Fimmtudaginn 26. febrúar 2004.
Nr. 347/2003.	Nýherji hf. (Tómas Jónsson hrl.) Steinar Þór Guðgeirsson hdl.) gegn íslenska ríkinu (Guðrún Margrét Árnadóttir hrl.)

 

Útboð. Verksamningur. Skaðabætur. Aðfinnslur.

Ekki var fallist á að Í hefði bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart N með því að velja S sem samningsaðila í kjölfar útboðs á „nýjum fjárhagskerfum fyrir ríkissjóð og stofnanir hans“. Var talið að þó að nokkrir hnökrar hefðu verið á því mati sem val á samningsaðila byggðist á hefði ekki verið sýnt fram á að Í hefði farið út fyrir það svigrúm sem verði að ætla honum til heildarmats á gæðum tilboða og skipti þá verulegu máli að samkvæmt mati Í var verð þeirrar lausnar sem N bauð 31,5% hærra en boð það sem tekið var.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Pétur Kr. Hafstein.

Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 5. september 2003. Hann krefst þess aðallega, að viðurkenndur verði bótaréttur sinn vegna missis hagnaðar áfrýjanda vegna þeirrar ákvörðunar stefnda 17. júlí 2001 að hafna tilboði áfrýjanda í útboði Ríkiskaupa nr. 12576 “Ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir hans“ og velja í staðinn Skýrr hf. sem samningsaðila. Til vara krefst hann staðfestingar á þeirri efnislegu niðurstöðu kærunefndar útboðsmála 17. desember 2001 að stefndi hafi bakað sér bótaskyldu gagnvart áfrýjanda með framkvæmd á framangreindu útboði. Í bæði aðal- og varakröfu er þess krafist, að niðurstöðu héraðsdóms um ógildi úrskurðar kærunefndar útboðsmála 17. desember 2001 verði hnekkt og staðfest verði niðurstaða nefndarinnar um, að stefndi greiði aðaláfrýjanda 600.000 krónur í kærumálskostnað, auk dráttarvaxta af þeirri fjárhæð frá 17. janúar 2002 til greiðsludags. Í bæði aðal- og varakröfu er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti verði látinn niður falla.

 

I.

Málavöxtum er ítarlega lýst í héraðsdómi. Eins og þar greinir fór fram útboð í janúar 2001 á vegum stefnda um ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð. Samkvæmt almennum útboðsskilmálum giltu um útboðið ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, laga nr. 52/1987 um opinber innkaup og ákvæði reglugerðar nr. 302/1996 um innkaup ríkisins ásamt tilskipunum Evrópubandalagsins um opinber innkaup. Í almennum útboðsskilmálum sagði meðal annars: „Það er eitt af markmiðunum með útboðinu að tekið verði tilboði frá einum bjóðanda í allt kerfið þannig að tryggt verði að upplýsingar renni greiðlega á milli einstakra kerfishluta og ekki sé um margskráningu að ræða. Þannig er markmiðið að velja hagkvæmasta kerfið sem boðið verður á grundvelli útboðs þessa að teknu tilliti til verðs, virkni og gæða. ... Gert er ráð fyrir að við val á samningsaðila verði a.m.k. tveimur bjóðendum, sem bjóða hagkvæmustu lausnirnar, falið að fara í gegn um greiningu þar sem lausnum þeirra er lýst í megindráttum þannig að kaupanda sé að henni lokinni ljóst hvernig þeir hyggjast leysa þarfir hans.“ Um val á samningsaðila sagði svo í útboðsskilmálum: „Eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og eru talin í röð eftir mikilvægi þeirra:

1.      Gæði lausnar

      Lausn á sameiginlegum kröfum

      Gæði Fjárhagskerfis

      Gæði Mannauðskerfis

      Kennsla og þjálfum

2.      Verð (tilboðsfjárhæð og mat á eignarhaldskostnaði)

3.      Mat á hæfni bjóðenda

4.      Þjónusta, þ.m.t. tímagjald í viðbótarverkum

5.      Gæði og úrval aukakerfa sem í boði eru.“

 

Alls bárust átta tilboð. Lausn áfrýjanda, sem byggði á grunni svokallaðra SAP-kerfa, og lausn Skýrr hf., sem byggði á svokölluðu Oracle e-Business Suite, voru þær einu, sem taldar voru fullnægjandi fyrir launakerfi og fengu jafnframt hæstu einkunn fyrir gæði, og voru þær í lok apríl 2001 valdar til að fara í annan hluta matsferlisins til frekari greiningar. Hinn 22. júní 2001 ákvað stefndi að ganga til viðræðna við Skýrr hf. og var sú ákvörðun byggð á tillögu stýrinefndar á vegum Ríkisbókhalds, sem var framkvæmdaraðili útboðsins fyrir hönd fjármálaráðuneytisins. Gerði stefndi síðan samning við Skýrr hf. um ný fjárhags- og mannauðskerfi ríkissjóðs 17. júlí 2001.

 Áfrýjandi kærði útboðið til kærunefndar útboðsmála 13. ágúst 2001. Taldi hann, að jafnræðis bjóðenda hefði ekki verið gætt, tilboðin hefðu ekki verið metin rétt í samræmi við útboðsskilmála og verulegur og óútskýrður mismunur væri á upphæð samnings stefnda við Skýrr hf. annars vegar og tilboði Skýrr hf. hins vegar. Úrskurður kærunefndar 17. desember 2001 var á þá leið, að stefndi hefði bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart áfrýjanda við framkvæmd útboðsins, lagt var fyrir stefnda að bjóða út gerð þjónustusamnings, sem vísað er til í 14. gr. samnings stefnda og Skýrr hf., auk þess sem stefndi skyldi greiða áfrýjanda 600.000 krónur í kærumálskostnað.

II.

Héraðsdómur tók til greina þá kröfu stefnda að fella bæri úr gildi úrskurð kærunefndar útboðsmála, þar sem nefndin hefði ekki gefið réttargæslustefnda í héraði, Skýrr hf., kost á að tjá sig um efni kæru áfrýjanda. Er fallist á rökstuðning héraðsdóms hvað þetta varðar.

Eins og að framan greinir er aðalkrafa áfrýjanda hér fyrir dómi um viðurkenningu bótaréttar úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar vegna þeirrar ákvörðunar stefnda að hafna tilboði áfrýjanda, en varakrafan um viðurkenningu á því að stefndi hafi bakað sér bótaskyldu með framkvæmd útboðsins.

Bótaregla 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup á við um aðalkröfu áfrýjanda, en samkvæmt henni þarf áfrýjandi að sýna fram á, að samið hefði verið við hann, ef ekki hefði komið til saknæmt réttarbrot af hálfu stefnda. Áfrýjandi þarf því bæði að sanna, að tilboð hans hafi verið hagkvæmast og að stefndi hefði ekki hafnað öllum tilboðum. Fallist er á það með héraðsdómi, að útboð það, sem hér um ræðir, hafi verið opið útboð í merkingu 13. gr. laga nr. 65/1993, en samkvæmt því er kaupanda heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna þeim öllum. Er þetta einnig áréttað í útboðsskilmálum. Með vísan til röksemda héraðsdóms þykir áfrýjandi ekki hafa sýnt fram á, að tilboð hans hefði verið metið hagstæðast, ef framkvæmd útboðsins hefði verið hnökralaus, eða að stefndi hefði gengið til samninga við hann, þótt hans tilboð hefði verið metið hagstæðara en tilboð Skýrr hf., og er því niðurstaða héraðsdóms um sýknu af aðalkröfu áfrýjanda staðfest.

III.

Bótaregla 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 á við um varakröfu áfrýjanda um viðurkenningu á bótaskyldu stefnda vegna framkvæmda útboðsins. Í henni segir, að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hafi í för með sér fyrir bjóðanda. Bjóðandi þurfi aðeins að sanna, að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð eigi að miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Í athugasemd við 1. mgr. 84. gr. í greinargerð með frumvarpi því, sem varð að lögum nr. 94/2001, sagði að í ákvæðinu fælist sú almenna regla, að kaupanda bæri að greiða bjóðanda kostnað, sem leiddi af þátttöku hans í útboði, nema sýnt væri fram á, að réttarbrot hans hefði ekki haft þýðingu fyrir niðurstöðu útboðsins.

Í héraðsdómi er ítarlega lýst öllum þeim annmörkum, sem áfrýjandi telur hafa verið við undirbúning og framkvæmd útboðsins. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu, að réttarbrot hefði verið framið gagnvart áfrýjanda við mat á kennsluþætti, vægi matsþátta hefði verið ákveðið með afar óheppilegum hætti, og nokkur losarabragur hefði verið á einkunnagjöf stýrinefndarinnar, sérstaklega fyrir gæði lausna. Héraðsdómur taldi, að sýnt hefði verið fram á það, að áfrýjandi hefði ekki átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn sem samningsaðili, þótt framangreindum annmörkum hefði ekki verið fyrir að fara, þar sem svo mikill munur var á fjárhæð tilboðanna.

Eins og áður getur voru í útboðsskilmálum tiltekin þau atriði, sem höfð skyldu til hliðsjónar við mat á tilboðum, og voru þau talin í röð eftir mikilvægi þeirra. Stýrinefndin ákvað síðan að gefa hverju þessara atriða eftirfarandi vægi við samanburð á tilboðum: „Gæði lausnar 45% - Verð (10 ára núvirtur eignarhaldskostnaður) 30% - Mat á hæfni 15% - Þjónusta þ.m.t. tímagjald í aukaverkum 6% - Gæði og úrval aukakerfa sem í boði eru 4%“.  Ekki hvíldi sú skylda á stefnda samkvæmt lögum nr. 52/1987, sem í gildi voru er útboðið var auglýst, eða reglugerð nr. 302/1996 að geta um vægi þessara atriða fyrirfram í útboðsskilmálum heldur var nægilegt að raða þeim þar niður eftir mikilvægi þeirra. Áfrýjandi gerði engar athugasemdir um vægi þessara atriða, en í almennum útboðsskilmálum var kveðið á um það, að bjóðandi gæti óskað eftir nánari upplýsingum eða frekari skýringum á útboðsgögnum. Markmið útboðsins kom einnig skýrlega fram í útboðslýsingunni, en það var „að velja hagkvæmasta kerfið sem boðið verður á grundvelli útboðs þessa að teknu tilliti til verðs, virkni og gæða.“ Umtalsverður verðmunur var á tilboðum áfrýjanda og Skýrr hf., og var niðurstaða mats á eignarhaldskostnaði sú, að tilboð áfrýjanda var metið 427 milljónum króna hærra en tilboð Skýrr hf., eða 31,5%. Þótt verðið hefði minna vægi en gæðin, hlaut bjóðendum að vera ljóst, að verðið myndi engu að síður vega þungt í endanlegri einkunn.

Eins og fram kemur í héraðsdómi var nokkur losarabragur á einkunnagjöf stýrinefndar, sérstaklega fyrir gæði lausna. Í útboðsskilmálum var tekið fram, að gæði kennslu og þjálfunar skyldu tekin með, er meta skyldi gæði lausna. Ekki voru gefnar sérstakar einkunnir fyrir gæði kennslu og þjálfunar í fyrri hluta matsferlisins og stýrinefndin tók þennan þátt ekki heldur inn í heildareinkunn fyrir gæði lausnar. Kennsluþátturinn var engu að síður tekinn inn í mat á eignarhaldskostnaði, en tilboðsfjárhæð áfrýjanda var 65,6 milljónum króna hærri en Skýrr hf. Fallist er á það með héraðsdómi, að það hafi verið mistök af hálfu stefnda að hafa kennsluþáttinn inni í mati á gæðum lausna í útboðsskilmálum og fella hann síðan út úr endanlegu mati á gæðum lausna en halda þessum þætti engu að síður inni í mati á eignarhaldskostnaði.

Hlutverk stýrinefndar var að leggja heildarmat á tilboðin og gera tillögu um það hver yrði valinn sem samningsaðili. Tilgangur útboðsins var að fá sem besta lausn fyrir sem lægst verð. Seinni hluti matsferlisins var í raun staðfesting og nánari útfærsla á fyrri hlutanum. Í útboðslýsingu komu fram forsendur kaupanda fyrir vali á samningsaðila. Einkunnir fyrir þau atriði, sem höfð skyldi hliðsjón af við valið, eru viðmiðunartölur, sem hjálpa til við heildarmat kaupanda, sem verður að meta málið heildstætt og hlýtur að hafa visst svigrúm við matið. Þrátt fyrir þá hnökra, sem voru á framkvæmd útboðsins verður ekki talið, að þeir hafi valdið því, að áfrýjandi var ekki valinn sem samningsaðili.

Samkvæmt því, sem að framan greinir, og að öðru leyti með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur.

Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem í dómsorði greinir.

Það athugist, að greinargerð áfrýjanda fyrir Hæstarétti er óhæfilega löng. Málsástæður eru raktar í löngu máli og ekki saman dregnar. Er þetta í brýnni andstöðu við fyrirmæli réttarfarslaga um munnlegan málflutning og skýran og gagnorðan málatilbúnað í greinargerðum.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Nýherji hf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. júní 2003.

I.  Aðilar og kröfur

         Mál þetta var höfðað með stefnu í aðalsök 5. júní 2002 og var aðalsökin þingfest 6. sama mánaðar. Gagnsök var höfðuð 3. júlí og þingfest 12. september 2002 og stefndi íslenska ríkið Skýrr hf. til réttargæslu í gagnsökinni. Málið var tekið til dóms 16. júní 2003.

Aðalstefnandi er Nýherji hf., kt. 530292-2079, Borgartúni 37, Reykjavík.

Gagnstefnandi er íslenska ríkið og er fjármálaráðherra stefnt til fyrirsvars.

Réttargæslustefndi er Skýrr hf., kt. 590269-7199, Ármúla 2, Reykjavík.

Dómkröfur aðalstefnanda, Nýherja hf., í aðalsök eru aðallega þær, að viðurkenndur verði bótaréttur Nýherja hf. úr hendi íslenska ríkisins vegna missis hagnaðar Nýherja hf. af völdum þeirrar ákvörðunar íslenska ríkisins, 17. júlí 2001, að hafna tilboði Nýherja hf. í útboði Ríkiskaupa nr. 12576 "Ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir hans" og velja í staðinn Skýrr hf., sem samningsaðila.

Til vara er krafist staðfestingar á úrskurði Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 þess efnis að íslenska ríkið hafi bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart Nýherja hf. með framkvæmd á útboði nr. 12576 "Ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir hans". Auk þess er krafist staðfestingar á þeirri niðurstöðu nefndarinnar í sama úrskurði, að lagt verði fyrir íslenska ríkið, að bjóða út gerð þjónustusamnings um hugbúnaðarkerfi þess, sem vísað er til í 14. gr. samnings þess og Skýrr hf., dagsettum 17. júlí 2001.

Bæði í aðal- og varakröfu er þess krafist að staðfest verði niðurstaða Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 um að íslenska ríkið greiði Nýherja hf. 600.000 krónur í kærumálskostnað, auk dráttarvaxta af þeirri fjárhæð frá 17. janúar 2002 til greiðsludags.

Þá krefst Nýherji hf. þess að hann verði sýknaður af dómkröfum íslenska ríkisins í gagnsök.

Loks krefst Nýherji hf. málskostnaðar úr hendi íslenska ríkisins.

Í þinghaldi 19. desember 2002 var bókað eftir lögmanni aðalstefnanda að hann áréttaði að varakrafa hans lyti að staðfestingu á efnislegri niðurstöðu úrskurðar Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001.

Dómkröfur gagnstefnanda, íslenska ríkisins, í aðalsök eru þær að það verði sýknað af öllum kröfum aðalstefnanda.

Íslenska ríkið gerir þá sjálfstæðu kröfu í gagnsök, að úrskurður Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001, í málinu nr. 5/2001: Nýherji hf. gegn Ríkiskaupum, verði felldur úr gildi með dómi. Þessa kröfu hefur íslenska ríkið einnig uppi í greinargerð í aðalsök.

Íslenska ríkið gerir þá kröfu samhliða framangreindum kröfum, að Nýherja hf. verði gert að greiða því málskostnað.

Varakrafa íslenska ríkisins í aðalsök er að kröfur Nýherja hf. verði stórkostlega lækkaðar og málskostnaður verði í því tilviki látinn niður falla.

Íslenska ríkið gerir engar kröfur á hendur réttargæslustefnda, Skýrr hf.

Réttargæslustefndi, Skýrr hf., tekur undir kröfur íslenska ríkisins í gagnsök um að úrskurður Kærunefndar útboðsmála í máli nefndarinnar nr. 5/2001 verði felldur úr gildi.

 

II.  Helstu málsatvik

Tekið skal fram að Nýherji hf. er í máli þessu nefndur aðalstefnandi hvort sem um er að ræða umfjöllun um aðalsök eða gagnsök. Þá er íslenska ríkið nefnt gagnstefnandi hvort sem um er að ræða umfjöllun um aðalsök eða gagnsök. Skýrr hf. er nefnt réttargælustefndi.

Málavextir eru í stórum dráttum þeir að á árinu 1999 ákvað fjármálaráðuneytið að bókhalds- og launakerfi ríkisins skyldu endurnýjuð en þau kerfi voru komin mjög til ára sinna. Ljóst var að á markaðinum voru kerfi sem hentuðu ríkinu og buðu betri lausn en hin sérsmíðuðu kerfi sem þá voru í rekstri. Jafnframt var talið að sífellt fleiri ríkisstofnanir þyrftu á nýjum kerfishlutum að halda svo sem starfsmannakerfum, verkbókhaldi, sölukerfum o.s.frv. Ákveðið var því að leita eftir tilboðum í staðlað kerfi í stað þess að smíða nýtt kerfi frá grunni og hafist handa um undirbúning á því hjá Ríkisbók­haldi strax á árinu 1999.

Skipuð var stýrinefnd til að hafa yfirumsjón með vinnu við útboðið og taka stefnumarkandi ákvarðanir í sambandi við það. Stýrinefndin gerði síðan formlega tillögu til fjármálaráðherra um hvaða tilboði yrði tekið. Formaður stýrinefndarinnar var Gunnar H. Hall fjársýslustjóri en aðrir nefndarmenn þeir Stefán Kjærnested varafjársýslustjóri, Gunnar Björns­son skirfstofustjóri í fjármálaráðuneytinu, Jóhann Gunnarsson sérfræðingur í fjármála­ráðuneyti, Jón Magnússon viðskiptafræðingur í fjármálaráðuneyti og Magnús Pétursson forstjóri Landspítala- háskólastjúkrahúss.

Vorið 2000 voru skipaðir 10 vinnuhópar til að skrifa ítarlega kröfulýsingu um þarfir ríkisins og kröfur. Ríkiskaupum var í júlí 2000 falið að vera framkvæmdaraðili útboðsins og bjóða út ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir hans. 

Um var að ræða mjög viðamikið og flókið útboð og ljóst að miklir hagsmunir voru í húfi hjá verkkaupa að tryggja að það kerfi sem valið yrði, uppfyllti í raun þarfir ríkisins. Ákveðið var að skipta yfirferð á mati á lausnum í tvo hluta til að minnka umfang yfirferðar og komast hjá að leggja íþyngjandi kvaðir á bjóðendur lausna sem ekki teldust eiga raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu sem samningsaðilar. Var ákveðið að umfang slíkrar greiningarvinnu á lausnum yrði takmörkuð við valda verkferla og teknar a.m.k. tvær hagstæðustu lausnirnar í slíka skoðun.

Útboðið var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu 28. desember 2000 og þrívegis innan­lands í janúar 2001. Útboðsgögn, auðkennd „Útboð nr. 12576 Ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir hans”, voru til afhendingar í endanlegri mynd frá og með 16. janúar 2001 og rann tilboðsfrestur út 8. mars. Verkkaupi var fjármála­ráðuneyti en Ríkisbókhald umsjónaraðili með verkefninu fyrir hönd verkkaupa.

Útboðsgögnum var skipt í tvo megin kafla. Annars vegar voru almennir útboðsskil­málar og hins vegar ítarleg kröfulýsing um þarfir ríkisins með tilliti til umfangs starfsemi þess, sérþarfa stofnana og möguleika á þróun útboðins verks og innkomu nýrra stofnana og viðbótarkerfa að fenginni reynslu.

Samkvæmt almennum útboðsskilmálum giltu um útboðið ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, lög nr. 52/1987 um opinber innkaup og ákvæði reglugerðar nr. 302/1996 um innkaup ríkisins ásamt tilskipunum Evrópubandalagsins um opinber innkaup.

Eftirfarandi ákvæði í útboðslýsingu hafa helst þýðingu í máli þessu:

Um mat tilboða sagði svo:

„Það er eitt af markmiðunum með útboðinu að tekið verði tilboði frá einum bjóðanda í allt kerfið þannig að tryggt verði að upplýsingar renni greiðlega á milli einstakra kerfishluta og ekki sé um margskráningu sé að ræða. Þannig er markmiðið að velja hagkvæmasta kerfið sem boðið verður á grundvelli útboðs þessa að teknu tilliti til verðs, virkni og gæða. Það er ekki ætlunin að taka tilboðum í einstök kerfi og verða slík tilboð ekki metin ein og sér. Tilboð þar sem nokkur fyrirtæki taka sig saman um boðna heildarlausn koma þó til greina, sbr. kaflann Hæfi bjóðenda bls. 1-ll. Ríkiskaup áskilja sér engu að síður rétt til að hafna öllum tilboðum, taka hluta tilboðs ogleða taka tilboðum frá fleiri en einum aðila.

Við mat á tilboðum verður eignarhaldskostnaður í 10 ár hafður til hliðsjónar.

Gert er ráð fyrir að við val á samningsaðila verði a.m.k. tveimur bjóðendum, sem bjóða hagstæðustu lausnirnar, falið að fara í gegnum greiningu þar sem lausnum þeirra er lýst í megindráttum þannig að kaupanda sé að henni lokinni ljóst hvernig þeir hyggjast leysa þarfir hans. Sú vinna skal byggja á ákveðnum hlutum eftirfarandi staðla; IEEE Std. 830-1998, IEEE Recommended Practice for Software Requirements Specification og ISO 12207 Software Lifecycle Processes, samkvæmt nánara samkomu­lagi aðila.

Verkkaupi greiðir allt að 4.000.000 að viðbættum virðisaukaskatti til þess/þeirra aðila sem fellur/falla út að lokinni greiningarvinnunni en gert er ráð fyrir að hún nýtist væntanlegum samningshafa og telst hún því innifalin í tilboði hans.”

Um samningsgerð sagði svo:

„Ef tilboði verður tekið mun verða gerður skriflegur samningur við viðkomandi aðila um þau kaup og þjónustu sem útboðið tekur til. Samningurinn mun byggja í öllum megin atriðum á ákvæðum útboðsgagna.”

Um val á samningsaðila sagði svo:

„Eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðunum og eru talin í röð eftir mikilvægi þeirra:

l. Gæði lausnar.

·         Lausn á sameiginlegum kröfum.

·         Gæði fjárhagskerfis.

·         Gæði mannauðskerfis.

·         Kennsla og þjálfun.

2. Verð (tilboðsfjárhæð og mat á eignarhaldskostnaði).

3. Mat á hæfni bjóðenda.

4. Þjónusta, þ.m.t. tímagjald í viðbótarverkum.

5. Gæði og úrval aukakerfa sem í boði eru.”

Um greiðslur fyrir verkið sagði svo:

„Gert er ráð fyrir að öll vinna við þá þjónustu sem útboðið nær til verði greidd samkvæmt framvindu verksins en bjóðendur skulu gera grein fyrir í tilboðum sínum hvernig er óskað eftir að fá greitt fyrir aðra þætti tilboðsins.

Um kennsluþátt útboðsins sagði svo í kafla 3.4:

„Óskað er eftir tilboðum í námskeið fyrir notendur kerfisins.

Verkkaupi telur eðlilegast að miða kennslu við þrjá hópa notenda í kjarna­kerfum og hliðarkerfum.

Tegund notenda                 Fjöldi á hverju námskeiði Lengd í klst.

Sérfræðinga í kerfum (superuser)                                      10                                                            32

Almennir notendur                                               20                                                            8

Stjórnendur                                                            10                                                              8

Gera skal ráð fyrir að hver nemandi hafi tölvu til afnota og þurfi ekki að deila henni með öðrum nemendum. Boðið skal upp á kaffi í hléum og hádegismat ef nám­skeiðin vara allan daginn. Námsgögn fyrir almenna notendur og stjórnendur skulu vera á íslensku.

Í kafla 2.5, Tilboð í kennslu á bls. 2-25 er að finna yfirlit um fjölda notenda sem óskað er tilboða í kennslu fyrir. Hugsanlegt er að verkkaupi annist hluta kennslunnar.”

Um  viðbótarkerfi segir svo í kafla 3.11:

„Eins og fram kemur í útboðsgögnum er lögð mikil áhersla á að kerfið virki sem ein heild og upplýsingar séu samnýttar og flæði greiðlega milli einstakra kerfishluta. Jafnframt er ljóst að þau kerfi sem óskað er eftir í þessu útboði svara ekki kröfum allra stofnana um sérhæft kerfi sem tengjast heildarkerfinu. Hér er um að ræða kerfi s.s.

Sérhæfð kerfi fyrir sjúkrahús...

Ákveðið hefur verið að í heildarmati á gæði lausnar verði metið úrval þeirra viðbótarkerfa sem eru í boði og því er farið fram á að bjóðendur geri grein fyrir þeim kerfum sem þeir telja að nýtist ríkisstofnunum en ekki er farið fram á í þessu útboði. Jafnfamt er óskað eftir að gefnar verði upp verðupplýsingar um viðkomandi kerfi.”

Um viðhaldssamning segir svo í kafla 3.12:

„Óskað er eftir tilboðum í viðhaldssamning. Verktaki skal í tilboði tilgreina hvað er innifalið í slíkum samningi. Meðal annars skulu þar koma fram upplýsingar um nýjar útgáfur, uppfærslur, þjónustugjöld, tíðni og aðra mikilvæga þætti viðhalds­samningsins.”

Um samningsöryggi segir svo í kafla 3.13:

„7.13.1 Við gerð samninga við kaup á hugbúnaði eða afnot af honum skal þess gætt að eðlilegt rekstraröryggi raskist ekki þó að viðkomandi seljandi hætti viðskiptum við stofnun. Setja skal ákvæði í samninga sem annað hvort tryggja stofnun afnot af hugbúnaðinum, þó svo að viðskiptum við seljanda sé hætt, eða eðlilegan aðlögunartíma að öðru kerfi. Sama gildir um þjónustuaðila.

7.13.2 Verksali mannauðs- og fjárhagskerfis skilar hugbúnaðinum uppsettum. Kerfin skulu vera vottuð og auk þess skal við móttöku gera viðtökupróf. Aðeins ein útgáfa af hugbúnaðinum skal vera í notkun á hverjum tíma.

7.13.3. Þjónustuaðilar annast viðhald hugbúnaðar og þjónustu við notendur hans. Hugsanlega mun framleiðandi eða söluaðili vera í hlutverki þjónustuaðila en slíkt er ekki nauðsynlegt.”

Frestur til að óska eftir nánari upplýsingum eða frekari skýringum á útboðs­gögnum rann út 27. febrúar. Engin fyrirspurn kom fram um þá aðferð við mat á tilboðum að tvær hagstæðustu lausnirnar færu í gegnum sérstaka greiningu né um innbyrðis vægi matsatriða er höfð yrðu til hliðsjónar við mat á tilboðum. Engar fyrirspurnir komu heldur fram vegna ákvæða útboðsgagna um þjónustusamning.

Alls bárust átta tilboð frá sex fyrirtækjum. Þrjú tilboð bárust frá réttargæslustefnda Skýrr hf. með Oracle eBuissness suite, eitt tilboð frá gagnstefnda Nýherja hf. með SAP, eitt tilboð frá GoPro með Axapta, eitt tilboð frá AX hf. með Agresso, eitt tilboð frá Columbus með Axapta og eitt tilboð frá Streng hf. með Navision. Strax í kjölfarið hófst vinna vinnuhópa við að yfirfara tilboðin og leggja mat á þau með hliðsjón af þeim fimm atriðum er tilgreind voru í greininni um val á samningsaðila í útboðslýsingu.

Varðandi mat á gæðum lausna voru skipaðir fimm vinnuhópar til að leggja mat á fyrstu þrjá þættina þ.e., lausn á sameiginlegum kröfum, gæði fjárhagskerfis og gæði mannauðskerfis. Verkefni þeirra var að fara yfir hvernig lausnir mættu þeim kröfum sem fram komu í útboðinu og skiluðu þeir um það skýrslu 23. apríl. Þessir hópar fóru yfir svör bjóðenda og fengu kynningu hjá bjóðendum á þeim lausnum sem í boði voru. Í þeirri vinnu var metið hvernig boðnar lausnir á þessum þáttum mættu yfir 1000 kröfum sem settar voru fram í útboðslýsingu. Þær tóku til allra kerfishluta og náðu til um 300 vinnuferla. Í þeirri yfirferð var ekki gerð krafa um að kerfishlutar væru þannig uppsettir að hægt væri að sjá nákvæmlega virkni þeirra heldur voru stöðluð kerfi skoðuð og virkni þeirra skýrð af bjóðendum. Gefnar voru einkunnir fyrir hverja kröfu og síðan reiknað út vegið meðaltal innan hvers þáttar, en þeir voru:

1)       Tæknikröfur og aðrar sameiginlegar kröfur (Nýherji 9,1 Skýrr 9,6),

2)       Fjárhagskerfi (Nýherji 9,5 Skýrr 9,1) og

3)  Mannauðskerfi (Nýherji 9,7 Skýrr 8,7).

