Miðvikudaginn 9. september 2009.
Nr. 484/2009.	K (Lára V. Júlíusdóttir hrl.) gegn M (Valborg Þ. Snævarr hrl.)

 

Kærumál. Börn. Bráðabirgðaforsjá. Meðlag.

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að M hefði forsjá sonar málsaðila til bráðabirgða þar til dómur gengi í forsjármáli milli þeirra, sem og niðurstaða um skyldu K til að greiða meðlag.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. ágúst 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands vestra 4. ágúst 2009, þar sem leyst var úr ágreiningi aðilanna um forsjá sonar þeirra til bráðabirgða og greiðslu meðlags. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess að kröfu varnaraðila um forsjá drengsins til bráðabirgða og meðlag verði hafnað. Hún krefst þess einnig aðallega að henni verði ákvörðuð forsjá barnsins til bráðabirgða og að varnaraðila gert að greiða henni einfalt meðlag frá uppsögu dóms, en til vara að hafnað verði kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár meðan forsjármál er til meðferðar fyrir dómi. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst aðallega staðfestingar hins kærða úrskurðar, en til vara að lögheimili drengsins verði hjá varnaraðila þar til endanlegur dómur gengur. Þá krefst varnaraðili kærumálskostnaðar.

Að gengnum hinum kærða úrskurði beindi varnaraðili samdægurs þeirri kröfu til Héraðsdóms Reykjavíkur að ákvörðun um bráðabirgðaforsjá hans yfir syni aðila yrði komið á með aðför, en um lagaheimild var vísað til 45. gr. barnalaga. Á þetta úrræði reyndi þó ekki, en drengurinn mun hafa verið afhentur varnaraðila með samkomulagi aðilanna 7. ágúst 2009 og dvalið hjá honum síðan.

Gögn málsins veita ekki nægilegt hald fyrir þeirri ályktun, sem fram kemur í úrskurði héraðsdóms, að geta sóknaraðila til að eiga samræður við drenginn sé að einhverju leyti takmörkuð vegna tungumálaörðugleika. Að því gættu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

 

Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands vestra 4. ágúst 2009.

Sóknaraðili er M, kt. [...],[...], [...], en varnaraðili er K, kt. [...], með lögheimili á sama stað.

Sóknaraðili gerir kröfu „um úrskurð um forsjá barnsins“ A, kt. [...], [...], til bráðabirgða þar til endanlegur dómur hafi gengið um frambúðarforsjá þess. Til vara krefst sóknaraðili þess að úrskurðað verði að barnið eigi lögheimili hjá sóknaraðila þar til endanlegur dómur gangi. Í hvorutveggja tilviki er þess krafist að varnaraðili verði úrskurðuð til að greiða sóknaraðila mánaðarlega einfalt meðalmeðlag með barninu frá uppkvaðningu úrskurðar og til þess er endanlegur dómur sé genginn í forsjármálinu.

Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila um bráðabirgðaforsjá verði hafnað en sé einni ákvörðuð forsjá barnsins til bráðabirgða.

Við munnlegan flutning málsins upplýstu lögmenn beggja aðila að samið hefði verið um að kröfur um að kröfur um málskostnað vegna þessa þáttar málaferla aðila skyldu bíða þess er forsjármál aðila yrði leitt til lykta, en áður hafði hvor aðili þessa máls gert kröfu um málskostnað úr hendi hins.

Mál þetta var þingfest hinn 6. júlí og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi hinn 24. júlí.

Málavextir

Aðilar deila talsvert um málavexti. Þó liggur fyrir að þeir eru í hjúskap og eiga saman soninn A, fæddan hinn [...] 2005. Svo sem áður er rakið, er lögheimili þeirra þriggja á [...], á [...]. Fyrir liggur að föstudaginn 3. júlí fór varnaraðili af heimilinu með drenginn, þá án vitundar og vilja sóknaraðila, og munu þau nú dveljast í Kvennaathvarfinu í Reykjavík. Greinir aðila á um ástæður þessa.

Fyrir liggur í málinu búsetuvottorð þjóðskrár um aðila og son þeirra. Frá fæðingu drengsins til 28. júní 2005 áttu öll þrjú lögheimili á [...] í Reykjavík. Frá þeim degi til 26. febrúar 2007 áttu öll þrjú lögheimili í Sveitarfélaginu X, fyrst í [...], því næst [...] og loks aftur í [...]. Frá þeim degi til 9. mars 2008 voru öll þrjú skráð með búsetu í Danmörku. Skilur þá leiðir um sinn, samkvæmt vottorðunum, og frá 9. mars 2008 til 15. ágúst 2008 er varnaraðili með skráð lögheimili í Kína en feðgarnir í [...]. Frá 15. ágúst 2008 er varnaraðili með skráð lögheimili í [...] og eru öll þrjú þar skráð til 8. september 2008, er öll fá skráð lögheimili á [...] og hefur það ekki breyst síðan.

