Föstudaginn 20. júlí 2012.
Nr. 486/2012.	M (Þórdís Bjarnadóttir hrl.) gegn K (Þyrí Steingrímsdóttir hrl.)

Kærumál. Börn. Bráðabirgðaforsjá. Lögheimili. Meðlag.

Með úrskurði héraðsdóms var leyst úr ágreiningi K og M um forsjá tveggja barna þeirra til bráðabirgða þar til dómur gengur í forsjármáli þeirra. Fyrir Hæstarétti deildu K og M um lögheimili barnanna en rétturinn taldi engin efni til að hagga við þeirri skipan sem kveðið var á um í hinum kærða úrskurði.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma Ólafur Börkur Þorvaldsson hæstaréttardómari og Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson settir hæstaréttardómarar.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. júlí 2012, sem barst héraðsdómi 5. þess mánaðar og Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 21. júní 2012, þar sem hafnað var kröfum málsaðila um breytingu á forsjá barnanna A og B. Þá var þar mælt fyrir um að umgengni aðilanna við börnin skyldi haldast óbreytt þar til endanlegur dómur gengi í máli þeirra og að lögheimili barnanna skyldi vera hjá varnaraðila til sama tíma. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur að öðru leyti en því að lögheimili barnanna skuli ákveðið hjá sér. Til vara krefst hann þess „að lögheimilum drengjanna verði skipt að jöfnu milli forsjáraðila.“ Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Engin efni eru til að hagga við þeirri skipan sem kveðið var á um í hinum kærða úrskurði um lögheimili barna málsaðila meðan forsjármál er rekið milli þeirra. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn 21. júní 2012.

                Mál þetta var þingfest 18. apríl 2012 um forsjá tveggja barna aðila, A, kt. [...], og B, kt. [...]. Sóknaraðili  er K, [...],[...], en varnaraðili er M, [...],[...].

                Krafa um bráðabirgðaforsjá var lögð fyrir dóminn 18. apríl 2012 og var hún sameinuð forsjármálinu. Sá þáttur málsins er hér til úrlausnar. Varnaraðili skilaði greinargerð í bráðabirgðaforsjárþættinum 16. maí 2012 og var málið flutt 29. maí og tekið til úrskurðar þann dag.

                Sóknaraðili  gerir þá dómkröfu að henni verði ákvörðuð til bráðabirgða forsjá drengjanna A og B þar til niðurstaða fæst í forsjármáli aðila. Verði fallist á kröfu sóknaraðila um forsjá til bráðabirgða er þess krafist að úrskurðað verði að varnaraðila  beri að greiða sóknaraðila einfalt meðlagð með drengjunum frá 1. febrúar 2011 og að ákveðið verði um inntak umgengnisréttarvarnaraðila  við drengina. Verði ekki fallist á kröfu um bráðabirgðaforsjá er þess krafist að úrskurðað verði að lögheimili verði hjá sóknaraðila og að varnaraðili greiði einfalt meðlag með drengjunum frá 1. febrúar 2011 auk þess að ákveðið verði um inntak umgengnisréttar. Þá krefst sóknaraðili  málskostnaðar úr hendi varnaraðila  vegna þessa þáttar málsins en til vara að ákvörðun um málskostnað bíði efnisniðurstöðu.

                Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila um að henni verði ákvörðuð forsjá drengjanna A og B til bráðabirgða verði hafnað. Varnaraðili krefst þess að núverandi forsjárskipan verði óbreytt þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir í forsjármáli milli aðila. Til vara krefst varnaraðili þess að honum verði falin óskipt forsjá drengjanna til bráðabirgða þar til endanlegur dómur gengur í málinu. Þá er þess krafist að sóknaraðila verði gert að greiða varnaraðila  einfalt lágmarksmeðlag með hvoru barni þar til endanlegur dómur í forsjármálinu gengur. Til þrautavara krefst varnaraðili þess að úrskurðað verði að lögheimili drengjanna verði hjá honum á meðan mál þetta er til meðferðar og að sóknaraðila verði gert að greiða honum einfalt lágmarksmeðlag með hvoru barni um sig þar til endanlegur dómur gengur í forsjármáli aðila. Auk þess krefst varnaraðili þess að úrskurðað verði um inntak umgengnisréttar þannig að drengirnir dvelji viku og viku í senn hjá hvoru foreldri frá mánudagsmorgni til mánudagsmorguns vikuna á eftir. Að lokum krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila. Til vara að ákvörðun um málskostnað bíði málskostnaðarákvörðunar í aðalmáli.

I.