Einkunnir úr þeim þrem þáttum, sem hver um sig gilti 33,3%, voru síðan dregnar saman í vegna heildareinkunn. Fékk gagnstefnandi, Nýherji hf., 9,4 í vegna meðaleinkunn, réttargæslustefndi, Skýrr hf., 9,1, Columbus 7,5, GoPro 6,7 og Strengur hf. 6,3. Ekki var lagt mat á gæði kennslu og þjálfunar í tilboðum.

Stefán Ingólfsson rekstrarverkfræðingur var fenginn til að leggja mat á eignarhalds­kostnað við mismunandi leiðir og skilaði um það skýrslu 23. apríl 2001. Voru tilboðin samræmd eftir kostum til þess að fá heildarmynd af kostnaði einstakra tilboða. Niðurstaða úr þeim saman­burði var sú að GoPro væri lægst (stofnkostnaður 730,2 - eignarhaldskostnaður 1144,1) næst lægst var tilboð réttargæslustefnda Skýrr nr. 1 (stofnkostnaður 758,4 - eignarhaldskostnaður 1253,2) þriðja lægst var tilboð gagn­stefnanda Nýherja hf. (stofnkostnaður 1159,0 - eignarhaldskostnaður 1793,6) þá Columbus (stofnkostnaður 1366,7 - eignarhaldskostnaður 1798,8) og loks Strengur með hæsta boð (stofnkostnaður 1337,3 - eignarhaldskostnaður 1998,6).

Vinnuhópur sem mat hæfni fyrirtækjanna skilaði skýrslu 24. apríl 2001. Hlutverk þess hóps var að leggja mat á hversu raunhæfar verk­áætlanir tilboðsgjafa væru og hver væri geta þeirra væri til að standa við tilboð sitt. Voru tilboðin skoðuð með tilliti til verkáætlana bjóðenda, lýsingar á gæðakerfi og aðferðar­fræði, mannskaps, aðstöðu og fjárhagsstöðu. Í framhaldi af því voru fyrirtækin heimsótt. Voru allir bjóðendur taldir hæfir til að standa við áætlun sína tæknilega en geta til að standast fjárhagslegt andstreymi væri mjög mismunandi.

Þegar niðurstaða mats á gæðum lausna lá fyrir kom í ljós taldi verkkaupi að aðeins tvær lausnir uppfylltu allar kröfur. Lausn réttargæslustefnda Skýrr hf. nr. 1 og lausn aðalstefnanda voru þær einu sem taldar voru fela í sér fullnægjandi lausnir fyrir miðlægt launakerfi og fengu jafnframt hæstu einkunn fyrir gæði og voru valdar til að taka þátt í frekari greiningavinnu á þeim lausnum. Öllum bjóðendum var send tilkynning um val á aðilum í greiningarvinnu með símbréfi 5. maí 2001. Bjóðendum var 7. maí send sundurliðuð einkunnargjöf fyrir allar lausnir sem komu til mats í gæðum lausna. Aðalstefnandi gerði ekki athugasemdir við framkvæmd á þessum þætti útboðsins.

Bréf um fyrirkomulag greiningarvinnu í síðari hluta matsferlis er taka skyldi til fjárhags- og mannauðskerfis var, að undangengnum fundi með aðilum, sent báðum fyrirtækjunum 14. maí 2001. Aðalstefnandi hafði gert athugasemd við fyrirkomulagið og óskað eftir að umfang verkþáttarins yrði aukið. Á þær athugasemdir var fallist að hluta með bréfi 14. maí. Báðum voru send bréf 23. maí um tilhögun á fjárhagslegum samanburði og nýttu bæði fyrirtækin sér að koma á framfæri því sem þau töldu mikilvægt að tekið yrði tillit til í þeim efnum. Einnig voru þeim send bréf 22. maí og 1. júní þar sem tiltekið var hvernig staðið yrði að mati á greiningarskýrslum samkvæmt meðfylgjandi lista. Hvorugur bjóðandinn sá ástæðu til að nýta sér að gera athugasemdir við listann eins og boðið var upp á.

Í síðari hluta matsferlisins var fyrrnefndum tveimur aðilum fengið það verkefni að setja upp 10 verkferla í kerfunum fyrir ríkisstofnun og ríkissjóð. Um var að ræða 4 ferla úr undirmatsliðnum gæði fjárhagskerfis og 5 ferla úr undirmats­liðnum gæði mannauðskerfis og stofnskrár er varðaði báða liði. Fengu þau tvær til þrjár vikur til verksins og var óskað eftir að fyrirtækin gerðu greiningarskýrslu og sýndu á grundvelli hennar hvernig kerfin ynnu. Fyrirtækin lögðu fram greiningarskýrslur 1. júní og sýndu vinnuhópum lausnir sínar, frumgerð af kerfi, dagana 6. og 7. júní. Dagana 18. og 19. júní var búnaðurinn settur upp í Ríkisbókhaldi þar sem vinnuhópunum gafst færi á að skoða kerfin frekar og fá svör við óljósum atriðum úr fyrri kynningum. Vinnuhóparnir gáfu aðalstefnanda meðaleinkunnina 9,8 fyrir frumgerð af kerfi en réttargæslustefnda 8,8. Stýrinefndin kvað greiningarskýrslur fyrirtækjanna báðar hafa verið taldar mjög góðar og gaf þeim einkunnina 10. Stýrinefndin reiknaði síðan meðaleinkunn þessara tveggja einkunna fyrir greiningarskýrslu og frumgerð og fékk aðalstefnandi 9,9 og réttar­gæslustefndi 9,4.

Á fundi stýrinefndar 21. júní lagði stýrinefnd endanlegt mat á hagkvæmni umræddra tveggja tilboða og gekk frá skriflegri skýrslu til fjármálaráðherra þar sem gerð var rökstudd tillaga um val á samningsaðila.

Tók tillaga stýrinefndarinnar um val á kerfum fyrir ríkissjóð og ríkisstofnanir mið af þeim þáttum sem fram kom í útboðslýsingu að yrðu lögð til grundvallar við endanlega ákvörðun og var einkum höfð hliðsjón af niðurstöðu vinnuhópa úr 1. hluta útboðs, niðurstöðum vinnuhópa um greiningu í 2. hluta útboðs, niðurstöðum vinnuhópa um 10 verkferli í 2. hluta útboðs og niðurstöðum sérfræðihóps um eignarhaldskostnað tilboðanna tveggja.

Í lokaskýrslu stýrinefndarinnar voru settar fram eftirfarandi niðurstöður hennar um einstök matsatriði:

l. Gæði lausnar. Það var skoðun stýrinefndarinnar að einkunnargjöf vinnuhópa í seinni matshluta úr greiningarvinnu fyrir frumgerð kerfis lýsti fremur því að starfs­menn gagnstefnda Nýherja hf. hefðu öðlast meiri færni en starfsmenn réttargæslustefnda Skýrr að spila úr tveim álíka góðum kerfum. Flestar alþjóðlegar kannanir bæru með sér að þessi tvö kerfi væru talin standa nánast jafnfætis. Breyting einkunna til hækkunar milli matshluta úr 9,4 í 9,9 hjá Nýherja hf. og úr 9,1 í 9,4 hjá Skýrr hf. væri óveruleg. Það var því niðurstaða nefndarinnar að greiningarvinnan hefði í reynd staðfest fyrra mat á gæðum lausna þar sem SAP kerfið fékk 9,4 í meðaleinkunn en Oracle 9,1. Samkvæmt útboðsskilmálum skyldi meta kennslu og þjálfun í mati á gæðum lausnar. Nefndin taldi að yfirgripsmikil vinna við yfirferð tilboða í fyrri matshluta, meðal annars með heim­sóknum hjá þeim fyrirtækjum sem tekið hefðu þátt í útboðinu og skýrsla um mat á hæfni hefði leitt í ljós að báðir þessir bjóðendur uppfylltu kröfur útboðsgagna um kennslu og  tilboð sín í þann þátt. Þar sem báðir aðilar stæðu jafnfætis hvað þennan þátt varðaði gæti hann litlu hnikað til í samanburði á milli bjóðenda.

2. Verð. Fram kom að þremur völdum sérfræðingum hefði verið falið að gera ítarlegan samanburð á eignar­haldskostnaði í tilboðum Nýherja hf. og Skýrr hf. Í úttekt þeirra hefði stofnkostnaður tilboðanna og núvirtur 10 ára eignar­haldskostnaður verið metinn. Niðurstaða þess samanburðar hefði verið að tilboð Nýherja hf. hefði verið metið 427 milljónum króna hærra en tilboð Skýrr hf. vegna eignarhaldskostnaðar, eða sem næmi 31,5%. Stærstan hluta þess mismunar mætti rekja til þess að Nýherji hf. hefði reiknað með hærra verði pr./klst. fyrir vinnu við innleiðingu og uppsetningu hugbúnaðar. Verð réttargæslustefnda Skýrr hf.vegna eignarhaldskostnaðar var sett sem grunnur og fékk einkunnina 10 og tilboð gagnstefnda Nýherja hf. sem var 31,5% hærra fékk því einkunnina 7,60.

3. Hæfni bjóðenda. Niðurstaða úr mati á hæfni þeirra fyrirtækja er gerðu tilboð, sem fram fór í fyrri matshluta, var sú að allir bjóðendur töldust hæfir, Nýherji hf. þó hæfastur. Mat stýrinefndar var að bæði fyrirtækin væru vel hæf til að takast á við verkefnið en Nýherji hf. væri skör framar og fékk 10 í einkunn en Skýrr hf. 9 fyrir þennan lið.

4. Þjónusta og þ.m.t. tímagjald í viðbótarverkum. Þótt Nýherji hf. byði 13,6% hærra tímagjald en Skýr hf., taldi stýrinefndin að betri þekking starfsmanna aðalstefnanda bætti upp þann mun og var niðurstaða nefndarinnar sú að báðir aðilar fengu 10 fyrir þennan matsþátt.

5. Gæði og úrval aukakerfa. Talið var að þau kerfi sem umræddir tveir aðilar byðu upp á  leystu nánast allar þarfir ríkisins svo lítilla viðbóta væri þörf. Báðir aðilar byðu upp á mikið úrval aukakerfa sem myndu nýtast ríkinu og erfitt væri að greina þar á milli. Stýrinefndin taldi rétt að gefa Nýherja hf.10 en Skýrr hf. 9 þar sem verð fyrir hluta hugbúnaðarins væri innifalið í því kerfi sem fólst í tilboði Nýherja hf. en ekki í því kerfi er falist hafi í tilboði Skýrr hf.

Stýrinefnd ákvað innbyrðis vægi einstakra þátta þannig að gæði lausnar vó 45%, verð 30%, hæfni 15%, þjónusta, þar með talið tímagjald í aukaverkum 6%, gæði og úrval aukakerfa 4%. Heildarniðurstöður veginnar einkunnar var sú að aðalstefnandi, Nýherji hf., fékk 9,01 en réttargæslustefndi, Skýrr hf., 9,41.

Stýrinefndin setti heildarniðurstöður sínar fram í eftirfarandi töflu:

 

		Óvegin einkunn		Vegin einkunn
Þáttur	Vægi	Nýherji	Skýrr	Nýherji	Skýrr
Gæði lausnar	45,0	9,4	9,1	4,23	4,10
Verð	30,0	7,6	10,0	2,28	3,00
Hæfni	15,0	10,0	9,0	1,50	1,35
Þjón. og aukaverk	6,0	10,0	10,0	0,60	0,60
Aukakerfi	4,0	10,0	9,0	0,40	0,36
Samtals				9,01	9,41

 

Stýrinefndin lagði til að gengið yrði til viðræðna við réttargæslustefnda og samþykkti ráðherra það á fundi 22. júní og sendi samdægurs út fréttatilkynningu. Í henni kom fram að fjárhags- og starfsmannakerfi beggja bjóðenda uppfyllti mjög vel útboðskröfur. Vinnubrögð og efnistök starfsmanna beggja fyrirtækja sýndu að hvor aðili um sig væri líklegur til að skila verkinu með ágætum hætti en í verðsamanburði kæmi fram verulegur munur réttargæslustefnda í hag.

Verkkaupi óskaði eftir því að aðalstefnandi framlengdi tilboð sitt til 25. ágúst 2001. Með bréfi 27. júní sama ár samþykkti aðalstefnandi framlengingu á gildistíma tilboðs síns til 25. ágúst 2001. Jafnframt óskaði aðalstefnandi eftir frekari forsendum og ítarlegri röksemdar­færslu fyrir niðurstöðu gagnstefnanda, niðurstöðum vinnuhópa og afriti af tilboði réttar­gæslustefnda. Með bréfi 6. júlí 2001 var öllum óskum aðalstefnanda um ítarlegri rökstuðning og afhendingu gagna hafnað.

Aðalstefnandi tók upp viðræður um samning við réttargæslustefnda og lauk þeirri vinnu með undirritun samnings 17. júlí 2001. Nam samningsupphæð 819 milljónum króna og tók hún til notendaleyfa, viðhaldsgjalds á fyrsta ári, innleiðingar kerfisins og kennslu. Jafnframt var miðað við að árlegt viðhald eftir það næmi 69 milljónum króna næstu 10 árin. Var tilboði aðalstefnanda þar með hafnað.

Dagana 24.-25 júlí 2001 setti aðalstefnandi fram kröfur um afhendingu afrits af niður­stöðum vinnuhópa, afrita af tilboðum Skýrr hf. og afrits af endanlegum samningi gagn­stefnanda við Skýrr hf. Jafnframt var ítrekuð ósk um ítarlegri rökstuðning fyrir ákvörðun gagnstefnanda og óskað skýringa á mismuni á samningsverði annars vegar og tilboðsverðs hins vegar. Bréfunum var svarað með bréfi gagnstefnanda 21. ágúst 2001. Aðalstefnandi lagði 27. júlí 2001 fram kæru til Úrskurðarnefndar um upplýsingamál um höfnun gagnstefnanda frá 6. júlí 2001 á afhendingu gagna. Gagnstefnandi sendi nefndinni svar sitt 20. ágúst 2001.

Úrskurðarnefnd um upplýsingamál kvað upp þann úrskurð 31. ágúst 2001, að aðal­stefnandi ætti ekki rétt, á grundvelli upplýsingalaga nr. 50/1996, til að fá afhentar niðurstöður vinnuhópa úr seinni hluta útboðsins. Þar kæmu ekki fram aðrar upplýsingar en aðalstefnandi hefði þegar undir höndum, þ.e. í skýrslu stýrinefndarinnar. Ennfremur taldi nefndin að við­skiptahagsmunir Skýrr hf. stæðu því í vegi að aðalstefnandi fengi aðgang að tilboði fyrir­tækisins.

Aðalstefnandi kærði 18. september 2001 til Úrskurðarnefnar um upplýsingamál synjun stefnda frá 21. ágúst 2001 um afhendingu á samningi stefnda við Skýrr hf.

Aðalstefnandi gerði gagnstefnanda reikning 8. ágúst 2001 vegna vinnuframlags við seinni matshlutann en gagnstefnandi neitaði að greiða hann og var dómsmál vegna reikningsins þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 23. maí 2002.

Hinn 13. ágúst kærði aðalstefnandi útboðið til Kærunefndar útboðsmála, sem er óháður úrskurðaraðili samkvæmt 75. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, og gerði þær kröfur að úrskurðuð yrði ólögmæt ákvörðun Ríkiskaupa frá 17. júlí um að ganga að tilboði réttargæslustefnda og viðurkennd yrði skaðabótaskylda Ríkiskaupa gagnvart stefnanda og krafist kærumálskostnaðar.

Kæran var rökstudd með því að Ríkiskaup hafi ekki metið tilboð aðalstefnanda rétt. Gæði lausna hefðu átt að ráða mestu um val á samningsaðila sam­kvæmt útboðsskilmálum og hafi gæði lausnar aðalstefnanda verið mun meiri en lausnar réttargæslustefnda. Þá hafi verulegur og óútskýrður mismunur verið á upphæð samnings Ríkiskaupa og réttar­gæslustefnda og tilboðs­fjárhæð, frávikstilboð hafi verið bönnuð, jafnræðis hafi ekki verið gætt og ekki meginreglna laga um opinber innkaup.

Í umsögn Ríkiskaupa 10. september 2001 var þess krafist að hafnað yrði öllum kröfum kæranda og gerð ítarleg grein fyrir því að farið hefði verið að lögum og í samræmi við útboðskilmála við mat tilboða og hagstæðasta tilboði hefði verið tekið. Skýrður var út mismunur á samnings­upphæð og tilboði réttargæslustefnda og því hafnað að sá mismunur benti til að ekki hafi verið farið eftir útboðsskilmálum og reglum laga um opinber innkaup.

Aðalstefnanda var gefinn kostur á að tjá sig um greinargerð Ríkiskaupa. Í bréfi aðalstefnanda 12. október 2001 var lögð áhersla á að tilboð hefðu ekki verið metin rétt og að gagnstefnanda hafi borið að taka tilboði aðalstefnanda. Mistök hefðu átt sér stað við einkunnargjöf fyrir gæði, rangar forsendur hafi verið lagðar til grundvallar fyrir verð­einkunnum og rangt hefði verið að reikna aukaverk inn í eignarhalds­kostnað. Aðallega var byggt á því að tilboð bjóðenda hefðu ekki verið rétt metin og meðal annars bent á meint mistök stýrinefndar að nota gæðaeinkunnir úr 1. matshluta í stað gæðaeinkunna úr 2. matshluta og gefa ekki einkunn fyrir kennsluhluta tilboðanna. Í greinargerð sinni lagði aðalstefnandi sérstaka áherslu á að gagnstefnandi legði fram frekari gögn.

Kærunefnd útboðsmála komst að þeirri niðurstöðu 24. október 2001 að stefnandi ætti ekki rétt til frekari gagna á grundvelli stjórnsýslulaga. Úrskurðarnefnd um upplýsingamál komst hins vegar að gagnstæðri niðurstöðu einum degi síðar og kvað upp þann úrskurð að stefnandi ætti, á grundvelli upplýsingalaga, rétt á aðgangi að samningi stefnda við réttar­gæslustefnda frá 17. júlí 2001 að undanskilinni 3. grein samningsins og viðaukum hans.

Ríkiskaupum var gefinn kostur á að tjá sig um greinargerð aðalstefnanda frá 12. október og var henni svarað með umsögn dagsettri 26. október 2001.

Með bréfi aðalstefnanda dagsettu 7. nóvember 2001 til kærunefndar var greint frá því að aðalstefnandi hefði, á grundvelli úrskurðar Úrskurðarnefndar um upplýsinga­mál 25. október 2001, fengið aðgang að samningi gagnstefnanda við réttargæslustefnda. Var þess krafist að kæru­nefnd útboðsmála stöðvaði samningsgerðina og úrskurði 14. gr. samningsins um þjónustusamning ólögmæta og að viðurkennd yrði skaðabótaskylda aðalstefnanda gagnvart gagnstefnanda vegna þessa. Í bréfinu voru jafnframt gerðar athugasemdir við bréf Ríkiskaupa frá 26. október 2001.

Með bréfi Kærunefndar útboðsmála, dagsettu 8. nóvember 2001, var Ríkiskaupum gefinn kostur á að tjá sig um þá kröfu gagnstefnda að samningsgerð um þjónustusamning yrði stöðvuð um stundarsakir og krafist gagna. Með bréfi Ríkiskaupa dagsettu 12. nóvember var kröfu aðalstefnanda um stöðvun samningsgerðar mótmælt.

Kærunefnd útboðsmála úrskurðaði 14. nóvember 2001 að gerð þjónustusamnings á grundvelli 14. gr. samnings ríkisins og réttargæslustefnda væri stöðvuð, þar til nefndin hefði úrskurðað í kæru aðalstefnanda varðandi framkvæmd útboðs nr. 12567.

Í umsögn Ríkiskaupa 22. nóvember 2001 var þess farið á leit að stöðvun samningsgerðar til bráðabirgða yrði felld úr gildi og verkkaupa heimilað að gera umræddan þjónustusamning við réttargæslustefnda. Þá var í umsögninni gerð grein fyrir tafabótum, gengisbreytingu, kostnaði vegna fjölgunar notenda og viðbótar­krafna, greiðslukjörum á hugbúnaðarleyfum og verðsamanburði kæranda og undanþágu frá útboðsskyldu.

Með bréfi lögmanns aðalstefnanda 7. desember til kærunefndar voru gerðar athugasemdir við þetta bréf Ríkiskaupa og fjallað um útboðs­skyldu á þjónustusamningi.

Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð 14. nóvember þess efnis að gerð þjónustu­samnings á grundvelli 14. gr. samnings ríkisins og Skýrr hf. væri stöðvuð þar til úrskurðað hefði verið um kæru aðalstefnanda. Jafnframt var með bókun sama dag fallist á beiðni Ríkiskaupa um framlengdan frest til að tjá sig um önnur efni bréfs aðalstefnanda frá 7. nóvember. Umsögn Ríkiskaupa um önnur atriði í bréfi aðalstefnanda frá 7. nóvember lá fyrir 22. nóvember.

Aðalstefnanda var gefinn kostur á að tjá sig frekar um málið og gerði hann það með bréfi dagsettu 7. desember 2001 og var Ríkiskaupum ekki gefinn kostur á að tjá sig um það.

Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð 17. desember 2001 þar sem fallist var á kröfur aðalstefnanda meginatriðum. Úrskurðarorðið hljóðaði svo:

„Lagt er fyrir kærða, Ríkiskaup, að bjóða út gerð þjónustusamnings um hugbúnaðarkerfi ríkisins, sem vísað er til í 14. gr. samnings ríkisins og Skýrr hf., dags. 17. júlí 2001.

Úrskurðarnefnd telur að kærði hafi við framkvæmd útboðs nr. 12576 bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda, Nýherja hf.

Kærði greiði kæranda 600.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi. "

Með bréfi aðalstefnanda til gagnstefnanda, dagsettu 25. janúar 2002, var gerð krafa, að fjárhæð 29.965.990 krónur, auk virðisaukaskatts, um greiðslu á kostnaði af þátttöku fyrirtækisins í fyrri hluta útboðsins og jafnframt krafist greiðslu á reikningi frá 8. ágúst 2001 að fjárhæð 30.383.509 krónur, vegna vinnu í seinni hluta útboðsins, auk kærumálskostnaðar samkvæmt niðurstöðu Kæru­nefndar útboðsmála. Var áskilinn réttur til að leggja síðar fram kröfu um missi hagnaðar.

Gagnstefnandi hafnaði kröfu aðalstefnanda með bréfi 6. febrúar 2002 á þeim grundvelli að hann væri ósammála niðurstöðu Kærunefndar útboðsmála og hygðist bera ágreininginn undir dómsstóla.

Með bréfi réttargæslustefnda til fjármálaráðuneytisins 12. mars 2002 var óskað eftir skriflegri yfirlýsingu ráðuneytisins um, hvort það hygðist ganga til samnings­gerðar í samræmi við ákvæði greinar 14.1 í verksamningi aðila. Tekið var fram að fyrirtækið hefði ekki átt aðild að rekstri ágreiningsmálsins fyrir Kærunefnd útboðsmála og á engu stigi þess málareksturs verið gefinn kostur á að koma á framfæri sjónar­miðum eða skýringum á þeim atriðum sem sneru að tilboði sem félagið gerði og samningsgerð sem fram fór á grundvelli þess. Ljóst væri að réttargæslustefndi væri ekki bundinn af úrskurðinum. Með bréfi fjármálaráðuneytisins, dagsettu 27. mars 2002, var greint frá því að fjármálaráðuneytið myndi ekki gera þjón­ustu­samning vegna hugbúnaðarkerfis ríkisins að svo stöddu. Tekið var fram að ráðuneytið væri ósammála niðurstöðu nefndarinnar og ákveðið hefði verið að bera úrskurðinn undir dómstóla. Á meðan málið væri til með­ferðar hjá dómstólum myndi ráðuneytið ekki gera þjónustusamning vegna hugbúnaðar­kerfis ríkisins.

Sem fyrr segir hefur aðalstefnandi höfðað sérstakt mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til innheimtu á kröfu samkvæmt reikningnum frá 8. ágúst 2001.

III.  Málsástæður og lagarök aðila

Í þessum kafla verður fyrst fjallað um helstu málsástæður og lagarök aðalstefnanda fyrir kröfum sínum í aðalsök. Þar á eftir verður fjallað um málsástæður og lagarök gagnstefnanda til stuðnings kröfu um að úrskurður Kærunefndar útboðsmála verði felldur úr gildi. Síðan verður fjallað um aðrar málsástæður og lagarök gagnstefnanda til stuðnings kröfu um sýknu eða stórkostlega lækkun á dómkröfum aðalstefnenda. Þá verður fjallað um málsástæður og lagarök aðalstefnanda til stuðnings kröfu um sýknu af kröfum gagnstefnanda í gagnsök. Loks verður fjallað um málatilbúnað réttargæslustefnda.

III.1   Helstu málsástæður og lagarök aðalstefnanda fyrir kröfum í aðalsök

Af hálfu aðalstefnanda er byggt á því að gagnstefnandi hafi tekið ákvörðun um að breyta síðari hluta matsferlisins og gert hann mun umfangsmeiri en gert hafði verið ráð fyrir. Fyrir utan greiningu og samningu greiningarskýrslu hafi stefnandi verið beðinn um að setja upp kerfi það sem hann hafi boðið fram, keyra á því greiningarferla, kynna það og prófa. Sú vinna hafi varið fram á tímabilinu 2. maí til 19. júní 2001 og vinna stefnanda numið samtals 2.590 klst. Auk þess hafi stefnandi keypt vinnu erlendra sérfræðinga sér til aðstoðar við þetta verkefni.

Framangreind breyting á 2. matshluta hafi fyrst verið kynnt á fundi aðila um mánaðamótin apríl/maí 2001. Skömmu síðar hafi aðalstefnandi lagt til breytingar við framkvæmdina með bréfi 8. maí 2001. Með tveimur bréfum gagnstefnanda 14. maí 2001 hafi hann staðfest breytinguna á 2. matshluta en jafnframt fallist að hluta til á breytingatillögu stefnanda.

Aðalstefnandi kveðst höfða málið aðallega sem skaðabótamál. Málið sé höfðað sem viðurkenningarmál á grundvelli 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, sbr. d. lið 80. gr. sömu laga, og sakarefni sé skipt á grundvelli heimildar í 31. gr. sömu laga þar sem fjárhæð bótakröfu sé enn óviss. Ekki liggi fyrir endanlegt mat á tjóni vegna missis hagnaðar. Fari svo að krafa aðalstefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu gagnstefnanda verði samþykkt muni hann dómkveðja matsmenn til þess að meta tjón sitt vegna missi hagnaðar og kostnað sinn við tilboðsgerð og þátttöku í útboðinu.

Aðalstefnandi kveðst hafa höfðað mál á hendur íslenska ríkinu til greiðslu framangreinds reiknings frá 8. ágúst 2001. Það mál sé höfðað á þeirri forsendu að gagnstefnadi hafi óskað eftir þjónustu aðalstefnanda, umfram það sem gert hafi verið ráð fyrir í útboðsskilmálum og sé af þeim sökum greiðsluskyldur gagnvart honum. Reikningurinn taki yfir allan kostnað aðalstefnanda við seinni hluta útboðsins en óvíst verði að telja hvort eða að hvað miklu leyti gagnstefnandi verði dæmdur til þess að greiða reikninginn. Sú upphæð sem gagnstefnandi verði dæmdur til að greiða í því máli muni að sjálfsögðu koma til frádráttar skaðabótakröfu aðalstefnanda á grundvelli þessa máls að því marki sem um sambærilegar kröfur sé að ræða.

Aðalstefnandi kveður aðalkröfu sína um að viðurkenndur verði bótaréttur hans vegna missis hagnaðar sökum þess að hann var ekki valinn samningsaðili í útboði Ríkiskaupa nr. 12576, vera byggða á því að tilboð hans hafi verið hagstæðara en tilboð réttargæslustefnda, sem hafi verið valinn samningsaðili. Sökum ágalla á framkvæmd útboðsins hafi tilboð stefnanda ranglega verið metið óhagstæðara, sem leitt hafi til þess að tilboði hans hafi verið hafnað en réttargæslustefndi valinn samningsaðili. Einkum sé byggt á því að gagnstefnandi hafi ekki fylgt útboðsskilmálum við mat sitt á tilboðum bjóðenda og þannig gerst brotlegur við 16. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða.

Aðalkrafa aðalstefnanda byggir þannig bæði á ákvæðum laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og lögum um framkvæmd útboða nr. 65/1993, auk almennu skaðabótareglunnar. Þess sé krafist að viðurkenndur verði réttur aðalstefnanda til efndabóta þannig að hann verði eins settur og tilboði hans hefði verið tekið.

Aðalstefnandi vísar til 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 en þar segir að um skaðabætur vegna brota á lögunum fari að öðru leyti eftir almennum reglum. Í greinargerð sem fylgdi frumvarpi því sem varð að umræddum lögum segi segi að 2. mgr. 84. gr. árétti að 1. mgr. sömu greinar komi ekki veg fyrir bótakröfur umfram það sem segir í 1. mgr., þ.e. kostnað við að undirbúa tilboð og þátttöku í útboðinu. Efndabætur komi til greina og þá einkum kröfur um missi hagnaðar.

Byggt er á því að útboð nr. 12576 hafi í byrjun verið almennt útboð en með seinni hluta útboðsins hafi það breyst í lokað útboð í skilningi 2. og 34. gr. 1. nr. 94/2001, sbr. 2. gr. 1. nr. 65/1993. Stefnda hafi því borið skylda til þess að taka hagstæðasta tilboði eða hafna báðum tilboðunum, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993.