Með stefnu, útgefinni og birtri fyrir varnaraðila hinn 4. júlí, höfðaði sóknaraðili mál á hendur varnaraðila, og krafðist þess að verða með dómi falin forsjá drengs þeirra. Þá er gerð krafa um meðlag úr hendi varnaraðila, inntak umgengnisréttar þess foreldris er ekki fái forsjá drengsins, og málskostnað. Mál þetta verður þingfest í héraðsdómi Norðurlands vestra hinn 8. september.

Með úrskurði héraðsdóms Norðurlands vestra, upp kveðnum hinn 6. júlí, var að kröfu sóknaraðila þessa máls, lagt bann við því að farið yrði úr landi með drenginn fyrr en framangreindu forræðismáli hefði verið ráðið til lykta fyrir héraðsdómi.

Samkvæmt afriti úr hjónaskilnaðarbók sýslumannsins á [...], sem liggur fyrir í málinu, kom sóknaraðili til sýslumanns hinn 7. júlí og krafðist skilnaðar að borði og sæng frá varnaraðila og fullrar forsjár drengs aðila.

Í málinu liggur vottorð leikstjóraskóla leikskólans Y og segir þar að ekki verði annað merkt en að drengnum líði vel í leikskólanum, sé glaðlyndur, komi ánægður og fari sáttur. Þá segir í vottorðinu að ekki verði annað séð en að tengsl drengsins við foreldra sína báða séu góð og jákvæð.

Í málinu liggur fyrir vottorð framkvæmdastjóra Samtaka um kvennaathvarf, dagsett 14. júlí, og segir þar að varnaraðili hafi ásamt syni sínum dvalið í athvarfinu frá 3. júlí. Hinn 4. júlí hafi starfsmaður barnaverndar Reykjavíkur komið og rætt við þau mæðgin en ekki séð ástæðu til að hafa áhyggju af aðbúnaði drengsins eða umönnun. Sé ekki annað að sjá en varnaraðili hugsi vel um drenginn og sinni þörfum hans. Sé drengurinn í góðu jafnvægi, brosmildur og virðist líða vel. Segir loks að augljóst sé að „samband mæðginanna styrkist með hverjum deginum og að þau eiga góðar stundir saman.“

Í málinu liggur fyrir vottorð barnaverndar Reykjavíkur, dagsett 4. júlí. Segir þar að starfsmaður bakvaktar barnaverndar hafi hitt varnaraðila á gistiheimili í Reykjavík en varnaraðili óskað eftir viðræðum í Kvennaathvarfinu, og hafi verið haldið þangað. Segir að drengurinn hafi setið í fangi varnaraðila á meðan á viðtali hafi staðið og ekki viljað fara afsíðis með starfsmanni athvarfsins heldur haldið í varnaraðila. Fljótlega hafi hann sofnað í fangi varnaraðila.

Í málinu liggur fyrir áverkavottorð B, læknis á heilbrigðisstofnuninni á [...]. Segir þar að sóknaraðili hafi leitað læknis að kvöldi 29. júní. Sú saga er rakin í vottorðinu að sóknaraðili hafi legið við hlið sonar síns og talað í síma. Varnaraðili hafi viljað hann úr rúminu, klórað hægra handarbak og veitt áverka á hægri upphandlegg. Varnaraðili hafi reynt að ná af sóknaraðila símanum sem hafi rekist í neðri vör hans. Varnaraðili hafi stappað ofan á kviði sóknaraðila. Læknirinn segir við skoðun hafa komið í ljós vægir yfirborðsáverkar á hægri upphandlegg um 13x4 cm roði; á vinstri framhandlegg um 5 cm langt roðastrik; á hægra handarbaki roði sem samræmist því að klipið hafi verið í húðina; á kvið vægur roði á aðeins dreifðara svæði, um 10x10 cm, sem dofni eftir því sem á skoðun líði; á vinstri síðu um 10x10 cm roði og á neðri vör bólga, en ekki sjáanlegt sár. Læknirinn dregur niðurstöður sínar saman svo, að á sóknaraðili séu „ummerki sem samrýmast nýlegum yfirborðsáverkum á handleggjum, kvið og neðri vör.“

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Sóknaraðili kveður meginmálsástæðu sína í þessum þætti málsins vera þá, að varnaraðili hafi tekið drenginn af heimili þeirra án vitundar og samþykkis sóknaraðila og fært til Reykjavíkur. Sóknaraðili hafi ekki náð símasambandi við varnaraðila til að fá upplýsingar um verustað drengsins, og varnaraðili ekki sett sig í samband við sóknaraðila, en sóknaraðili kveðst hafa upplýsingar um að drengurinn dvelji nú ásamt varnaraðila og móðurforeldrum sínum á Z við [...] í Reykjavík. Sóknaraðili kveðst telja verulega hættu á því að varnaraðili reyni að hafa drenginn á burt með sér til Kína og hafi varnaraðili marghótað því, og þá því með að sóknaraðili fái aldrei að sjá drenginn framar. Sé drengurinn því í miklu óöryggi, fjarri sóknaraðila, sem annast hafi hann meira og minna og sé hans megin umönnunarforeldri. Þá hafi varnaraðili hótað að skaða drenginn, missi varnaraðili forsjá hans, og sýni það að varnaraðili sé ófær um að fara með forsjána.

