Fimmtudaginn 8. maí 2008.
Nr. 445/2007.	M (Kristján Stefánsson hrl.) K (Berglind Svavarsdóttir hrl.)

 

Hjón. Varnarþing. Áfrýjunarfrestur. Málsástæður. Hæfi dómara. Málsvari. Frávísun frá Hæstarétti að hluta. Gjafsókn.

 

Með héraðsdómi var K veittur lögskilnaður við M auk þess sem henni var dæmd forsjá barna þeirra. Í dómi Hæstaréttar var kröfu M um að málinu yrði vísað frá héraðsdómi sökum þess að málið hefði ekki verið höfðað á heimilsvarnarþingi hans hafnað þar sem talið var að M hefði samþykkt að málið skyldi rekið fyrir héraðsdómi Austurlands. Þá var kröfum M er lutu að forsjá K, umgengnisréttar hans og skyldu um greiðslu meðlags vísað frá Hæstarétti þar sem áfrýjunarfrestur var liðinn er áfrýjunarstefna var gefin út í málinu, sbr. 1. mgr. 44. gr. barnalaga. Hvað varðaði lögskilnaðarkröfu K var ekki fallist á það með M að vísa bæri málinu frá héraðsdómi á þeim forsendum að skilnaðarmál aðila væri til meðferðar í heimalandi þeirra, sbr. 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991, þar sem gögn sem aðilar höfðu lagt fram þessu til stuðnings væru óskýr og misvísandi. Þá var kröfu M um frávísun sökum þess að eigi hefði verið leitað sátta með aðilum hafnað þar sem talið var að M hefði fallið frá þessari málsástæðu fyrir héraðsdómi og yrði hún því ekki tekin upp á ný við rekstur málsins fyrir Hæstarétti. Hvað laut að varakröfu M var ekki talið að héraðsdómari í málinu hefði verið vanhæfur til að fara með mál aðila þrátt fyrir að hann hefði áður leyst úr kröfu um nálgunarbann M gagnvart K auk þess sem sami dómari hefði dæmt M til refsingar í opinberu máli. Þá var að endingu talið að héraðsdómara hefði verið rétt að skipa M málsvara við meðferð málsins fyrir héraðsdómi og kröfu M um ómerkingu af þeim sökum því hafnað. Var niðurstaða héraðsdóms því staðfest.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. ágúst 2007. Hann krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til nýrrar meðferðar. Þá krefst hann sýknu af greiðslu á 500.000 krónum í málskostnað til ríkisins. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefnda krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt fyrir réttinum.

Áfrýjandi heldur því fram fyrir Hæstarétti að málið hafi verið höfðað á röngu varnarþingi. Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993, sbr. 4. mgr. 36. gr. barnalaga nr. 76/2003 hafi borið að höfða málið á heimilisvarnarþingi hans. Kveðst hann hafa átt heimili í Reykjavík þegar málið var höfðað 24. nóvember 2005. Í stefnu, sem ekki hefur verið vefengt að réttilega hafi verið birt fyrir áfrýjanda þennan dag, kom fram að áfrýjandi væri talinn eiga lögheimili að Hamarsgötu 15 á Fáskrúðsfirði. Var þetta byggt á útskrift úr þjóðskrá 11. október 2005, sem lögð var fram við þingfestingu málsins. Þetta lögheimili áfrýjanda hafði stuðst við 1. mgr. 7. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili meðan á samvistum hjónanna stóð. Áfrýjanda varð við birtingu stefnunnar ljóst að málið væri höfðað á þeirri forsendu að hann ætti óbreytt lögheimili frá því sem verið hafði þá. Liggur raunar ekkert fyrir í málinu um að svo hafi ekki verið. Með því að mæta ekki við þingfestingu málsins til að gera athugasemdir hér að lútandi verður að telja áfrýjanda hafa, hvað sem þessu líður, samþykkt að málið skyldi rekið fyrir Héraðsdómi Austurlands, sbr. 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og niðurlagsákvæði 1. mgr. 115. gr. hjúskaparlaga.

Samkvæmt 1. mgr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003 er áfrýjunarfrestur í málum vegna ágreinings um forsjá barna einn mánuður. Héraðsdómur var kveðinn upp 4. júlí 2007 en áfrýjunarstefna ekki gefin út fyrr en 23. ágúst 2007. Var áfrýjunarfrestur um þennan þátt málsins þá liðinn. Verður samkvæmt þessu vísað frá Hæstarétti kröfum áfrýjanda að því er snertir úrlausn héraðsdóms um að stefnda skuli hafa forsjá barna þeirra, að áfrýjandi skuli njóta umgengnisréttar við þau með tilteknum hætti og að hann skuli greiða með þeim meðlag, en þessir þættir málsins lúta sömu reglu að því er áfrýjunarfrest varðar, sbr. 5. mgr. 34. gr. barnalaga. Það sem úr verður leyst hér á eftir varðar því aðeins aðal- og varakröfu áfrýjanda að því er snertir lögskilnaðarkröfu stefndu sem tekin var til greina í hinum áfrýjaða dómi.

Um kröfu stefndu um lögskilnað við áfrýjanda fer eftir réttarfarsreglum XV. kafla hjúskaparlaga, sbr. 2. tölulið 113. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 117. gr. sæta hjúskaparmál meðferð einkamála nema um frávik sé mælt í lögum. Áfrýjandi styður aðalkröfu sína um frávísun málsins frá héraðsdómi annars vegar þeim rökum sem afstaða var tekin til að framan, að málið hafi verið höfðað á röngu varnarþingi. Hins vegar byggir hann á því fyrir Hæstarétti, að hann hafi höfðað mál á árinu 2004 í Bosníu með kröfu um skilnað frá stefndu. Það mál hafi verið höfðað á undan þessu og beri því samkvæmt 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að vísa þessu máli frá dómi. Í stefnu til héraðsdóms var að hálfu stefndu nefnt að áfrýjandi hefði sagst hafa óskað skilnaðar í Bosníu en engin gögn lægju fyrir um það að svo stöddu. Var tekið fram að stefnda viðurkenndi ekki lögsögu Bosníu vegna málsins og hefði ekki samþykkt kröfu áfrýjanda um að fá leyst úr málinu fyrir þarlendum dómstólum. Áfrýjandi fékk samkvæmt þessu tilefni til að afla skýrra gagna um þetta. Gögn þau sem af hans hálfu voru lögð fram í héraði sem og viðbótargögn fyrir Hæstarétti, sem áfrýjandi og stefnda hafa lagt fram, eru óskýr og misvísandi og upplýsa ekki um meðferð nefndrar skilnaðarkröfu áfrýjanda þar í landi. Þegar af þessari ástæðu verður málsástæðu áfrýjanda hér að lútandi hafnað.

Þá hefur áfrýjandi fyrir Hæstarétti stutt kröfu sína um frávísun málsins frá héraðsdómi með því, að ekki hafi verið leitað sátta með aðilum samkvæmt 42. gr. hjúskaparlaga. Í greinargerð skipaðs málsvara áfrýjanda í héraði var krafa um frávísun byggð á þessari málsástæðu. Stefnda lagði fram á dómþingi 16. maí 2006 skjal með staðfestingu þjóðskrár á að hún væri skráð utan trúfélaga. Var þá bókað að áfrýjandi tæki sér frest til að taka ákvörðun um hvort hann félli frá frávísunarkröfu sinni með hliðsjón af framlagningu skjalsins. Við næstu fyrirtöku málsins 23. maí 2006 var því síðan lýst yfir af hálfu áfrýjanda að fallið væri frá kröfu um frávísun. Þar með verður litið svo á að áfrýjandi hafi fallið frá þessari málsástæðu og verður hún ekki tekin upp á ný við rekstur málsins eftir það.