Aðalstefnandi telur það hafa verið fyrirætlan og markmið gagnstefnanda að velja annað af tveimur tilboðum, sem hafi verið valin til að taka þátt í seinni hluta útboðsins. Byggt sé á því að gagnstefnandi hefði valið tilboð aðalstefnanda ef hann hefði metið tilboðin rétt og að aldrei hafi komið til álita hjá honum að hafna báðum tilboðunum. Gagnstefnandi hafi lagt í gríðarlega mikla vinnu og kostnað við umrætt útboð, bæði við gerð útboðsskilmála og við val á samningsaðila. Hann hafi fengið hagstæð tilboð frá öllum helstu hugbúnaðarfyrirtækjum landsins, í samvinnu við erlend fyrirtæki, sem hafi haft að geyma allar raunhæfar lausnir á markaðinum. Ákvörðun um að hafna öllum framkomnum tilboðum hafi því verið óhugsandi. Í framburði stýrinefndarmanna fyrir dómi hafi verið staðfest að aðalstefnandi hefði verið valinn sem viðsemjandi ef tilboð hans hefði verið metið hagstæðast.

Þá er byggt á því að hálfu aðalstefnanda að seinni matshlutinn hafi átt að ráða endanlegu vali á samningsaðila. Því til sönnunar er vísað til útboðsskilmála, bréfs gagnstefnanda frá 28. maí 2001 og greinargerðar hans frá 10. september 2001.

Í úrskurði Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 segi að verulegum vafa sé undirorpið hvort hagstæðasta tilboði hafi verið tekið. Aðalstefnandi hafi því átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu en þeir möguleikar hafi verið verulega skertir vegna brota gagnstefnanda. Ólögmætar og saknæmar ákvarðanir gagnstefnanda og ágallar á framkvæmd útboðsins, sem hann beri ábyrgð á, hafi leitt til þess að aðalstefnandi hafi ekki verið ekki valinn samningsaðili og sé tjón hans þannig sennileg afleiðing af háttsemi gagnstefnanda.

Eftirfarandi er upptalning á þeim atriðum sem aðalstefnandi telur sanna, að tilboð hans hafi verið hagstæðasta tilboðið í útboði nr. 12576. Þessi atriði hafi öll nema eitt verið til umfjöllunar hjá kærunefnd útboðsmála. Fyrst eru talin upp þau atriði sem kærunefnd útboðsmála féllst á í úrskurði sínum frá 17. desember 2001, en þau lúti að gæðaeinkunn, kennsluþáttætti, mat á greiðsluskilmálum og aukagreiðslu fyrir vaktakerfi. Aðalstefnandi telur að þessir liðir sanni einir og sér að tilboð hans hafi verið hagstæðara en tilboð réttargæslu­stefnda Rangt mat á verði gagnagrunns hafi ekki komið ekki til umfjöllunar hjá Kærunefnd útboðsmála en skipti verulegu máli í sönnunarfærslu aðalstefnanda. Kærunefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að gagnstefnandi hefði átt að ákveða innbyrðis vægi matsþátta fyrirfram og jafnframt með öðrum og réttmætari hætti. Tafabætur og aukaverk hafi verið til umfjöllunar hjá kærunefndinni en hún talið að gagnstefnandi hefði ekki gerst brotlegur. Aðalstefnandi sé ósammála því og telji þá þætti styðja málstað hans.

Af hálfu aðalstefnanda er byggt á því að við einkunnagjöf í 2. matshluta fyrir gæði lausna hafi gagnstefnandi gert þau mistök að leggja niðurstöðu gæðaeinkunnar úr 1. matshluta að jöfnu við meðaleinkunn fyrir gæði og hæfni í 2. matshluta.

Af hálfu aðalstefnenda er vísað til eftirfarandi umfjöllunar í úrskurði Kærunefndar útboðsmála um þetta atriði:

„Einkunn fyrir gæði lausna vó þyngst í mati tilboða, eða 45%. Sú einkunn er, ólíkt öðrum, byggð á niðurstöðum vinnuhópa úr 1. hluta útboðsins. Kærði hefur fært fram þau rök fyrir þessari aðferðafræði, að niðurstaða gæðamats í 2. hluta hafi leitt til sambærilegrar niðurstöðu, og hafi því verið talið rétt að styðjast við fyrri einkunnina, þar eð hún hafi náð til fleiri verkferla.

Sú einkunn sem gefin var fyrir gæði lausnar í 2. hluta útboðsins er meðaltal einkunnar vinnuhóps um greiningu á aðferðafræði og skipulagi bjóðenda (hér eftir nefndur greiningarhópur, þar sem báðir bjóðendur fengu einkunnina 10,0 samkvæmt skýrslu stýrinefndar) og einkunnar vinnuhópa um tíu verkferli (hér eftir nefndir verkferlahópar, þar sem kærandi fékk einkunnina 9,79 en Skýrr hf. 8,77).

Í bréfum kærða til kæranda, dags. 27. maí og 1. júní 2001, er því lýst hvernig staðið yrði að mati á greiningarskýrslum í 2. hluta útboðs. Þar kemur fram, að tilgangur verkefnisins sé að leggja mat á greiningarskýrslur bjóðenda, vinnubrögð þeirra og skipulag við greiningarvinnuna. Greiningarhópurinn muni skoða aðferðafræði bjóðenda, þau verkfæri sem þeir munu beita, gæðakerfi þeirra og afurðir úr greiningarvinnu. Þá muni greiningarhópurinn styðjast við heimsóknir til bjóðenda og viðskiptavina þeirra, auk verklags bjóðenda á fundum vegna greiningarvinnu.

Í niðurstöðu greiningarhóps þessa, dags. 10. júní 2001, kemur fram að hópurinn metur báða bjóðendur hæfa til að takast á hendur útboðsverkið, en tekið er fram að nokkur munur sé á vinnubrögðum, og að styrkur fyrirtækjanna liggi á ólíkum sviðum. Í báðum tilvikum þurfi að bæta verklag til að mæta þörfum útboðsverkefnisins. Hvergi í umsögninni er að finna tölulega einkunn, þrátt fyrir að í skýrslu stýrinefndar sé tiltekið að báðir bjóðendur hafi hlotið einkunnina 10,0. Af forsendum umsagnarinnar er þó ljóst, að hvorug greiningarskýrslan var álitin með öllu gallalaus. Þá er tekið fram í inngangi umsagnarinnar að í henni sé ekki lagt mat á gæði þeirra lausna sem kynntar voru, enda lýtur umsögn greiningarhópsins einvörðungu að þáttum sem varða fyrirtækin sem slík, þ.e. aðferðafræði, reynslu, verklagi og greiningarvinnu. Notkun niðurstöðu þessarar umsagnar til grundvallar einkunnagjöf fyrir liðinn "gæði lausnar" var því ekki í samræmi við útboðsskilmála, þar sem gæðum lausna var skipt í þættina "gæði lausna á sameiginlegum kröfum", "Fjárhagskerfi", "Mannauðskerfi" og "kennslu og þjálfun". Er þetta þeim mun ljósara fyrir það, að í útboðsskilmálum var einnig gert ráð fyrir sérstöku mati á hæfi bjóðenda, sem taka átti m.a. til tæknilegrar og stjórnunarlegrar getu þeirra, sem og reynslu þeirra af sölu og þjónustu við hugbúnaðarkerfi.

Samkvæmt þessu telur nefndin að ekki hafi verið rétt að taka mið af ofangreindri meðaleinkunn við mat á liðnum "gæði lausnar". Sé eingöngu miðað við einkunn verkferlahópa við mat á þessum lið, er einkunn kæranda 9,79 en Skýrr hf. 8,77. Sú einkunn er ekki sambærileg niðurstöðu úr 1. hluta matsferilsins, svo sem byggt er á í skýrslu stýrinefndar.

Þá telur nefndin, að kærði hafi ekki sett fram sannfærandi rök fyrir því að öðru leyti, hvers vegna stuðst var við einkunnagjöf úr 1. hluta matsferilsins við mat á gæðum lausna. Enda þótt skoðun sú, sem fram fór í 2. hluta matsferils hafi náð til færri verkferla en hin fyrri, var sú skoðun til muna ítarlegri af gögnum málsins að dæma. Voru kerfi bjóðenda m.a. sett upp og prufukeyrð. Hvað sem öðru líður getur ekki talist eðlilegt að líta alfarið fram hjá þeirri skoðun, sem fram fór á vegum kærða á þessum lið í 2. hluta útboðsins. Nefndin telur því að mat kærða á gæðum lausna hafi verið ófullnægjandi."

Af hálfu aðalstefnanda er fallist á rök kærunefndarinnar en byggt á því að gagnstefnanda hafi verið rétt að notast eingöngu við einkunnir vinnuhópa sem mátu gæði prufukerfa í síðari matshlutanum. Aðalstefnandi telur að Ríkiskaup, f.h. gagnstefnanda, hafi ákveðið að síðari matshlutinn skyldi ráða vali á samningsaðila en þetta komi fram í bréfi gagnstefnanda frá 28. maí 2001 og greinargerð hans frá 10. september 2001, þar sem segi að endanlegt val á viðsemjanda hafi byggst á greiningarvinnu í síðari hluta útboðsins. Þá hafi mun ítarlegri skoðun farið fram í seinni matshlutanum og vinnan verið margfalt umfangsmeiri heldur en í fyrri matshlutanum. Af þeim sökum sé réttlætanlegt að nota einungis gæðaeinkunnir úr þeim matshluta en þær hafi verið 9,8 fyrir aðalstefnanda og 8,8 fyrir réttargæslustefnda. Hlutverk fyrri matshlutans hafi fyrst og fremst verið að velja tvo bjóðendur til þess að taka þátt í seinni hluta útboðsins þar sem hið raunverulega val á samningsaðila hafi farið fram.

Af hálfu aðalstefnanda er á því byggt að skýrsla stýrinefndarinnar hafi ráðið úrslitum um val á samningsaðila en að nefndin hafi ranglega ákveðið að nota gæðaeinkunnir úr fyrri matshlutanum en allar aðrar niðurstöður hennar séu úr seinni matshlutanum. Að mati aðal­stefnanda sé jafnræði aðila augljóslega brotið með því að velja þannig eina einkunn úr fyrri matshlutanum. Aðalstefnandi hafi borið að sýna samkvæmni við mat sitt.

Af hálfu aðalstefnanda er byggt á því að stýrinefndin hafi byggt mat sitt á verðum bjóðenda með því að reikna 10 ára eignarhaldskostnað, í samræmi við útboðsskilmála. Í skýrslu stýrinefndar komi fram að verð aðalstefnanda hafi verið reiknað 31,5% hærra en verð réttargæslustefnda. Þá komi fram í gögnum málsins að eignarhaldskostnaður á tilboði aðalstefnanda hafi verið reiknaður 1782,2 milljónir króna en 1.355,3 milljónir króna á tilboði réttargæslustefnda og munur tilboðanna þannig 426,9 milljónir króna.

Þannig hafi réttargæslustefnda verið gefin einkunnin 10 fyrir sitt verð og þar sem verð aðalstefnanda hafi verið talið 31,5% hærra hafi hann fengið einkunnina 7,6.

Af hálfu aðalstefnanda er á því byggt að gagnstefnanda hafi orðið á þau mistök við mat sitt á tilboðum bjóðenda að gefa þeim ekki einkunn fyrir kennsluþátt tilboða þeirra. Vísað er til eftirfarandi umfjöllunar í úrskurði Kærunefnd útboðsmála varðandi þetta atriði.

"Samkvæmt útboðsgögnum var mat á "kennslu og þjálfun" einn af fjórum liðum í mati á gæðum lausna bjóðenda. Samkvæmt kafla 3.4. í útboðsskilmálum var óskað eftir tilboðum í námskeið fyrir notendur kerfisins. Var tilgreind lengd námskeiða og fjöldi nemenda á hverju námskeiði. Auk þess var tekið fram að hver nemandi skyldi hafa sér tölvu til afnota, að námsefni fyrir almenna notendur og stjórnendur skyldu vera á íslensku, og að boðið skyldi upp á kaffi í hléum og hádegismat ef námskeið stæðu allan daginn. Fram hefur komið af hálfu kærða, að ekki hafi þótt ástæða til að leggja einkunn fyrir þennan þátt fram sérstaklega við útreikning lokaeinkunnar. Ekki er að finna sérstaka umfjöllun um gæði kennslulausna bjóðenda í þeim gögnum, sem lágu til grundvallar mati á lausnum aðila í 2. hluta útboðsins, enda þótt útboðsgögn hafi gefið til kynna að litið yrði til útfærslu kennslutilboðs við mat á gæðum heildarlausnar. Sú fullyrðing kærða, að einkunnir beggja bjóðenda hefðu orðið sambærilegar að þessu leyti, fær þannig ekki stoð í gögnum málsins. Það er álit nefndarinnar, að mat á gæðum lausna hafi einnig að þessu leyti verið ófullnægjandi miðað við þá framsetningu krafna sem fram kom í útboðsgögnum."

Stefnandi byggir á því að gagnstefnandi hafi ekki gefið bjóðendum einkunn fyrir kennsluþáttinn við mat á gæðum lausna en tekið kennsluþáttinn inn að fullu við samanburð og mat á eignarhaldskostnaði. Hér hafi jafnræði bjóðenda greinilega verið brotið þar sem tilboð aðalstefnanda í kennsluþáttinn hafi verið 94,5 milljónir króna en tilboð réttargæslustefnda 28,9 milljónir króna og verðmunurinn því verulegur eða 65,6 milljónir króna. Eina leiðin til þess að gæta jafnræðis aðila hafi verið að undanskilja kennsluþáttinn við mat á eignar­haldskostnaði. Með þeirri aðferð sé ekki hallað á réttargæslustefnda þar sem aðal­stefnandi tapi hlutfallslega meira á því að sleppa kennsluþættinum úr gæðaeinkunninni þar sem vægi gæða lausnar hafi verið ákveðið 45% á móti 30% vægis verðs. Yfirgnæfandi líkur séu fyrir því að umtalsverður munur hafi verið á gæðum kennslu í tilboðum bjóðenda í ljósi mismunandi verðs. Sönnunarbyrði um aðra niðurstöðu hljóti að hvíla á gagnstefnanda. Með því að sleppa kennsluþættinum alfarið úr matinu njóti réttargæslustefndi vafans.

Af hálfu aðalstefnanda er byggt á því að mat á greiðsluskilmálum hafi ekki verið rétt og vísar í því sambandi til umfjöllunar í úrskurði Kærunefndar útboðsmála.

„Fyrir liggur í máli þessu, að kærði tók ekki tillit til greiðslukjara kæranda við samanburð tilboða, en kærandi hafði boðið 30% útborgun og eftirstöðvar lánaðar til 12 mánaða. Kærði hefur sjálfur áætlað, að núvirðing á tilboði kæranda hefði leitt til 9,2 milljóna króna lækkunar á áætluðum eignarhaldskostnaði vegna tilboðs hans. Var því um að ræða atriði, sem þýðingu hafði varðandi mat á hagstæðasta verði, og felur vanræksla kærða á að meta greiðslukjör til peningaverðs í sér aðfinnsluverða yfirsjón við mat á tilboðum."

Með vísan til álits kærunefndarinnar telur aðalstefnandi rétt að lækka eignarhaldskostnað sem nemur umræddum 9,2 milljónum króna.

Af hálfu aðalstefnenda er því haldið fram að undir rekstri kærumálsins hafi komið í ljós að í samningi gagnstefnanda og réttargæslustefnda hafi verið gert ráð fyrir viðbótargreiðslu að fjárhæð 16,5 milljónir króna fyrir vaktaáætlana- og viðverukerfi fyrir heilbrigðisstofnanir. Kærunefnd útboðsmála hafi komist að þeirri niðurstöðu í úrskurði sínum að með því hafi gagnstefnandi brotið útboðsskyldu sína.

Því er haldið fram að fullkomið vaktaáætlana- og viðverukerfi fyrir heilbrigðisstofnanir hafi verið innifalið í tilboði aðalstefnanda eins og skýrt sé tekið fram í bréfi hans frá 8. mars 2001 og tilboði hans. Ekki hefði þurft að koma til aukagreiðslna fyrir fleiri uppsetningar eða ítarlegri kröfur ef tilboði hans hefði verið tekið. Að mati aðalstefnanda var því fjárhæð tilboðs hans ofmetið um þá fjárhæð sem kostaði gagnstefnanda að kaupa slíkt kerfi.

Þá er því haldið fram af hálfu aðalstefnanda að í útreikningi sérfræðihóps um eignarhaldskostnað í  síðara hluta útboðsins hafi verið miðað við afsláttarverð aðalstefnanda á Oracle gagnagrunni þrátt fyrir að lægsta verð, sem hann hafi boðið hafi verið miðað við IBM DB2 UDB gagnagrunn. Í bréfi með tilboði aðalstefnanda hafi komið fram að hann gerði tilboð í IBM DB2 Universal Database (IBM DB2 UDB EE Y7.1) fyrir upp­setningu á nýjum fjárhags- og mannauðskerfum hjá ríkissjóði og stofnunum hans og verð fyrir hvern örgjörva (CPU) væri DKK 184.000. Innifalið væri tveggja ára áskrift að uppfærslum, sama hvort þau væru yfir Internetið eða ekki.

Framangreint tilboð hafi verið áréttað í skýrslu aðalstefnanda 28. maí 2001 en þar hafi komið fram augljós prentvilla þar sem 184.000 DKK hafi verið sagðar vera 21,5 milljónir króna en ekki 2,15 milljónir króna.

Aðalstefnandi telur að framangreint atriði hefði átt að lækka eignarhaldskostnað tilboðs hans úr 1782,2 í 1708,7 milljónir króna eða sem svarar 73,5 milljónum króna.

Af hálfu aðalstefnanda er vísað til þess að Kærunefnd útboðsmála hafi komist að þeirri niðurstöðu að gagnstefnandi hefði átt að tilgreina innbyrðis vægi matsþátta fyrirfram í útboðsgögnum og fært fyrir því rök sem aðalstefnandi taki undir. Vægi einstakra þátta hafi verið ákveðið einhliða af umræddri stýrinefnd eftir að tilboð bjóðenda höfðu verið opnuð en slíkt verklag standist ekki. Hættan á geðþóttaákvörðunum og ójafnræði sé augljós. Sú full­yrðing stýrinefndarinnar að henni hafi verið ætlað frelsi með að ákveða innbyrðis vægi mats­þáttanna eigi sér enga stoð í útboðsskilmálum og sé í andstöðu við þau meginsjónarmið sem gildi um opinber innkaup.

Ákvörðun stýrinefndarinnar um innbyrðis vægi sé ekki rökstudd og ekki verði séð að nein málefnaleg eða stærðfræðileg rök liggi að baki henni og hafi hún verið ólögmæt. Þessi ákvörðun hafi ráðið úrslitum um val á samningsaðila og ekki liggi annað fyrir en að vægið hafi verið ákveðið eftir að búið hafi verið að gefa bjóðendum einkunnir. Sönnunarbyrði um annað hvílir á gagnstefnanda.

Aðalstefnandi telur að ákveða hafi átt innbyrðis vægi matsþáttanna með öðrum og réttmætari hætti og að gæðaþætti tilboðanna hafi ekki verið gert nægjanlega hátt undir höfði. Miðað við að megináhersla útboðsins hafi verið lögð á gæði lausnanna hefði vægi þess þáttar átt að vera a.m.k. 50%. Þá bendir aðalstefnandi á að ef stærðfræðilegt jafnvægi væri á milli þáttanna þannig að vægið minnkaði ávallt um helming hefði vægi verðs átt að vera 25%, hæfni 12,5%, þjónustu og aukaverka 6,25% og aukakerfa 3,125%. (sic. samtala er ekki 100%)

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að einkunnir fyrir verð hafi ekki verið ákveðnar réttilega. Í einkunnagjöf stýrinefndarinnar hafi réttargæslustefndi fengið einkunnina 10 fyrir verð og einkunn aðalstefnanda verið reiknuð sem hlutfall af þeirri einkunn. Að mati aðalstefnanda hafi ekki verið rétt að gefa réttargæslustefnda hæstu einkunn fyrir verðþáttinn enda enginn grundvöllur fyrir því að meta verð fyrirtækisins sem hið fullkomna verð. Borið hafi að meta einkunn fyrir verðþáttinn með sama hætti og einkunnir fyrir aðra þætti, þ.e. miðað við hversu vel verðið féll að þörfum og kröfum kaupandans og hversu gott það væri. Að mati aðalstefnanda var framangreint sjónarmið ólögmætt við mat á tilboðum með vísan til meginreglunnar um jafnræði bjóðenda, sbr. nú 11. gr. 1. nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Aðalstefnandi telur að ef einkunn réttargæslustefnda fyrir verð hefði verið í samræmi við aðrar einkunnir sem fyrirtækið fékk fyrir tilboð sitt eða um 9,0 hefði einkunn hans miðað við sömu forsendur orðið 6,85. Ef réttargæslustefndi hefði verið gefin einkunnin 8,0 hefði verðeinkunnin orðið enn hagstæðari fyrir aðalstefnanda.

Að mati aðalstefnanda uppfyllir lægsta verðið sem gagnstefnanda bauðst í útboðinu best þörfum og kröfum hans að þessu leyti en það hafi verið tilboð nr. 3 frá réttargæslustefnda. að fjárhæð 750,2 milljónir króna. Sé miðað er við að það verð hafi átt skilið einkunnina 10 fengi tilboð það sem hafi verið tekið einkunnina 6,9 og stefnandi 5,3.

Þá telur aðalstefnandi að rangri aðferð hafi verið beitt við mat á áhrifum aukaverka við útreikning eignarhaldskostnaðar. Tilboð bjóðanda hafi verið hækkuð hlutfallslega jafnt, eða um 10%, miðað við útseldan tímataxta hvors um sig. Hlutfallsleg hækkun hafi verið óhagfelld aðalstefnanda þar sem verð hans hafi verið hærri og leiði þessi aðferð til hækkunar á tilboði hans um 21 milljón króna umfram tilboð réttargæslustefnda. Aðalstefnandi byggir á því að þar sem hann hafi fengið hærri einkunnir fyrir gæði og hæfni hafi líkur á aukaverkum af hans hálfu verið minni. Auk framangreindra sjónarmiða byggir aðalstefnandi á því að hækkun á tilboðum aðila hafi í raun falið í sér brot á útboðsskyldu og sé því ólögmætt sjónarmið. Aðalstefnandi telur því að gagnstefnandi hafi reiknað tilboð hans of hátt að þessu leyti sem nemur a.m.k. 21 milljón króna í samanburði við tilboð réttargæslustefnda.

Til frekari stuðnings aðalkröfu hefur aðalstefnandi sett upp fjölmarga útreiknings­möguleika á heildareinkunn fyrir umrædd tvö tilboð. Telur hann þau sýna að aðferðafræði gagnstefnanda við mat á verðþætti tilboðanna hafi verið réttargæslustefnda til hagsbóta með óeðlilegum hætti. Aðferðafræðin hafi verið röng og ólögmæt og gefnar forsendur ekki rétt­mætar. Það er að auki telur hann ótækt að nota tvær aðferðir við mat í sama útboði og stuðli það að ójafnræði bjóðenda.

Aðalstefnandi kveður það meginforsendu í röksemdarfærslu sinni að nægjanlegt hefði verið að tilboð hans væri metið lægra sem nemur 55 milljónum króna til þess að heildar­einkunn hans verði hærri en réttargæslustefnda ef gæðaeinkunnir úr seinni matshlutanum séu notaðar. Þá hafi hann sýnt fram á að aðalkrafa hans fái staðist jafnvel þótt sú forsenda bregðist og að einungis sé miðað við meðaltal gæðaeinkunna úr báðum matshlutunum. Ef notað sé meðaltal gæðaeinkunna úr báðum matshlutum þurfi tilboð stefnanda að vera metið 158,1 milljónum króna lægra til þess að ná sama marki.

Aðalstefnandi telur margar leiðir færar til þess að komast að þeirri niðurstöðu að tilboð hans hafi verið hagstæðasta tilboðið. Bent hafi verið á tölulegar staðreyndir um rangt mat á tilboðinu og þær fjárhæðirnar séu samtals 183,4 milljónir króna. (63,2+9,2+16,5+73,5+21). Sú upphæð gerir meira en að brúa framangreint 158,1 milljónir króna verðbil, miðað við meðaltal gæðaeinkunna úr báðum matshlutunum. Leiðréttingar á meintum mistökum við einkunnagjöf fyrir verð og ákvörðun um innbyrðis vægi matsþátta gefi síðan sjálfstæðar leiðir til þess að komast að sömu niðurstöðu, þ.e. að tilboð aðalstefnanda hafi verið hagstæðara.

Í eftirfarandi töflu aðalstefnanda er byggt á því að eingöngu beri að leggja gæðaeinkunnir vinnuhópa í síðari hluta matsferlisins til grundvallar niðurstöðu um gæði og verðeinkunn jafnframt leiðrétt með hliðsjón af málsástæðum um leiðréttingu verðs vegna kennsluþáttar, rangs mats á greiðsluskilmálum og rangs verðs á gagnagrunni.

 

		Óvegin einkunn		Vegin einkunn
Þáttur	Vægi	Nýherji	Skýrr	Nýherji	Skýrr
Gæði lausnar	45,0	9,8	8,8	4,41	3,96
Verð	30,0	8,3	10,0	2,49	3,00
Hæfni	15,0	10,0	9,0	1,50	1,35
Þjón. og aukaverk	6,0	10,0	10,0	0,60	0,60
Aukakerfi	4,0	10,0	9,0	0,40	0,36
Samtals				9,40	9,27

 

Í eftirfarandi töflu byggir aðalstefnandi hins vegar á því að leiðrétta beri einkunnir fyrir verð miðað við að lægsta tilboð í verkið hljóti að uppfylla best þarfir og kröfur gagnstefnanda um verð en það hafi verið tilboð nr. 3 frá Skýrr hf. að fjárhæð 750,2 milljónir króna. Það verð hafi samkvæmt því átt skilið einkunnina 10,0 fyrir verð en gefa eigi öðrum tilboðum verðeinkunn í samræmi við hlutfallslegan mun á verði. Þessi aðferð geri það að verkun að mismunur á vegnum verkeinkunnum aðalstefnanda og réttargæslustefnda minnki til muna.

 

		Óvegin einkunn		Vegin einkunn
Þáttur	Vægi	Nýherji	Skýrr	Nýherji	Skýrr
Gæði lausnar	45,0	9,8	8,8	4,41	3,96
Verð	30,0	5,3	6,9	1,59	2,07
Hæfni	15,0	10,0	9,0	1,50	1,35
Þjón. og aukaverk	6,0	10,0	10,0	0,60	0,60
Aukakerfi	4,0	10,0	9,0	0,40	0,36
Samtals				8,50	8,34

 

Aðalstefnandi krefst þess til vara að niðurstaða kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001, um skaðabótaskyldu gagnstefnanda gagnvart aðalstefnanda og útboðsskyldu gagnstefnanda vegna þjónustusamnings, verði staðfest þannig að hann fái viðurkenndan bótarétt sinn vegna kostnaðar við tilboðsgerðina og þátttöku í útboðinu. Aðalstefnandi hafi látið meta kostnað sinn við tilboðsgerðina og fyrri hluta útboðsins og hafi sú fjárhæð numið 29.965.990 króna, án vsk. Kostnaður aðalstefnanda við seinni hlutann sé innifalinn í reikningi hans frá 8. ágúst 2001, sem gagnstefnanda hafi verið stefnt til að greiða í öðru máli. Reikningurinn sé samtals að fjárhæð 30,4 milljónir króna auk vsk., en áætla megi, út frá sömu aðferðum og KPMG Endurskoðun hf. hafi notað varðandi fyrri hlutann, að kostnaður aðalstefnanda þar af nemi um 19,5 milljónum króna eða samtals um 49,5 milljónir króna vegna alls útboðsins.

Varakrafa aðalstefnanda er byggð á því að samkvæmt l. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 og 20. gr. laga nr. 65/1993 geti gagnstefnandi orðið skaðabótaskyldur vegna þess tjóns, sem brot á lögunum hafi í för með sér fyrir bjóðendur. Samkvæmt fyrri lagareglunni þurfi aðalstefnandi einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Bótafjárhæðin skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Aðalstefnandi telur ótvírætt að hann hafi átti raunhæfa möguleika í samkeppni um að verða fyrir valinu og þurfi ekki annað en að benda á umfjöllun gagnstefnandas sjálfs um tilboð aðalstefnanda og umfjöllun í úrskurði Kærunefndar útboðsmála. Skilyrði lagareglunnar séu þar með uppfyllt til þess að fá viðurkennda kröfu um kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu.

Aðalstefnandi kveður varakröfuna byggða á sömu atriðum og aðalkrafan en jafnframt á eftirfarandi sjónarmiðum.

Af hálfu aðalstefnanda er bent á að ákvæði um upphæð tafabóta í 11. gr. samnings gagnstefnanda og réttargæslustefnda sé alls ekki í samræmi við útboðsskilmála. Í þeim komi fram að tafabætur skuli vera 0,1% af heildartilboðsfjárhæðinni eða um 708.000 krónur fyrir hvern dag en í samningnum hafi tafabæturnar verið ákveðnar 200.000 krónur fyrir hvern dag.

Aðalstefnandi hafi haft framangreinda útboðsskilmála í huga við gerð tilboðs síns og hafi þeir haft ótvíræð áhrif á verðtilboð hans. Hann hafi gert ráð fyrir því að nota mannafla sinn þannig að ekki kæmi til seinkunar á afhendingu enda hefði slíkt kostað hann um 1,15 milljón króna fyrir hvern dag, samkvæmt útboðsskilmálum. Meiri mannafli á skemmri tíma þýði að sjálfsögðu meiri kostnað og hærra verðtilboð. Margfalt lægri tafabætur hefðu breytt þessu viðhorfi. Það hljóti að fela í sér brot á jafnræði aðila ef öðrum bjóðanda er gefinn kostur á því að semja sig undan skýlausum útboðsskilmálum. Þá er byggt á því að réttargæslustefndi hafi ekki staðið við tímaáætlun verksins.