                Aðilar héldu sameiginlegt heimili frá byrjun árs 2005 fram að samvistarslitum í lok janúar 2011. Á sambúðartíma fæddist aðilum tvö börn, A í [...] 2004 og B í [...] 2007. Við upphaf samvistarslita bjó varnaraðili áfram í fasteign aðila að [...],[...], en sóknaraðili  flutti á heimili foreldra sinna þar sem hún bjó í tæpa tvo mánuði þar til hún fékk núverandi leiguíbúð að [...],[...]. Fasteign aðila var seld í lok árs 2011 en við afhendingu hennar í febrúar 2012 flutti varnaraðili að heimili foreldra sinna í [...]. Varnaraðili bjó þar allt þar til í mars er hann flutti í eigið húsnæði á [...]. Eldra barn aðila, A, stundar nám í 2. bekk [...]skóla en yngra barn aðila, B, er í leikskóla sveitarfélagsins. Sameiginleg umgengni barnanna er vika og vika í senn hjá hvoru foreldri og hefur verið svo frá sambúðarslitum.

II.

                Sóknaraðili byggir kröfu sína um forsjá til bráðabirgða á því að hún telur sig hæfari til að veita drengjunum nauðsynlegan stöðugleika og reglu. Drengirnir eigi sitt eigið herbergi á heimilinu þar sem þeir geti gengið að munum sínum á vísum stað og góð regla sé á heimalærdómi, útivist, leikfélögum sem og svefnvenjum. Sem helsti umönnunaraðili drengjanna allt frá fæðingu telur sóknaraðili sig þekkja best til þarfa drengjanna og að hún sé færari en varnaraðili til að sinna þörfum þeirra. Fái hún forsjá drengjanna til bráðabirgða muni það valda minni röskun á högum þeirra og viðhalda reglu og stöðugleika. Að mati sóknaraðila leggi varnaraðili ekki nægilega mikið upp úr framangreindum þáttum sem sóknaraðili  telur koma niður á líðan og hegðan drengjanna. Þá telur sóknaraðili  sig vera það foreldri sem hafi sinnt og fylgt eftir sérþörfum drengjanna. Þannig þurfi yngri drengurinn til að mynda reglulegrar göngugreiningar við og þurfi að ganga með þar til gerð innlegg og sá eldri hafi þurft á sálfræðiaðstoð að halda. Sóknaraðili  fullyrðir að hún ein hafi sinnt framangreindum þáttum og staðið undir kostnaði vegna þeirrar aðstoðar. Varnaraðili hafi í engu gætt að því að yngri drengurinn gangi með innlegg sín og hafi sóknaraðili  einu sinni þurft að leita læknisaðstoðar fyrir drengina vegna vanræksluvarnaraðila  varðandi þessi atriði. Auk þess þurfi eldri drengurinn mikið aðhald og aðstoð við heimanám sem sóknaraðili  telur varnaraðila  ekki hafa sinnt nægilega. Þá hafi sóknaraðili  auk þess verið það foreldri sem sjái um að kaupa útivistarfatnað á drengina með tilheyrandi kostnaði. Ljóst sé að allt þetta sé umfram hið daglega amstur í samskiptum foreldra og barna og hafi það ævinlega lent á könnu sóknaraðila og verið á hennar ábyrgð. Kostnaður vegna þessa hafi einnig lent á sóknaraðila. Í ljósi þessa telji sóknaraðili  sig hæfari en varnaraðila til að gæta áfram hagsmuna barnanna og tryggja að nauðsynlegum sérþörfum þeirra sé sinnt.

                Sóknaraðili  telur sig merkja það í fari drengjanna að núverandi fyrirkomulag auki enn á álag þeirra umfram það álag sem almennt megi vænta að fylgi samvistarslitum foreldra. Rúmt ár sé nú liðið frá samvistarslitum aðila án þess að ákvörðun hafi verið tekin um forsjá eða að aðilum hafi auðnast að ráða fjárslitum sínum til lykta. Drengirnir séu skráðir með lögheimili á síðasta sameiginlega heimili fjölskyldunnar, þ.e. [...],[...], án þess þó að nokkuð þeirra búi þar í dag og hafi fasteignin verið seld í lok síðasta árs. Ágreiningur hafi verið mest allan tímann um hagsmuni drengjanna, um kostnað vegna þeirra, búsetu þeirra og samvistir við foreldra. Brýn nauðsyn sé því til þess að ákveðið verði um forsjá og lögheimili drengjanna með tilliti til þeirra réttinda og skyldna sem því fylgi. Þá liggi jafnframt brýn nauðsyn til þess að fastsetja umgengnisfyrirkomulag og greiðslu meðlags.

                Krafa um umgengni byggist á 4. mgr. 34. gr. barnalaga. Auk þess byggi sóknaraðili  kröfu sína um forsjá til bráðabirgða á því að hún hafi umfram varnaraðila  hæfi til að fara með forsjá barnanna og aðstæður hennar og búseta sé til þess fallin að hagsmunir drengjanna sitji í fyrirrúmi. Brýn nauðsyn beri til framangreindrar ákvarðanatöku um hagsmuni drengjanna. Um lagarök vísist til 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

II.