Sóknaraðili kveðst hafa leitað til barnaverndaryfirvalda á [...] eftir að vitneskja hafi legið fyrir um verustað drengsins, og hafi verið leitað aðstoðar Barnaverndar Reykjavíkur um að athuga öryggi hans. Sé vitað að varnaraðili sé kominn í Kvennaathvarfið með drenginn. Brýn nauðsyn sé á, að kveðið verði á um að sóknaraðili fari einn með forsjá drengsins til bráðabirgða, þar til endanlegur dómur gangi um forsjána, eða að lögheimili drengsins verði að minnsta kosti hjá sóknaraðila.

Í beiðni sinni kveðst sóknaraðili jafnframt vísa til málsástæðna sinna og lagaraka í áðurnefndri stefnu sinni. Segir þar meðal annars, að hagsmunir drengsins krefjist þess að hann verði í forsjá föður síns, með trygga búsetu á heimili hans. Hér sé hans föðurfólk og hér finni hann allt sitt öryggi. Drengurinn sé mjög tengdur sóknaraðila og sé sóknaraðili það foreldri sem veiti honum öryggi og stöðugleika. Sóknaraðili hafi svæft drenginn hvert kvöld, vaknað til hans á nóttu, annast í veikindum og sé umönnunarforeldri hans. Þá sé drengurinn mjög tengdur föðurfólki sínu og hafi verið mest alla sína ævi, en engu slíku sé til að dreifa varnaraðila megin.

Þá segir að aðstæður sóknaraðila séu mjög góðar. Hann búi á [...] og þar sé hans fólk og hafi hann stuðning af þeim. Sóknaraðili sé í öruggri vinnu sem hann hafi haft um nokkurra ára skeið og framfærsla drengsins trygg í hans höndum. Drengurinn tali íslensku en enga kínversku, öfugt við varnaraðila sem tali nær enga íslensku. Þegar af þeirri ástæðu sé drengurinn ekki öruggur í höndum varnaraðila en einnig sökum þess að drengurinn sé ekki vanur umönnun varnaraðila.

Sóknaraðili kveður kröfu sína byggða á 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Varnaraðili kveður bráðabirgðaforsjá drengsins betur komið hjá sér en sóknaraðila, en sóknaraðili hafi lítil tök á að sinna honum og þörfum hans. Myndi það einkum verða á höndum foreldra og systra sóknaraðila að sjá um það. Það fólk „eigi að sjálfsögðu enga aðild að þessu forsjármáli þó svo að sóknaraðili haldi annað.“

Varnaraðili segir að fyrir dreng á þessum aldri sé best að njóta umönnunar móður sinnar, fremur en að þvælast milli skyldmenna.

Varnaraðili segir, að drengnum hafi verið „með vísvitandi hætti haldið frá varnaraðila því í hvert sinn sem varnaraðili var heima og gat sinnt drengnum þá var farið með hann til tengdaforeldra varnaraðila og þannig með skipulögðum hætti komið í veg fyrir að varnaraðili gæti átt eðlileg samskipti við drenginn sinn.“ Sé ljóst að fjölskylda sóknaraðila hafi, með samþykki hans, „með skipulögðum hætti [] komið í veg fyrir að varnaraðili geti verið í eðlilegum samskiptum við son sinn.“ Hins vegar hafi myndast gott samband milli varnaraðila og drengsins „eftir að móðirin fékk tækifæri til þess að umgangast son sinn með eðlilegu móti“, og gæti, á þessu stigi málsins, verið skaðlegt fyrir drenginn að vera sviptur umönnun varnaraðila, þar sem varnaraðili ætti enga möguleika á því að umgangast hann, ef sóknaraðila yrði falin forsjá til bráðabirgða. Varnaraðili sé hins vegar tilbúinn til að leyfa sóknaraðila umgengni við drenginn, eins og kostur sé og sóknaraðili hafi getu til.