Af hálfu aðalstefnanda er á því byggt að einkunnagjöf fyrir stofnskrár standist ekki en hann hafi fengið einkunnina 0 frá hópi 1 fyrir 3. spurningu varðandi stofnskrár en hún hafi lotið að því hvort lausnin byði upp á nýjar hugmyndir/ný vinnubrögð. Þessi einkunn hafi haft áhrif á meðaleinkunn aðalstefnanda, sem að öllu jöfnu fékk hæstu einkunn fyrir aðrar spurningar. Tilgangurinn með spurningunni hafi verið óljós og einkunnin órökrétt.

Þá byggir aðalstefnandi á því að útboð nr. 12576 hafi ekki náð til þjónustunnar við hugbúnðarkerfin. Í samningi gagnstefnanda við réttargæslustefnda frá 17. júlí 2001 hafi hins vegar verið gert ráð fyrir að aðilar gerðu með sér þjónustusamning til 10 ára án útboðs en umrædd þjónusta sé viðamikið verkefni og hafi umrætt ákvæði í 14. gr. samningsins veruleg áhrif á samninginn.

Í úrskurði sínum frá 17. desember 2001 hafi Kærunefnd útboðsmála komist að þeirri niðurstöðu að þjónustusamningurinn væri útboðsskyldur og lagt fyrir stefnda að bjóða hann út. Aðalstefnandi vísar um þetta atriði til eftirfarandi rökstuðning í úrskurðinum.

"Í 14. gr. samnings ríkisins og Skýrr hf. er að finna ákvæði þess efnis að áður en fyrstu stofnanir ríkisins taki hugbúnaðarkerfið í rekstur skuli samningsaðilar gera með sér sérstakan þjónustusamning um kerfið. Þjónustusamningurinn skuli vera hluti af núverandi samningi aðila og skuli gilda til 17. júlí 2011. Núgildandi samningur kveður ekki á um einstök atriði slíks þjónustusamnings að öðru leyti, og eins og áður greinir gerðu útboðsskilmálar ráð fyrir því að sérstakur aðili annaðist þjónustu við hugbúnaðinn.

Nefndin telur að umrætt samningsákvæði eitt og sér nægi ekki til þess að svo verði litið á að kominn sé á bindandi samningur um umrædda hugbúnaðarþjónustu í skilningi 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001, enda verður að telja gagnstæða niðurstöðu til þess fallna að vinna gegn tilgangi laganna. Verður því að telja eðlilegt í samræmi við megintilgang laga nr. 94/2001 og þá jafnræðisreglu sem kemur fram í 11. gr. laganna, að staðreynt verði með útboði hvort fleiri aðilar séu færir um að takast á hendur þjónustu við hugbúnaðinn. Með vísan til framangreinds leggur nefndin fyrir kærða að bjóða út umrædda þjónustu, eftir atvikum með gerð rammasamnings í huga."

Aðalstefnandi kveður liggja fyrir að réttargæslustefndi hafi þjónustað tölvukerfi gagnstefnanda um langt árabil og séu fyrri viðskipti og samstarf aðila, svo og fyrrum eignarhald gagnstefnanda á réttargæslustefnda nærtækasta skýringin á að gagnstefnandi hafi valið hann sem áframhaldandi þjónustuaðila fyrir hugbúnaðarkerfi sín. Aðalstefnandi hafi réttmæta ástæðu til þess að draga þá ályktun að áður en ráðist hafi verið í útboð nr. 12576 hafi verið í gildi samningur eða samningar á milli þessara aðila um hugbúnaðarþjónustu og ekki hafi verið ætlunin að gera breytingar á því. Framangreind samningsgrein staðfesti að réttargæslustefndi hafi í raun fengið vilyrði um að framhald yrði á hugbúnaðarþjónustu. Framangreindar staðreyndir breyti grundvelli útboðsins og réttargæslustefndi hafi vegna þeirra getað boðið lægri verð en keppinautar þess í umræddu útboði. Það liggi í hlutarins eðli að ódýrara sé fyrir réttargæslustefnda að þjónusta sín eigin kerfi en annarra.

Jafnvel þótt framangreint verði ekki sannað geri 14. gr. samningsins stöðu réttargæslustefnda mun betri en ella á grundvelli útboðsgagna. Tilboð fyrirtækisins hafi verið lágt en þjónustusamningurinn hafi gefið  fyrirtækinu tækifæri til þess að hagnast verulega. Frá sjónarhóli aðalstefnanda líti málið mjög óeðlilega út og mikið skorti upp á tilskilið gagnsæi í vinnubrögðum og ákvörðunartöku gagnstefnanda.

Af hálfu aðalstefnanda er jafnframt byggt á því að forsendur gagnstefnanda við einkunnagjöf aðalstefnanda hafi verið óskýrar og líkur til þess að hann hafi gert aðrar villur við einkunnagjöfina en að framan greini. Gagnstefnandi hafi fullyrt að útreikningarnir hafi verið sannreyndir án þess að geta þess hver hafi gert það og sé þeirri fullyrðingu mótmælt.

Þá er byggt á því að aðalstefnanda hafi ítrekað verið neitað um aðgang að nauðsynlegum gögnum og upplýsingum sem varði útboðið. Tregða á afhendingu gagna og upplýsinga hafi einkennt viðbrögð gagnstefnanda við óskum og kröfum þar um. Gögn sem Ríkiskaup sendu Kærunefnd útboðsmála hafi aðeins verið kynnt aðalstefnanda að litlu leyti. Skýrsla stýrinefndarinnar hafi aðeins verið afhent aðalstefnanda vegna kæru hans til Úrskurðarnefndar um upplýsingamál. Gagnstefnandi og Kærunefnd útboðsmála hafi neitað að afhenda aðalstefnanda fyrrnefndan samning frá 17. júlí 2001. Úrskurðarnefnd um upplýsingamál hafi heimilað aðgang að meginmáli samningsins en þó með takmörkunum.

Aðalstefnandi hafi margítrekað óskað eftir gögnum, frekari rökstuðningi og upplýsingum en ekki fengið nema að takmörkuðu leyti. Hagsmunir hans séu miklir og óumdeildir og hafi gagnstefnandi með framangreindri háttsemi brotið á upplýsingarétti hans samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og takmarkað þar með andmælarétt hans á grundvelli 13. gr. sömu laga. Hefði aðalstefnandi fengið upplýsingar og gögn strax í upphafi hefði honum gefist ráðrúm til þess að krefjast þess að samningsgerð gagnstefnanda og réttargæslustefnda yrði stöðvuð á grundvelli 80. gr. laga nr. 94/2001 en það úrræði verði ekki notað eftir að samningurinn sé gerður sbr. 83. gr. sömu laga. Andmælaréttur stefnanda hafi því verið brotinn með þeim hætti að ekki verði bætt úr.

Þá er varakrafa aðalstefnanda studd þeim rökum að tveir af þeim mönnum sem gegnt hafi lykilhlutverki við ákvörðunartöku gagnstefnanda hafi verið vanhæfir við ákvörðunartöku í málinu þar sem þeir hafi verið fyrrverandi starfsmenn Skýrr hf.

Annars vegar sé um að ræða val á Stefáni Kjærnested sem verkefnisstjóra við útboðið en hann hafi einnig átt sæti í stýrinefndinni. Stefán hafi verið framkvæmdastjóri Skýrr hf. um árabil og um tíma forstjóri fyrirtækisins. Hins vegar sé um að ræða val á Þorsteini Garðarssyni í þriggja manna ráðgjafahóp sem hafi haft það hlutverk að meta eignarhaldskostnað tilboðanna. Hann hafi verið yfirmaður hugbúnaðardeildar Skýrr um árabil og einnig unnið að verkefnum fyrir fyrirtækið sem sjálfstæður ráðgjafi eftir að hann hætti þar störfum. Þessir menn hafi verið í erfiðri og viðkvæmri stöðu gagnvart fyrrum samstarfsmönnum sínum sem hafi ásamt fyrirtækinu átt ríkra hagsmuna að gæta við val á samningsaðila. Aðalstefnandi geti með réttu dregið óhlutdrægni þeirra í efa og telji þá hafa verið vanhæfa við ákvörðunartöku í málinu á grundvelli 6. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ofangreindir starfsmenn hafi átt verulegan hlut að ákvörðunartöku um val á samningsaðila.

Aðalstefnandi byggir á því að hver og ein umræddra málsástæðna eigi að leiða til þess að gagnstefnandi teljist skaðabótaskyldur gagnvart honum á grundvelli meintra brota sinna á lögum um opinber innkaup, sbr. 84. gr. 1. nr. 94/2001, sbr. 20. gr. 1. nr. 65/1993. Hvert og eitt þessara atriða hafi valdið því að möguleikar hans til þess að verða fyrir valinu hafi minnkað. Aðalstefnandi byggir einnig á því að umræddar ákvarðanir gagnstefnanda hafi verið saknæmar og ólögmætar.

Varðandi kröfu um staðfestingu á niðurstöðu kærunefndar útboðsmála um 600.000 króna kærumálskostnað til handa aðalstefnanda er vísað til þess að nefndin hafi miðað við umfang vinnunnar.

III.2   Helstu málsástæður og lagarök gagnstefnanda til stuðnings kröfu um að úrskurður Kærunefndar útboðsmála verði felldur úr gildi

Gagnstefnandi reisir kröfur sínar um ógildingu úrskurðar Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 á því að úrskurðurinn sé haldinn margvíslegum formlegum og efnislegum annmörkum sem í báðum tilvikum séu svo verulegir að nægi til að fella hann úr gildi.

Gagnstefnandi byggir á því að réttargæslustefnda Skýrr hf., hafi á engu stigi málsins af hálfu kærunefndarinnar verið gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna í málinu né með öðrum hætti hafi af hálfu ­nefndarinnar verið kallað eftir upplýsingum frá honum þrátt fyrir aðild hans að samningi við gagnstefnanda, dagsettum 17. júlí 2001, viðbótarkröfu um stöðvun gerð þjónustu­samnings um hugbúnaðinn samkvæmt 14. gr. samningsins og að niðurstaða um útboðsskyldu þess samnings væri ráðin til lykta í kærumálinu. Þá er byggt á því að Ríkis­kaupum hafi aldrei verið gefinn kostur á að svara ýmsum nýjum stað­hæfingum og útreikn­ingum í bréfi gagnstefnda 7. desember en þessi atriði hafi í veigamiklum atriðum ráðið niður­stöðu kærunefndar. Í forsendum úrskurðarins sé lítt eða ekki litið til skýringa Ríkiskaupa né þær teknar til rökstuddrar úrlausnar í ákvörðun kærunefndar um útboðsskyldu, áliti hennar um skaðabótaskyldu og ákvörðun kærumálskostnaðar þeim tengdum.

Gagnstefnandi telur úrskurðinn bera með sér að Kærunefnd útboðsmála hafi í veigamiklum grundvallaratriðum misskilið tilgang tvískiptingar mats á gæðum hagstæðustu lausnanna og að niðurstöður kærunefndar um brot gegn lögum, útboðsskilmálum og gegn útboðsskyldu séu reistar á röngum niðurstöðum, háðar efnisannmörkum og rangar.

Gagnstefnandi bendir á að lög um opinber innkaup nr. 94/2001 hafi öðlast gildi við birtingu þeirra í Stjórnartíðindum 15. júní 2001. Í XIII kafla þeirra laga sé fjallað um Kærunefnd útboðsmála, skipan hennar, valdsvið og málsmeðferð fyrir nefndinni. Samkvæmt 82. gr. laganna geti nefndin sett nánari reglur, sem ráðherra staðfesti, um framlagningu gagna, málsmeðferð fyrir nefndinni og birtingu úrskurða. Slíkar starfs­reglur hafi nefndin ekki verið búin að setja á þeim tíma er umrætt mál hafi verið til meðferðar fyrir nefndinni.

Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. sé það hlutverk kærunefndarinnar að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt 77. gr. hafi þeir einstaklingar og lög­aðilar sem njóti réttinda samkvæmt lögunum og hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn máls heimild til að skjóta málum til nefndarinnar. Samkvæmt 2. mgr. 78. gr. skuli kröfugerð lúta að úrræðum nefndarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 81. gr. geti nefndin með úrskurði fellt úr gildi eða breytt ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa, sbr. þó 83. gr. Geti nefndin lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða breyta útboðs­auglýsingu, útboðslýsingu eða öðrum þáttum útboðsgagna. Nefndin geti samkvæmt 2. mgr. látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda en tjái sig ekki um fárhæð skaðabóta. Nefndin geti samkvæmt 3. mgr. ákveðið að sá sem kæra beinist gegn greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Gagnstefnandi bendir á að skýrt komi fram í 81. gr. laga nr. 94/2001 að valdheimildir kærunefndar beinist að kaupanda opinberra innkaupa samkvæmt útboðsgögnum en ekki framkvæmdaraðila útboðsins, Ríkiskaupum, þótt sá aðili hafi umboð ríkisins sem verkkaupa til að koma fram gagnvart nefndinni. Á úrskurðarorðinu sjálfu sé því formgalli þar sem því sé beint gegn Ríkiskaupum en ekki ríkinu sem verkkaupa. Þar með hafi verið lögð á Ríkiskaup útboðsskylda á verki samkvæmt samningi sem það sé ekki í fyrirsvari fyrir af hálfu ríkisins og lagt fyrir Ríkiskaup að ráðast í kaup og útboð sem stofnunin hafi ekki forræði á að taka ákvörðun um.

Gagnstefnandi telur það ekki innan valdssviðs kærunefndar að fjalla um og gefa álit um skaðabótaskyldu verkkaupa eftir að útboði sé lokið og samningur kominn á. Þá hafi kröfugerð og rök aðalstefnanda varðandi þennan þátt verið svo óljós og vanreifuð að krafan hafi ekki verið tæk til efnismeðferðar, sbr. 79. gr. Þá skjóti skökku við að kærunefnd skuli láta uppi álit á atriðum er varðað hafi ætluð brot á útboðsskyldu vegna vaktkerfis og þjónustusamnings í samhengi við bótaskyldu þar sem slíkt varði atvik og ákvörðun eftir að útboði hafi verið lokið. Slík álitsgerð samrýmist því ekki heimildum hennar til að gefa óskuldbindandi álit um skaðabótaskyldu vegna framkvæmdar útboðs. Sama gildi um átölur hennar vegna breytinga er gerðar hafi verið á tafabótum.

Gagnstefnandi bendir á að samkvæmt 78. gr. skuli kæra skriflega borin undir kærunefnd innan 4 vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Á grundvelli eldri laga og reglugerða og starfsreglna kærunefndar, þegar hún hafi verið tillöguaðili, hafi fjármálaráðherra haft sambærileg úrræði og valdheimildir að þessu leyti og nú sé að finna í 80. og 81. gr. samkvæmt 14. gr. laga nr. 52/1987 og 26. gr. laga nr. 63/1970.

Gagnstefnandi telur ljóst að allar ákvarðanir er lotið hafi að því að velja réttargæslustefnda sem samningsaðila, höfðu verið teknar 22. júní er fjármálaráðherra ákvað að ganga til viðræðna um samning við réttargæslustefnda og sú ákvörðun sem tekin var 17. júlí 2001, og sem kæra gagnstefnda Nýherja laut í raun að, hafi eingöngu falist í því að fjármálaráðherra fyrir hönd ríkisins undirritaði gagnkvæman samning við réttargæslustefnda.

Ýmis þeirra atriða sem kæra hafi tekið til, kærunefndin hafi tekið til meðferðar og reist niðurstöður sínar á, hafi legið fyrir í útboðsgögnunum sjálfum, án þess að aðalstefnandi sæi ástæðu til að kæra þau atriði á sínum tíma né innan tilskilins frests samkvæmt l. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, eftir að þau lög öðluðust gildi 15. júní 2001, til úrlausnar um það, hvort breyta ætti útboðslýsingu, útboðsgögnum eða útboðsskilmálum. Sú krafa aðalstefnanda í kæru 13. ágúst, að úrskurðuð yrði ólögmæt ákvörðun frá 17. júlí 2001, um að ganga að tilboði réttargæslustefnda hafi heldur ekki átt stoð í úrræðum nefndarinnar samkvæmt 80. og 81. gr. eins og áskilið sé um kröfugerð í 2. mgr. 78. gr. og hafi kærunefnd því borið að vísa henni frá af sjálfsdáðum.

Þar sem kröfugerðinni hafi ekki verið vísað frá hafi nefndinni verið skylt að gefa réttargæslustefnda kost á að láta málið til sín taka frá upphafi þar sem framsetning kröfunnar hafi lotið að lögmæti samningsgerðar milli ríkisins og réttargæslustefnda, sbr. 77. og 79. gr. Samkvæmt lokamálsgrein 79. gr. hafi ákvæðið átt við um málsmeðferð fyrir nefndinni og úrskurð hennar en auk þess ákvæði stjórnsýslulaga þ.á m. rannsóknarregla 10. gr., 13. gr. um andmælarétt, 14. gr. um tilkynningaskyldu til þeirra aðila er mál varði og rétt eigi á að tjá sig svo og jafnræðisregla.

Þá hafi kærunefndinni verið skylt að gefa réttargæslustefnda kost á að láta málið til sín taka og koma á framfæri andmælum sínum samkvæmt skýrum fyrirmælum 80. gr. eftir að fram hafi verið komin krafa um stöðvun samningsgerðar um þjónustusamning milli ríkisins og réttargæslustefnda 7. nóvember 2001. Í ákvæðinu segi að þeim sem kæra beinist gegn skuli að jafnaði gefa skamman frest til að tjá sig um hugsanlega stöðvun útboðs eða stöðvun samningsgerðar um stundarsakir.

Þar sem það hafi ekki verið gert hafi verið brotið gegn andmælarétti réttargæslustefnda samkvæmt 13. gr., stjórnsýslulaga, jafnframt því sem brotið hafi verið í bága við þau skýru skilyrði sem kærunefnd séu sett fyrir beitingu þeirrar heimildar samkvæmt 80. gr laga nr. 94/2001, að allir aðilar samnings sem stöðvaður er til bráðabirgða, skuli koma að málinu og verða bundnir af þeirri ákvörðun og við endanlegan úrskurð í því máli, þannig að bindandi sé fyrir þá í lögskiptum sín á milli. Samkvæmt því séu svo verulegir annmarkar á málsmeðferð kærunefndar hvað varðar andmælarétt að sjálfstætt leiði til ógildingar úrskurðarins í heild.

Jafnframt byggir gagnstefnandi á því að brotnar hafi verið reglur um málsmeðferð varðandi rannsóknarskyldu, andmæla­rétt og jafnræði aðila við málsmeðferð gagnvart gagn­stefnanda þegar aðalstefnanda hafi verið heimilað að skila inn lokamálflutningsskýrslu fyrir kærunefndinni 7. desember 2001. 

Í bréfi lögmanns aðalstefnanda 7. desember 2001 komi fram að sú málsmeðferð að heimila gagnstefnda Nýherja að leggja fram lokabréf hafi verið ákveðin með samráði hans og ritara kærunefndar en aldrei á nokkru stigi hafi sú málsmeðferð verið borin undir Ríkiskaup né þeim gefinn kostur á að fjalla um umrætt bréf þótt niðurstaða kærunefndar hvað varðar ófyrirsjáanlegt innbyrðis vægi, veru­legan vafa á því að hagstæðasta tilboði hafi verið tekið og um útboðsskyldu þjónustusamnings hafi að verulegu leyti verið byggð á því.

Þar sem Ríkiskaupum hafi ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um efni bréfsins hafi hvorki gefist færi á að gera athugasemdir við einhliða útreikninga aðalstefnanda né að koma á framfæri mikilsverðum upplýsingum og röksemdum varðandi þjónustusamning.

Þá sé rökstuðningi kærunefndar fyrir áliti á skaðabótaskyldu verulega áfátt, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Á engan hátt sé fjallað um það í úrskurðinum eða rökstutt hvernig einstök atriði og niðurstaða nefndarinnar um þau, geti leitt til þess að verulegur vafi leiki á því að hagstæðasta boði hafi verið tekið eða að gagnstefnandi hafi valdið bótaskyldu tjóni.

Enga lýsingu sé heldur að finna í forsendum á lagagrundvelli þeirra bótaskyldu sem álitið sé að hafi stofnast, umfangi hennar, né tekin afstaða til þess, hvort sú skaðabótaskylda byggi á eldri bótareglum eða 1. mgr. og/eða 2. mgr. 84. gr. laga 94/2000. Sé úrskurðurinn að þessu leyti andstæður 81. gr. sbr. 79. gr. laga nr. 94/2001 og 22. gr. stjórnsýslulaga.

Með vísan til framangreinds telur gagnstefnandi að hinn umstefndi úrskurður sé haldinn margvíslegum formlegum annmörkum er leiði til þess að fallast beri á kröfu hans um ógildingu úrskurðarins með dómi.

Gagnstefnandi telur jafnframt ýmsa efnisannmarka vera á úrskurði Kærunefndar útboðsmála. Sú niðurstaða kærunefndar standist ekki að þjónustusamningur, sem kveðið sé á um í 14. gr. samnings ríkisins og réttargæslustefnda, hafi fallið utan útboðs­skilmála. Þá sé sá skilningur sem lýst sé í úrskurðinum að hvers kyns viðhald og þjónusta hafi fallið utan útboðs fráleitur. Í útboðsgögnum hafi verið óskað eftir tilboði í viðhald og þjónustu við hugbúnaðinn og útboðsgögnin verið afdráttarlaus hvað það varðaði.

Í því sambandi er vakin athygli á því, að beinlínis hafi verið tekið fram í útboðsskilmálum að eitt af þeim matsatriðum er meta skyldi við val á samningsaðila væri þjónusta, þar með talið tímagjald í aukaverkum. Þá hafi í grein 3.12 verið óskað eftir tilboðum í viðhalds­samning sem innifeli ýmsa þjónustuþætti. Meðal annars skyldi verktaki veita upplýsingar um hvað fælist í slíkum samningi og um þjónustugjöld. Af þessu sé ljóst að í útboðinu hafi verið óskað eftir tilboðum í og nánari upplýsingum um viðhalds- og þjónustusamninga bjóðenda, en sum fyrirtæki kjósi að skipta viðhaldssamningi upp í tvo samninga. Hafi bjóðendur því mátt vita að samningar um viðhald og þjónustu yrðu gerðir við þann bjóðanda sem samið yrði við, eins og venja standi til. Af ákvæði 7.13 um samningsöryggi komi jafnframt skýrt fram, að út frá því hafi verið gengið, að samhliða kaupum hugbúnaðar yrði gengið frá þjónustu­samningi og að gerðar yrðu sömu kröfur um samningsöryggi viðhalds- og þjónustu við hugbúnaðinn og yrðu gerðar vegna hugbúnaðarkaupa til tryggingar afnotarétti hans.

Þá var samið um viðhald hugbúnaðarins í 13. gr. samnings milli gagnstefnanda og réttargæslustefnda og árleg viðhaldsgjöld, sbr. 15. gr. samningsins. Engar athugasemdir hafi verið gerðar af hálfu gagnstefnda við 13. gr. og 15. gr. samningsins, né hafi því haldið fram að með þeim hafi verið brotið gegn útboðsskyldu.

Viðhaldsandlagið sé hugbúnaðarpakkinn sjálfur, ásamt þeim kerfum sem nauðsynleg séu, til þess að hann geti unnið snurðulaust. Viðhaldsandlagið saman­standi af stýrikerfi, gagna­grunnskerfi, stöðluðum hugbúnaði frá erlendum aðila, aðlögun erlenda hugbúnaðarins að íslenskum aðstæðum, sérhæfðum erlendum viðbótum og kerfi annarra framleiðenda sem séu felld inn í heildarkerfið. Staðlaðir viðhalds­samningar innihaldi því venjulega lýsingu á uppfærslum á kerfum, með hvaða hætti þær fari fram, tíðni þeirra, verð og aðra skylda þætti. Rekstur upplýsingakerfa sé hins vegar svo margbrotið fyrirbæri að ýmislegt fleira en fyrir­fram skilgreint viðhald komi við sögu. Megi þar nefna breytingar á viðhaldsandlagi sem verkkaupi óski eftir, í þessu tilviki vegna t.d. breytinga á kjara­samningum, lögum eða reglugerðum. Slíkar séróskir þurfi að greina sérstaklega og forrita. Mörkin á milli þess sem nefna megi viðhald annars vegar og breytinga eða endurbætur hins vegar séu ekki glögg.

Gagnstefnandi telur fullvíst að bjóðendur í fjárhagskerfi ríkisins hafi reiknað með að fyrirkomulag viðhalds- og þjónustumála yrðu með venjubundnum hætti og engar fyrirspurnir hafi borist varðandi þessa þætti. Þannig fái á engan hátt staðist, sú túlkun kærunefndar að þjónusta hafi verið utan útboðsins. Úrskurður hennar, um að bjóða skuli út gerð þjónustusamnings samkvæmt 14. gr. samnings milli gagnstefnanda og réttargæslustefnda, eigi því ekki lagastoð í 80. gr. laga 94/2001.

Gagnstefnandi telur úrskurðinn andstæðan 83. gr. laganna, þar sem þegar hafi verið samið um það með bindandi hætti við réttargæslustefnda með 14. gr. samningsins að hann yrði þjónustuaðili hugbúnaðarins. Engu breyti í því efni þó nánari útfærsla á fyrirkomulagi þjónustu, tímagjaldi og afsláttum sem því tengist, hafi ekki verið frágengin samtímis. Samkvæmt 83. gr. verði samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann hefur verið gerður þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.

Úrskurður kærunefndar um að bjóða skuli út gerð þjónustusamnings sé því rangur, háður efnis- og formannmörkum, sem hvort um sig leiði til ógildingar hans og ákvörðunar um kærumálskostnað.

Gagnstefnandi fellst ekki á þá niðurstöðu kærunefndar að hækkun á samningsverði vegna magnaukningar vaktaáætlana- og viðverukerfis að fjárhæð 10.560.000 krónur annars vegar og hins vegar vegna viðbótarkrafna við innleiðingu á kerfunum að fjárhæð 5.940.000 krónur, eða samtals 16.500.000 krónur, hafi falið í sér brot gegn útboðsskyldu.

Gagnstefnandi bendir á áhersla hafi verið lögð á þróun kerfisins í útboðsgögnum að það ætti að ráða við aukna fjölgun notenda. Útboðsgögn hafi byggst á einingarverðum með það fyrir augum að unnt væri að grundvalla magnaukningu einstakra kerfishluta á þeim. Þá sé það matsatriði hverju sinni hvort farið sé út fyrir skilmála útboðs. Umdeild verkkaup hafi komið til eftir að samninga­viðræður hafi verið hafnar milli aðila er ljóst hafi verið að það vaktakerfi það sem í boði hafi verið hafi með viðbótarvaktaáætlanakerfi getað ráðið við þarfir sjúkrahúsanna um vakta- og vaktaáætlunarkerfi. Því hafi verið ákveðið að bæta heilbrigðis­stofnunum við það. Notendafjölgun og viðbótakröfur vegna viðbótar við vaktakerfi rúmast því innan útboðsskilmála. Um hafi verið að ræða sama verkkaupa og sams konar vöru og boðin hafi verið út samkvæmt útboðsgögnum sem sé meginsjónarmið við mat á þessu atriði. Auk þess hafi heildarverðmæti samningsins vaxið óverulega við þessa aukningu. EES tilskipun, sem tekið hafi til útboðsins, útiloki ekki að tilboðsfjárhæð sé hnikað til um örfá prósentustig í skýringarviðræðum, meðal annars vegna breytinga á magni, í samræmi við einingarverð í tilboði og útboðslýsingu. Í úrskurðinum sé ekki tekin rökstudd afstaða til þess, að hvaða marki umrædd verkkaup hafi farið út fyrir heimildir til magnaukningar samkvæmt útboðsskilmálum og engin tilraun gerð til þess að sýna fram á að kostnaður af magnaukningu og viðbótarkröfum félli undir útboðsskyldar fjárhæðir samkvæmt 1. mgr. 12. gr. laga nr. 94/2001. Telur gagnstefnandi þannig að niðurstaða nefndarinnar um þetta atriði hafi byggst á röngu efnislegu mati og sé röng.

Gagnstefnandi telur að sú niðurstaða kærunefndar standist ekki að framkvæmd útboðsins hafi verið svo áfátt að verulegum vafa sé undirorpið að hagstæðasta boði hafi verið tekið. Nefndin rökstyðji ekki þessa niðurstöðu sína en kveði á um skaðabótaskyldu, án þess að sýna fram á að skilyrði fyrir skaðabótaskyldu séu uppfyllt eða að raunhæfir möguleikar aðalstefnanda á að vera valinn sem verksali hafi skerst við meint brot.

Gagnstefnandi heldur því fram að hagstæðasta tilboði samkvæmt útboðsskilmálum hafi verið tekið. Á tilboðum aðalstefnanda og réttargæslustefnda hafi verið verulegur mismunur aðalstefnanda í óhag. Annars vegar vegna eignarhaldskostnaðar sem hafi verið 427 milljónum króna hærri hjá aðalstefnanda en hjá réttargæslustefnda, eða sem nemi 31,5%. Hins vegar vegna stofnkostnaðar sem hafi verið 369 milljónum króna hærri hjá aðalstefnanda en hjá réttargæslustefnda eða sem nemi 43,2%.