Samkvæmt framansögðu verður ekki fallist á aðalkröfu áfrýjanda um að vísa málinu frá héraðsdómi.

Til vara krefst áfrýjandi þess að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til nýrrar meðferðar. Byggir hann þetta í fyrsta lagi á því að héraðsdómari hafi verið vanhæfur til að fara með málið vegna þess að hann hafi áður leyst fyrir dómi úr kröfu um nálgunarbann áfrýjanda gagnvart stefndu 31. maí 2006 og dæmt áfrýjanda til refsingar fyrir húsbrot í 20. mars 2007. Hann vísar til g. liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 til stuðnings þessu. Hér er í öllum tilvikum um að ræða dómsúrlausnir héraðsdómara sem heyra til almennum embættisverkum hans og hefur áfrýjandi ekki nefnt nein sérstök atvik við meðferð þeirra sem gefa ástæðu til að efast um hlutleysi dómarans gagnvart málsaðilum. Verður þessari málsástæðu áfrýjanda því hafnað.

Þá reisir áfrýjandi varakröfu sína í annan stað á því að ekki hafi verið heimilt að skipa honum málsvara við meðferð málsins í héraði samkvæmt 2. mgr. 117. gr. hjúskaparlaga. Héraðsdómara hafi verið ljóst að skilnaðarmál milli aðila hafi verið rekið í Bosníu og að áfrýjandi hafi því kosið að koma ekki fyrir dóm í þessu máli. Svo sem fyrr var greint var stefna til héraðsdóms réttilega birt fyrir áfrýjanda. Hann átti þess kost að mæta í málinu og halda uppi þeim vörnum gegn kröfum stefndu sem hann kaus. Þegar hann gerði það ekki skipaði héraðsdómari honum málsvara með heimild í nefndu lagaákvæði svo sem rétt var. Með málsvarnir sem fram komu í héraði af hálfu áfrýjanda í greinargerð málsvara hans verður farið í málinu eins og venjulegar varnir stefnda í einkamáli. Samkvæmt framansögðu verður varakröfu áfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms hafnað.

Miðað við þessa úrlausn á framangreindum kröfum áfrýjanda eru ekki efni til að taka til greina kröfu hans um að hrundið verði ákvæði héraðsdóms um greiðslu hans á málskostnaði í ríkissjóð.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað stefndu og þóknun skipaðs talsmanns áfrýjanda eru ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti og skulu því standa óröskuð.

Gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanns hennar sem ákveðst eins og greinir í dómsorði.

Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða málskostnað í ríkissjóð svo sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Vísað er frá Hæstarétti kröfum áfrýjanda, M, sem lúta að þeim þætti héraðsdóms, sem varðar forsjá barna málsaðila, umgengisrétt og meðlag með þeim.

Hinn áfrýjaði dómur er óraskaður.

Gjafsóknarkostnaður stefndu, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar 500.000 krónur.

Áfrýjandi greiði í ríkissjóð 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

Dómur Héraðsdóms Austurlands 4. júlí 2007.

 

I.

Mál þetta, sem dómtekið var 1. júní sl., er höfðað með stefnu birtri 24. nóvember 2005.

Stefnandi er K, kt. [...], [heimilisfang].

Stefndi er , kt. [...], [heimilisfang].

Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær aðallega að stefnanda verði með dómi veittur lögskilnaður við ofangreindan eiginmann sinn með eftirgreindum skilnaðarkjörum: Forsjá dætra þeirra, A, kt. [...], og B, kt. [...], verði óskipt hjá stefnanda og stefndi greiði einfalt meðlag með börnunum frá uppkvaðningu dóms í málinu til 18 ára aldurs þeirra.

Til vara er þess krafist að stefnanda verði með dómi veittur skilnaður að borði og sæng við ofangreindan eiginmann sinn með sömu skilnaðarkjörum og í aðalkröfu auk þess sem stefnda verði gert að greiða stefnanda lífeyri meðan skilnaður að borði og sæng varir.

Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda eins og málið væri ekki gjafsóknarmál að viðbættri fjárhæð er nemi virðisaukaskatti samkvæmt málskostnaðaryfirliti.

Dómkröfur stefnda eru aðallega þær að málsaðilum verði veittur skilnaður að borði og sæng, stefnda verði fengin forsjá dætra málsaðila, þeirra A, kt. [...], og B, kt. [...], og stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að mati réttarins.

Til vara krefst stefndi þess, fari svo að dómurinn feli stefnanda forsjá barnanna, að dómurinn ákveði tilhögun umgengnisréttar milli stefnda og nefndra barna og að málskostnaður falli niður.

Upphaflega krafðist stefndi þess að málinu yrði vísað frá dómi, en fallið var frá þeirri kröfu í þinghaldi 23. maí 2006.

II.

Málavextir

Málsaðilar, sem báðir eru bosnískir ríkisborgarar, gengu í hjúskap í Bosníu árið 1997 og eignuðust tvær dætur, A, fædda [...] 1997, og B, fædda [...] 2001. Báðar eru stúlkurnar fæddar í Bosníu. Málsaðilar fluttu til Íslands og stofnuðu heimili á X í febrúar 2003. Þar fengu þau bæði vinnu hjá Y og var stefndi í fullu starfi þar en stefnandi í hálfu starfi. Þau keyptu sér íbúð á X í mars 2004. Málsaðilar slitu samvistum er varnaraðili fór einn heim til Íslands úr sameiginlegu sumarfríi fjölskyldunnar til Bosníu hinn 9. september 2004. Kveður stefnandi stefnda hafa kyrrsett fjölskylduna í Bosníu með því að fela vegabréf stefnanda og dætra þeirra svo og farseðla. Áður hafi stefnandi lagt fram kröfu um hjónaskilnað fyrir dómstólum í Bosníu. Stefnandi, sem hafi verið húsnæðis- og peningalaus, hafi þurft að leita húsaskjóls hjá vandamönnum í Bosníu og það hafi ekki verið fyrr en í apríl sem stefnandi hafi komist aftur til Íslands. Hafi stefndi þá séð að sér og komið vegabréfunum til þeirra mæðgna. Stefnandi hafi komið aftur til X í lok apríl 2005 ásamt dætrum sínum en ekki haft í neitt húsnæði að venda þar sem stefndi hafi þá búið í sameiginlegri eign þeirra og neitað að flytja þaðan út. Stefnandi hafi því verið á vergangi fyrst um sinn ásamt dætrum sínum og hafi þær fengið tímabundið inni hjá vinum á X eða þar til í júní 2005 er stefndi hafi flutt út og þær mæðgur inn.

Fram kemur í gögnum málsins að sóknaraðili dvaldi ásamt dætrum sínum í Kvennaathvarfinu frá 25. júlí til 10. ágúst 2005. Kveður stefnandi það hafa verið vegna langvarandi hótana og ofbeldis varnaraðila. Kveðst stefnandi hafa búið við kúgun og ofbeldi, bæði andlegt og líkamlegt, á samvistatíma þeirra. Eftir samvistaslit hafi hann margsinnis hótað stefnanda og atferli hans allt verið á þann veg að hún hafi haft ríka ástæðu til að óttast um hag sinn og barnanna.