Varnaraðili kveðst nú um stundir dvelja í Kvennaathvarfi í Reykjavík og hafa flúið þangað undan áreitni og ofbeldi sóknaraðila og fjölskyldu hans. Sé það hins vegar ætlun varnaraðila að finna sér fastan samastað og leita sér að vinnu. Muni varnaraðili til þess njóta aðstoðar fjölskyldu sinnar, en foreldrar hennar séu staddir hér á landi og muni dvelja áfram, varnaraðila til styrktar. Þá ætti varnaraðili systur í Þýskalandi og væri hún tilbúin til aðstoðar. Í greinargerð sinni kvaðst varnaraðili einnig eiga hér bróður sem myndi styðja varnaraðila eftir fremsta mætti, en við aðilaskýrslu varnaraðila fyrir dómi kom fram að ekki væri um bróður að ræða, heldur fjartengdari aðila.

Varnaraðili kveður kröfu sína byggða á 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Verða nú raktar skýrslugjafir fyrir dómi, eftir því sem ástæða þykir til.

Sóknaraðili kvaðst hafa verið umönnunarforeldri drengsins lengst af og kvað drenginn tengjast sér mest. Nefndi sóknaraðili sérstaklega, að eftir jólafríið 2007 hefði hann alfarið séð um drenginn þar til varnaraðili hefði snúið aftur í september, og milli þeirra feðga orðið afar sterk tengsl. Þau hafi verið orðin svo sterk, að sóknaraðili hafi haldið áfram að sinna öllum hans grunnþörfum, eftir að varnaraðili hefði komið aftur. Sem dæmi um það hefði sóknaraðili séð um að klæða drenginn og svæfa og aðstoðað hann á snyrtingu. Hefði drengurinn leitað til sóknaraðila um þessi verk. Varnaraðili hefði baðað drenginn en sóknaraðili þó oftar.

Sóknaraðili neitaði því að varnaraðili hefði í þeirra sambandi búið við ofbeldi, hvort sem væri líkamlegt eða andlegt. Sjálfur hefði hann aldrei beitt varnaraðila ofbeldi, en það hefði varnaraðili á hinn bóginn gert við sig, og hefði sóknaraðili lagt fram kæru til lögreglu vegna þess.

Varnaraðili hefði oftar en einu sinni hótað því, að ef svo færi að þau skildu að skiptum, myndi hún fara til Kína með drenginn og myndi sóknaraðili þá aldrei sjá hann framar. Í eitt skipti hefði varnaraðili hótað að skaða drenginn, yrði sóknaraðila falin forsjá hans. Þá hefði varnaraðili sagst þekkja Kínverja sem gætu gert sóknaraðila lífið leitt.

Varnaraðili hefði farið með drenginn í heimsókn til Kína, þegar hann hefði verið fjögurra eða fimm mánaða gamall. Sóknaraðili hafi komið út til Kína í janúar 2006 og farið með drenginn heim í febrúar það ár. Aðra heimsókn hefði varnaraðili farið til Kína á síðari hluta árs 2006 og verið með drenginn, þar til varnaraðili hefði komið með hann til Danmerkur í febrúar eða mars 2007.

Sóknaraðili sagði, að þegar þeir feðgar hefðu ætlað að súa aftur til Danmerkur, úr jólafríi 2007, hafi varnaraðili ekki óskað eftir komu þeirra. Þá fari varnaraðili með rangt mál, þegar hann segi sér hafa verið haldið frá landinu. Meðferð dvalarleyfisumsóknar varnaraðila hafi tekið mjög skamman tíma. Þá kvaðst sóknaraðili vilja vekja athygli á lögregluskýrslu, þar sem eftir varnaraðila er haft að varnaraðili hafi aldrei sett sig upp á móti heimsóknum drengsins til föðurfólks hans.

Sóknaraðili sagði íslenskukunnáttu varnaraðila vera mjög takmarkaða. Gæti varnaraðili aðeins gefið drengnum grunnskipanir en ekki átt í samræðum við hann. Kvaðst sóknaraðili telja mjög mikilvægt að drengurinn gæti tjáð líðan sína og átt samræður sem væru til þess fallnar að þroska vitsmuni hans. Drengurinn kynni nú aðeins örfá orð í kínversku, en það mál hafi hann getað talað er hann hafi dvalist í Danmörku, en glötuð væri honum sú kunnátta nú.

Sóknaraðili kvaðst vita til þess að foreldrar varnaraðila væru hér staddir í heimsókn, en aldrei hafa heyrt að varnaraðili ætti bróður.

Sóknaraðili kvaðst myndu stuðla að ríflegri umgengni varnaraðila við drenginn, færi svo að sér yrði falin forsjá hans. Spurður um skilning sinn á ríflegri umgengni kvaðst sóknaraðili geta hugsað sér að drengurinn dveldist með móður sinni aðra hverja helgi, frá föstudegi og fram á mánudag eða jafnvel þriðjudag. Teldi hann mjög mikilvægt að barnið þekkti móður sína og hennar fólk og ætti við þau góð samskipti. Einnig væri hann boðinn og búinn að aðstoða við önnur samskipti, svo sem um síma.