Við skilgreiningu á hagkvæmni, sem notuð hafi verið við mat tilboða í útboðinu, hafi verið ítrekað mikilvægi þess að kerfið sem valið yrði, væri að teknu tilliti til verðs og virkni í hæsta gæðaflokki. Jafnframt hafi verið áskilinn réttur til að hafna öllum tilboðum. Skýrlega hafi verið lýst í útboðslýsingunni, undir liðnum val á samningsaðila, hvaða atriði yrðu höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og þau talin upp í röð eftir mikilvægi þeirra. Gæði lausnar hafi verið í fyrsta sæti og undir þeim lið taldir upp fjórir þættir sem metnir yrðu í því efni. Verð hafi verið í öðru sæti, í því þriðja hæfni bjóðenda, í fjórða sæti þjónusta þ.m.t. tímagjald í viðbótar­verkum og í fimmta sæti gæði og úrval aukakerfa sem í boði eru.  Í útboðsgögnum hafi forsendur við mat tilboða þannig verið tilgreindar eftir mikil­vægisröð þeirra í samræmi við kröfur 43. gr. og 46. gr. rgl. nr. 302/1996 um innkaup ríkisins, sbr. nú 26. gr. laga nr. 94/2001.

Gagnstefnandi telur þá skoðun kærunefndar, að rétt hefði verið að tilgreina innbyrðis vægi matsþátta nákvæmlega í útboðsgögnum hvorki eiga stoð í 6. gr. laga nr. 52/1987 um opinber innkaup né í 43., 44. og 46. gr. reglugerðar nr. 302/1996 og slík krafa felist heldur ekki í 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup er öðlast hafi gildi 15. júní 2001. Þá styðjist hún ekki við venjur í opinberum útboðum.  Kærunefnd útboðsmála hafi ekki talið slíka framkvæmd andstæða reglum um opinber innkaup fyrr en í hinum umdeilda úrskurði.

Ákvörðun verkkaupa um innbyrðis vægi einstakra matsþátta hafi verið reist á málefnanlegum grundvelli og verið í samræmi við ákvæði útboðsgagna. Mat verkkaupa á hagkvæmni, eins og það hafi verið skilgreint í útboðsgögnum og nánar skýrt í útboðs­ferlinu, hafi í einu og öllu verið lögmætt og málefnanlegt. Vægi einstakra matsþátta hafi ekki verið gefið upp í útboðsgögnum, en röð þeirra gefin upp eftir mikilvægi. Röð og fjöldi þátta hafi gefið mikilvægar vísbendingar um innan hverra marka endanlegt vægi í mati myndi liggja.

Sú leið sem stýrinefnd hafi valið til að útbúa mælikvarða á hagkvæmni tilboða hafi falist í því að gefa einkunnir og hverjum þætti í tilboðunum verið gefin einkunn á bilinu 0-10. Síðan hafi hverjum þætti verið gefið ákveðið vægi. Niðurstaðan hafi síðan orðið ein vegin heildareinkunn. Þessi aðferð sé vel þekkt við mat á hagkvæmni tilboða. Hún sé algeng þegar taka þurfi tillit til ólíkra þátta, sem ekki verði mældir með sama skala.

Þættirnir gæði lausnar, hæfni bjóðenda og gæði og úrval aukakerfa mæli í reynd „gæði" þess sem boðið hafi verið en þeir hafi samanlagt vegið 64% af endanlegri einkunn. Verð hafi vegið 30% í endanlegri einkunn. Í opinberum innkaupum sé kaupandi reiðubúnn að greiða hærra verð en lægstu verðtilboð samkvæmt útboði, fyrir vandaða og góða lausn þegar slíkt eigi við en ekki yfirverð fyrir íburð eða gæði sem ekki séu nauðsynleg vegna viðkomandi  verkefna. Í ríkisrekstri séu að lögum gerðar miklar kröfur um að opinberu fé sé vel og skynsamlega ráðstafað. Bjóðendum hafi þess vegna átt að vera ljóst, að þótt verð tilboðs myndi vega minna en gæði lausnar í mati á tilboðum, hlyti það engu að síður að vega þungt í endanlegri einkunn, enda hafi því verið skipað í annað sæti í mikilvægisröð af fimm atriðum.

Af hálfu gagnstefnanda er byggt á því að umrætt útboð Ríkiskaupa nr. 12576 hafi verið almennt útboð eða opið útboð en ekki forval og lokað útboð í skilningi 2. gr. og 14. gr. laga nr. 65/1993. Samkvæmt almennum jafnræðisreglum hafi því verið skylt að meta tilboð allra bjóðenda á grundvelli sömu forsendna, sbr. einnig 21. gr. rgl. nr. 302/1996 og 2. mgr. 3. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE. Þessar forsendur bar að tilgreina í útboðsgögnum samkvæmt 1. mgr. 46. gr. og 50. gr. rgl. nr. 302/1996 og ekki hafi verið heimilt að víkja frá þeim undir rekstri útboðsins. Í samræmi við þetta hafi gagnstefnanda ekki verið heimilt að breyta forsendum fyrir mati á tilboðum eftir að fyrsta hluta matsferlis hafi verið lokið.

Í öðrum hluta matsferlis hafi gagnstefnanda því verið skylt að leggja sömu viðmið til grundvallar við mat á gæðum lausna og gert hafi verið í fyrsta áfanga. Greiningarvinnan í öðrum hluta útboðsins hafi þjónað því markmiði, að kanna hvort upphaflegt mat verkkaupa á gæðum lausnar bjóðenda í fyrsta hluta hefði staðist. Slík greiningarvinna hafi verið nauð­synleg vegna þarfa kaupanda með hliðsjón af því hversu flókin hin keypta vara og þjónusta hafi verið og kveðið hafi verið á um hana í útboðsskilmálum. Síðari hluta matsferlisins megi því líkja við gæðaskoðun þar sem tekin hafi verið sýnishorn af ferlum og þau brotin til mergjar til að fullvissa verkkaupa um að fyrra mat á þeim lausnum hafi verið á rökum reist. Samkvæmt þessu hafi sú ákvörðun stýrinefndar, við mat gæða lausna í greiningarvinnu í öðrum hluta matsferlis, verið lögmæt og réttmæt, að miða við þær einkunnir sem gefnar höfðu verið í fyrsta hluta þess, ef ekkert kæmi fram við nánari greiningu í greiningarvinnu í öðrum hluta sem gæfi tilefni til breytinga. Sú niðurstaða kærunefndarinnar fái því ekki staðist, að ekki hafi verið heimilt að miða endanlegt mat tilboða á þessum atriðum við niðurstöðu einkunna úr gæðamati lausnar úr fyrsta hluta matsferlis þar sem aðalstefnandi hafi fengið 9,4 og réttargæslustefndi 9,1.

Þá sé það rangt í forsendum kærunefndar, að ekki hafi verið byggt á öðrum niðurstöðum vinnuhópa í fyrri hluta matsferlis við ákvörðun stýrinefndar á loka­einkunn. Skýrsla vinnuhóps um mat á hæfni bjóðenda úr fyrsta hluta hafi verið lögð til grundvallar einkunnargjöf stýrinefndar á matsatriði 3 sem vó 15%.

Af hálfu gagnstefnanda er vísað til þess að í seinni hluta matsferlis hafi báðum aðilum verið falið að greina 10 ferla og koma með lausn og frumgerð að kerfi, á grundvelli þeirrar greiningar. Greiningarskýrslan hafi þannig verið orðin hluti af lausninni og um leið gefið vísbendingar um færni starfsmanna bjóðenda við að greina þarfir ríkisins. Í öðrum hluta mats­ferlisins hafi vinnuhópar gefið einkunnir fyrir uppsetningu prufukerfis með 10 verkferlum og hafi aðalstefnandi fengið 9,8 en réttargæslustefndi 8,8. Báðir aðilar hafi fengið einkunnina 10 fyrir greiningarskýrslur sínar. Réttargæslustefndi hafi því fengið meðaltalseinkunnina 9,4 úr greiningarvinnunni en aðalstefnandi 9,9.

Við mat á því hvort niðurstaðan úr greiningarvinnunni og lítilsháttar hækkun meðal­einkunna hefði leitt eitthvað nýtt eða breytt í ljós með tilliti til niðurstöðu úr mati á gæðum lausnar í fyrri hluta matsferlis hafi borið að gæta þess, að innan við 3% af þeim kröfum sem metnar hafi verið í fyrra matsferli hafi komið til skoðunar í greiningar­vinnunni. Þá hafi sameiginlegar kröfur sem gilt hafi 33,3% í mati á gæðum lausnar í fyrra matsferli alls ekki verið til skoðunar í greiningarvinnunni. Lítilsháttar hækkun einkunna beggja bjóðenda í greiningarvinnunni hafi þannig í engu raskað mati í fyrra matsferli, byggðu á ítarlegri greiningarvinnu sem náð hafi til allra matsþátta og í raun staðfest fyrra mat. Ákvörðun byggð eingöngu á niðurstöðum síðari hluta matsferlis hefði verið villandi þar sem mjög takmarkaður hluti kerfanna hafi verið skoðaður og metinn í því ferli. Slíkt hefði ekki aðeins verið villandi heldur einnig brotið í bága við ákvæði útboðsgagna. Því hafi stýrinefnd áfram lagt til grundvallar einkunnir úr fyrra matsferli á gæðum lausna.

Samkvæmt framangreindu fái sú niðurstaða kærunefndar ekki staðist, að ekki hafi verið tekið tillit til þeirra upplýsinga sem fram komu við greiningarvinnuna við ákvörðun einkunna fyrir gæði lausnar, né sú niðurstaða að greiningarskýrsla og prufukerfi séu ekki samofnir þættir í greiningarvinnu á gæði lausna. Greiningarskýrsla í því ferli hafi heldur ekkert með mat á hæfni bjóðenda að gera, eins og kærunefnd hafi ranglega lagt til grundvallar.

Þá fái sú niðurstaða kærunefndar ekki staðist, að skortur á vægi einkunna í öðrum hluta matsferlis fyrir gæði lausnar, hafi haft efnislega þýðingu fyrir niðurstöðu um mat á tilboðum, jafnvel þótt talið yrði að ekki hafi verið tekið nægilegt tillit til þeirra upplýsinga sem þar hafi komið fram. Þótt eingöngu hefði verið miðað við einkunnir fyrir gæði lausnar í öðrum matshluta sé ljóst að það hefði engu breytt um einkunnaröð né þá niðurstöðu að tilboð réttargæslustefnda hafi verið hagkvæmast með tilliti til annarra þátta, einkum verðs, og tilboð gagnstefnda hafi því ekki getað komið til álita.

Af hálfu gagnstefnanda er vísað til þess að það hafi verið mat stýrihóps að taka ekki einkunn fyrir kennsluþátt sérstaklega inn við útreikning á lokaeinkunn fyrir gæði lausna. Til grund­vallar því mati hafi legið að tilboð beggja aðila hafi verið metin fullnægjandi með hliðsjón af kröfum útboðsgagna og hefðu því bæði fengið fullnægjandi einkunn eða 10 fyrir þann þátt. Þessi ákvörðun hafi ekki verið fallin til að draga úr mögu­leikum aðalstefnanda heldur hafi hann hagnast á henni. Engin rök hafi verið fyrir því að gefa aðalstefnanda hærri einkunn. Reynsla réttargæslustefnda á þessu sviði sé lengri en reynsla aðalstefnanda en menntunarferli réttargæslustefnda byggi á ISO 9000 vottuðu gæðakerfi.

Af hálfu gagnstefnanda er því haldið fram að fyrir mistök hafi verið fallist á það í athugasemdum Ríkiskaupa til kærunefndar að ekki hafi verið tekið tillit til betri greiðslukjara sem aðalstefnandi bauð og eignarhaldskostnaður tilboðs hans hefði vegna þess verið ranglega reiknaður 9,2 milljónum króna of hár. Síðar hafi komið í ljós að mat á eignarhaldskostnaði hafi verið rétt og Stefán Ingólfsson, sem framkvæmdi matið, staðfest það fyrir dómi. Niðurstaða kærunefndarinnar að þessu leyti byggist þannig á  misskilningi sem nú hafi verið leiðréttur. Ljóst sé einnig að slík lækkun hafi engu getað breytt um niðurstöðu útboðsins, vegna mikils munar á eignarhaldskostnaði í tilboðunum eða 427 milljónum króna.

Með vísan til alls framangreinds fái þær forsendur í úrskurði kærunefndar ekki staðist, að framkvæmd útboðs hafi verið áfátt eða vanrækt hafi verið útboðs­skylda, þannig að stofnast hafi að lögum til skaðabótaskyldu gagnvart gagnstefnda né úrskurður um það álit og kærumálskostnaður á því áliti reistu. Úrskurður kærunefndar sé háður form- og efnisannmörkum sem hvort um sig leiði til ógildingar hans.

Gagnstefnandi styður heimild sína til gagnkröfu til sjálfstæðs dóms við 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Gagnstefna sé vegna sömu atvika, aðstöðu og vegna sömu löggerninga og allar kröfur aðalstefnanda, hvort sem litið sé til aðal- eða varakrafna.

III.3   Málsástæður og lagarök gagnstefnanda til stuðnings kröfu um sýknu eða stórkostlega lækkun á dómkröfum aðalstefnenda

Af hálfu gagnstefnanda er vísað til þess, til stuðnings kröfu um sýknu af kröfum aðalstefnanda, að útboð Ríkiskaupa nr. 12576 hafi verið almennt útboð, eða opið útboð, en ekki forval og lokað útboð með tilboði valinna tilboðsgjafa í kjölfar forvals, í skilningi 2. gr. og 14. gr. laga nr. 65/1993, sbr. og 1., 15. og 16. gr. rgl. nr. 302/1996. Sú stað­hæfing aðalstefnanda eigi sér enga stoð að útboðið hafi í byrjun verið almennt útboð en með seinni hluta matsferlis breyst í lokað útboð í skilningi 2. og 34. gr. laga nr. 94/2001, sbr. 2. gr. laga nr. 65/1993. Lög nr 94/2001 um opinber innkaup hafi ekki tekið gildi fyrr en með birtingu þeirra í stjórnartíðindum 15. júní 2001 en á þeim tíma hafi vinna við mat á greiningarvinnu á lausnum í síðari áfanga matsferlis verið langt komin.

Af hálfu gagnstefnanda er því eindregið vísað á bug að framkvæmd útboðs nr. 12576 hafi brotið í bága við lög er gilt hafi um útboðið og útboðsskilmála. Meðferð tilboða bjóðenda hafi að öllu leyti verið í samræmi við útboðsgögn, góðar útboðsreglur og jafnræðis hafi verið gætt. Úrskurður Kærunefndar útboðsmála beri með sér að nefndin hafi í veigamiklum grundvallaratriðum misskilið tilgang tvískiptingar mats á gæðum lausnar með greiningarvinnu og að niðurstöður hennar um brot gegn lögum, útboðsskilmálum og gegn útboðsskyldu, álit um skaða­bótaskyldu og ákvörðun um kærumálskostnað, séu háðar efnisannmörkum og rangar auk þess sem margvíslegir formlegir ágallar séu á úrskurðinum sem varði ógildingu hans og er vísað um þessi atriði í umfjöllun um gagnkröfur hér að framan.

Af hálfu gagnstefnanda er sýknukrafa í stórum dráttum studd sömu rökum og þeim sem að framan hafa verið rakin og færð eru fyrir kröfu um ómerkingu á úrskurði Kærunefndar útboðsmála. Eftirfarandi rök eru auk þess færð fram til stuðnings sýknukröfu.

Af hálfu gagnstefnanda er því haldið fram að í úrskurði kærunefndarinnar séu ekki teknar til rökstuddrar úrlausnar einstök atvik er grundvallað geta skaðabótaskyldu, þau sett í samhengi við tiltekin brot, sýnt fram á saknæmi þeirra né að þau hafi verið til þess fallin að skerða raunhæfa möguleika aðalstefnanda á að verða valinn eða leitt hafi til þess að hann hafi orðið af samningi. Ekki hafi verið leyst úr málsástæðum Ríkiskaupa er lotið hafi að því að meint brot hefðu ekki haft áhrif á niðurstöðu um hagkvæmnismat og val á samningsaðila.

Enga lýsingu sé heldur að finna í forsendum úrskurðarins á lagagrundvelli þeirra bóta­skyldu sem álitin sé að hafi stofnast, umfangi hennar, né tekin afstaða til þess, hvort sú skaðabótaskylda byggi á eldri bótareglum, 1. mgr. 84. gr. og /eða 2. mgr. 84. gr. laga 94/2001.

Engin tilraun sé heldur gerð til þess í úrskurðinum né í stefnu að tengja ætluð brot gegn útboðsskyldu við meinta bótaskyldu.

Af hálfu gagnstefnanda er hafnað þeim skilningi aðalstefnanda að þjónustusamningur sem kveðið sé á um í 14. gr. samnings ríkisins og réttargæslustefnda hafi fallið utan útboðsskilmála. Úrskurður kærunefndar um að bjóða skuli út gerð þjónustusamnings sé háður efnisannmörkum og rangur og beri því að sýkna af öllum kröfum stefnanda byggðum á þjónustusamningi og útboðsskyldu sem honum tengist.  Um rök þessu til stuðnings er vísað til fyrri umfjöllunar.

Af hálfu gagnstefnanda er ekki fallast á þá niðurstöðu kærunefndar að hækkun á samningsverði vegna magnaukningar vaktaáætlana- og viðverukerfis að fjárhæð 10.560.000 krónur annars vegar og hins vegar vegna viðbótarkrafna við innleiðingu á kerfunum að fjárhæð 5.940.000 krónur, eða samtals 16.500.000 krónur, hafi falið í sér brot gegn útboðs­skyldu. Niðurstaða nefndarinnar um þetta atriði hafi byggst á röngu efnislegu mati og niður­staða hennar um að brotið hafi verið gegn útboðsskyldu samkvæmt 12. gr. laga nr. 94/2001 hvað þetta varðaði sé röng.

Af hálfu gagnstefnanda er því haldið fram að sú málsástæða aðalstefnanda fái ekki staðist, að fram­kvæmd útboðsins hafi verið svo áfátt að verulegum vafa sé undirorpið að hagstæðasta boði hafi verið tekið. Kæruefnd hafi ekki rökstutt umrædda niðurstöðu sína en kveðið á um skaðabótaskyldu, án þess að sýna fram á að skilyrði fyrir skaðabótaskyldu hafi verið uppfyllt eða að raunhæfir möguleikar aðalstefnanda á að vera valinn sem verksali hafi skerst við meint brot. Hagstæðasta tilboði, samkvæmt útboðsskilmálum, hafi verið tekið. Á tilboðum stefnanda og Skýrr hf. hafi verið verulegur munur aðalstefnanda í óhag. Munur á eignarhaldskostnaði hafi verið 31,5% og munur á stofnkostnaði 43,2%.

Ákvörðun gagnstefnanda um innbyrðis vægi einstakra matsþátta hafi verið reist á mál­efna­­legum grundvelli og samræmst ákvæðum útboðsgagna. Mat verkkaupa á hagkvæmni, eins og það hafi verið skilgreint í útboðsgögnum og nánar útskýrt í útboðs­ferlinu, hafi í einu og öllu verið lögmætt og málefnanlegt. Um nánari rök þessu til stuðnings er vísað til röksemda fyrir ómerkingarkröfu.

Hvað varðar þá málsástæðu aðalstefnanda að honum hafi ranglega verið gefin einkunnin 0 fyrir stofnskrár í mati vinnuhóps á 10 verkferlum bendir gagnstefnandi á að tilboð aðalstefnanda  hafi verið metið á sama grundvelli hvað þetta varðar og tilboð keppinautar hans og báðir fengið einkunnina 0 fyrir þennan þátt. Bendi það til þess að hin stöðluðu, umfangsmiklu, erlendu kerfi sem þessir aðilar buðu, hafi ekki gefið kost á sama sveigjanleika og þróunar­möguleika og einfaldari og umfangsminni kerfi.. Hvorugur hafi sýnt fram á nýjungar umfram það sem krafist hafi verið í útboðsgögnum og því rökrétt að gefa þeim báðum einkunnina 0 fyrir þennan lið í síðari hluta matsferlis.

Gagnstefnandi byggir á því að til grundvallar einkunn beggja bjóðenda fyrir kennslu hafi verið lögð sú staðreynd að tilboð þeirra hafi verið metin fullnægjandi með hliðsjón af kröfum útboðsgagna um þennan matslið og hefðu því báðir fengið fullnægjandi, eða 10, fyrir þann þátt. Sú ákvörðun stýrihóps að taka ekki þá einkunn með inn í mat á gæði lausna hafi ekki verið  fallin til að draga úr möguleikum aðalstefnanda heldur hafi hann þvert á móti hagnast á því. Engin rök hafi verið fyrir því að gefa aðalstefnanda hærri einkunn en réttargæslustefnda með hliðsjón af reynslu þess síðarnefnda með vísan til raka sem áður hefur verið greint frá.

Af hálfu gagnstefnanda er því hafnað að sú aðferð stýrinefndarinnar, við einkunnagjöf fyrir verð, að gefa réttargæslustefnda einkunnina 10 og reikna einkunn aðalstefnanda með hlutfallslegum samanburði hafi falið í sér ólögmætt sjónarmið við mat á tilboðum er brjóti í bága við meginreglur um jafnræði bjóðenda sbr. nú 11. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Vísað er til þess að kærunefndin hafi hafnað þessu sjónarmiði aðalstefnanda. Gagnstefnandi bendir á að aðeins umrædd tvö tilboð hafi verið til meðferðar í greiningarvinnu og hafi þau verið tekin til ítarlegri skoðunar og leiðréttingar varðandi stofnkostnað og eignarhaldskostnað. Öðrum tilboðum hafi verið hafnað vegna þess að þau hafi ekki þótt standast gæðakröfur. Aðferð stýrinefndar hafi verið í samræmi við venjur í útboðum og önnur aðferðarfræði síður en svo verið aðalstefnanda hagstæðari. Ekki fái staðist að það hafi falið í sér brot á jafnræði gagnvart honum að líta einungis til þeirra tveggja tilboða sem verið hafi til umfjöllunar né að reikna einkunn hans sem hlutfall miðað við verð lægsta tilboðs sem til skoðunar hafi verið. Sjónarmið aðalstefnanda um að brotið hafi verið gegn rétti hans við einkunnagjöf eða um að lækka beri eignarhaldskostnað tilboðs hans fái heldur ekki staðist.

Af hálfu gagnstefnanda er því haldið fram að sú niðurstaða Kærunefndar útboðsmála um að það hafi verið aðfinnsluverð yfirsjón við mat á eignarhaldskostnaði tilboða, að taka ekki tillit til betri greiðslukjara sem aðalstefnandi bauð, hafi verið röng. Af hálfu gagnstefnanda er því haldið fram að Ríkiskaup hafi fyrir mistök fallist á sjónarmið aðalstefnanda við meðferð málsins fyrir kærunefndinni. Að öðru leyti er vísað til sjónarmiða um þetta atriði í næsta kafla á undan.

Af hálfu gagnstefnanda er vísað til þess að aðalstefnandi haldi því fram að tilboð hans hafi verið ofmetið um 16,5 milljónir króna vegna viðbótargreiðslu að fjárhæð kr. 16,5 milljónir fyrir innleiðingu á vaktaáætlana- og viðverukerfi fyrir heilbrigðisstofnanir þar sem fullkomið vaktáætlana- og viðverukerfi hafi verið innifalið í tilboði hans og ekki hefði þurft að koma til aukagreiðslna fyrir fleiri uppsetningar eða ítarlegri kröfur ef tilboði hans hefði verið tekið.

Gagnstefnandi telur að aðalstefnandi hafi verið látinn njóta þess í einkunn fyrir gæði og úrval aukakerfa að innifalin í tilboði hans væru einhver kerfi og hugbúnaður sem ekki fólust í tilboði réttargæslustefnda. Þá fái ekki staðist sú staðhæfing að ekki hefði þurft að koma til aukagreiðslna í tilviki stefnanda. Vinna við aðlögun og uppsetningu hafi ekki verið innifalin í tilboði hans né kennsla. Augljóst sé að slíkt hefði haft í för með sér aukakostnað og tekið hafi verið fram í tilboði aðalstefnanda að óskir um breytingar yrði að meðhöndla sérstaklega og að þær væru ekki hluti af tilboðinu.

Breyting sú á eignarhaldskostnaði sem aðalstefnandi haldi fram að eigi að verða vegna þessarar 16,5 milljóna króna aukagreiðslu fái ekki staðist þar sem við mat á eignarhaldskostnaði tilboðs réttargæslustefnda hafi bæði stofnkostnaður og rekstrarkostnaður verið hækkaður og áætlaður rúmt og það sjónarmið látið ráða að réttargæslustefndi ætti ekki að njóta góðs af vafa um hve mikið gjöld fyrir tiltekin kerfi myndu hækka. Við gerð samninga við réttargæslustefnda hafi orðið 46 milljóna króna minni hækkun en áætlað hafði verið í mati á stofnkostnaði. Viðhaldskostnaður í tilboði réttargæslustefnda hafði verið hækkaður vegna þessarar áætluðu hækkunar og hafi því einnig ofmetinn samanborið við rauntölur samningsins um minnst 72 milljónir. Sérfræðingahópurinn hafi þannig ofmetið eignarhaldskostnaður í tilboði réttargæslustefnda um 118 milljón króna. Þetta ofmat hafi komið aðalstefnanda til góða í hærri einkunnagjöf fyrir verð en ella hefði orðið.

 Af hálfu gagnstefnanda er vísað til þess að aðalstefnandi telji að eignarhaldskostnaður hans hafi verið ofmetinn um 73,5 milljónir króna þar sem ranglega hafi verið lagt til grundvallar afsláttarverð á Oracle gagnagrunni þrátt fyrir að lægsta verð sem hann hafi boðið hafi verið í IBM DB2 UDB gagnagrunn. Þessari málsástæðu er mótmælt.

Gagnstefnandi heldur því fram að skilmálar útboðsgagna um gerð og frágang tilboða hafi verið afdráttarlausir um að tilboðsfjárhæðum skyldi skila á sérstökum undirrituðum blöðum og frávikstilboð verið óheimil. Af því leiði að einungis fjár­hæðir á undirrituðu tilboðsblaði hafi verið gildar en við þær fjárhæðir hafi verið miðað þegar eignarhaldskostnaður hafi verið metinn. Á undirrituðu tilboðsblaði aðalstefnanda komi fram að leyfi fyrir gagnagrunn sé boðið á 35,6 milljónir króna og viðhald hans sé 8,1 milljónir króna á ári. Þessar fjárhæðir hafi verið þær einu sem fram hafi komið sem tilboð í allt verkið. Óundirrituð tilboðsblöð sem aðalstefnandi hafi lagt fram séu ekki þau sem hann hafi skilaði inn en gagnstefnandi hafi lagt fram rétt undirritað tilboðsblað hans. Á síðarnefnda tilboðsblaðinu sé ekki tilgreint hvaða gerð gagna­grunns sé boðin og það verði heldur ekki með góðu móti lesið af öðrum fylgiblöðum. Við yfirferð tilboða hafi tilboðsblað aðalstefnanda verið látið gilda og á því byggt að menn hlytu að hafa sett fram á því það tilboð sem þeir hefðu mest trú á. Önnur meðhöndlun hefði verið óleyfileg og ekki í samræmi við útboðsgögn. Aðalstefnandi hefði getað skilað inn sérstöku tilboði fyrir hvern gagnagrunn en það hafi ekki verið gert. Frávikstilboð hafi hins vegar verið bönnuð í útboðsgögnum. Málatilbúnaður stefnanda byggður á lækkun eignarhalds­kostnaðar vegna gagnagrunns fái þannig ekki staðist.

Af hálfu gagnstefnanda er því vísað á bug að eignarhaldskostnaður aðalstefnanda hafi verið ofmetinn um að minnsta kosti 21 milljón króna vegna áætlaðra aukaverka. Þau sjónar­mið fái ekki staðist að hækkun tilboðanna beggja vegna hugsanlegra aukaverka við mat á eignarhaldskostnaði geti falið í sér brot á útboðsskyldu. Óhjákvæmilegt hafi verið að taka tillit til aukaverka við mat tilboða enda hafi verið boðið í einingarverð og aukaverk hafi áhrif á eignarhaldskostnað verksins. Aukaverk hafi verið áætluð 8500 klst. en ekki tiltekin hundraðshluti af tilboðsfjárhæð en það sé nálægt 10% af mannaflaþörf verksins samkvæmt tilboði stefnanda. Þetta vinnumagn hafi verið mjög varlega metið og hafi það verið aðalstefn­anda í hag.  Réttargæslustefndi hafi boðið ódýrari einingarverð og mismunur á milli aðila hvað þennan þátt varðar verið alls um 8 milljónir króna.

Af hálfu gagnstefnanda er því haldið fram að ákvæði um tafabætur í samningi við réttargæslustefnda hafi verið sett inn af hagkvæmisástæðum. Það sé þekkt vandamál við gerð hugbúnaðar að erfitt sé að meta stöðu verks á hverjum tíma. Samkvæmt ÍST 32, sem hér eigi við, skuli reikna tafabætur í áfangaskiptum verkum hlutfallslega af þeim þáttum sem ólokið sé, dragist afhending verks. Við afhendingu og gerð hugbúnaðar hafi oft reynst afar erfitt að meta hversu mikið eftir sé af verki. Ákvæði staðalsins sé oft erfitt í framkvæmd og valdi deilum milli aðila. Í ýmsum tilvikum geti reynst einfaldara að miða tafabætur við fasta fjárhæð og þá umrædda lágmarks­fjárhæð en þá þurfi aðeins að staðfesta að afhending verks hafi að einhverju leyti farið fram úr áætlun. Umsamdar lágmarkstafabætur hafi verið í samræmi við þær samningsfjárhæðir sem um hafi verið að ræða, ákvæði útboðsgagna um 0,1% tafabætur og ákvæði ÍST 32. Jafnframt sé ljóst að ákvæði útboðsskilmálanna um tafabætur hafi sömu áhrif gagnvart öllum bjóðendum í verkið. Síðari útfærsla á tafabótum við samningsgerð hafi ekki haft og ekki getað haft áhrif við mat á tilboðunum og röðun þeirra. Staðhæfingar sem aðalstefnandi tefli fram til stuðnings því að lækka beri eignarhaldskostnað hans og verðtilboð fái þannig ekki staðist.