Á árinu 2005 flutti varnaraðili til Reykjavíkur og býr nú í leiguíbúð í [...]. Hann er í fastri vinnu sem aðstoðarmaður í íþróttasal í grunnskóla í Reykjavík og annast einnig þjálfun yngri flokka hjá íþróttafélagi í [...] síðdegis þrisvar í viku. Í matsgerðinni segir að hann sé tvísaga þegar komi að heimilisstöðu sinni. Í einu viðtalinu hafi hann tjáð matsmanni að hann byggi með konu frá Lettlandi en þegar gengið hafi verið á hann og spurt um sambýliskonuna og tengsl hennar við dæturnar hafi hann sagt að hún væri vinkona hans og að þau byggju ekki saman.

Samkvæmt gögnum málsins hefur sóknaraðili verið fastráðinn starfsmaður hjá Y frá 13. febrúar 2003, en fram kemur í matsgerðinni að um hálfsdags starf sé að ræða. Einnig sér stefnandi um ræstingar í leikskólanum á X. Í matsgerðinni kemur einnig fram að eignaskipti hafi ekki farið fram á milli málsaðila og því eigi þau húsið á X enn saman. Stefnandi hafi þó greitt af því ein eftir að stefndi flutti að heiman. Einnig er haft eftir stefnanda að hún hafi ekki verið í sambandi með öðrum karlmönnum en stefnda.

Dæturnar hafa búið hjá sóknaraðila frá samvistaslitum málsaðila í september 2004. Eldri telpan, A, sem er 9 ára, gengur í Grunnskóla X, en yngri telpan, B, sem er 5 ára, er á leikskólanum [...]. Samkvæmt framlögðu vottorði tveggja umsjónarkennara A, dags. 9. nóvember 2005, gengur henni vel í skólanum og sýnir sífellt framfarir. Þar segir að hún tali og riti orðið góða íslensku. Einnig tali hún sitt tungumál við aðra nemendur frá Bosníu. Staða hennar í öðrum námsgreinum sé góð og hún fái greinilega góða aðstoð heima fyrir. Jafnframt segir að gott samband sé á milli umsjónarkennara og móður hennar, sem hafi komið nokkrum sinnum í heimsókn í skólann til að fá skýringar ef henni hefur fundist eitthvað vera óljóst. Um félagslega stöðu telpunnar segir í vottorðinu að A sé virkur nemandi og taki þátt í leik og starfi. Hún falli vel í nemendahópinn og eigi marga vini, sem hún leiki sér við bæði í skólanum og utan hans. Loks segir að A sé mjög kát og glöð stelpa, sem virðist líða mjög vel í skólanum. Í vottorði leikskólans [...], dags. 7. nóvember 2005 segir að B sé í góðu andlegu jafnvægi og standi vel að vígi félagslega. Henni gangi vel að tjá sig á íslensku og að færni hennar á flestum sviðum sé algerlega aldurssvarandi. B gangi vel að vinna í hóp, hún eigi félaga og sé kátt og glaðlegt barn, sem eigi auðvelt með að sýna samstarfsfólki sínu, jafnt börnum sem fullorðnum, hlýju og vináttu. Loks segir að allur aðbúnaður B sé góður.

Með úrskurði sýslumannsins á Eskifirði, uppkveðnum 5. janúar 2006, var stefnda gert að greiða stefnanda lágmarksmeðlag, sbr. 3. mgr. 57. gr. barnalaga nr. 76/2003, með börnunum frá 1. desember 2004 til bráðabirgða þar til ákvörðun lægi fyrir um forsjá barnanna, allt til 18 ára aldurs þeirra.

Með úrskurði héraðsdóms Austurlands, uppkveðnum 7. mars 2006, var ákveðið að opinber skipti til fjárslita á milli málsaðila skyldu fara fram og skiptastjóri skipaður við skiptin.

Með úrskurði héraðsdóms, uppkveðnum 31. maí 2006, var stefnda gert að sæta nálgunarbanni samkvæmt 110. gr. a laga nr. 19/1991 í sex mánuði þannig að lagt var bann við því að hann kæmi á eða í námunda við heimili stefnanda eða hefði annað samband við hana. Með dómi Hæstaréttar, uppkveðnum 29. júní sama ár, var niðurstaða héraðsdóms um að stefndi sætti nálgunarbanni gagnvart stefnanda og heimili hennar staðfest, en gildistími bannsins styttur í þrjá mánuði.

Með úrskurði héraðsdóms, uppkveðnum 11. júlí 2006, var stefnanda fengin forsjá barnanna þar til forsjármál málsaðila væri endanlega til lykta leitt fyrir dómstólum. Jafnframt var kveðið á um umgengnisrétt stefnda og dætranna og ákveðið að þær skyldu dvelja hjá föður sínum þriðju hverja helgi. Í sumarleyfinu skyldu stúlkurnar dvelja hjá stefnda frá 8. til 22. ágúst 2006.

Með ákæru, útgefinni 5. september 2006, var stefndi ákærður fyrir líkamsárás og húsbrot með því að hafa ruðst heimildarlaust inn á heimili stefnanda á X og eftir að inn var komið veist að henni og rifið í hár hennar með þeim afleiðingum að hún hlaut eymsli og bólgu vinstra megin á hnakka. Með dómi, uppkveðnum 20. mars 2007, var ákærði sýknaður af fyrrgreindri líkamsárás en dæmdur í 30 daga skilorðsbundið fangelsi vegna húsbrotsins.

Að beiðni stefnanda var dómkvaddur matsmaður í málinu til að meta og kanna forsjárhæfni málsaðila, félagslegar aðstæður þeirra, tengsl barna við foreldra og nánustu umönnunaraðila, vilja barnanna, áhrif umhverfisbreytinga á þau og önnur þau atriði sem tilgreind væru í greinargerð með 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Matsgerð hins dómkvadda matsmanns, Helga Viborg sálfræðings, er dags. 5. febrúar 2007 og var lögð fram í málinu 20. febrúar sl. Hinn dómkvaddi matsmaður staðfesti matsgerð sína hér fyrir dómi.

Í matsgerðinni kemur fram að matsmaður hafi hafið athugun sína í ágúst 2006. Hann hafi hitt föður á stofu en farið til X í október og heimsótt móður og börn. Þar hafi verið rætt ítarlega við móður og lögð fyrir hana sálfræðileg próf til að fá betri mynd af persónuleika hennar og styrkleikasviðum. Viðtöl við börnin og tengslaprófun hafi farið fram á heimili þeirra. Viðtöl við föður hafi gengið afar illa. Hann hafi verið ósáttur við málsmeðferð og viljað útkljá málið fyrir dómstólum í Bosníu en ekki á Íslandi. Að hans sögn hafi dómur átt að falla þar í janúar 2007. Eftir fortölur matsmanns og lögmanns föður hafi hann komið í nokkur viðtöl og svarað spurningum en þegar komið hafi verið að prófunum og heimsókn á heimili hans hafi hann þvertekið fyrir frekari samvinnu. Í fyrstu hafi hann viljað sjá niðurstöðu dómsins í Bosníu og lofað samstarfi að honum loknum en svo hafi farið að hann hafi alfarið neitað frekari samvinnu. Í matsgerðinni sé stuðst við viðtöl þau sem fram hafi farið við föður og er í matsgerðinni bent á takmarkað gildi matsgerðarinnar gagnvart honum.

Í samantekt matsmannsins hvað varðar stefnda segir m.a.:

“M er hægur og rólegur í viðtali en mjög lokaður og stífur þegar kemur að umræðum um deilu hans og K. Hann fer fljótt í vörn og festist í ásökunum á aðra og telur sig vera fórnarlamb í óvinveittu landi þar sem gengið verði gegn hagsmunum hans. Þannig vill hann ekki notast við lögmann sinn og treysta honum. Að hans áliti hefur dómarinn þegar ákveðið hvernig hann ætli að dæma og sýslumaður og lögregla sinna ekki skyldum sínum. Fortölur og upplýsingar um hans réttarstöðu og möguleika gagnvart dómskerfinu hafa lítið að segja.