Sóknaraðili kvað fasteign þeirra á [...] hafa verið keypt fyrir afla- og sparifé sitt. Hefði hann greitt kostnað vegna hennar og afborganir af lánum vegna hennar. Hygðist hann leysa íbúðina til sín og búa þar áfram eftir skilnað aðila. Yrði drengurinn búsettur hjá sóknaraðila yrðu ytri aðstæður drengsins óbreyttar og myndi hann halda áfram í leikskólanum Y, þar sem hann yndi sér vel og væri vinmargur. Nánasta fjölskylda sóknaraðila byggi í nágrenninu og væri drengurinn mjög tengdur því fólki, en þeir feðgar hefðu búið á heimili foreldra sóknaraðila á þeim tíma er varnaraðili hefði dvalist erlendis án þeirra á árinu 2008. Hefðu þá myndast mjög sterk tengsl milli drengsins og foreldra sóknaraðila. Hefðu þau tengsl lítið rofnað síðan.

Sóknaraðili kvað varnaraðila ekki hafa verið mjög virkan þátttakanda á vinnumarkaði.

Sóknaraðili kvaðst vera menntaður margmiðlunarhönnuður, að loknu stúdentsprófi, og væri vinnutími sinn frá klukkan átta til fimm, auk annars verkefnis er hann sinnti að kvöldi, eftir að drengurinn væri sofnaður. Hefði sóknaraðili nú samið við vinnuveitendur sína um að ljúka störfum klukkustund fyrr á deginum til að geta sótt drenginn á leikskóla, er lyki klukkan fjögur.  

Varnaraðili kvaðst hafa farið með drenginn til Kína í ágúst 2005, þar sem varnaraðili hefði, eftir giftingu, tekið að kynnast raunverulegu innræti sóknaraðila. Hefði sóknaraðili á engan hátt stutt varnaraðila við umönnun barnsins fyrstu mánuðina eftir fæðinguna. Foreldrar hans hefðu getað hjálpað en hefðu hins vegar látið það ógert og farið í ferðalag. Sóknaraðili hefði farið heim með drenginn, en varnaraðili orðið eftir eystra fram í apríl, til þess að fara í aðgerð. Þegar varnaraðili hefði komið til Íslands, hefði hún tekið við móðurhlutverki sínu og séð um drenginn að öllu leyti, en þegar sóknaraðili hefði komið heim hefði hann farið rakleitt í tölvuna og verið að þar til hann hefði farið að sofa. Hefði sóknaraðili ekki einu sinni sofið með þeim drengnum.

Varnaraðili hefði farið að vinna á hóteli og sóknaraðili ekki verið sér þar hjálplegur. Hefði sóknaraðili verið með skattkort varnaraðila.

Varnaraðili neitaði því að hafa bannað sóknaraðila og drengnum að koma aftur til sín til Danmerkur. Staðreyndin væri að eftir mánaðardvöl í Danmörku hefði sóknaraðili farið til Íslands því hann hefði ekki þolað álagið úti. Hefði hún aldrei sagt sér líða betur án þeirra. Elskaði varnaraðili drenginn afar mikið og hefði gert frá fæðing hans.

Varnaraðili kvaðst hafa verið beitt bæði andlegu og líkamlegu ofbeldi í hjónabandi þeirra sóknaraðila. Þá hefðu bæði sóknaraðili og foreldrar hans svo gott sem myndað vegg til að einangra varnaraðila. Hefði sér til dæmis verið bannað að sofa í sama rúmi og drengurinn og í eitt skipti hefði sóknaraðili ýtt sér og sparkað úr rúminu. Móðir varnaraðila hefði verið í næsta herbergi og reynt að aðstoða varnaraðila, en ekki getað, svo sterkur væri sóknaraðili.

Varnaraðili sagði að drengurinn hefði alist svo upp að hann hefði talað tvö mál, en mikilvægt væri að hann kynni kínversku. Sóknaraðila væri það hins vegar á móti skapi. Læsi varnaraðili og syngi fyrir drenginn á kínversku svo hann skildi. Drengurinn svaraði varnaraðila lítillega á kínversku en skipti svo yfir í íslensku. Varnaraðili kvað drenginn geta gert sig skiljanlegan við sig.

Varnaraðili kvað tengdaforeldra sína hafa reynt að koma í veg fyrir samskipti varnaraðila við drenginn og sett hana í „einangrun“. Hefði það staðið í hálft annað ár og varnaraðili og drengurinn heilaþvegin með því móti, en drengnum hefði verið samfellt sagt að varnaraðili væri mjög slæm móðir. Í undirmeðvitund sinni vissi hann þó betur, en fyrstu árin hefði samskipti þeirra verið mun meiri en síðasta eina og hálfa árið. Um helgar væri drengurinn tekinn frá sér og dveldist hjá föðurafa sínum og –ömmu. Þó hefði varnaraðili sinnt drengnum samfellt frá ágúst í fyrra, er varnaraðili hefði komið til landsins. Hefði varnaraðili séð um allar hans þarfir og verið sem þjónn drengsins.