Með vísan til alls framangreinds fá ekki staðist þær forsendur í úrskurði kærunefndar, að framkvæmd útboðs hafi verið áfátt eða að útboðs­skylda hafi verið vanrækt, þannig að stofnast hafi að lögum til skaðabótaskyldu gagnvart aðalstefnanda né dómkröfur hans í máli þessu um viðurkenningu bótaréttar vegna missis hagnaðar og staðfestingu á úrskurðinum þess efnis að gagnstefnandi hafi bakað sér skaðabótaskyldu vegna kostnaðar. Beri því að sýkna af öllum kröfum aðalstefnanda í máli þessu.

Jafnframt er þeim sjónarmiðum aðalstefnanda vísað á bug að forsendur í einkunnagjöf hafi verið óskýrar og sennilega rangt reiknaðar, brotinn hafi verið upplýsinga- og andmæla­réttur á honum vegna tregðu á að afhenda gögn og að tveir aðilar eru tóku þátt í mati í síðari áfanga hafi verið vanhæfir vegna fyrri tengsla við Skýrr.

Af hálfu gagnstefnanda er bent á að aðalstefnandi dragi ekki í efa einkunnir úr mati á gæðum lausna í fyrri hluta matsferlis. Allir bjóðendur hafi fengið sömu meðhöndlun við einkunnagjöf. Öll yfirferð og mat hafi verið unnið í hópvinnu til að tryggja að ákvörðunartaka yrði sem vönduðust. Á engu stigi máls hafi aðalstefnandi talið ástæðu til að draga í efa hæfi Stefáns Kjærnested sem látið hafi af störfum hjá Skýrr í ágúst 1999 eða Þorsteins Garðarssonar sem látið hafi af störfum hjá Skýrr í árslok 1997. Upplýsingar um þátttöku þeirra í stýrinefnd og sem ráðgjafa við mat á eignarhaldskostnaði hafi legið fyrir á útboðstíma. Síðbúinn málatilbúnaður stefnanda á því byggður og dylgjur um hlutdrægni fái ekki á neinn hátt staðist.

Gagnstefnandi telur að aðalstefnandi hafi ekki átt rétt á því að fá upplýsingar um af hverju tilboði hans hafi ekki verið tekið fyrr en niðurstaða hafi verið fengin úr útboðinu sbr. 53. gr. laga nr. 94/2001. Er aðalstefnandi hafi farið fram á gögn í lok júní hafi ekki verið búið að hafna tilboði hans né hafi verið búið að taka tilboði réttargæslustefnda. Aðalstefnandi hafi ekki átt rétt á því að fá gögn er varðað hafi aðra bjóðendur. Hann hafi fengið þau gögn sem hann vörðuðu og sem lög standi til í samræmi við úrskurði Úrskurðarnefndar um upp­lýs­ingamál og Kærunefndar útboðsmála.

Varðandi kröfu um að hröfur aðalstefnanda verði aðeins teknar til greina að hluta byggir gagnstefnandi á sömu málsástæðum og lagarökum og til stuðnings aðalkröfu.

 Hvað varðar varakröfu aðalstefnanda er sérstaklega á því byggt af hálfu gagnstefnanda að sýkna verði gagnstefnanda af síðari kröfuliðnum, sem varði skyldu til að bjóða út þjónustusamning, þegar af þeirri ástæðu að ómerkja beri úrskurð Kærunefndar útboðsmála. Af hálfu gagnstefnanda er því hins vegar haldið fram að fyrri kröfuliðurinn um viðurkenningu á bótaskyldu vegna kostnaðar aðalstefnanda við gerð tilboðs og þátttöku í útboði, geti hugsanlega staðið sjálfstætt sem efnisleg varakrafa við aðalkröfu aðalstefnanda þótt úrskurður kærunefndarinnar verði felldur úr gildi.

Á því er byggt af hálfu gagnstefnanda að hugsanleg mistök verði ekki að réttu tengd við það, að mögu­leikar aðalstefnanda á að verða fyrir valinu hafi skerst, hvað þá að hann hefði átt rétt á samningi eða orðið af honum vegna þeirra. Þar sem aðalstefnandi dragi ekki í efa lögmæti fyrri þáttar matsferlis verði ekkert tjón tengt við þá meðferð sem leiði ti1 sýknu af kröfum aðalstefnanda um viður­kenningu á bótaskyldu vegna kostnaðar af þátttöku í þeim hluta útboðsferlisins. Kostnaðartölum vegna síðari matsferlis er mótmælt og kröfu aðalstefnanda um að viður­kenndur verði bótaréttur hans vegna missis hagnaðar er eindregið vísað á bug.

Ekki sé vafi á því að gagnstefnandi hafi haft heimild til að hafna öllum tilboðum, þar á meðal þeim tveimur sem valin hafi verið til að fara í gegnum greiningarvinnu. Í útboði 12576 hafi komið fram ótrúlega mikill mismunur á verði lausna sem talin séu mjög áþekk um gæði. Ekki fái staðist fullyrðingar aðalstefnanda um að óhugsandi hefði verið fyrir ríkið að hafna öllum tilboðum og efna til nýs útboðs. Hafi aðalstefnandi hvorki sannað að tilboð hans hafi verið hagstæðasta tilboðið í útboðinu né að tilboði hans hefði verið tekið ef það hefði fengið hærri einkunn. Bresti kröfu hans um að viðurkenndur verði réttur hans til bóta vegna missis hagnaðar þegar af þeirri ástæðu lagastoð og beri að sýkna af henni.

III.4   Málsástæður og lagarök aðalstefnanda til stuðnings kröfu um sýknu af kröfum gagnstefnanda í gagnsök

Af hálfu aðalstefnanda er kröfum gagnstefnanda um ógildingu á úrskurði Kærunefndar útboðsmála mótmælt.

Byggt er á því að aðalstefnandi sé ekki réttur aðili til þess að halda uppi vörnum fyrir úrskurði Kærunefndar útboðsmála, jafnvel þó að úrskurður nefndarinnar hafi fallið honum í vil. Nefndin sé skipuð af gagnstefnanda sjálfum og aðalstefnanda hafi verið neitað um aðgang að gögnum sem störf nefndarinnar hafi byggst á. Engin trygging sé fyrir því að rétt og fullnægjandi sjónarmið verði lögð fram til andsvara við gagnrýni gagnstefnanda á störf nefndarinnar. Það sé ótæk niðurstaða réttarfarslega og gefi tilefni til að vísa gagnsökinni frá dómi að sjálfsdáðum. Ekki verði séð af ákvæðum 13. kafla laga nr. 94/2001 að gagnstefnandi geti krafist ógildingar á úrskurðum Kærunefndar útboðsmála með þeim hætti, sem gert sé í gagnstefnunni, hvorki gagnvart aðilum kærumálsins, nefndinni sjálfri eða öðrum.

Á því er byggt að úrskurður Kærunefndar útboðsmála sé óskuldbindandi að því er varði álit nefndarinnar um skaðabótaskyldu gagnstefnanda. Eina úrræði aðalstefnanda til þess að fá viðurkennda skaðabótaskyldu og til að innheimta kærumálskostnaðinn hafi verið að höfða dómsmál og það hafi hann gert. Hagsmunir gagnstefnanda af því að fá úrskurðinn ógiltan felist fyrst og fremst í því að gera þjónustusamning í samræmi við 14. gr. samnings hans við réttargæslustefnda. Aðalstefnandi eigi enga aðild að því máli og óvíst hvort að hann muni taka þátt í útboði verði niðurstaða úrskurðarins staðfest að því er varði útboðsskylduna.

Krafa aðalstefnanda um sýknu á grundvelli aðildarskorts er byggð á 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála í héraði.

Aðalstefnandi telur það útúrsnúninga af hálfu gagnstefnanda að telja það formgalla á úrskurðarorðinu að því sé beint að Ríkiskaupum en ekki íslenska ríkinu sem kaupanda. Ríkiskaup starfi á vegum verkkaupa, íslenska ríkisins, sbr. 70. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og komi fram fyrir hönd þess vegna opinberra innkaupa. Ótvírætt sé að fjármálaráðherra f.h. íslenska ríkisins beri ábyrgð á Ríkiskaupum, sbr. 69. gr. sömu laga. Úrskurðarorðið beinist því að kaupandanum, þ.e. íslenska ríkinu.

Þá telur gagnstefnandi að samkvæmt 2. mgr. 81. gr. og 84. gr. laga nr. 94/2001 geti kæru­nefndin látið uppi álit um skaðabótaskyldu vegna brota á lögum um opinber innkaup og séu bótaskyld atvik ekki afmörkuð við tímamörk með þeim hætti sem gagnstefnandi byggi á.

Aðalstefnandi mótmælir því að kröfugerð og rök hans að því er varðar meinta skaða­bótaskyldu hafi ekki verið tæk til efnismeðferðar vegna óskýrleika og vanreifunar. Hann telur sig hafa uppfyllt allar formreglur 78. og 79. gr. laganna en ekki séu gerðar eins strangar formkröfur til stjórnsýslukæru og stefnu í dómsmálum, sbr. 80. gr. laga nr. 91/1991.

Að hálfu aðalstefnanda er bent á að skv. 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sé það meginhlutverk Kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögunum. Það sé innan valdsviðs nefndarinnar að fjalla um ætluð brot á útboðsskyldu.

Aðalstefnandi byggir á því að endanleg ákvörðun um val á réttargæslustefnda sem samningsaðila hafi ekki verið tekin fyrr en 17. júlí 2001. Þann dag hafi tilboði aðalstefnanda loks verið hafnað en hann hafði að ósk gagnstefnanda framlengt tilboð sitt til 25. ágúst 2001. Það sé æði langsótt að gera þá kröfu á hendur aðalstefnanda að kæra útboð meðan tilboði hans hafi ekki verið hafnað, sérstaklega í ljósi þess að upplýsingum og gögnum um mat á tilboðum hafi markvisst verið haldið frá honum.

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að krafa um að ákvörðun gagnstefnanda yrði úrskurðuð ólögmæt hafi lotið að úrræðum nefndarinnar samkvæmt 1. mgr. og 2. mgr. 81. gr. laganna. Nefndin geti fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa og kveðið á um skaðabótaskyldu vegna þeirra. Slíkt sé að sjálfsögðu ekki hægt nema taka afstöðu til lögmætis viðkomandi ákvarðana.

Aðalstefnandi heldur því fram að kæra hans til Kærunefndar útboðsmála hafi ekki beinst gegn réttargæslustefnda heldur gegn íslenska ríkinu. Þegar af þessari ástæðu hafi nefndinni ekki verið skylt að kynna fyrirtækinu kæruna. Á nefndinni hvíli ekki skylda til að kynna framkomnar kærur fyrir öllum sem hagsmuna kunni að eiga að gæta af úrslitum málsins. Þá skorti upplýsingar frá kærunefndinni varðandi það hvort réttargæslustefnda hafi verið gefinn kostur á að tjá sig um kröfu um stöðvun samningsgerðar um þjónustusamning.

Aðalstefnandi byggir á því að lög um opinber innkaup geri ráð fyrir því að kærandi hafi síðasta orðið í skriflegum málflutningi fyrir nefndinni. Þegar af þeirri ástæðu verði ekki séð að jafnræði aðila hafi verið brotið eða andmælaréttur gagnstefnanda hafi verið takmarkaður. Þá hafi skriflegur málflutningur fyrir nefndinni dregist í nær þrjá mánuði, aðallega vegna tregðu gagnstefnanda á að afhenda umbeðin gögn, og hafi gagnstefnandi á þeim tíma lagt inn þrjár greinargerðir til varnar málstað sínum og ítrekað óskað eftir því að málið yrði tekið til úrskurðar. Bréf aðalstefnanda, dagsett 7. desember 2001, hafi aðeins haft að geyma andsvör aðalstefnanda við bréfi gagnstefnanda frá 22. nóvember 2001, auk stuttrar samantektar á málstað aðalstefnanda.

Af hálfu aðalstefnanda er því hafnað að í svari svari hans við gr. 7.13.3. Í útboðsskilmálum felist að hann hafi reiknað með því að gerður yrði þjónustusamningur við hann ef hann yrði valinn samningsaðili. Hann hafi aðeins lýst sig reiðubúinn til þess að veita þjónustu ef eftir henni yrði óskað og um hana næðist sérstakur samningur. Svarið hafi verið í samræmi við ákvæði útboðsgagna þar sem fram hafi komið að ekki væri ljóst hvernig staðið yrði að gerð þjónustusamnings og þá staðreynd að um umfangsmikla útboðsskylda þjónustu hafi verið að ræða. Þá er þeirri fullyrðingu gagnstefnanda hafnað að það sé venjubundin framkvæmd að söluaðili hugbúnaðar sé jafnframt þjónustuaðili hans.

Þá er því mótmælt að rökstuðningi kærunefndar fyrir skaðabótaskyldu hafi verið áfátt og að hann hafi verið í andstöðu við 22. gr. stjórnsýslulaga.

Varðandi meinta efnisannmarka á úrskurði Kærunefndar útboðsmála telur aðalstefnandi  gagnrýni gagnstefnanda á þeirri niðurstöðu, að gerð þjónustusamnings hafi verið útboðsskyld, byggjast á misskilningi eða vanþekkingu á mismunandi eðli og tilgangi viðhaldssamninga annars vegar og þjónustusamninga hins vegar, í tengslum við rekstur hugbúnaðarkerfa.

Viðhaldssamningar fylgi yfirleitt stærri hugbúnaðarsamningum. Þeir tryggi kaupendum aðgang að leiðréttingum, breytingum og nýjum útgáfum frá framleiðanda. Slíkir samningar gefi kaupanda einnig kost á aðgangi að ýmsum upplýsingum varðandi hugbúnaðinn og gefi honum kost á því að senda inn fyrirspurnir til framleiðanda. Í útboðsgögnum hafi verið óskað eftir tilboðum í viðhaldssamning. Hugtakið „þjónustugjöld" hafi verið notað í stað „viðhaldsgjalda" en það hafi ekki átt að valda neinum misskilningi.

Í 13. gr. samnings gagnstefnanda við réttargæslustefnda sé að finna viðhaldssamning aðila. Viðhaldið sé ekki nákvæmlega útfært en styðjist við hefðbundnar skilgreiningar á viðhaldssamningum. Þjónustusamningar séu annars eðlis. Þeir fjalli um útselda þjónustu vinnuafls frá verksala til verkkaupa en með slíkum samningum tryggi kaupandi sér rétt á vinnuframlagi verktaka. Yfirleitt sé þá um að ræða vinnu sérfræðinga við lagfæringar og uppfærslur á hugbúnaðinum, aðstoð við notkun á hugbúnaðinum og aðra þá vinnu sem nauðsynleg þyki, hvort heldur sem sé með símaaðstoð eða aðstoð á starfsstöðvum verkkaupa. Oft sé samið um tiltekinn tímafjölda yfir tiltekið tímabil sem sé greitt tiltekið verð fyrir. Þjónustusamningur veiti þannig samningshafa rétt á vinnuframlagi úr hendi verksala en engan rétt til notkunar á viðkomandi hugbúnaði eða aðgangi að nýjum útgáfum líkt og viðhaldssamningar geri.

Í útboðsgögnum hafi ekki verið gert ráð fyrir að umrætt útboð næði til slíkrar vinnu, sem felist í þjónustusamningum. Þvert á móti hafi verið tekið skýrt fram í gr. 7.13.3 að um þjónustuaðila yrði samið síðar og óvíst væri við hvern samið yrði. Engin ástæða hafi því verið til sérstakra fyrirspurna um það málefni. Útfærsla gagnstefnanda og réttargæslustefnda í 14. gr. samnings þeirra um gerð þjónustusamnings til 10 ára sé þannig augljóst brot á útboðsskyldu.

Aðalstefnandi telur augljóst að með „þjónustu" í útboðsgögnum sé átt við vinnuþátt tilboðsins, þ.e. uppsetningu og innleiðingu kerfisins sem gert hafi verið ráð fyrir að tæki 18 mánuði. Fráleitt sé að leggja að jöfnu þjónustu á verktíma, þ.e. vinnuþátt tilboðsins, og þjónustusamning til 10 ára, sem eðli málsins samkvæmt taki gildi eftir að búið sé að setja upp viðkomandi kerfi.

Að hálfu aðalstefnanda er þeirri fullyrðingu gagnstefnanda alfarið hafnað að flestir ef ekki allir bjóðendur hafi skilið útboðsskilmála þannig að leitað væri tilboðs í viðhald- og þjónustu þar sem þeir hafi skilað inn afritum af samningum sem ýmist hafi verið nefndir viðhaldssamningar eða þjónustu- og viðhaldssamningar. Framlögð gögn styðji þetta ekki. Aðalstefnandi hafi látið sýnishorn af viðhaldssamningi fylgja tilboði sínu en þjónustu­samningur hafi ekki fylgt. Þá verði ekki séð að aðrir bjóðendur hafi misskilið útboðsskilmála þótt að þeir hafi sent verkkaupa sýnishorn af þjónustusamningum sínum og bjóði fram þjónustu sína. Loks skipti meintur misskilningur bjóðenda í raun engu máli um túlkun á skýrum útboðsskilmálum.

Aðalstefnandi telur það rangt að alltaf sé samið um einingarverð vinnuframlags þegar viðhaldssamningar séu gerðir en það tíðkast hins vegar alltaf í þjónustusamningum.

Þá tekur aðalstefnandi undir það álit Kærunefndar útboðsmála að með 14. gr. í samningi gagnstefnanda og Skýrr hf. frá 17. júlí 2001 hafi ekki verið kominn á bindandi samningur á milli aðila um þjónustu. Í því sambandi er bent á að Skýrr hf. hafi stefnt gagnstefnanda til viðurkenningar á samningsskuldbindingu sinni samkvæmt ofangreindri grein.

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að gagnstefnandi hafi ekki hnekkt því mati Kærunefndar útboðsmála að viðbótarverk vegna vaktaáætlana- og viðverukerfa, að fjárhæð 16.500.000 krónur, hafi falið í sér brot á útboðsskyldu. Vaktaáætlanakerfi sé vara en ekki þjónusta en samkvæmt 12. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sé skylt að bjóða út öll kaup hins opinbera á vörum yfir 5.000.000 króna og kaup á þjónustu og verkum yfir 10.000.000 króna. Í útboðsgögnum hafi ekki verið gert ráð fyrir kaupum á þessari vöru í þeim mæli. Af þeim sökum hafi útboðsskyldan verið brotin. Fullyrðingum gagnstefnanda þess efnis um hafi verið að ræða sömu vöru og boðin hafi verið út og að heildarverðmæti samningsins hafi hækkað óverulega við aukninguna er mótmælt sem ósönnuðum.

Aðalstefnandi telur að engin rök hafi verið færð fram sem hnekkt geti þeirri niðurstöðu kærunefndarinnar að framkvæmd útboðsins hafi verið svo áfátt að verulegum vafa sé undirorpið að hagstæðasta boði hafi verið tekið. Niðurstaða nefndarinnar hafi grundvallast á þeim ákvörðunum gagnstefnanda að notast eingöngu við gæðaeinkunnir úr 1. matshluta, gefa ekki einkunnir fyrir kennslu, ákveða ekki vægi fyrirfram og öðrum mistökum við framkvæmd útboðsins, sem hafi verið nákvæmlega útskýrð í nefndum úrskurði. Ef einkunnagjöf fyrir gæði tilboðanna sé ekki í lagi myndast óhjákvæmilega vafi um hvort hagstæðasta tilboði hafi verið tekið. Það sé eðlileg og skiljanleg ályktun, sérstaklega í ljósi þess að gæði skyldu vega mest við val tilboða.

Þá telur aðalstefnandi að gagnstefnandi hafi ekki hnekkt því mati kærunefndarinnar að rétt hefði verið að geta um innbyrðis vægi matsþátta fyrirfram. Niðurstaða kærunefndarinnar byggi á meginreglu 43. gr. reglugerðar nr. 302/1996 og 26. gr. laga nr. 94/2001, þess efnis að tilgreina skuli eins nákvæmlega og unnt sé þær forsendur sem val tilboða byggir á. Ennfremur leggi nefndin áherslu á sérstakt eðli útboðs 12576. Kærunefndin vísi til þess að það vægi, sem stýrinefndin hafi gefið einstökum matsþáttum eftir á, hafi ekki verið rökstutt og að engin sérstök vandkvæði hefðu fylgt því að ákveða þetta fyrirfram.

Því er því mótmælt að ákvörðun stýrinefndar verkkaupa hafi verið ákveðin á mál­efna­legum grunni og samræmst ákvæðum útboðsgagna. Sýnt hafi verið fram á að sköpum hefði skipt við val tilboða ef gæðum lausna hefði verið gert aðeins hærra undir höfði en raunin varð. Sönnunarbyrði um að hér hafi ekki verið um geðþóttaákvörðun að ræða hvíli alfarið á gagnstefnanda eins og málið liggi fyrir. Gagnstefnandi hafi ekki útskýrt rökin fyrir þessari ákvörðun og verði að byggja á því að hún hafi verið tekin eftir að bjóðendum hafi verið gefnar einkunnir.

Ekki sé rétt að leggja vægi þáttanna gæði lausnar, hæfni bjóðenda og gæði og úrval aukakerfa saman og segja þá alla mæla "gæði". Átt hafi að gæðameta tiltekna vöru en ekki einhverja þætti sem þurfi að vera til staðar til að búa hana til. Hæfni bjóðanda hafi ekki bein áhrif á gæði þeirrar vöru sem átt hafi að meta en segir frekar til um hvort bjóðendur séu líklegir til að geta búið til þá vöru sem þeir ætla að bjóða. Við mat á gæðum og úrvali aukakerfa hafi verið metið það sem standi fyrir utan sjálfa lausnina en slík lausleg skoðun hafi því frekar verið skoðun á stærð hugbúnaðarpakkans en gæðum hans. Eftir standi að matsþátturinn gæði lausnar hafi aðeins vegið 45% af heildareinkunninni og það hafi haft úrslitaáhrif við val á samningsaðila..

Af hálfu aðalstefnanda er vísað til þess að Kærunefnd útboðsmála hafi komist að þeirri niðurstöðu að mat á gæðum lausna hafi verið ófullnægjandi. Færð hafi verið rök fyrir þeirri niðurstöðu sem gagnstefnandi hafi ekki hrakið að neinu leyti. Í málflutningi gagnstefnanda gæti mikils misskilnings og rangfærslna, sem nauðsynlegt sé að leiðrétta.

Aðalkrafa aðalstefnanda í aðalsök byggi á þeirri forsendu að einungis hafi átt að miða við mat á gæðum lausna úr síðari matshlutanum. Í síðari hluta útboðsins hafi valið einungis staðið á milli tveggja bjóðenda og aðrir bjóðendur þá ekki lengur komið til greina. Þannig megi með réttu segja að síðari hluti útboðsins hafi verið lokaður. Allir þátttakendur hafi í byrjun haft jafna möguleika til þess að komast í seinni hluta útboðsins. Ákvæði 21. gr. reglugerðar nr. 302/1996 og 2. mgr. 3. gr. EBE tilskipunar nr. 92/50 hafi einungis að geyma almenna jafn­ræðisreglu og komi alls ekki í veg fyrir að verkkaupi geti skipt útboði með þessum hætti. Bjóðendur sem fallið hafi út í fyrri hluta útboðsins hafi engra hagsmuna haft að gæta varðandi val á samningsaðila í seinni hlutanum. Af þeim sökum geti réttarreglur ekki hafa verið brotnar á þeim í seinni hluta útboðsins.

Í gögnum málsins komi ítrekað fram að Ríkiskaup hafi ákveðið að síðari matshlutinn skyldi ráða vali á samningsaðila. Gagnstefnandi sé bundinn af þessum yfirlýsingum, sem séu í samræmi við skilning bjóðenda. Í síðari matshluta hafi hið raunverulega mat farið fram og val á endanlegum samningsaðila. Það mat hafi verið ítarlegra og umfangsmeira en það sem hafði áður farið fram.

Það hafi verið skilningur stýrinefndar að nota ætti niðurstöður síðari matshlutans við endanlegt val á samningsaðila. Stýrinefndin hafi notað niðurstöður 2. matshluta við verð­samanburð á tilboðunum og það hafi eingöngu verið fyrir misskilning að nefndin hafi ákveðið að nota niðurstöður úr fyrri matshluta fyrir gæði lausna.

Mótmælt er þeirri fullyrðingu gagnstefnanda að í síðari matshlutanum hafi aðeins 10 verkferlar verið skoðaðir á móti 300 verkferlum í fyrri matshluta og skoðunin í fyrri matshlutanum hafi alls ekki verið sambærileg þeirri sem fram fór í síðari matshluta. Aðalstefnandi telur að í fyrri matshlutanum hafi aðeins farið fram samanburður á því hvernig lausnirnar mættu kröfum sem gerðar voru til kerfanna en ekki heildstætt mat á hversu vel og liðlega fyrirtækin spiluðu á möguleika sinna kerfa til að koma með góða lausn. Í seinni matshlutanum hafi 13 kerfishlutar verið settir upp í prufukerfi þar sem fjöldi verkferla hafi verið settir upp og skoðaðir. Þetta hafi allt verið gert í þeim tilgangi að verkkaupi gæti lagt heildstætt mat á gæði lausnanna.

Þá rugli gagnstefnandi saman hugtökunum verkferill og kerfishluti en sumir svokallaðra verkferla séu í raun fjöldi verkferla eða nauðsynlegir hlutar kerfishluta. Til þess að gera sér betur grein fyrir umfangi síðari matshlutans verði að hafa í huga að þeir 13 kerfishlutar, sem settir hafi verið upp, séu mikilvægustu kerfishlutarnir af kerfi sem alls telji 23 kerfishluta samkvæmt skilgreiningu verkkaupa. Verkferlarnir hafi ekki verið valdir af handahófi heldur hafi verið um að ræða mikilvægustu verkferlana, sem best hafi sýnt þversnið af virkni tölvukerfanna. Þar á meðal hafi verið settar upp stofnskrár sem myndi grunninn að fjárhags- og mannauðskerfunum. Prufukerfunum hafi þannig verið ætlað að sýna tölvukerfin í hnotskurn.

Sú vinna sem verkkaupi og bjóðendur hafi lagt á sig í síðari matshlutanum hafi verið mjög umfangsmikil og samkvæmt útseldum tímataxta aðalstefnanda hafi hún kostað um 30 milljónir króna, auk virðisaukaskatts. Umfangsmikil tölvukerfi hafi verið sett upp, skoðuð ítarlega og prufukeyrð. Þessi vinna hefði öll verið til einskis ef aðeins hefði átt að miða við einkunnir úr 1. matshluta.

Niðurstaða vinnuhópanna sem skoðað hafi og lagt mat á prufukerfin hafi verið að aðalstefnandi hafi fengið hærri einkunn en réttargæslustefndi í 9 atriðum af 10 fyrir frumgerð kerfisins. Eina undantekningin hafi verið einkunn fyrir sjálfsafgreiðslu þar sem báðir bjóðendur hafi fengið einkunnina 10. Niðurstöðurnar hafi verið skýr vísbending um að ef aðrir hlutar kerfisins yrðu skoðaðir kæmi í ljós betri einkunnir aðalstefnanda til handa. Framangreind einkunnargjöf hafi einnig staðfest að tillögur aðalstefnanda um að breyta umfangi seinni matshluta hafi átt rétt á sér.

Af hálfu aðalstefnanda er bent á að báðir þátttakendur í síðari matshlutanum hafi boðið fram stöðluð kerfi sem reynslan sýni að hafa virkað ágætlega víða um heim í miklum fjölda uppsetninga. Yfirlýsing gagnstefnanda um að tilgangur síðari matshlutans hafi einungis verið að staðreyna hvort kerfin virkuðu sé því yfirvarp eitt. Tilgangur fyrri matshluta hafi einungis verið sá að velja þau tilboð sem meta hafi átt með ítarlegri hætti í síðari matshluta. Í síðari matshlutanum hafi kerfin verið borin saman og valið á milli þeirra. Því sé fráleitt annað en að styðjast við einkunnagjöfina úr síðari matshluta fyrir gæði lausna við endanlegt mat á samningsaðila. Það að stýrinefndin hafi kosið að líta alfarið framhjá einkunnagjöf fyrir síðari matshluta fyrir gæði lausna geri mat hennar á gæðum lausna ófullnægjandi.

Að fenginni þeirri niðurstöðu að verkkaupa hafi borið að nota einkunnir úr síðari matshluta við mat á gæðum lausna þurfi að athuga hvaða einkunn í þeim matshluta mæli gæði lausnanna.

Í síðari matshlutanum hafi verið skipaðir þrír matshópar. Fyrsti hópurinn hafi átt að meta greiningarskýrslur bjóðenda, svonefndur greiningarhópur, annar að skoða uppsett prufukerfi, þ.e. verkferlahópurinn og loks hafi þriðji hópurinn gert ítarlegan samanburð á eignarhaldskostnaði tilboðanna.