M er einnig öfgafullur í lýsingum sínum á K og sambúð þeirra og loks ósætti þeirra og skilnaði. Hann sér einungis sína hlið málsins og er ekki tilbúinn að skoða málin út frá sjónarhóli annarra, hvað þá að endurskoða sín sjónarmið eða semja um frið. Viðhorf hans til dætra sinna eru jákvæð og hann vill þeim vel en hefur ekki gert grein fyrir hvernig hann gæti annast þær. Lýsingar hans á þörfum og umönnun dætranna eru litaðar af neikvæðu tali um móður þeirra og vanhæfni hennar. Upplýsingar um þetta skal þó taka með þeim fyrirvara að M er ekki til mikillar samvinnu um þessi atriði.

Erfitt er annað en að álíta að M hafi lent í einhvers konar áfalli sem hann þurfi að vinna úr. Eins og staðan er í dag er hann hins vegar ekki tilbúinn til að leita sér ráðgjafar eða hjálpar og lokar sig af og ver sig með sjálfsvorkunn og með vantrausti og illu tali um aðra. Samstarfsvilji hans er lítill og ekki sjáanlegar breytingar þar á.”

Í samantekt matsmannsins hvað varðar stefnanda segir m.a.:

“Hún er viðkunnanleg kona og samstarfsfús í viðtölum. Sálfræðilegar prófanir sýna að K er meðalgreind og ágætlega hæf að ráða fram úr daglegum vandamálum sínum og sinna skyldum sínum og stjórna lífi sínu. Nokkuð ber á kvíða og áhyggjum tengdum samskiptaerfiðleikum við barnsföður og deilu um forsjá barnanna. Sömuleiðis er aðlögun hennar að íslensku samfélagi krefjandi. K gengur þó að því verkefni af mikilli einurð og er til góðrar samvinnu við skóla telpnanna og aðra sem hún þarf að umgangast. Hún sinnir vinnu af kappi og hefur góða sjálfsbjargarviðleitni. Vill byggja sér og dætrum sínum gott heimili á Íslandi. Tekjur hennar eru ekki háar en duga til. Hún býr í litlu einbýlishúsi og ræður við afborganir og hyggst búa þar næstu árin enda er hún sátt á X og telur að dætur hennar séu sáttar þar einnig.

Tengsl K við dætur hennar eru góð og innsæi hennar í stöðu þeirra og þarfir eru með ágætum. Uppeldisleg sjónarmið eru góð og öll umönnun, bæði líkamleg og andleg er góð.

Matsmaður telur K hæfa til að fara með forsjá barna sinna og telur viðhorf hennar til umgengni við föður jákvæð og hún líkleg til að virða samkomulag um hana.”

Í samantekt matsmannsins hvað varðar eldri dótturina,A, segir:

“A er níu ára, grannvaxin, ljósrauðhærð stúlka sem samsvarar sér vel. Hún kemur vel fyrir, er opinská og á auðvelt með að tjá sig. Hún er kappsöm í því sem hún tekur sér fyrir hendur og vill drífa hlutina af. Hún er eðlilega greind og stendur vel námslega og félagslega. Meiri tungumálaleg örvun gæti þó verið henni til góðs. A er íþróttalega sinnuð, æfir fótbolta og hugsar sér framtíð á því sviði, líkt og faðir hennar. Prófun með tengslaprófi bendir til sterkra tengsla við móður og systur en minni við föður. A talar vel um föður sinn og vill hafa góð samskipti við hann en segir afdráttarlaust að hún vilji búa hjá móður. A er þó ekki búin að gefa upp alla von um að foreldrar hennar taki saman, en það vill hún helst.”

Í samantekt matsmannsins hvað varðar yngri dótturina, B, segir:

“Ber hávaxin, grannvaxin, myndarleg, tæplega sex ára stúlka. Hún er kraftmikil og sýnir skapfestu og fer sínu fram. Henni gengur vel í leikskólanum, bæði námslega og félagslega. Hægri hönd er vöðvalega visin og stíf um liði og þarf umönnun vegna þess. Að öðru leyti er B afar vel gert barn sem vel er hugsað um. Samkvæmt tengslaprófi er B afar tengd móður sinni og systur en fremur neikvæð gagnvart föður sínum.”

Fram kemur í matsgerð að matsmaður hafi rætt við skólastjóra um líðan og hegðun A. Þar kemur fram að A standi vel félagslega og eigi margar vinkonur í skólanum. Þá sé hún opin og metnaðarfull við að reyna að skilja og læra. Jafnframt kemur fram að A hafi farið aftur þegar hún hafi farið til Bosníu og verið þar í átta mánuði. Hún hafi þó verið fljót að ná sér á strik. Þá segir að A sé vel hirt og vel um hana hugsað. Heimanámi sé vel sinnt og heilsufar og mætingar séu í góðu lagi. Samskipti við móður séu mjög góð og stefnandi leggi sig fram við að sinna námi A og fylgist mjög vel með dagskrá skólans. Þá útfylltu kennarar A, þær C og D, matslista og segir í matsgerðinni að þar komi fram að A sé fyrirmyndarnemandi varðandi alla þætti matslistans. Hún vinni vel, hagi sér vel og sé glöð og ánægð í skólanum.

Í matsgerðinni segir að matsmaður hafi rætt við E, leikskólastjóra í leikskóla B. Er þar eftir henni haft að B sé stór og þroskuð eftir aldri og að málþroski hennar sé góður miðað við að hún sé tvítyngd. Þá kemur fram að B hafi breyst mikið við það að dvelja í Bosníu í átta mánuði. Áður hafi hún verið komin á gott skrið í íslenskunni en eftir að hún kom aftur til Íslands hafi hún verið mjög lokuð og nánast ekkert tjáð sig við hin börnin. Þetta hafi smám saman breyst og nú sé félagsleg staða hennar orðin góð. Þá kemur fram að B búi við góða umönnun og örvun heima, hún sé kurteis og góð stúlka og henni sé greinilega vel sinnt hvað varði þrif, fatamál og uppeldismál almennt. Loks segir að samband starfsfólks við stefnanda sé mjög gott, hún sé hörkudugleg, ljúf og þægileg í samskiptum.

Heildarniðurstöður matsmannsins eru eftirfarandi:

Um tengsl barna við foreldra segir að tengsl telpnanna hafi verið athuguð með tengslaprófi, með viðtölum við þær og skoðun á samskiptum þeirra við móður. Ekki hafi náðst að skoða samskipti föður og telpnanna í umgengni. Samkvæmt tengslaprófun og öðrum athugunum séu tengsl telpnanna við móður mjög góð og náin. Telpurnar séu jákvæðar gagnvart föður sínum en tengsl þeirra við hann séu greinilega mun minni.