Varnaraðili sagði að yrði sér falin forsjá drengsins myndu þau búa í Reykjavík þar sem þar mætti fá góða menntun og góð tækifæri. Þá þætti sér mikilvægt að drengurinn þekkti og hitti föður sinn.

Varnaraðili að drengurinn væri nú mjög hamingjusamur og háður varnaraðila.

Varnaraðili kvaðst eiga að einstakling í Reykjavík sem væri fjarlægt skyldmenni sitt. Nánar tiltekið tengdur móðursystkini varnaraðila. Næmi þessi maður bókmenntir í háskólanum og yrði hér áfram. Hefði varnaraðili aðeins nú mjög nýlega komist að því að maður þessi byggi í Reykjavík.

Sigþrúður Guðmundsdóttir, framkvæmdastjóri Samtaka um kvennaathvarf, bar vitni í málinu. Kvað hún samskipti varnaraðila og drengsins virðast styrkjast með hverjum degi og eigi þau góðar stundir saman. Drengnum virtist eftir öllum sólarmerkjum að dæma líða vel. Tengsl varnaraðila og drengsins hefðu við komu ekki virst vera mjög sterk, en styrktust nú. Varnaraðili virtist góð og hlýleg við hann og virtist þeim líða vel saman. Þau samtöl þeirra sem vitnið hefði heyrt hefðu öll verið í einfaldari kantinum, svo sem við matborð. Hefðu þau samtöl farið fram á íslensku en einnig hefði varnaraðili talað kínversku við drenginn sem „reyndi að grípa þau orð líka“. Kvaðst vitnið ekki sjá betur en drengurinn gæti átt samræður við varnaraðila.

Kvaðst vitnið ýmist tala ensku eða íslensku við varnaraðila.

Niðurstaða

Í 1. mgr. 35. gr. barnalaga er heimilað að ákveða með úrskurði, hvernig fara skuli með forsjá barns til bráðabirgða, meðan ekki liggur fyrir endanleg niðurstaða forsjármáls. Slíka ákvörðun bæri að taka eftir því  sem barni þykir vera fyrir bestu.

Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi hótað sér að vinna barninu mein, ef sóknaraðili færi með forsjá þess. Varnaraðili hefur eindregið mótmælt því að hafa hótað slíku. Engar sannanir hafa verið lagðar fram um slíkar hótanir og gegn mótmælum varnaraðila verður ekkert á þeim byggt í þessum þætti málsins.

Töluvert ósætti er milli aðila og sakar hvort hitt um ofbeldi í sinn garð, en neitar sömu sök sjálft. Þá virðist ágreiningslaust að varnaraðili hafi farið af heimilinu og til Reykjavíkur með drenginn án vitundar og vilja sóknaraðila og hafi sóknaraðili hvorki heyrt hann né séð síðan. Lýsingar þeirra á málavöxtum, hvort sem er í greinargerðum eða fyrir dómi, er harla ólík.

Ekkert hefur verið sannað um ofbeldisásakanir aðila, hvors í annars garð, þó læknisvottorð um sóknaraðili bendi til að hann hafi fengið þá áverka sem hann kennir varnaraðila. Verður í þessum þætti málsins ekki byggt á umræddum ásökunum.

Ekki hefur farið fram mat á hæfni aðila málsins til að fara með forsjá barns síns. Þó nokkur munur er hins vegar sjáanlegur á núverandi aðstöðu þeirra. Eins og áður er rakið er lögheimili drengsins hér á landi og óheimilt er að fara með hann úr landinu meðan forsjármálinu hefur ekki verið ráðið til lykta fyrir héraðsdómi. Aðstaða aðila hér á landi er mjög ólík, en varnaraðili er kínversk, með takmarkaða íslenskukunnáttu, hefur hér takmarkaða reynslu af vinnumarkaði, á hér ekki fastan varanlegan samastað og hefur hér til fárra að leita, þó fyrir liggi að foreldrar varnaraðila séu hér staddir nú, varnaraðila til halds og trausts. Aftur á móti virðist varnaraðili tala prýðilega ensku. Þá hefur varnaraðili byggt á því að Kínverji nokkur, sér kunnugur, búi hér og hafi reynst sér stoð og stytta undanfarna daga og verði áfram. Ekkert hefur hins vegar verið lagt fram um þann mann og lítil áþreifanleg deili á honum sögð. Þá virðist ljóst að möguleikar varnaraðila til samræðna við drenginn séu að einhverju leyti takmarkaðir, þó ekki þyki í ljós leitt að hve miklu leyti. Allt að einu virðist ljóst að varnaraðili tali takmarkaða íslensku en kunnátta drengsins í kínversku virðist lítil, en varnaraðili hefur borið að sóknaraðili hafi sett sig upp á móti því að drengurinn lærði hana. Af vottorðum bæði leikskólastjóra og framkvæmdastjóra Samtaka um kvennaathvarfs að dæma, virðast samskipti varnaraðila og drengsins hins vegar ganga vel, að því marki sem vottorðsgjafar geta um þau borið.