Skilja hafi mátt útboðsgögn þannig að í upphafi hafi verið gert ráð fyrir að greiningar­skýrslan skyldi notuð til þess að meta gæði lausnanna. Raunin hafi hins vegar orðið sú að greiningarhópurinn hafi ekki lagt mat á gæði lausnanna heldur hafi skýrsla hópsins fyrst og fremst gefið vísbendingu um hæfni bjóðenda. Verkferlahópurinn hafi hins vegar lagt mat á gæði lausnanna með því að skoða uppsettu prufukerfin og greina tiltekna verkferla á þeim. Stýrihópurinn hafi blandað saman einkunnum þessara hópa, þ.e. gefið bjóðendum meðal­einkunn og talið hana sambærilega við mat á gæðum lausna úr fyrri matshluta. Kærunefnd útboðsmála hafi tekið undir gagnrýni aðalstefnanda á þessari aðferð og bent á þá staðreynd að skýrt hafi verið tekið fram í inngangi umsagnar greiningarhóps að hann hafi ekki lagt mat á gæði lausnanna, heldur hafi matið einvörðungu lotið að þáttum sem varða hæfni bjóðenda, þ.e. aðferðarfræði, reynslu, verklag og greiningarvinnu. Ljóst sé því að skýrsla grein­ingar­hópsins hefði aldrei átt að verða hluti af matsþættinum gæði lausna og sé niðurstaða stýrinefndarinnar því ómarktæk.

Aðalstefnandi telur þá afstöðu stýrinefndarinnar á misskilningi byggða að niðurstaða vinnuhópanna í 2. hluta matsferlisins hafi leitt fram sambærilega niðurstöðu á gæðum og komið hafi fram í 1. hluta matsferlisins og því hafi ekki verið talin ástæða til að breyta fyrri niðurstöðu við lokaákvörðun stýrihópsins. Bendir aðalstefnandi á að ef aðeins séu skoðaðir þeir þættir sem mæli gæði lausna hafi hann fengið 9,4 í fyrri matshluta en 9,8 í seinni matshluta en samkeppnisaðilinn 9,1 í fyrri matshluta en aðeins 8,8 í seinni matshluta. Einkunnir í fyrri og seinni matshluta séu því alls ekki sambærilegar. Rétt mat á gæðum lausna í 2. matshluta hefði haft veruleg áhrif á niðurstöðu nefndarinnar.

Aðalstefnandi telur skýringar gagnstefnanda á því að ekki hafi verið gefnar einkunnir fyrir kennsluþátt tilboðanna ófullnægjandi. Ekkert gæðamat á tilboðunum liggi fyrir að þessu leyti og eigi fullyrðing gagnstefnanda um svipuð gæði kennsluþáttanna sér því enga stoð í gögnum málsins. Mat á gæðum lausna sé því augljóslega ófullnægjandi miðað við fram­setningu krafna í útboðslýsingu. Það sé rangt að dæma tilboð sambærileg að gæðum vegna þess eins að þau fullnægi bæði útboðsskilmálum. Það sé ennfremur rangt að draga þá ályktun að jafnvel þótt báðir bjóðendur hafi verið hæfir til þess að annast umrædda kennslu séu tilboð þeirra sambærileg að gæðum. Það sem skipti mestu máli um gæðamatið sé hvernig bjóðendur ætli að nota hæfni sína til þess að framkvæma kennsluþátt verkefnisins. Alþjóðlegar vottanir skipti engu máli í þessu sambandi. Þær beri vitni um hæfni aðila en ekki gæði einstakra tilboða.

Mat á kennslu- og þjálfun hafi verið einn af fjórum liðum í mati á gæðum lausna, sem skyldi hafa mest vægi í útboðinu. Vegna þess að meira hafi verið lagt upp úr gæðum en verði í útboðsgögnum hafi aðalstefnandi lagt mikla áherslu á að vanda þennan þátt tilboðs síns. Mjög mikill verðmunur á tilboðum aðalstefnanda og samkeppnisaðilans bendi ótvírætt til þess að mikill gæðamunur hafi verið á tilboðunum. Aukin gæði þýði undir öllum eðlilegum kringumstæðum hærra verð.

Aðalstefnandi telur tilboð samkeppnisaðilans í kennsluþáttinn benda til þess að annaðhvort hafi hann ætlað sér að tapa umtalsvert á þessum þætti eða að tilboð fyrirtækisins sé ekki sambærilegt tilboði gagnstefnda að gæðum en síðari skýringin sé mun líklegri. Hefði aðalstefnandi vitað að ekki ætti að meta gæði kennsluþáttarins og að einungis hefði dugað að uppfylla útboðsskilmála hefði hann getað boðið mun lægra verð á kostnað gæða, þó þannig að útboðskilmálar væru fyllilega uppfylltir og fyrirtækið jafnhæft til þess að sjá um gæðakennslu, eftir sem áður.

Það sé engan veginn ljóst að einkunn réttargæslustefnda fyrir gæði lausna hefði hækkað meira en einkunn gagnstefnda ef einkunn hefði verið gefin fyrir kennsluþáttinn af þeirri einföldu ástæðu að það sé engan veginn ljóst hvaða einkunnir bjóðendur hefðu fengið ef gæðamat á þessum þætti hefði farið fram. Gagnstefnandi verði að bera allan halla af því að ekkert gæðamat hafi farið fram á kennsluþætti tilboða bjóðenda.

Þessi tilhögun gagnstefnanda, þ.e. að gefa ekki einkunnir fyrir kennsluþætti tilboðanna en taka verðtilboð kennsluþáttanna að fullu inn í samanburð á eignarhaldskostnaði, hafi verið sérstaklega óréttlát í garð aðalstefnanda og leitt til þess að tilboð hans hafi ranglega verið metið hærra en tilboð samkeppnisaðilans. Gagnstefnandi hefði getað gætt jafnræðis bjóðenda með því að undanskilja kennsluþáttinn við mat á eignarhaldskostnaði.

Aðalstefnandi telur gagnstefnandi halda því ranglega fram að útboðsgögn hafi ekki gert ráð fyrir afbrigðum frá staðgreiðslu. Í útboðslýsingu hafi verið gert ráð fyrir að bjóðendur fengju greitt fyrir vinnuframlag samkvæmt framvindu og að þeir gætu boðið mismunandi greiðsluskilmála varðandi hugbúnaðinn. Við val á samningsaðila hafi meðal annars verið stuðst við mat á eignarhaldskostnaði í 10 ár og greiðsluskilmálar hafi óneitanlega áhrif á fjár­hagslega hagkvæmni tilboða og falli ótvírætt undir víðtæka skilgreiningu á eignarhalds­kostnaði.

Aðalstefnandi telur skjóta skökku við að gagnstefnandi skuli hafa upp kröfu um málskostnað sér til handa úr hendi gagnstefnda til að fá úrskurð Kærunefndar útboðsmála ógiltan. Telji úrskurðarnefnd á vegum ríkisins ranglega að ríkið hafi sjálft brotið sína eigin löggjöf sé æði langsótt að krefjast kostnaðar af málarekstri til ógildingar slíkum úrskurði úr hendi annars aðila.

III.5   Helstu sjónarmið réttargæslustefnda

Réttargæslustefndi vísar um málavexti til reifunar gagnstefnanda, bæði í aðalsök og gagnsök. Hann telur mál þetta varða mjög verulega hagsmuni sína. Hann hafi verið þátttakandi í því útboði Ríkiskaupa sem málið snúist um og hafi íslenska ríkið ákveðið að ganga til samninga við hann að loknum mjög ítarlegum og fagmannlega framkvæmdum samanburði á tilboðum sem gerður hafi verið á grundvelli útboðsins.

Réttargæslustefndi telur augljóst að krafa aðalstefnanda til Kærunefndar útboðsmála hafi beinst að afar mikilvægum hagsmunum hans, enda sé þess skýrlega getið í kærunni að miklir viðskiptalegir hagsmunir allra sem málið varðaði væru þar í húfi. Gögn málsins beri með sér að í kærumálinu hafi aðilar þess fjallað um margvíslega hagsmuni réttargæslustefnda án þess að honum hafi nokkru sinni verið gefinn kostur á að tjá sig um efni ágreiningsins eða að skýra viðhorf sín. Niðurstaða kærunefndar hafi haft bein áhrif á hagsmuni réttargæslustefnda. Þetta hafi leitt til höfðunar dómsmáls réttargæslustefnda gegn íslenska ríkinu, þar sem réttargæslustefndi láti reyna á réttarstöðu sína vegna neitunar íslenska ríkisins að ganga til samninga við hann um gerð sérstaks þjónustusamnings. Sú málshöfðun byggist meðal annars á því að réttargæslustefndi hafi ekki verið aðili málsins fyrir Kærunefnd útboðsmála og að úrskurður nefndarinnar sé þess vegna ekki skuldbindandi gagnvart félaginu.

Réttargæslustefndi telur að Kærunefnd útboðsmála hafi verið skylt að tilkynna honum um að framangreind kæra aðalstefnanda væri komin fram og gefa félaginu kost á að láta rekstur málsins fyrir nefndinni til sín taka þar sem ákvörðun í því kynni að leiða til íþyngjandi niðurstöðu gagnvart félaginu. Vísar réttargæslustefndi í þessu sambandi til 2. mgr. 1. gr. og 14. gr., sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Réttargæslustefndi telur að þessi annmarki á málsmeðferðinni hljóti að valda því að ógilda beri málsmeðferðina fyrir kærunefndinni þótt ekki kæmi annað til.

 

IV.                Niðurstaða

IV.1  Um lagagrundvöll o.fl.

Fyrir liggur að Kærunefnd útboðsmála tilkynnti réttargæslustefnda, Skýrr hf., ekki um kæru aðalstefnanda, Nýherja hf., frá 13. ágúst 2001, þar sem þess var krafist að ákvörðun Ríkiskaupa frá 17. júlí 2001, um að ganga að tilboði réttargæslustefnda, yrði úrskurðuð ólögmæt og að viðurkennd yrði bótaskylda Ríkiskaupa gagnvart kæranda. Þá tilkynnti kærunefndin réttargæslustefnda heldur ekki um þá kröfu aðalstefnanda, í bréfi dagsettu 7. desember 2001, að nefndin stöðvaði samningsgerð um gerð þjónustusamnings um hugbúnaðarkerfi er kveðið væri á um í 14. gr. samnings gagnstefnanda og réttargæslustefnda, Skýrr hf., frá 17. júlí 2001, að nefndin úrskurðaði 14. gr. samningsins ólögmæta og að viðurkennd yrði skaðabótaskylda gagnstefnanda gagnvart aðalstefnanda.

Kærunefnd útboðsmála gaf réttargæslustefnda ekki kost á að tjá sig um framangreindar kröfur og réttargæslustefndi var ekki aðili að málinu fyrir Kærunefnd útboðsmála. Engu að síður tók nefndin þá ákvörðun, með bókun á fundi sínum 13. nóvember 2001, að stöðva gerð þjónustusamnings, samkvæmt 14. gr. framangreinds samnings, þar til úrskurðað hefði verið um kæru aðalstefnanda. Þá segir í úrskurðarorði nefndarinnar í úrskurði 17. desember 2001 að lagt sé fyrir kærða að bjóða út þá þjónustu sem vísað sé til í 14. gr. samnings ríkisins og Skýrr hf. dagsettum 17. júlí 2001.

Gagnstefnandi, íslenska ríkið, gerir kröfu um ómerkingu á umræddum úrskurði Kærunefndar útboðsmála meðal annars á þeim grundvelli að réttargæslustefnda hafi ekki verið gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna í málinu. Telja verður að gagnstefnandi geti haft uppi ómerkingarkröfu á þessum grundvelli, enda hefur aðalstefnandi krafist þess í aðalsök að umræddur úrskurður verði staðfestur án þess þó að stefna Skýrr hf. til að þola dóm í málinu.

Um kærunefnd útboðsmála er fjallað í XXXIII. kafla laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Lögin tóku gildi við birtingu þeirra í Stjórnartíðindum 15. júní 2001 en kæra aðalstefnanda er dagsett 13. ágúst 2001. Lögin tóku því til málsmeðferðar fyrir nefndinni í umræddu máli þótt útboð það sem var tilefni kærunnar hafi að mestu farið fram í gildistíð eldri laga.

Í 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 segir að hlutverk nefndarinnar sé að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Þá segir í 4. mgr. 75. gr. að nefndinni sé að beiðni fjármálaráðuneytisins eða tiltekins kaupanda heimilt að gefa ráðgefandi álit á tilteknum innkaupum þótt engin kæra hafi borist.

Í 1. mgr. 79. gr. laganna segir að ef kæra sé tæk til efnismeðferðar samkvæmt 78. gr. skuli nefndin gefa þeim sem kæra beinist gegn kost á að tjá sig um efni kærunnar. Kæranda skuli jafnan gefinn stuttur frestur til að tjá sig um athugasemdir hins kærða. Málflutningur skuli vera skriflegur en nefndinni sé heimilt að gefa aðilum kost á að færa fram athugasemdir munnlega ef mál er óvenjulega flókið eða umfangsmikið. Þá segir í 1. mgr. 81. gr. að nefndin geti með úrskurði fellt úr gildi eða breytt ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa. Nefndin geti lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða breyta útboðsauglýsingu, útboðslýsingu eða öðrum þáttum útboðsgagna.

Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 49/2001 er ekki sérstaklega útskýrt hvað felist í orðalaginu „þeim sem kæra beinist gegn" í 1. mgr. 79. gr. Í athugasemdunum er gerður greinarmunur á orðunum kærði og kaupandi.  Í 2. gr. laganna er orðið kaupandi sagt merkja ríki, sveitarfélög, stofnanir þeirra og samtök og aðra opinbera aðila skv. 2. mgr. 3. gr. Sú ályktun verður því ekki dregin af lögum nr. 94/2001 eða athugasemdum með framangreindu frumvarpi að umrædd kæra aðalstefnanda verði einungis talin hafa beinst að Ríkiskaupum eða íslenska ríkinu.

Með vísan til framangreinds verður að líta svo á að í orðalaginu „þeim sem kæra beinist gegn" felist sama merking og í hugtakinu aðili máls í stjórnsýslulögum, nr. 37/1993, sbr. 5. mgr. 79. gr. laga  nr. 94/2001. Hugtakið aðili máls er þó ekki skilgreint í stjórnsýslulögum. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum segir að hugtakið aðili máls beri að skýra það rúmt, að ekki sé einungis átt við þá sem eigi beina aðild að máli, svo sem umsækjendur um byggingarleyfi eða opinbert starf, heldur geti einnig fallið undir það þeir sem hafi óbeinna hagsmuna að gæta. Í stjórnsýslurétti er það talið meðal skilyrða þess að maður verði talinn aðili máls að hann eigi einstaklegra hagsmuna að gæta umfram aðra og oftast er einnig gerð sú krafa að þessir hagsmunir séu verulegir og tengist úrlausn hlutaðeigandi máls með áþreifanlegum hætti.

Svo sem fyrr segir krafðist aðalstefnandi þess fyrir Kærunefnd útboðsmála að ákvörðun Ríkis­kaupa frá 17. júlí 2001, um að ganga að tilboði réttargæslustefnda, Skýrr hf., yrði úrskurðuð ólögmæt. Undir rekstri málsins gerði aðalstefnandi þá viðbótarkröfu að nefndin stöðvaði samningsgerð um gerð þjónustusamnings um hugbúnaðarkerfi sem  kveðið var á um í samningi gagnstefnanda og réttargæslustefnda frá 17. júlí 2001.

Eins og kröfur þessar voru orðaðar og fram settar þykir ótvírætt að réttargæslustefndi hafði beinna hagsmuna að gæta af niðurstöðu nefndarinnar og að þessir hagsmunir voru bæði einstaklegir og verulegir og tengdust beint úrlausnarefni kærumálsins. Með vísan til framangreinds þykir ljóst að umræddar kröfur beinist að réttargæslustefnda. Bar nefndinni því með hliðsjón af 1. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001 og grundvallarsjónarmiðum stjórnsýsluréttar um aðild að stjórnsýslumálum að líta á réttargæslustefnda sem aðila að málinu fyrir nefndinni frá upphafi.

Með vísan til 1. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001, svo og ákvæða 13. og 14. gr. stjórnsýslu­laga nr. 37/1993 um andmælarétt og skyldu til að tilkynna aðila um meðferð máls, bar Kæru­nefnd útboðsmála að tilkynna réttargæslustefnda um fram komna kæru og gefa honum kost á að tjá sig um efni hennar. Þegar af framangreindri ástæðu verður ekki hjá því komist að verða við kröfu gagnstefnanda um að úrskurður nefndarinnar frá 17. desember 2001 verði felldur úr gildi, enda var framangreindur galli á málsmeðferðinni til þess fallinn að hafa veruleg áhrif á alla meðferð málsins og á niðurstöðu þess.

Af hálfu aðalstefnanda er þess krafist í aðlasök að viðurkenndur verði bótaréttur úr hendi gagnstefnanda vegna missis hagnaðar af völdum fyrrgreindrar ákvörðunar gagnstefnanda, að hafna tilboði hans og velja í staðinn réttargæslustefnda sem samningsaðila. Krafan er þannig viður­kenningarkrafa í skilningi 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Sakarefni er ennfremur skipt á grundvelli heimildar í 31. gr. sömu, laga án athugasemda af hálfu gagnstefnanda.

Af hálfu aðalstefnanda er í veigamiklum atriðum vísað til röksemda og niðurstöðu Kærunefndar útboðsmála í framangreindum úrskurði en fleiri rök eru einnig færð fyrri aðal­kröfunni. Sú niðurstaða dómsins að ógilda beri umræddan úrskurð stendur því ekki í vegi að aðalstefnandi geti stutt aðalkröfu sína þeim rökum sem niðurstaða nefndarinnar grundvallaðist á.

Aðalkrafa aðalstefnanda er byggð á því að tilboð hans hafi í raun verið hagstæðara en tilboð réttargæslustefnda, sem valinn hafi verið samningsaðili. Sökum galla á framkvæmd útboðsins hafi tilboð hans ranglega verið metið óhagstæðara, sem leitt hafi til þess að tilboði hans hafi verið hafnað. Einkum er byggt á því að gagnstefnandi hafi ekki fylgt útboðs­skilmálum við mat sitt á tilboðum bjóðenda og þannig gerst brotlegur við 16. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Aðalkröfuna kveður aðalstefnandi þannig bæði byggða á ákvæðum laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða auk almennu skaðabótareglunnar.

Af hálfu aðalstefnanda er aðallega byggt á því að lög nr. 94/2001 hafi verið búin að öðlast gildi þegar mat á tilboðum og ákvörðun um val á samningsaðila fór fram og því eigi að dæma um bótaskyldu á grundvelli þeirra. Hann telur hins vegar eldri bótareglur hafa í flestum atriðum hafa verið sambærilegar og leiða til sömu niðurstöðu.

Af hálfu gagnstefnanda er fallist á að bótareglur laga nr. 94/2001 eigi að leggja til grundvallar við úrlausn málsins þar sem eldri bótareglur hafi fallið úr gildi 15. júní 2001. Um framkvæmd útboðsins fram til 15. júní 2001 hafi hins vegar borið að fara að þágildandi efnisreglum. Þá hafi við mat á tilboðum borið að fara að þeim efnisreglum sem mælt hafi verið fyrir um í útboðsskilmálum og tekið hafi til útboðsins.

Þegar útboð Ríkiskaupa nr. 12576; „Ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir þess”, var auglýst í janúar 2001 voru í gildi lög nr. 52/1987 um opinber innkaup og ákvæði reglugerðar um innkaup ríkisins og var vísað til þessara réttarheimilda í útboðsskilmálum en auk þess til laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og tilskipana Evrópubandalagsins um opinber innkaup.

Í 86. gr. laga nr. 94/2001 segir að lögin öðlist þegar gildi en það varð sem fyrr segir við birtingu þeirra 15. júní 2001. Þá segir í 87. gr. að við gildistöku laganna falli á brott lög nr. 52/1987, um opinber innkaup, með síðari breytingum og reglugerð nr. 302/1996, um innkaup ríkisins. Annað segir ekki í lögunum um tengsl eldri laga og yngri og ekkert verður ráðið af athugasemdum því sem fylgdu frumvarpi að lögunum um það hvernig efnisreglur horfðu við útboðum sem hafin væru fyrir gildistöku þeirra.

Þegar lög nr. 94/2001 tóku gildi 15. júní 2001 var síðari hluti matsferlis verkkaupa í gangi og höfðu aðalstefnandi og réttargæslustefndi þá lagt fram greiningarskýrslur og sýnt vinnuhópum frumgerð af kerfum sínum. Niðurstöður vinnuhópa um verkferla í síðari hluta útboðsins lágu fyrir 20. júní 2001, eftir gildistöku laga nr. 94/2001. Stýrinefnd gagnstefnanda lagði endanlegt mat á hagkvæmni tilboða á fundi 21. júní. Fjármálaráðherra samþykkti síðan 22. júní tillögu stýrinefndar um að ganga til viðræðna við réttargæslustefnda og samningur við hann var undirritaður 17. júlí 2001.

Samkvæmt framansögðu grundvallaðist útboðið á eldri lögum nr. 52/1987 um opinber innkaup og öðrum þágildandi réttarheimildum. Samkvæmt framansögðu liggur fyrir að mat á tilboðum var langt komið þegar hin nýju lög tóku gildi. Ljóst er að gagnstefnanda bar að fara að gildandi lögum við framkvæmd útboðsins fram til 15. júní 2001 og skiptir þar ekki máli þótt gagnstefnandi hafi haft vitneskju um þær lagabreytingar sem í vændum voru. Allar ákvarðanatökur varðandi fyrirkomulag matsins og matsaðferðir hlutu því að ráðast af þeim efnisreglum sem mælt var fyrir um í útboðsgögnum og í gildi voru fyrir gildistöku laga nr. 94/2001. Af eðli útboða og útboðsskilmála leiðir að nýjar efnisreglur laga nr. 94/2001 gátu að mjög takmörkuðu leyti haft áhrif á mat á tilboðum, þótt endanlegu vali á samningsaðila væri ekki lokið þegar lögin tóku gildi.

Um gildi skaðabótaákvæða laga nr. 94/2001 gegnir öðru máli en um efnisreglur laganna þar sem bótaákvæði eldri laga féllu úr gildi 15. júní 2001, áður en framkvæmd útboðsins var lokið. Af því leiðir að bótareglur nýju laganna hljóta að taka til útboðsins þótt efnisreglur laganna geri það ekki nema að takmörkuðu leyti.

Aðalkrafa aðalstefnanda er aðallega studd ákvæði 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 en sam­kvæmt henni fer um skaðabætur vegna brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim eftir almennum reglum. Samkvæmt framansögðu verður að líta svo á að ákvæðið taki einnig, eftir því sem við á, til brota á eldri lögum og reglum um opinber innkaup hvað varðar útboð sem ekki var lokið við gildistöku laganna. Verður því fallist á með aðalstefnanda að hann geti byggt aðalkröfu sína á þessari bótareglu.

Þá er af hálfu aðalstefnanda vísað til 20. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða til stuðnings bótakröfu en samkvæmt ákvæðinu leiða brot á lögunum til bótaábyrgðar samkvæmt almennum reglum og skal bótafjárhæðin miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Þar sem ákvæðið snýr aðeins að brotum gegn lögunum og bótafjárhæðin er takmörkuð með framangreindum hætti verður krafa um bætur fyrir missi hagnaðar, sem aðalkrafa aðalstefnanda lýtur eingöngu að, ekki byggð á ákvæðinu.

Jafnframt vísar aðalstefnandi til laga nr. 52/1987, um opinber innkaup en í 14. gr. þeirra sagði að um bótaskyldu færi samkvæmt 26.-31. gr. laga nr. 63/1970 um skipan opinberra framkvæmda eftir því sem við ætti. Þótt efnisreglur umræddra laga taki til útboðsins verður bótaábyrgð gagnstefnanda ekki reist á bótaákvæðum laganna þar sem lögin féllu úr gildi 15. júní 2001, áður en útboðsferlinu var lokið.

Sem fyrr segir var bókað eftir lögmanni aðalstefnanda í þinghaldi 19. desember 2002 að hann áréttaði að varakrafa hans lyti að staðfestingu á efnislegri niðurstöðu úrskurðar Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001. Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að varakrafan lúti meðal annars að því að fá viðurkenndan bótarétt vegna kostnaðar við tilboðsgerðina og þátttöku í útboðinu. Varakrafan er meðal annars byggð á 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 en samkvæmt henni er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir bjóðanda.. Bótafjárhæð miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Enda þótt varakrafa aðalstefnanda sé sett fram sem krafa um staðfestingu á úrskurði Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 þykir, með hliðsjón af framangreindri bókun lögmanns aðalstefnanda, verða að líta svo á að í kröfunni felist jafnframt þær efniskröfur að viður­kennt verði að gagnstefnandi hafi bakað sér bótaskyldu gagnvart aðalstefnanda með fram­kvæmd umrædds útboðs og að lagt verði fyrir gagnstefnanda að bjóða út gerð þjónustu­samnings um  hugbúnaðarkerfi sín, sem vísað sé til í 14. gr. samnings gagnstefnanda og réttargæslustefnda, dagsettum 17. júlí 2001.

Í stefnu í aðalsök er gerð rækileg grein fyrir fyrri hluta varakröfunnar en nánar tiltekið er um að ræða kröfu um viðurkenningu á skyldu gagnstefnanda til greiðslu bóta vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt  í útboðinu. Fyrri hluti varakröfunnar gengur þannig skemur en aðalkrafan og röksemdir fyrir þessum kröfum falla að hluta til saman.

Aðalsökin er sem fyrr segir höfðuð 5. júní 2002 og þingfest 6. júní. Áður hafði aðalstefnandi höfðað annað mál á hendur gagnstefnanda 17. maí 2002, sem þingfest var 23. maí, og krafist greiðslu á reikningi að fjárhæð 37.505.883 krónur vegna vinnu við seinni hluta matsferlis útboðs þess sem fjallað er um í þessu máli. Dómur hefur ekki verið lagður á það mál.

Vegna kröfugerðar í framangreindu máli verður, með hliðsjón af 4. mgr. 94. gr. einkamálalaga nr. 91/1991, aðeins í máli þessu fjallað um bótaábyrgð gagnstefnanda hvað varðar vinnu aðalstefnanda við undirbúning tilboðs og þátttöku í fyrri hluta matsferlisins. Þykir sá hluti varakröfunnar tækur til dóms.

Þar sem málsástæður aðalstefnanda fyrir aðal- og varakröfu falla saman hvað varðar meinta annmarka á framkvæmd útboðsins, mat aðalstefnanda á tilboðum og samningsgerð gagnstefnanda við réttargæslustefnda, þykir rétt að fjalla um þær í einu lagi áður en komist verður að niðurstöðu um hvora bótakröfu um sig.

Fyrst þykir hins vegar rétt að fjalla um það álitaefni hvort líta beri á fyrri hluta matsferils í umræddu útboði sem forval og á síðari hlutann sem lokað útboð.

Af hálfu aðalstefnanda er sem fyrr segir byggt á því að umrætt útboð hafi í byrjun verið almennt útboð en með seinni hluta útboðsins hafi það breyst í lokað útboð í skilningi 2. mgr. 34. gr. laga nr. 94/2001, sbr. 2. gr. laga nr. 65/1993. Gagnstefnanda hafi þannig borið skylda til þess að taka hagstæðasta tilboði eða hafna báðum tilboðum, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 65/1993. Til að ná fram aðalkröfu sinni telur aðalstefnandi sig þannig þurfa að sanna að tilboð hans hafi verið hagstæðasta tilboðið í útboðinu og að gagnstefnandi hefði tekið tilboði hans ef hann hefði metið það með réttum hætti. Þessum málatilbúnaði er mótmælt af hálfu gagnstefnanda sem telur tilboðið hafa verið opið eða almennt útboð í samræmi við útboðsskilmála.

Samkvæmt framansögðu er það eitt af grundvallaratriðunum í málatilbúnaði aðalstefn­anda að ákvæði 14. og 16. gr. laga nr. 65/1993, um lokað útboð, taki til útboðsins.

Í útboðsgögnum vegna umrædds útboðs, nánar tiltekið hluta I, kafla 1.1., kemur skýrt fram að um opið útboð sé að ræða. Þar er jafnframt tilgreindur svarfrestur, opnunartími útboða og gildistími tilboða. Í kafla 1.2 segir síðan að Ríkiskaup áskilji sér rétt til að hafna öllum tilboðum, taka hluta tilboðs og/eða taka tilboðum frá fleiri en einum aðila. Hugtökin forval eða lokað útboð koma hvergi fram í útboðsgögnum. Ekkert kemur fram í útboðsgögnum sem gefur vísbendingu um að gert hafi verið ráð fyrir að reglur um lokuð útboð ættu að taka til útboðsins að einhverju leyti.

Í kafla 1.2. í almennum útboðsskilmálum er fjallað um mat á tilboðum og segir þar að gert sé ráð fyrir að við val á samningsaðila verði a.m.k. tveimur bjóðendum, sem bjóði hagkvæmustu lausnirnar, falið að fara í gegnum greiningu, þar sem lausnum þeirra sé lýst í megindráttum, þannig að kaupanda sé að henni lokinni ljóst hvernig þeir hyggist leysa þarfir hans. Sú vinna skuli byggð á ákveðnum hlutum nánar tilgreindra staðla, samkvæmt nánara samkomulagi aðila. Verkkaupi skyldi greiða þeim sem félli út að lokinni greiningarvinnu 4 milljónir króna.