Um eiginleika foreldra segir að athugun á persónulegum eiginleikum foreldranna með prófunum hafi einungis verið gerð á móður þar sem faðir hafi ekki verið til samstarfs. Hvað varði geðheilsu móður og skapgerð bendi prófanir og viðtöl til að hún sé án einkenna geðsjúkdóma eða persónuleikaraskana og engir þeir annmarkar komi fram sem rýri foreldrahæfni hennar. K sé meðalgreind og ágætlega hæf til að ráða fram úr daglegum vandamálum sínum, sinna skyldum sínum og stjórna lífi sínu. Erfiðara sé hins vegar að fullyrða um föður. Í viðtölum við hann komi hann vel fyrir og ekki sé hægt að greina annað en að hann hafi jákvæðan og góðan vilja til að hugsa vel um dætur sínar. Ef K fái forsjá telpnanna sé hún líkleg til að virða almennar umgengnisreglur þeirra við föður. Ef M fái forsjá telpnanna sé erfitt að segja til um hvort hann myndi virða almennar umgengnisreglur þeirra við móður.

Um óskir barnanna segir að telpurnar hafi lýst eindregnum vilja til að búa hjá móður sinni.

Um breytingar á umhverfi segir að telpurnar vilji búa hjá móður á því heimili sem þær hafi þekkt í nokkur ár. Ekki sé annað hægt að merkja en að þeim líði vel þar og að þær séu ánægðar með skóla og umhverfi sitt. Flutningur í annað umhverfi myndi án efa hafa talsvert rask í för með sér og kalla á talsvert mikinn stuðning bæði varðandi tungumál og félagslegan stuðning.

Um tengsl telpnanna innbyrðis segir að þær séu greinilega afar samrýmdar og sæki mikinn stuðning hvor í aðra.

Um daglega umönnun og umsjá segir að það sé álit matsmanns að móðir sé vel hæf til þess að annast börnin og sjá fyrir daglegum þörfum þeirra. Erfiðara sé að segja til um hæfni föður vegna lítils samstarfsvilja og megi ætla að skilningur hans á þörfum telpnanna sé ekki nægilegur. Aðstæður móður til þess að rækja hlutverk forsjáraðila séu góðar.

Húsnæðismál aðila séu ólík. Móðir búi í litlu einbýlishúsi, sem fjölskyldan hafi keypt fyrir tæpum þremur árum. Faðir búi í leiguíbúð sem matsmaður hafi ekki skoðað og því sé erfitt að meta aðstæður hans.

Í matsgerðinni segir að liðsinni vandamanna hafi ekki verið skoðað sérstaklega, en báðir málsaðilar séu erlendir og eigi fáa ættingja á Íslandi. Faðir eigi þó bróður og frænda á X, sem hann fái stuðning af þegar hann heimsæki dætur sínar.

Matsmaður kveðst telja að kyn og aldur barnanna skipti ekki máli varðandi ákvörðun um forsjá þeirra, en bendir þó á að flutningur á nýtt heimili og það að hefja skólagöngu í nýjum skóla sé flestum börnum erfitt, sérstaklega ef þau eigi í einhverjum erfiðleikum, t.d. náms- eða félagslega.

Um umgengni barna og þess foreldris sem ekki fari með forsjána segir að umgengni telpnanna við föður eftir að hann flutti burt af heimilinu hafi ekki verið reglubundin en nokkur. Foreldrar geti ekki talast við og faðir virðist ekki hafa fylgt leiðbeiningum og borið sig rétt að því að tala við telpurnar og skipuleggja umgengni við þær. Hver sem niðurstaða forsjármálsins verði sé ljóst að setja verði afar skýrar umgengnisreglur og hvernig standa eigi að samskiptum með milligöngu þriðja aðila.

Samkvæmt gögnum málsins hefur umgengni stefnda við börnin verið afar stopul og hann mun í engu hafa farið að úrskurði héraðsdóms um bráðabirgðaforsjá og umgengni frá 11. júlí 2006.

Með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytis, dags. 22. nóvember 2005, var stefnanda veitt gjafsókn í máli þessu.

Fyrir dóminn komu og gáfu skýrslu stefnandi, K, Helgi Viborg sálfræðingur og Nanna Mjöll Atladóttir félagsráðgjafi.

 

III.

Málsástæður

Stefnandi.

Að því er varðar kröfu um lögskilnað vísar stefnandi einkum til 40. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993, en stefnandi kveður stefnda ítrekað hafa gerst sekan um líkamlegt og andlegt ofbeldi í garð stefnanda á hjúskapartíma þeirra. Því til staðfestingar hafi verið lagðar fram lögregluskýrslur, sbr. dskj. nr. 7. Þá vísar stefnandi einnig til 39. gr. hjúskaparlaga en stefndi hafi búið með annarri konu á X sumarið 2005 og þau eigi nú sameiginlegt lögheimili að [...] í Reykjavík, sbr. framlagt vottorð þjóðskrár á dskj. nr. 25, svo og vitnisburð A sem fram komi í framlagðri matsgerð. Því verði að telja yfirgnæfandi líkur á því að stefndi hafi framið hjúskaparbrot. Við munnlegan málflutning var af hálfu stefnanda einnig vísað til 37. gr. hjúskaparlaga og bent á að samvistaslit málsaðila hafi staðið í tæp 3 ár. Stefnandi líti svo á að samvistaslit þeirra í millum hafi orðið þann dag er stefndi hafi farið einn heim frá Bosníu og kyrrsett móður og dætur þar hinn 9. september 2004.

Stefnandi kveður að þar sem málsaðilar séu ekki sammála um að æskja lögskilnaðar sé nauðsynlegt að dómstólar fjalli um kröfuna, sbr. 2. mgr. 41. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993.

Að því er varðar kröfu stefnanda um að henni verði falin forsjá barnanna vísar stefnandi til þess að samkvæmt 31. gr. barnalaga nr. 76/2003 skuli ávallt skipa forsjá barns við skilnað foreldra. Kveðst stefnandi byggja kröfu sína um óskipta forsjá hennar yfir dætrunum á því að sú skipan samræmist best hagsmunum og þörfum barnanna. Með háttsemi sinni frá sambúðarslitum málsaðila hafi stefndi beint og óbeint gefið í skyn að börnin skipti hann engu máli. Með því að kyrrsetja þær í Bosníu, fjarri skóla og vinum, og með afskiptaleysi stefnda af dætrum sínum frá þeim tíma hafi hann sjálfur komið því þannig fyrir að tengsl dætranna við hann hafi rofnað að verulegu leyti. Með hliðsjón af atvikum öllum hljóti forsjárkrafa stefnanda því að vera eðlileg og óumdeilanleg.

Meðan á samvistum málsaðila hafi staðið hafi umönnun barnanna verið á herðum stefnanda. Hún hafi verið heima með börnin fyrst eftir fæðingu þeirra og eftir flutninginn til Íslands hafi hún verið í hálfu starfi til að hún gæti sinnt dætrunum betur. Tengsl hennar og dætranna séu því traust og góð. Stefndi sé hins vegar ofstopamaður og samkvæmt málsatvikalýsingu verði að telja augljóst að það gangi alfarið gegn þörfum og högum stúlknanna að búa hjá honum.

Aðstæður stefnanda til að fara með forsjá barnanna séu hinar ágætustu og hún geti búið börnunum traust og öruggt uppeldisumhverfi. Hún búi í eigin íbúð á X og sé í fastri vinnu hjá Y. Stúlkurnar séu þar í skóla og leikskóla og uni hag sínum vel enda uppeldisaðstæður á X til fyrirmyndar. Þar hafi þær búið og þar eigi þær sína vini og skólafélaga. Fram komi í matsgerð hins dómkvadda matsmanns að stúlkurnar og stefnandi séu með mjög gott tengslanet á X, sbr. og vottorð á dskj. 8 og 9. Að öðru leyti vísar stefnandi til framlagðrar matsgerðar á dskj. nr. 23 en þar komi fram það álit hins dómkvadda matsmanns að hún sé vel hæf til að fara með forsjá barnanna og að ekkert rýri forsjárhæfni hennar, en matsmaðurinn hafi staðfest þetta mat sitt hér fyrir dómi.

