurstöðu stefnda og áfrýjunarnefndarinnar um birtingu á heima­síðu stefnanda. 

                Stefnandi viðurkennir í raun í málatilbúnaði sínum að hann hafi ekki reiknað kostnaðarlegt hagræði af sölu til einstakra smásala fyrir fram og áður en hann ákvað afslátt til þeirra.  Með því hefur hann brotið gegn 15. gr. ákvörðunarinnar.  Brot stefnanda fólst í því að ákveða afslátt án þess að reikna hagræði af viðskiptum við einstaka smásala.  Því þurfti stefndi ekki að reikna hagræðið þegar brotið var rannsakað.  Þá var andmælaréttar gætt. 

                Ekki er ástæða til að breyta sektarfjárhæðinni þótt brot sé ósannað í einu tilviki af þeim sem stefndi miðaði við.  Ekki verður fallist á mótbárur stefnanda um sektar­fjárhæðina.  Nauðsynlegt er að sektum sé beitt þegar brotið er gegn sérstökum skil­málum sem aðilum á markaði eru settir.  Þá er hér ekki einungis um formbrot að ræða og ekki hægt að fallast á að brotið hafi verið framið af gáleysi.  Skilmálar ákvörðunarinnar eru skýrir.  Sektarfjárhæðin er hófleg miðað við brotin og fjárhag stefnanda. 

                Samkvæmt framansögðu verður hafnað kröfum stefnanda um ógildingu úrskurðarins, niðurfellingu eða lækkun sektarfjárhæðar. 

                Kröfum stefnanda er hafnað að öllu leyti, en málsástæðum hans að mestu.  Er rétt að hann greiði stefnda hluta málskostnaðar hans með 1.000.000 króna. 

                Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.  Dómsuppkvaðning hefur dregist vegna anna, en dómari og lögmenn aðila töldu endurflutning óþarfan. 

D ó m s o r ð

                Hafnað er kröfu stefnanda, Forlagsins ehf., um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 5/2011, þar sem staðfest var ákvörðun stefnda, Samkeppniseftirlitsins, nr. 24/2011.  Einnig er hafnað kröfum hans um niðurfellingu eða lækkun sektar, 

                Stefnandi greiði stefnda 1.000.000 króna í málskostnað.