                Af hálfu varnaraðila  eru gerðar athugasemdir við málavaxtalýsingu sóknaraðila í stefnu og í beiðni um bráðabirgðaforsjá. Telur varnaraðili rangt með farið að drengirnir hafi verið meira í umsjá sóknaraðila. Segir varnaraðili að sóknaraðili  hafi frá fæðingu þeirra verið í námi eða í fullri vinnu og oft unnið fram eftir og um helgar og haft lítinn tíma til að annast drengina.

                Varnaraðili bendir á að hann hafi kappkostað að ná samkomulagi við sóknaraðila um drengina. Hann hafi lagt mikla áherslu á það að aðilar gerðu allt sem þeir gætu til að draga úr því álagi sem skilnaðurinn myndi valda drengjunum. Hann hafi óskað eftir því að aðilar myndu hitta saman ráðgjafa til að hjálpa þeim að bæta samskipti sín á milli með hagsmuni drengjanna að leiðarljósi. Þeirri beiðni hafi sóknaraðili  ekki svarað skriflega en hafnað símleiðis með þeim rökum að þetta væri allt varnaraðila  að kenna og þar af leiðandi þyrfti hún ekki að koma að því.

                Varnaraðili byggir aðalkröfu sína á því að ekki sé brýn nauðsyn á að breyta þeirri skipan sem nú sé með því að kveða á um bráðabirgðaforsjá áður en niðurstaða fáist í aðalmálinu. Varnaraðili kveðst byggja kröfu sína á 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 og telur það andstætt hagsmunum drengjanna að fallast á kröfu sóknaraðila.Varnaraðili kveður óumdeilt að ákvæðum 1. mgr. 35. gr. barnalaga skuli aðeins beitt í þeim tilvikum að brýn ástæða sé til þess. 

                Varnaraðili telur að ekki séu fyrir hendi í málinu þær aðstæður sem réttlæti að forsjá barnanna verið falin sóknaraðila til bráðabirgða. Slík úrlausn mundi ekki byggja á nægilega traustum grunni því að engin gagnaöflun hafi farið fram í málinu. Ekki liggi fyrir matsgerð dómkvadds sérfræðings þar sem fram komi mat á forsjárhæfni aðila, tengsl drengjanna við þau og aðstæður að öðru leyti. Varnaraðili telur það vera meginreglu að þegar gerð sé krafa um breytingu á forsjá komi almennt ekki til greina að gera breytingar á forsjá til bráðabirgða undir rekstri máls. Stöðugleiki drengjanna sé tryggður á meðan forsjármálið sé rekið fyrir dómstólum en aðilar fari með sameiginlega forsjá og drengirnir dvelji viku og viku hjá hvoru foreldri eins og þeir hafi gert frá samvistarslitum eða frá ársbyrjun 2011.

                Varakröfu sína styður varnaraðili þeim rökum að hann sé hæfari til að veita drengjunum stöðugleika eða reglu og hann hafi annast þá meira en sóknaraðili  síðustu árin. Varnaraðili sé í hlutastarfi og eigi samheldna fjölskyldu og hafi afar gott bakland. Hann og drengirnir hafi náin og sterk tengsl við föðurfjölskylduna og mikill umgangur sé á milli bræðranna sem eru með krakka á svipuðu reki. Varnaraðili hafi búið í stuttan tíma heima hjá foreldrum sínum eftir skilnað og hafi það verið honum mikill styrkur. Sambúð drengjanna við ömmu sína og afa hafi styrkt tengsl þeirra á milli verulega.

                Varnaraðili telur að það sé ekki rétt að viku og viku umgengnisfyrirkomulag henti ekki drengjunum. Þvert á móti séu þeir mjög ánægðir með fyrirkomulagið eins og það hafi verið frá samvistarslitum. Varnaraðili hafi fjárfest í íbúð á [...] sem sé ekki langt frá heimili móður drengjanna þannig að þeir hafi samfellda búsetu á svæðinu. Slíkt fyrirkomulag auðveldi drengjunum að umgangast sömu vini hvort sem þeir séu í umgengni hjá sóknaraðila eða varnaraðila. Drengirnir eigi herbergi hjá varnaraðila  með húsgögnum, dóti og öðrum hlutum sem nauðsynlegir séu í daglegu lífi þeirra.

                Varnaraðili telur að hann hafi ávallt sett hagsmuni drengjanna í fyrsta sæti og reynt að eiga góð samskipti við móður er varði þarfir og líðan drengjanna. Það sama sé ekki hægt að segja um sóknaraðila sem ítrekað hafi tekið ákvarðanir án þess að ráðfæra sig viðvarnaraðila. Máli sínu til stuðnings vísar varnaraðili til 13. gr. og 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

III.