Verði stefnanda falin forsjá stúlknanna muni hún reyna að stuðla að því eftir megni að börnin haldi eðlilegum tengslum við föður sinn og umgengni geti verið með sem eðlilegustum hætti.

Að því er varðar kröfu stefnanda um meðlag er vísað til 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003, svo og 1. mgr. 53. gr. laganna um framfærsluskyldu foreldra og 54. gr. Stefnda hafi verið gert að greiða stefnanda meðlag með börnunum til bráðabirgða frá 1. desember 2004 þar til ákvörðun lægi fyrir um forsjá barnanna og því sé nú krafist meðlags með börnunum frá uppkvaðningardegi dóms í málinu.

Verði ekki fallist á kröfu stefnanda um lögskilnað sé þess krafist til vara að stefnanda verði veitt leyfi til skilnaðar að borði og sæng með sömu skilnaðarkjörum og vegna aðalkröfu en aukinheldur gerð krafa um lífeyri. Þar sem aðilar séu ekki sammála um að æskja skilnaðar að borði og sæng eins og krafa sé gerð um í 33. gr. laga nr. 31/1993 séu skilyrði 1. mgr. 41. gr. sömu laga ekki uppfyllt. Skilnaðar sé því leitað á grundvelli 34. gr. sömu laga og því nauðsynlegt að láta dómstóla fjalla um kröfuna, sbr. 2. mgr. 41. gr. sömu laga.

Sömu málsástæður eigi við um forsjá og meðlag í aðal- og varakröfu. Um kröfu um lífeyri vísar stefnandi til 50. og 51. gr. hjúskaparlaga nr.31/1993. Stefnandi hafi haft 719.772 krónur í brúttótekjur árið 2003 og 683.477 krónur árið 2004. Stefndi hafi hins vegar sömu árin verið með brúttótekjur að fjárhæð 2.148.417 krónur og 2.596.035 krónur. Aðstöðumunur hennar og stefnda sé því verulegur þar sem hún annist um tvö lítil börn og hafi þar af leiðandi minni möguleika til aukinnar tekjuöflunar.

Um málskostnaðarkröfu sína vísar stefnandi til 130. gr. laga nr. 91/1991 og um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun til laga nr. 50/1988. Stefnandi kveðst ekki vera virðisaukaskattskyldur aðili og beri því nauðsyn til að fá skattinn tildæmdan úr hendi stefnda. Stefnanda hafi verið veitt gjafsókn í málinu og sé krafist málskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Stefnandi kveðst ekki viðurkenna lögsögu Bosníu vegna hjúskapar- og forsjármáls málsaðila og kveðst ekki hafa samþykkt þá kröfu stefnda að leysa úr málinu fyrir dómstólum í Bosníu. Málsaðilar hafi verið búsettir á Íslandi frá því í febrúar 2003, stúlkurnar séu báðar búsettar hér á landi og málsaðilar stundi hér vinnu og eigi hér fasteign. Ekkert bendi til þess að búseta þeirra hér á landi sé tímabundin. Stefnandi kveðst því telja eðlilegra að íslenskir dómstólar skeri úr ágreiningi málsaðila. Íslenskir dómstólar hafi ótvíræða lögsögu í málinu, sbr. 114. gr. hjúskaparlaga. Engir alþjóðasamningar séu á milli Bosníu og Íslands er gangi framar íslenskum lagareglum. Um lagarök að öðru leyti er vísað til 113., 115. og 117. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993, svo og 36., 37. og 38. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Stefndi.

Í greinargerð stefnda segir að ekkert tilefni sé til að veita lögskilnað án undanfarandi skilnaðar að borði og sæng og er því mótmælt að stefndi hafi gerst sekur um hjúskaparbrot og ofbeldi gagnvart stefnanda. Ekki hafi verið sýnt fram á að svo sé og er af hálfu stefnda bent á að stefndi hafi verið sýknaður af ákæru um líkamsárás á hendur stefnanda. Við munnlegan málflutning var hins vegar bent á af hálfu stefnda að liðin væru meira en 2 ár frá samvistaslitum málsaðila.

Stefndi kveðst krefjast þess að honum verði falin forsjá dætra sinna þar sem hann telji sig hæfari en stefnanda til að fara með forsjá þeirra og að velferð þeirra sé betur borgið með því móti.

Að því er varðar varakröfu kveðst stefndi krefjast þess, verði honum ekki fengin forsjá dætranna, að heimild barnalaga til að ákveða skipan umgengnisréttar verði nýtt og að honum verði ákvörðuð umgengni við börnin.

Um málskostnaðarkröfu er vísað til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Lögmaður stefnda hafi verið skipaður talsmaður hans í málinu. Að því leyti sem vinna lögmannsins verði greidd úr ríkissjóði á grundvelli lagaákvæða um talsmann og stefnda verður ekki gert að endurgreiða til ríkissjóðs, sé þess krafist að stefnanda verði gert að greiða stefnda þann hluta kostnaðarins.

 

IV.

Niðurstaða

Stefndi sótti ekki þing við þingfestingu málsins og með heimild í 2. mgr. 117. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 og 39. gr. barnalaga nr. 76/2003 var honum skipaður málsvari í málinu. Skömmu fyrir aðalmeðferð málsins tilkynnti stefndi að hann hygðist ekki sækja þing við aðalmeðferð málsins þar sem hann teldi að íslenskir dómstólar hefðu ekki lögsögu í málinu. Fram kom hjá skipuðum málsvara stefnda að hann hefði farið ítarlega yfir málið með stefnda og upplýst hann um það að aðalmeðferð færi fram í málinu þrátt fyrir fjarveru hans og að hann myndi sækja þing fyrir hans hönd sem skipaður málsvari hans.

Lögsaga íslenskra dómstóla í málinu er ótvíræð samkvæmt 1. og 2. tl. 114. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 og er málið einnig höfðað á réttu varnarþingi, sbr. 1. mgr. 115. gr. sömu laga, sbr. og 4. mgr. 36. gr. barnalaga nr. 76/2003, en stefndi var skráður með lögheimili á X þegar málið var höfðað.

Í máli þessu krefst stefnandi aðallega lögskilnaðar frá stefnda á grundvelli 39. og 40. gr. hjúskaparlaga með því að stefndi hafi framið hjúskaparbrot og ítrekað gerst sekur um líkamlegt og andlegt ofbeldi í garð stefnanda. Við munnlegan málflutning var af hálfu stefnanda einnig vísað til 37. gr. hjúskaparlaga til stuðnings lögskilnaðarkröfu með því að samvistaslit málsaðila hefðu staðið í meira en tvö ár.

Gegn mótmælum stefnda er ósannað að hann hafi framið hjúskaparbrot. Þá hafa ekki verið færðar fram nægar sannanir fyrir því í málinu að stefndi hafi gerst sekur um líkamsárás eða atferli sem sé fallið til að vekja alvarlegan ótta um að hann muni gerast sekur um slíkan verknað, sbr. 1. og 2. mgr. 40. gr. hjúskaparlaga. Í greinargerð með lögunum segir að miðað sé við að líkamsárás sé allalvarleg, bæði þegar litið sé til þess hversu hættuleg hún sé og hverjar afleiðingar hennar séu, þ.e. að hún valdi tjóni á líkama eða heilbrigði. Þykja gögn málsins ekki benda til þess að stefndi hafi orðið sekur um slíkt atferli. Með vísan til framangreinds þykja skilyrði 1. og 2. mgr. 40. gr. hjúskaparlaga því ekki vera fyrir hendi í málinu.