Á hinn bóginn er sóknaraðili íslenskur og hafa ekki verið bornar brigður á það í málinu að hann sé í fastri vinnu og hafi búsetu á skráðu heimili aðila beggja og drengsins. Þá er hans nánasta fjölskylda þar í nágrenni og virðist hafa verið fús til að taka þátt í uppeldi drengsins, raunar svo fús að varnaraðila hafi þótt nóg um. Að mati dómsins er vafalaust að þau myndu verða sóknaraðila til aðstoðar við umönnun drengsins.

Sóknaraðili hefur verið eindreginn í því, að sjálfur sé hann meginumönnunarforeldri drengsins og séu þeir feðgar mjög nánir. Þá sé drengurinn náinn föðurforeldrum sínum.

Varnaraðili kveðst fyrir sitt leyti einnig hafa annast drenginn mikið og nefnir sérstaklega að á fyrri árum drengsins hafi sóknaraðili verið afar sinnulaus um uppeldið. Eitthvað er þetta þó málum blandið að því leyti að varnaraðili segir jafnframt að sóknaraðili og fjölskylda hans hafi haldið sér frá drengnum og lítið leyft sér að koma að umönnun hans. Þannig segir í greinargerð varnaraðila að drengnum hafi verið „með vísvitandi hætti haldið frá varnaraðila því í hvert sinn sem varnaraðili var heima og gat sinnt drengnum þá var farið með hann til tengdaforeldra varnaraðila og þannig með skipulögðum hætti komið í veg fyrir að varnaraðili gæti átt eðlileg samskipti við drenginn sinn.“ Segir jafnframt að ljóst sé að með samþykki sóknaraðila hafi fjölskylda hans, með skipulögðum hætti „komið í veg fyrir að varnaraðili geti verið í eðlilegum samskiptum við son sinn.“ Vitnið Sigþrúður taldi tengsl varnaraðila og drengsins í minna lagi við komu í Kvennaathvarf, en að þau hefðu styrkst á þeim tíma sem síðan hefði liðið. Í vottorði hennar, sem hún staðfesti fyrir dómi, segir að augljóst sé að samband varnaraðila og drengsins „styrkist með hverjum deginum“.

Fyrir liggur að fram á áttunda mánuð síðasta árs bjó varnaraðili utan landsins en drengurinn var þá í umsjá sóknaraðila.

Vottorð leikskólastjóra bendir til þess að samskipti beggja foreldra við drenginn séu góð og af vottorði barnaverndar Reykjavíkur verður ekki ráðið að drengnum líði illa eða finni til óöryggis með varnaraðila, fremur þvert á móti.

Sóknaraðili ber að verði drengurinn hjá sér muni hann halda áfram í leikskóla sínum þar sem hann uni sér vel og eigi marga vini. Fær það mat hans stoð í vottorði leikskólastjóra. Varnaraðili var fyrir dómi spurð um sín áform og kvaðst hafa í hyggju að finna sér dvalarstað og vinnu í Reykjavík.

Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga hefur dómari heimild til að úrskurða til bráðabirgða hvernig fara skuli með forsjá barns að því gættu hvað barninu sé fyrir bestu. Hafni dómari kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár meðan forsjármál er til meðferðar fyrir dómi getur hann kveðið á um lögheimili barns, umgengni við það og meðlag til bráðabirgða. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að barnalögum segir að almennt megi líta svo á að æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan máli er ráðið til lykta. Eins og áður segir, liggja ekki fyrir á þessu stigi málsins ýtarleg gögn sem varpað geta ljósi á almenna forsjárhæfni aðila og þá um leið hjá hvorum þeirra hagsmunum drengsins yrði best borgið til framtíðar, en í máli þessu verður, að því er forsjá varðar, aðeins litið til þess hvort skilyrði séu til þess að fela öðrum hvorum aðila einum forsjá drengsins til bráðabirgða.

Telur dómurinn að byggja megi á að sóknaraðili hafi undanfarið haft eðlileg samskipti við son sinn. Samskipti varnaraðila við drenginn, og þátttaka varnaraðila í umönnun hans undanfarið, þykja málum blandnari, samkvæmt því sem áður hefur verið rakið.