                Sóknaraðili höfðar mál þetta um forsjá drengjanna og gerir kröfu um að henni verði falin forsjá þeirra. Í þessum þætti málsins krefst hún þess að sameiginlegri forsjá aðila með drengjunum þeirra verði slitið og henni einni falin forsjá þeirra til bráðabirgða þar til niðurstaða fæst í forsjármáli aðila. Þá hefur varnaraðili einnig krafist þess að honum verði falin forsjáin en til vara að kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár verði hafnað.

                Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 hefur dómari heimild til að úrskurða til bráðabirgða hvernig fara skuli með forsjá barns eftir því sem barni er fyrir bestu. Jafnframt getur dómari kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Grundvallarsjónarmið við slíka ákvörðun sé ávallt hvað sé barni fyrir bestu. Í 2. mgr. 35. gr. barnalaga segir að hafni dómari kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár meðan forsjármál er til meðferðar fyrir dómi geti hann kveðið á um lögheimili barns, umgengni og meðlag til bráðabirgða. Dómari getur enn fremur ákveðið að barn skuli búa hjá foreldrum sínum á víxl, enda þyki slíkt fyrirkomulag samræmast hagsmunum barns. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að barnalögum segir að almennt megi líta svo á að æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan mál er ráðið til lykta. Ákvæði 35. gr. barnalaga lýtur einnig að því að koma í veg fyrir að annar aðili í forsjármáli geti skapað sé betri rétt með því að fá forsjá barns til bráðabirgða á meðan forsjármálið er rekið fyrir dómstólum.

                Meginmálsástæður sóknaraðila eru þær að hún sé aðalumönnunarforeldri  drengjanna og þeir tengist henni mest. Núverandi fyrirkomulag um umgengni þjóni ekki hagsmunum þeirra. Varnaraðili hefur hins vegar hafnað þessum málsástæðum sóknaraðila og telur að hann sé tengdari börnunum og hafi verið meira með þau síðustu ár.

                Á þessu stigi málsins liggja ekki fyrir ítarleg gögn sem varpað geta ljósi á forsjárhæfni aðila og hjá hvoru þeirra hagsmunum barnanna er best borgið til framtíðar. Frekari gagnaöflun á eftir að fara fram í forsjármáli aðila. Liggur ekki annað fyrir en að málsaðilar séu báðir færir um að annast börn sín og fara með forsjá þeirra. Þá er ekki annað að sjá en að báðir aðilar hafi góða aðstöðu og stuðning frá fjölskyldu. Að virtum þeim gögnum sem nú liggja fyrir og því sem að ofan er rakið fær dómari ekki séð að brýna nauðsyn beri til að fella niður sameiginlega forsjá aðila meðan ágreiningsmál þeirra er til meðferðar fyrir dómi. Kröfum aðila, hvors um sig, um forsjá barnanna til bráðabirgða, er því hafnað. Skulu aðila fara áfram sameiginlega með forsjá þeirra.

                Frá samvistarslitum aðila í lok janúar 2011 hafa drengirnir búið á víxl hjá foreldrum sínum, viku og viku í senn. Báðir foreldrar búa á [...]. Sóknaraðili heldur því fram að þetta fyrirkomulag hafi gefist illa en varnaraðili er á öndverðum meiði. Mikilvægt er að umgengni beggja foreldra við börnin sé rúm. Þykir með hliðsjón af framangreindu það samrýmast best hagsmunum barnanna að halda fyrirkomulagi umgengninnar óbreyttu á meðan á rekstri forsjármálsins stendur.

                Lögheimili barnanna er skráð á síðasta sameiginlega heimili fjölskyldunnar að [...],[...]. Rétt þykir að lögheimili drengjanna verði hjá sóknaraðila á meðan mál þetta er rekið fyrir dómstólum. Ekki eru efni til að verða við kröfu sóknaraðila um að varnaraðili greiði einfalt meðlag með drengjunum þar sem þeir dvelja jafnt hjá hvoru foreldri og ekki liggur fyrir í málinu að sóknaraðili beri meiri kostnað en varnaraðili af því fyrirkomulagi.

                Rétt þykir að ákvörðun málskostnaðar bíði efnisdóms í málinu.         

                Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð

                Kröfum aðila, hvors um sig, um að forsjá barnanna A og B til bráðabirgða, er hafnað.

Umgengni barnanna við aðila skal haldast óbreytt þar til endanleg ákvörðun liggur fyrir í forsjármáli þeirra.

Lögheimili barnanna skal á sama tíma vera hjá sóknaraðila, K.

Ákvörðun um málskostnað bíður endanlegs dóms í málinu.