Eins og áður hefur komið fram var af hálfu stefnanda við munnlegan málflutning einnig vísað til 37. gr. hjúskaparlaga til stuðnings lögskilnaðarkröfu og bent á að samvistaslit málsaðila hefðu staðið í meira en tvö ár. Málsástæða þessi sætti ekki mótmælum af hálfu málsvara stefnda heldur tók hann undir það við munnlegan málflutning að meira en tvö ár væru liðin frá því að málsaðilar slitu samvistum. Verður því að líta svo á að hann hafi samþykkt að málsástæða þessi kæmist að í málinu, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Fram er komið að málsaðilar slitu samvistum í byrjun september 2004 og hafa samvistaslit þeirra því staðið í tæp þrjú ár. Ljóst er af málsatvikum öllum að málsaðilar slitu samvistum vegna ósamlyndis. Er því fullnægt skilyrðum 37. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 til að verða við kröfu stefnanda um lögskilnað frá stefnda. Með úrskurði Héraðsdóms Austurlands, uppkveðnum 7. mars 2006, var ákveðið að opinber skipti til fjárslita á milli málsaðila skyldu fara fram og er því einnig fullnægt skilyrðum annars málsliðar 1. mgr. 44. gr. hjúskaparlaga til að verða við lögskilnaðarkröfu stefnanda.

Málsaðilar krefjast báðir forsjár dætra sinna, A og B. Í 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 kemur fram að með dómi skuli kveða á um hjá hvoru foreldra forsjá barns verði, eftir því sem barni er fyrir bestu. Við mat á því er að finna leiðbeiningar í athugasemdum er fylgdu frumvarpi til fyrrnefndra laga, en þar eru talin upp í ellefu liðum eftirfarandi atriði eða sjónarmið, sem einkum ber að horfa til við ákvörðun forsjár.: 1. Tengsl barns við hvort foreldri um sig. 2. Dagleg umönnun og umsjá. 3. Persónulegir eiginleikar og hagir hvors foreldris um sig og svo barnsins. 4. Óskir barns. 5. Kyn og aldur. 6. Systkinahópur. 7. Húsnæðismál. 8. Liðsinni vandamanna hvors um sig, þar á meðal nágrenni foreldra og áhrif nýs maka eða sambúðaraðila. 9. Breyting á umhverfi. 10. Umgengni barns og forsjárlauss foreldris. 11. Sök foreldra á samvistaslitum og ólögmæt sjálftaka barns.

Við mat á því hvort þjóni betur hagsmunum telpnanna að búa áfram hjá stefnanda eða flytja til stefnda ber fyrst og fremst að líta til þeirra sjónarmiða, sem talin eru upp í 1.-4. og 6.-10. lið að ofan. Atriði sem lúta að kyni og aldri eða sök og ólögmætri sjálftöku eiga ekki við í málinu.

Ekki þykir koma til greina að aðskilja telpurnar, enda kemur fram í matsgerð að þær séu greinilega afar samrýmdar og sæki mikinn stuðning hvor í aðra.

Eins og fram hefur komið hafa báðar dæturnar dvalið hjá stefnanda á X frá samvistaslitum málsaðila, en þar hafa þær búið frá árinu 2003 er fjölskyldan fluttist búferlum til Íslands. Um mitt ár 2005 flutti stefndi hins vegar til Reykjavíkur og hefur búið þar síðan. Í framlagðri matsgerð á dskj. nr. 23 kemur fram að samkvæmt tengslaprófun og öðrum athugunum matsmanns séu tengsl telpnanna við móður mjög góð og náin, en tengsl þeirra við föður séu greinilega mun minni. Í matsgerðinni kemur einnig fram að engir þeir annmarkar hafi komið fram í prófunum og viðtölum við móður sem rýri forsjárhæfni hennar. Þá kemur fram að fái móðir forsjá telpnanna sé hún líkleg til að virða reglur um umgengni þeirra við föður, en erfitt sé hins vegar að segja til um hvort faðir muni virða umgengnisrétt þeirra við móður verði honum falin forsjáin.

Þar sem stefndi var ekki til mikillar samvinnu við athugun og skoðun dómkvadds matsmanns ríkir nokkur óvissa um aðstæður hans, svo sem húsnæðismál, svo og fjölskylduhagi. Komið hefur fram að stefndi býr í leiguhúsnæði í [...] en fram kemur í matsgerð að stefndi hafi þvertekið fyrir heimsóknir matsmanns þangað. Gafst matsmanni því ekki kostur á að kanna við hvaða aðstæður stefndi býr og hversu hentugar allar aðstæður hans eru til að rækja hlutverk forsjáraðila. Þá kemur fram í matsgerð að stefndi varð tvísaga um fjölskylduhagi sína í viðtölum við matsmann. Í einu viðtalinu hafi hann sagt matsmanni að hann byggi með konu frá Lettlandi en þegar á hann hafi verið gengið síðar og hann spurður út í tengsl sambýliskonunnar við dætur hans hafi hann dregið í land og sagt að aðeins væri um vinkonu hans að ræða og að þau byggju ekki saman. Í matsgerðinni er hins vegar haft eftir eldri dótturinni, A, að hún kunni ekki við núverandi sambýliskonu föður síns. Kom það einnig fram í viðtölum sem dómarar áttu við báðar stúlkurnar áður en aðalmeðferð hófst.

Fram kemur í matsgerð að ekki hafi verið annað að merkja en að telpunum líði vel á heimili móður og að þær séu ánægðar með skóla og umhverfi sitt á X. Í viðtali sem dómarar áttu við telpurnar kom einnig fram að þær una hag sínum vel á X og óska ekki eftir að breytingar verði gerðar á núverandi aðstæðum sínum. Þá kom einnig fram í viðtölum við telpurnar að stefnandi og telpurnar hafa myndað góð tengsl við nágranna og starfsfólk í skóla og leikskóla telpnanna á X og að þetta fólk hefur veitt þeim mikilvægan stuðning. Loks kemur fram í matsgerð að telpurnar hafa lýst eindregnum vilja til að búa hjá móður sinni.

Ljóst þykir að það myndi hafa í för með sér mikla röskun á högum telpnanna ef stefnda yrði falin forsjá þeirra en þá yrðu þær að flytja suður til Reykjavíkur í umhverfi sem þær þekkja ekki. Er og ljóst að þær breytingar myndu kalla á mikinn félagslegan stuðning við telpurnar. Eins og að framan greinir ríkir hins vegar mikil óvissa í málinu um aðstæður föður og fjölskylduhagi. Vegna lítils samstarfsvilja stefnda hefur ekki reynst unnt að kanna hæfni hans sem forsjáraðila með viðhlítandi hætti og er því óljóst hvort stefndi er fær um að veita dætrum sínum þann stuðning sem nauðsynlegur væri við flutning þeirra í nýtt og framandi umhverfi færi svo að honum yrði falin forsjá þeirra. Framkoma stefnda eftir að málsaðilar slitu samvistum og lítill samstarfsvilji þykir hins vegar benda til þess að skilningur hans á þörfum telpnanna sé ekki nægilegur. Er þar m.a. horft til kyrrsetningar stefnda á dætrunum í Bosníu frá september 2004 til apríl 2005 og stopullar umgengni við þær eftir samvistaslit málsaðila.