Það er mat dómsins að fyrir drenginn sé mikill munur á þeim aðstæðum sem hann myndi búa við, eftir því hjá hvoru foreldra sinna hann hefði heimili sitt nú á næstunni. Sé ljóst að mun minni röskun yrði á hans högum, ef hann gæti áfram búið á heimili sínu á [...], þar sem ætla má að hann sé hagvanur, eftir því sem vænta má um dreng á hans reki, og sæki áfram sinn leikskóla þar. Þá liggur fyrir að þar í bæ eru föðurafi hans og –amma, en fyrir liggur að þau hafa mikið haft með drenginn að gera og hann dvalið oft á heimili þeirra. Sóknaraðili býr á heimili aðila og hefur hann fasta atvinnu og hafa í málinu ekki verið bornar brigður á að hann hafi allar ytri aðstæður til að framfleyta drengnum og búa honum heimili. Á hinn bóginn hyggst varnaraðili leita sér dvalarstaðar og atvinnu í Reykjavík, þar sem varnaraðili sjálfur er ókunnur og ekki liggur fyrir hvort drengurinn þekkir nokkurn mann nema varnaraðila. Varnaraðili er án vinnu og varanlegs samastaðar og þekkir ekki til í Reykjavík og hefur takmarkaða reynslu af íslenskum vinnumarkaði. Þykir ekki leitt í ljós hvernig varnaraðili hygðist sjá um framfærslu drengsins eða hvaða aðstæður drengnum byðust á næstunni í höfuðborginni á vegum varnaraðila, en núverandi dvöl þeirra í Kvennaathvarfinu í Reykjavík er engin frambúðarlausn, þó dómurinn efist ekki um að þar fari ágætlega um drenginn nú sem stendur.

Þá þykir nokkur munur vera á möguleikum aðila til samskipta við drenginn, þar sem nokkur vafi þykir leika á því hversu vel varnaraðili og drengurinn skilja hvort annað. Hér verður þó að hafa í huga, að vitnið Sigþrúður kvað þau ræða saman við matborðið og ganga vel, en þær samræður væru um einfaldari hluti. Þá verður ekki ráðið af vottorði Barnaverndar Reykjavíkur að drengnum líði illa með móður sinni, heldur þvert á móti.

Eins og áður segir er töluvert ósætti er milli aðila og sakar hvort hitt um ofbeldi í sinn garð, en neitar sömu sök sjálft, en lýsingar þeirra á málavöxtum eru mjög ólíkar. Þá liggur fyrir að varnaraðili fór með drenginn af heimilinu og til Reykjavíkur án vitundar og vilja sóknaraðila og hefur sóknaraðili hvorki heyrt hann né séð síðan. Þykir þetta allt benda til þess að á þessu stigi séu aðilar ólíklegir til að ná farsælli samvinnu um forsjá drengsins.

Þegar á allt framanritað er horft er það álit dómsins að hagsmunum drengsins verði eins og á stendur best borgið með því að faðir hans, sóknaraðili, fari með forsjá hans til bráðabirgða.

Það verður almennt að telja barni fyrir bestu að það njóti eðlilegrar umgengni við báða foreldra sína, einnig á meðan forsjármál er rekið. Auk þess má ætla að önnur tilhögun veiti því foreldri, er fer með forsjána til bráðabirgða, óeðlilegt forskot þegar kemur að úrlausn um endanlega forsjá barnsins. Þar sem hins vegar svo háttar til í þessum þætti málsins, að ekki var gerð krafa um að úrskurðað yrði um umgengnisrétt þess aðila, er ekki færi með forsjána, við drenginn, verður ekki úrskurðað um hann hér. Allt að einu telur dómurinn sér heimilt, með vísan til dóms Hæstaréttar Íslands í máli 634/2008, sem upp var kveðinn hinn 2. desember 2008, að árétta mikilvægi þess að drengurinn njóti umgengni við varnaraðila og haldi tengslum við báða foreldra sína á meðan forsjármál þeirra er til meðferðar.

Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila einfalt meðlag með drengnum frá uppsögu þessa dóms.

Ákvörðun málskostnaðar bíður endanlegs dóms í málinu.

Af hálfu sóknaraðila flutti málið Valborg Þ. Snævarr hæstaréttarlögmaður en af hálfu varnaraðila Þuríður Halldórsdóttir héraðsdómslögmaður.

Þorsteinn Davíðsson kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð:

Drengurinn A, sonur sóknaraðila, M, og varnaraðila, K, skal lúta forsjá sóknaraðila þar til endanlegur dómur gengur um forsjá hans til frambúðar.

Varnaraðili skal greiða einfalt meðlag með syni aðila frá uppsögu þessa dóms.

Ákvörðun málskostnaðar bíður endanlegs dóms í málinu.