Þegar allt framangreint er virt og með vísan til þeirrar óvissu sem ríkir um hagi stefnda þykir það best til þess fallið að tryggja velferð telpnanna, A og B, að stefnandi fari með forsjá þeirra. Er þá einnig horft til þess að viðhorf stefnanda til málsins er með þeim hætti að hún er talin líkleg til að virða umgengnisrétt barnanna við föður sinn og leggja sitt af mörkum til þess að tengsl hans við börnin rofni ekki.

Með hliðsjón af niðurstöðu málsins um forsjá telpnanna og með vísan til 4. mgr. 34. gr., sbr. 1. mgr. 53. og 54. gr. barnalaga ber að dæma stefnda til að greiða meðlag með stúlkunum í samræmi við kröfu stefnanda þar að lútandi. Skal stefndi því greiða einfalt meðlag með hvorri telpu um sig frá uppkvaðningu dómsins að telja til átján ára aldurs þeirra, eins og það er ákveðið á hverjum tíma samkvæmt lögum um almannatryggingar, sbr. 2. mgr. 55. gr. barnalaga.

Að kröfu stefnda skal kveða á um inntak umgengnisréttar hans og barnanna í máli þessu, sbr. 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Æskilegt er að stúlkurnar njóti sem mestrar umgengni við föður sinn svo að tengsl þeirra við hann rofni ekki. Rétt er að taka fram að aðilar geta ávallt hagrætt umgengninni með samkomulagi sín á milli, enda hafi þau hagsmuni stúlknanna að leiðarljósi. Við ákvörðun um umgengni verður að taka tillit til þess að málsaðilar búa hvor á sínu landshorninu og að óhjákvæmilega fer nokkur tími í ferðalög á milli heimila þeirra.

Með hliðsjón af framangreindu þykir rétt að umgengni stefnda við börnin sé með eftirfarandi hætti:

Báðar telpurnar skulu dvelja hjá stefnda fjórðu hverja helgi frá því síðdegis á föstudögum til sunnudagskvölds.

Báðar telpurnar skulu dvelja hjá stefnda í fjórar vikur að sumri samkvæmt nánara samkomulagi aðila hverju sinni fyrir 15. maí nk. Á meðan víkur regluleg umgengni.

Báðar telpurnar skulu dvelja hjá stefnda önnur hver jól frá 21. til 27. desember, í fyrsta skipti um næstu jól, og önnur hver áramót frá 27. desember til 2. janúar, í fyrsta skipti árið 2008.

Báðar stúlkurnar skulu dvelja hjá stefnda um páska annað hvert ár frá mánudegi fyrir páska þar til að kvöldi annars í páskum, í fyrsta skipti um páska árið 2009. Beri umgengni um páska upp á sama tíma og reglulega umgengni skal sú umgengni víkja, en ella skoðast umgengni um páska sem viðbótarumgengni.

Stefnandi hefur gjafsókn í máli þessu. Útlagður kostnaður stefnanda samkvæmt framlögðum reikningum er 140.000 krónur vegna þýðingar, 1.650 krónur vegna stefnubirtingar, 397.731 króna vegna matsgerðar og 106.101 króna vegna aksturs. Fallist er á útlagðan kostnað vegna matsgerðar og stefnubirtingar. Ekki er fallist á að útlagður kostnaður vegna þýðingar að fjárhæð 131.907 krónur sé máli þessu viðkomandi og er sá kostnaður því ekki tekinn til greina. Hins vegar er fallist á kostnað vegna þýðingar á vottorðum að fjárhæð 8.093 krónur. Þá er fallist á útlagðan kostnað vegna aksturs að fjárhæð 90.000 krónur. Samtals er því tekinn til greina útlagður kostnaður að fjárhæð 497.474 krónur. Dómurinn telur þóknun lögmanns stefnanda, Berglindar Svavarsdóttur hdl., hæfilega ákveðna að fjárhæð 1.245.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Kostnaður stefnanda af máli þessu er því samtals 1.742.474 krónur og greiðist hann úr ríkissjóði.

Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal sá er tapar máli í öllu verulegu að jafnaði dæmdur til að greiða gagnaðila sínum málskostnað. Frá þessu má víkja ef veruleg vafaatriði eru í máli eða ef aðili vinnur mál að nokkru og tapar því að nokkru eða ef þeim sem tapar máli hvorki var né mátti vera kunnugt um atvik sem réðu úrslitum fyrr en eftir að mál var höfðað, sbr. 3. mgr. 130. gr. Má þá dæma annan aðilann til að greiða hluta málskostnaðar hins eða láta hvorn þeirra bera sinn kostnað af málinu.

Þrátt fyrir framangreind málsúrslit er það álit dómsins að svo sé ástatt um stefnda að 3. mgr. 130. gr. einkamálalaga eigi við í málinu. Líta ber hins vegar til þess að stefndi hefur verið til lítillar samvinnu og torveldað mjög allan framgang málsins. Þykir því rétt að dæma stefnda til að greiða hluta málskostnaðar stefnanda eða 500.000 krónur í ríkissjóð.

Þóknun skipaðs málsvara stefnda, Gísla M. Auðbergssonar hdl., sem þykir hæfilega ákveðin að fjárhæð 699.192 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk útlagðs kostnaðar hans að fjárhæð 36.605 krónur, greiðist úr ríkissjóði, sbr. 39. gr. barnalaga nr. 76/2001 og 1. mgr. 117. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993.

Dráttur á uppkvaðningu dóms þessa stafar af önnum dómsformanns svo og af stuttri dvöl annars meðdómandans erlendis, en ekki hefur þótt ástæða til að endurflytja málið, sbr. yfirlýsingar málflytjenda.

Dóm þennan kveða upp Ragnheiður Bragadóttir dómstjóri, Margrét Bárðardóttir sálfræðingur og Þorgeir Magnússon sálfræðingur.

 

Dómsorð:

Stefnanda, K, er veittur lögskilnaður frá stefnda, M.

Stefnandi, K, fari með forsjá barna málsaðila, A, kt. [...], og B, kt. [...], og skal stefndi greiða einfalt meðlag með hvoru barni um sig frá uppkvaðningu dómsins að telja til átján ára aldurs þeirra.

Stefndi hefur umgengnisrétt við dætur sínar, A og B, sem hér segir:

Báðar telpurnar skulu dvelja hjá stefnda fjórðu hverja helgi frá því síðdegis á föstudögum til sunnudagskvölds.

Báðar telpurnar skulu dvelja hjá stefnda í fjórar vikur að sumri samkvæmt nánara samkomulagi aðila hverju sinni fyrir 15. maí ár hvert. Á meðan víkur regluleg umgengni.

Báðar telpurnar skulu dvelja hjá stefnda önnur hver jól frá 21. til 27. desember, í fyrsta skipti um næstu jól, og önnur hver áramót frá 27. desember til 2. janúar, í fyrsta skipti árið 2008.

Báðar telpurnar skulu dvelja hjá stefnda um páska annað hvert ár, frá mánudegi fyrir páska þar til að kvöldi annars í páskum, í fyrsta skipti um páska árið 2009. Beri umgengni um páska upp á sama tíma og reglulega umgengni skal sú umgengni víkja, en ella skoðast umgengni um páska sem viðbótarumgengni.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda að fjárhæð 1.742.474 krónur, þar með talin þóknun lögmanns stefnanda, Berglindar Svavarsdóttur hdl., að fjárhæð 1.245.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Stefndi greiði 500.000 krónur í málskostnað í ríkissjóð.

Þóknun skipaðs málsvara stefnda, Gísla M. Auðbergssonar hdl., að fjárhæð 699.192 krónur og útlagður kostnaður hans að fjárhæð 36.605 krónur greiðist úr ríkissjóði.