Fyrir liggur að gagnstefnandi lagði mat á þau átta tilboð sem bárust. Með bréfi, dagsettu 30. apríl 2001, tilkynnti stýrinefnd, um ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir hans, Ríkiskaupum að velja í 2. áfanga tilboð aðalstefnanda í SAP og tilboð réttargæslustefnda nr. 1 í Oracle, á þeim grundvelli að þessi tilboð hefðu fengið hæstu einkunn fyrir gæði lausnar samkvæmt útboði og jafnframt verið þau einu sem komið hafi með fullnægjandi lausn fyrir launakerfi. Með símbréfi, sendu 5. maí 2001, var öllum bjóðendum tilkynnt um að framangreind fyrirtæki hefðu verið valin til að fara í gegnum greiningu. Af gögnum málsins verður ráðið að haft hafi verið samráð við fyrirtækin um fyrirkomulag greiningarvinnunnar í samræmi við ákvæði útboðsskilmála þar um. Af hálfu gagnstefnanda var haldinn fundur með fulltrúum fyrirtækjanna tveggja 3. maí og þar kynntar fyrstu hugmyndir um fyrirkomulag greiningarvinnu. Þar kom strax fram að afurðir þeirrar vinnu yrði greiningarskýrsla og frumgerð. Annar fundur var haldinn 7. maí. Þar kom fram af hálfu gagnstefnanda að „fasi tvö” væri hugsaður sem nánari útfærsla á þeim lausnum sem í boði væru og þar yrði keyrt í gegnum fyrstu greiningar í aðferðarfræði bjóðenda. Í bréfi aðalstefnanda til Ríkisbókhalds, dagsettu 8. maí, kom fram að á fundinum 3. maí hefði komið skýrt fram að markmið þessa verkþáttar væri að sýna stýrihópi, og öðrum sem kæmu að ákvarðanatöku, virkni kerfisins og veita upplýsingar til þeirra. Þá kom fram í bréfinu að aðalstefnandi teldi tillögu Ríkisbókhalds um greiningu 8 verkferla sem fram hefði komið á fundi hjá stofnuninni sama dag takmarkaða og ekki uppfylla þau markmið sem fram hafi komið í útboðsgögnum. Í bréfi aðalstefnanda til Ríkisbókhalds dagsettu 8. maí var óskað eftir að verkferlar yrðu greindir nánar og lagt til að mat á hæfni aðila yrði eins hlutlægt og kostur væri og að gefnar yrðu einkunnir með sama hætti og gert hafi verið í fasa 1.

Í bréfi Ríkiskaupa til aðalstefnanda dagsettu 14. maí er vísað til þess að greiningarvinnan verði unni í samræmi við þá skilgreiningu í útboðsgögnum sem áður hefur verið vitnað til í dóminum. Fram kom í bréfinu að verkkaupi teldi eðlilegt að verkþáttur 2 yrði nýttur til að dýpka þekkingu hans á þessum tveimur lausnum með því að velja út tiltekna ferla og óska eftir því við bjóðendur að þeir beiti aðferðarfræði sinni og greini samkvæmt henni þarfir dæmigerðrar stofnunar og sýni fram á hvernig þær verði leystar. Ætlast væri til að bjóðendur skiluðu niðurstöðu sinni með formlegri greiningarskýrslu ásamt því að þeir settu upp prufukerfi þar sem hægt væri að prófa umrædda ferla. Tilgreindir voru 10 ferlar sem óskað var eftir að væru greindir. Fram kom í bréfinu að gert væri ráð fyrir að verkkaupi mæti bæði greiningarskýrslu og prufukerfi sérstaklega. Þegar prufukerfið yrði tekið út og ferlarnir metnir yrðu 6 tilgreindar áherslur lagðar til grundvallar við mat á gæðum lausnar en að öðru leyti vísað í kröfulýsingar í útboðsgögnum. Byggt yrði á sambærilegum einkunnum og við mat á gæðum lausna þar sem gefnar hafi verið einkunnir á bilinu 0-10.

Af framangreindum upplýsingum um fyrirkomulag greiningarvinnu og öðru því sem fram er komið í málinu um tilgang hennar og framkvæmd verður ekki ráðið að í henni hafi falist annað en það sem útboðsskilmálar gerðu ráð fyrir. Í því sambandi má nefna að í þeim alþjóðlegu stöðlum sem vísað var til í útboðsskilmálum kemur fram að uppsetning prufukerfa sé algeng aðferð við greiningu og mat á hugbúnaðarkerfum, sbr. kafla 4.6, staðals IEEE Std. 830-1998.

Svo virðist sem aðalstefnandi hafi fremur ýtt undir að greiningarvinnan yrði umfangs­meiri en í fyrstu hafi staðið til og að gagnstefnandi hafi komið nokkuð til móts við aðalstefn­anda að því leyti. Fyrir liggur hins vegar að áfram var byggt á upprunalegum tilboðum aðila varðandi verð og annað. Verður því fallist á með gagnstefnanda að tilgangur síðari hluta matsferlisins hafi fyrst og fremst verið að afla frekari upplýsinga frá bjóðendum til að stað­reyna hvernig þeir kæmu til með að leysa þarfir hans í reynd og auðvelda þannig verkkaupa endanlegt val á samningsaðila. Ekki verður því með nokkru móti fallist á með aðalstefnanda að í þessum síðari hluta matsferlisins hafi falist nokkuð það sem jafna megi við lokað útboð.

Af framangreindri niðurstöðu leiðir að ákvæði 13. gr. laga nr. 65/1993 um opin útboð tekur til útboðsins en samkvæmt því er kaupanda heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna þeim öllum. Þar sem 14. gr. laganna tekur ekki til útboðsins þykir aðalstefnandi ekki hafa sýnt fram á að á gagnstefnanda hafi hvílt lagaskylda til að taka tilboði hans þótt það hefði verið metið hagstæðast.

 

IV. 2  Niðurstaða um einstaka meinta annmarka á framkvæmd útboðs, mat á tilboðum og samningsgerð við réttargæslustefnda.

Hér á eftir verður fjallað um einstaka málsástæður aðalstefnanda sem þykja geta rennt stoðum undir bótaábyrgð gagnstefnanda samkvæmt aðal- og varakröfu.

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að við einkunnagjöf fyrir gæði lausna hafi verið gerð þau mistök að niðurstaða gæðaeinkunnar úr fyrri matshluta hafi verið lögð að jöfnu við meðaleinkunn fyrir gæði og hæfni  í síðari matshluta.

Fimm vinnuhópum var falið að framkvæma mat í síðari hluta matsferlisins. Einum vinnuhóp var falið að leggja mat á greiningarskýrslur bjóðenda, vinnubrögð þeirra og skipulag við greiningarvinnuna eða nánar tiltekið aðferðarfræði, þau verkfæri sem þeir muni beita, gæðakerfi þeirra og afurðir úr greiningarvinnu. Þremur vinnuhópum; mannauðshópi, launakerfishópi og fjárhagskerfahópi, var falið að greina og skoða þá verkferla sem bjóðendum var falið að greina og setja upp í prufukerfi. Þá var hópi þriggja sérfræðinga falið að gera nánari útreikninga og samanburð á eignarhaldskostnaði umræddra tveggja tilboða.

Af endanlegri skýrslu stýrinefndar, sem hafði það hlutverk að meta tilboðin og gera tillögu um samningsaðila, var vitnað til útboðslýsingar varðandi það hvaða atriði væru lögð til grundvallar við endanlega ákvörðun og að þeim hefði verið raðað í mikilvægisröð. Í skýrslunni kom fram að mat á tilboðum hefði farið fram í tveimur hlutum. Greint var frá niðurstöðum hvors hluta matsferlisins. Þar sagði meðal annars að vinnuhópar í síðari hluta matsferlisins hefðu  lagt mat á þær lausnir sem fyrirtækin settu fram. Í grófum dráttum hefðu niðurstöður þeirra verið þær að greiningarskýrslur fyrirtækjanna hefði báðar þótt mjög góðar og hlotið svipaða dóma. Báðir aðilar hafi fengið einkunnina 10,0. Almennt hefðu vinnuhóparnir talið að aðalstefnanda hefði tekist betur til með sína lausn. Meðaleinkunn fyrir lausnir fyrirtækjanna hefði reynst vera 9,8 hjá aðalstefnanda en 8,8 hjá réttargæslustefnda. Sú athugasemd var gerð að flestar alþjóðlegar kannanir bæru með sér að þessi tvö kerfi væru talin standa nánast jafnfætis. Með hliðsjón af því og mati vinnuhópanna yrði að álykta að starfsmenn aðalstefnanda hefðu betri þekkingu á sínu kerfi.

Síðar í skýrslunni sagði að tillaga stýrinefndarinnar tæki mið af framangreindum þáttum og væri þá einkum höfð hliðsjón af eftirfarandi gögnum:

- Niðurstöðu vinnuhópa úr 1. hluta útboðs.

- Niðurstöðu vinnuhóps um greiningu í 2. hluta útboðs.

- Niðurstöðu vinnuhópa um 10 verkferla í 2. hluta útboðs.

- Niðurstöðu sérfræðihóps um eignarhaldskostnað.

Hvað varðaði gæði lausna kom fram að niðurstaða vinnuhópa í fyrri hluta matsferlisins hefði verið að kerfi aðalstefnanda fengi einkunnina 9,4 og kerfi réttargæslustefnda 9,1. Hafi það mat verið byggt á ítarlegri úttekt á getu kerfanna til að mæta u.þ.b. 1000 kröfum sem settar hefðu verið.

Í síðari hluta matsferlisins hafi þessir tveir tilboðsgjafar fengið það verkefni að setja upp 10 verkferla og skrifa greiningarskýrslu. Niðurstaða vinnuhópanna hefði verið að meðal­einkunn aðalstefnanda væri 9,9 og réttargæslustefnda 9,4.

Af þessu ályktaði stýrinefndin að niðurstaða vinnuhópanna í síðari hluta matsferlisins hefði leitt fram sambærilega niðurstöðu á gæðum og fram hefði komið í fyrri hluta matsferlisins og því væri ekki ástæða til að breyta fyrri niðurstöðu við lokaákvörðun stýrihópsins.

Skýrsla framangreinds greiningarhóps í síðari hluta útboðsins bar yfirskriftina “Greining á aðferðafræði og skipulagi Nýherja og Skýrr”. Fram er komið í málinu að hópurinn fjallaði fyrst og fremst um aðferðafræði og gæðakerfi bjóðenda en auk þess um innra skipulag, framkvæmd fyrri verka, breytinga- og útgáfustjórnun og prófanir. Í skýrslu hópsins er ekki vikið sérstaklega að greiningarskýrslum bjóðenda. Í þessum vinnuhópi áttu meðal annars sæti þau Bergþór Skúlason og Ebba Þóra Hvannberg. Af framburði Bergþórs Skúlasonar fyrir dómi verður ráðið að geiningarskýrslur bjóðenda hafi verið teknar til skoðunar en þær væru niðurstaða úr greiningarfasa. Hópurinn hefði farið yfir hvernig greiningin hefði tekist en greiningarskýrsla væri einn áfanginn í því að setja upp prufukerfi. Hann kvað hópinn ekki hafa gefið einkunnir en metið bæði fyrirtækin hæf til að sinna þessu verkefni.

Ebba Þóra Hvannberg bar fyrir dómi að hópurinn hefði sjálfur lagt línurnar varðandi það hvaða leið þau færu. Þau hafi metið aðferðarfræði tilboðsgjafa við að setja upp ákveðna verkferla. Hún kvað hlutverk hópsins ekki hafa verið að sannreyna að lausnir uppfylltu kröfur sem settar voru heldur að meta aðferðir. Ef aðferðin væri góð tryggði það að útkoman yrði góð. Hún kvað enga ástæðu hafa þótt til frekari röðunar á bjóðendum en skoðunin hafi gefið þá niðurstöðu sem fram hafi komið í skýrslu hópsins.

Stýrinefnd gagnstefnanda hafði það hlutverk að velja tvö tilboð til frekari greiningar, meta og bera tilboð þessara aðila saman og gera tillögu um við hvern yrði gengið til samninga. Gunnar H. Hall, formaður stýrinefndarinnar, bar fyrir dómi að greiningarhópurinn hefði ekki gefið einkunn fyrir gæði lausna.  Af framburði hans mátti ráða að stýrinefndin hefði gefið báðum bjóðendum einkunnina 10 fyrir greiningu á grundvelli skýrslu hópsins.  Stefán Kjærnested bar fyrir dómi að greiningarskýrslur beggja bjóðenda hafi þótt mjög góðar. Framangreindur vinnuhópur hafi ekki gefið einkunn en stýrinefndin gefið báðum bjóðendum 10 fyrir skýrslurnar. Hann kvað þá einkunn ranglega hafa verið lagða til grundvallar við mat á gæðum en leggja hefði átt einkunnina til grundvallar mati á hæfni bjóðenda. Hann kvað greiningarhóp og hæfnishóp í fyrri hluta matsferlisins þó hafa verið að meta gjörólíka hluti þar sem greiningarhópurinn hefði aðeins verið að fjalla um lítinn hluta af hæfni fyrirtækjanna. 

Fram er komið að greiningarhópurinn hafði ekki skýr fyrirmæli um mat sitt og gaf bjóð­endum ekki einkunn. Viðfangsefni hópsins sneru fyrst og fremst að aðferðafræði bjóðenda og virðast greiningarskýrslur bjóðenda m.a hafa verið skoðaðar en þær voru nauðsynlegur hluti af uppsetningu prufukerfis. Má þannig líta svo á að verkefni hópsins hafi lotið að því að leiða í ljós, með könnun á aðferðarfræði, hvernig bjóðendur kæmu til með að leysa þarfir verkkaupa.

Af framangreindu verður sú ályktun dregin að umfjöllun í lokaskýrslu stýrinefndarinnar sé ónákvæm og nokkuð villandi. Gagnstætt því sem ráða má af skýrslu stýrinefndar þykir í ljós leitt að stýrihópurinn gaf bjóðendum sjálfur einkunn fyrir greiningarskýrslu en ekki er fullkomlega ljóst hvort sú einkunn var byggð á eigin mati stýrinefndarinnar eða á grundvelli skýrslu greiningarhópsins. Þessi einkunn var síðan notuð sem helmingur af meðaleinkunn fyrir gæði lausna í síðari matshlutanum á móti einkunnum mannauðshóps og fjárhagshópa fyrir uppsetningu verkferla.

Eins og fram er komið taldi stýrinefndin niðurstöðu vinnuhópanna í síðari hluta mats­ferlisins hafa leitt fram sambærilega niðurstöðu á gæðum og fram kom í fyrri hluta matsferlis­ins og því hafi ekki verið talin ástæða til að breyta fyrri niðurstöðu við lokaákvörðun stýri­nefndarinnar.

Aðilar deila um umfang síðari hluta matsferlisins. Ekki er í sjálfu sér deilt um hvaða þátta hann tók til en hins vegar er ágreiningur um hversu stóran hluta af kerfinu þeir hafi spannað. Ekki þykir í þessu sambandi skipta höfuðmáli hvort þessir þættir verði nefndir verkferlar eða kerfishlutar. Gagnstefnandi telur að umræddir verkferlar hafi aðeins verið 10 af um 300 í verkinu öllu. Aðalstefnandi heldur því hins vegar fram að þeir hafi endurspeglað helstu víddir kerfisins.

Ljóst er að umræddir þættir sem teknir voru til skoðunar var ætlað að endurspegla virkni kerfisins í heild og að sumir þeirra voru mikilvægir hlutar kerfisins. Þá er ljóst að mikla grunnvinnu þarf að framkvæma til að útbúa sýningarhæfa frumgerð. Langur vegur er hins vegar milli slíkrar frumgerðar og endanlegrar lausnar þar sem búið er að fínpússa og prófa virkni kerfisins, samhæfingu, leitarmöguleika, lista, útprentanir o.fl. og gögn eru komin inn í kerfið.

Þótt aðalstefnandi hafi lagt mikla vinnu í prufukerfið og hafi samkvæmt framansögðu hvatt til að hafa það jafnvel enn umfangsmeira, liggur fyrir að vinna við það var ekki nema um 3% af áætlaðri heildarvinnu við verkið.

Ljóst er að mat á gæðum lausna í fyrri hluta matsferlisins var mun víðtækara og tók til kerfisins alls. Metin voru svör við um 1000 spurningum. Mat á gæðum lausar í þeim hluta var því umfangsmikið og tímafrekt. Síðari hluti matsferlisins tók sem fyrr segir til afmarkaðra hluta verksins en að vinnu bjóðenda við þann hluta lokinni stóð væntanlegur notandi mun nær endanlegri lausn og var matið að því leyti nákvæmara.

Sem fyrr segir hefur dómurinn hafnað því að jafna megi síðari hluta matsferlisins við lokað útboð. Í útboðsskilmálum kom skýrt fram til hvaða þátta ætti að líta til við mat á gæði tilboðum og hvernig þeim yrði raðað eftir mikilvægi. Stýrinefndinni bar að fara eftir útboðsskilmálum að þessu leyti.

Útboðsskilmálar eru ekki ítarlegir þegar kemur að umfjöllun um síðari hluta mats­ferlisins. Í þeim segir einungis að tveimur bjóðendum sem bjóða hagkvæmustu lausnirnar verði falið að fara í gegnum greiningu þar sem lausnum þeirra er lýst í megindráttum þannig að kaupanda sá að henni lokinni ljóst hvernig þeir hyggist leysa þarfir hans.

Sú vinna sem sett var af stað af hálfu gagnstefnanda í síðari hluta matsferlisins var í góðu samræmi við framangreint ákvæði útboðsskilmála og störf og niðurstöður umræddra vinnuhópa sömuleiðis. Þessari greiningarvinnu og tilgangi hennar var lýst í bréfi Ríkiskaupa til bjóðendanna tveggja dagsettu 14. maí 2001. Virðist hafa tekist gott samkomulag með aðilum um tilhögunina. Tilgangur vinnuhópanna virðist fyrst og fremst hafa verið að kanna hvort og þá hvernig bjóðendur væru í stakk búnir til að leysa af hendi þau verkefni sem fólust í tilboðum þeirra eða með öðrum hætti að staðreyna hvort bjóðendur og lausnir þeirra væru nothæfar og að framkvæma samanburð. Þessi nánari skoðun var framkvæmd með því að skoða aðferðir bjóðenda við greiningu, greiningarskýrslur þeirra og afrakstur af uppsetningu á nokkrum mikilvægum verkferlum eða kerfishlutum.

Fyrir liggur að endanlegar einkunnir stýrinefndarinnar voru fengnar með ýmsu móti. Einkunn fyrir gæði lausna er þannig byggð á einkunnum vinnuhópa í fyrri hluta matsferilsins sem þó eru bornar saman við niðurstöður vinnuhópa um gæði frumgerða og niðurstöðu stýrinefndarinnar um greiningarskýrslur. Stýrinefndin gaf sjálf endanlegar einkunnir fyrir hæfni en þær voru  byggðar á niðurstöðu tveggja sérfræðinga í fyrri matshlutanum sem þó gáfu ekki einkunnir. Þá voru einkunnir fyrir verð byggðar á mati sérfræðingahóps í síðari hluta matsferlisins á eignarhaldskostnaði tilboðanna tveggja en það mat verður að telja nákvæmara en matið í fyrra mat á eignarhaldskostnaði. Þegar umræddir tveir bjóðendur voru valdir til að taka þátt í frekari greiningu virðist ekkert sérstakt mat hafa legið fyrir á þeim tveimur þáttum sem höfðu minnst vægi í heildarmatinu, þ.e þjónustu og aukakerfum. Stýrinefndin gaf hins vegar sjálf einkunnir fyrir þessa þætti í lokaniðurstöðu sinni. Ekki eru gerðar sérstakar athugasemdir af hálfu aðalstefnanda við síðastgreint atriði. 

Svo sem að framan er rakið var nokkur losarabragur á einkunnagjöf stýrinefndarinnar og þá sérstaklega fyrir gæði lausna. Hefði niðurstaða stýrinefndar um val á nýju fjárhags- og mannauðskerfi mátt vera nákvæmari, samræmdari og skýrari hvað varðar grundvöll einkunnargjafar fyrir einstaka þætti. Ekki verður þó séð að þessi losarabragur hafi bitnað sérstaklega á aðalstefnanda.

Samkvæmt framangreindu verður þó ekki talið að sú aðferð stýrinefndarinnar að nota niðurstöður vinnuhópa í síðari hluta matsferlisins eingöngu til að staðreyna niðurstöðu í fyrri hluta matsferlisins um gæði lausna hafi verið í andstöðu við útboðsskilmála eða bréf Ríkiskaupa til aðalstefnanda dagsett 14. maí 2001. Ekki þykir því hafa falist réttarbrot í umræddri aðferð við einkunnagjöf fyrir gæði lausa.

Kennsla og þjálfun var hluti af innleiðingu þeirra tölvukerfa sem framangreint útboð laut að. Í kafla 3.4. í II. hluta útboðsgagna var sérstaklega óskað eftir tilboðum í námskeið fyrir notendur kerfisins og meðal annars skilgreint um hvaða notendur væri að ræða, fjölda á hverju námskeiði og lengd í klst.  Upplýsingar um fjölda notenda var að finna í kafla 2.5. Tilboð í kennslu var afmarkaður hluti af tilboðsfjárhæðum bjóðenda og bauð aðalstefnandi 94,5 milljónir króna í kennsluþáttinn en réttargæslustefndi 28,9 milljónir króna.

Fyrir liggur að ekki voru gefnar sérstakar einkunnir fyrir gæði kennslu og þjálfunar í fyrri hluta matsferlisins. Í lokaskýrslu stýrinefndarinnar er ekki vikið að þáttum en sem fyrr segir voru einkunnir vinnuhópa í fyrri hluta matsferlisins alfarið lagðar til grundvallar einkunn fyrir gæði lausna.

Í framburði stýrinefndarmannanna Gunnars H. Hall og Stefáns Kjærnested fyrir dómi kom fram að tilboð beggja bjóðenda í kennlu hafi þótt fullnægjandi og að báðir hefðu fengið einkunnina 10,0 ef slík einkunn hefði verið gefin. Gunnar taldi þó að eftir á að hyggja hefði átt að gefa bjóðendum einkunn fyrir gæði kennslu. Stefán bar að einkunn hafi ekki verið gefin þar sem nefndin hafi séð að erfitt yrði að greina á milli gæða kennslu fyrr en kerfið yrði tilbúið til kennslu. Hann kvað það hafa verið vanhugsað að tilgreina í útboðsgögnum gæði kennslu sem einn þeirra þátta sem gæðaeinkunn yrði miðuð við. Gunnar Björnsson bar að kennsluþættinum hafi ekki verið gefin sjálfstæð einkunn en taldi að mat hefði farið fram á þessum þætti í greiningarvinnunni. Aðstaða beggja bjóðenda hefði verið sambærileg hvað þennan þátt varðaði og verið inni í mati á báðum kerfunum. Þetta atriði hafi verið uppi á borðinu á lokafundi stýrinefndarinnar og þá hafi verið ákveðið að hafa ekki sérstakakt vægi á kennsluþættinum. Jón Magnússon bar að kennsla og þjálfun hefði ekki verið með í einkunn. Almennt mat hafi verið að báðir bjóðendur hefðu alla burði sem til þyrfti varðandi kennslu og þjálfun. Jóhann Gunnarsson taldi að enginn munur hefði verið á boðum varðandi gæði kennslu.

Af framburði framangreindra stýrinefndarmanna verður ráðið að stýrinefndin lét farast fyrir að taka gæði kennslu og þjálfunar inn í heildareinkunn fyrir gæði lausna. Af hálfu gagnstefnanda hafa meðal annars verið gefnar þær skýringar á framangreindu að nefndin hefði ekki getað framkvæmt slíkt gæðamat fyrr en búið væri að hanna kerfið. Af hálfu gagnstefnanda hafa einnig verið færð fram ýmis almenn rök því til stuðnings að réttargæslustefndi hafi verið hæfari hvað kennsluþáttinn varðaði vegna langrar reynslu og vottaðs gæðakerfis.

Aðalstefnandi heldur því fram að mun hærri tilboðsfjárhæð af hans hálfu en samkeppnis­aðilans bendi til þess að gæði þeirrar kennslu sem hann hafi boðið fram hafi verið meiri. Aug­ljóslega er erfitt að sanna eða afsanna þessa málsástæðu.

Stefán Ingólfsson bar saman tilboðsfjárhæðir og eignarhaldskostnað bjóðenda í fyrri matshlutanum og var einn þriggja manna í nefnd sem bar saman eignarhaldskostnað tilboða  tveggja fyrrnefndra tveggja bjóðenda í síðari matshlutanum. Hann bar að nefndin hefði farið gaumgæfilega yfir kennsluþátt tilboðanna tveggja og niðurstaðan orðið sú að ekki þyrfti að leiðrétta fjárhæðir tilboðanna vegna þessa. Hann kvað réttargæslustefnda hafa boðið lágt í kennsluna og nefndarmenn hafi talið sig vissa um að bæði tilboð myndu standast þær kröfur sem gerðar voru. Hann taldi því að kennsluþáttur tilboðanna ætti að koma inn í mat á eignar­haldskostnaði án tillits til þess hvort hann hefði komið inn í aðra matsþætti.

Í þessu sambandi verður einnig að hafa í huga að aðalstefnandi verðlagði vinnuþátt tilboðs síns verulega hærra en réttargæslustefndi og er það vafalaust ein af skýringunum á því að tilboð hans í kennsluþáttinn var mun hærra en keppinautarins.

Ljóst er samkvæmt framansögðu að útboðsgögn gáfu til kynna að mat á gæðum tilboða yrði að hluta til byggt á gæðum kennslu. Ekki er því loku fyrir það skotið að tilboð aðalstefnanda í kennslu hafi verið hærra en ella vegna fyrirætlana fyrirtækisins um að leggja mikið í kennsluþáttinn. Hins vegar verður að fallast á með gagnstefnanda að raunverulegt mat á gæðum kennslunnar hafi verið miklum erfiðleikum undirorpið meðan ekki var búið að hanna þau kerfi sem innleiða átti. Engu að síður verður að telja það mistök af hálfu gagnstefnanda að hafa kennsluþáttinn inni í mati á gæðum lausna í útboðsskilmálum og fella hann síðan úr úr endanlegu mati á gæðum lausna en halda þessum þætti engu að síður inni í mati á eignarhaldskostnaði.

Samkvæmt gögnum málsins var tilboð aðalstefnanda í kennsluþáttinn 65,6 milljónum króna hærra en keppinautarins en munurinn var 63,2 milljónir króna þegar tekið er tillit til núvirðingar tilboðanna. Enda þótt aðalstefnandi hafi ekki fært að því beina sönnun að tilboð hans í kennsluþáttinn hafi verið hærra en samkeppnisaðilans vegna meiri gæða kennslu verður að líta svo á að gagnstefnanda hafi með hliðsjón af jafnræði aðila, útboðsskilmálum og innbyrðis samræmi í matsaðferðum verið rétt að taka kennsluþáttinn út úr mati eignar­halds­kostnaði úr því að svo óheppilega tókst til að mat á gæðum kennslunnar var ekki tekið inn í gæðaeinkunn eins og útboðsskilmálar gáfu til kynna að gert yrði.

Líta verður svo á að í framangreindum mistökum við mat á gæðum lausna felist réttarbrot sem hafi verið til þess fallið að auka mun á hagkvæmni tilboða aðalstefnanda og keppinaut­arins í samanburði tilboðanna.

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að gagnstefnandi hafi ekki tekið tillit til greiðslukjara aðalstefnanda við samanburð tilboða. Í greinargerð gagnstefnanda til kæru­nefndar útboðsmála, dagsettri 22. nóvember 2001, segir um þetta atriði að óumdeilt sé af hálfu gagnstefnanda að ekki hafi verið tekið tillit til boðinna greiðslukjara aðalstefnanda við samanburð tilboða og að það leiði til 9,2 milljóna króna lækkunar á eignarhaldskostnaði tilboðs hans. Hins vegar segir þar að þessi lækkun hafi lítil sem engin áhrif á samanburð eignarhaldskostnaðar. Á sömu sjónarmiðum er byggt í máli þessu af hálfu gagnstefnanda í greinargerð í aðalstök og í gagnstefnu.

Stefán Ingólfsson, sem sæti átti í starfshópi um mat á eignarhaldskostnaði, bar fyrir dómi að hópinn hafi metið framangreindan eignarhaldskostnað rétt. Við munnlegan flutning málsins var á því byggt af hálfu gagnstefnanda að fyrri yfirlýsingar af hans hálfu hefðu byggst á misskilningi og því haldið fram að bæði tilboðin hefðu verið reiknuð miðað við staðgreiðslu í samræmi við framvindu verksins og gerð hafi verið grein fyrir í útboðsskilmálum að yrði gert.

Af hálfu aðalstefnanda hafa ekki verið færð töluleg rök fyrir því í hverju meint mistök í núvirðingu eignarhaldskostnaðar liggja. Í úrskurði Kærunefndar útboðsmála er einungis vísað til viðurkenningar gagnstefnanda varðandi þetta atriði. Málatilbúnaður gagnstefnanda er aðfinnsluverður að þessu leyti og hefur leitt til þess að aðalstefnandi hefur ekki séð ástæðu til að undirbyggja málatilbúnað sinn nægjanlega vel. Engu að síður verður að telja að viðhlítandi grundvöll skorti undir umrædda málsástæðu aðalstefnanda og verður hún ekki tekin til greina. 

 Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að í samningi gagnstefnanda og réttargæslustefnda hafi verið gert ráð fyrir 16,5 milljóna króna aukagreiðslu fyrir innleiðingu á vaktaáætlana- og viðverukerfi fyrir heilbrigðisstofnanir. Aðalstefnandi telur að slíkt kerfi hafi verið innifalið í tilboði hans og því hafi tilboð hans verið ranglega metið um þá fjárhæð sem kostað hefði gagnstefnanda að kaupa slíkt kerfi, þ.e. 16,5 milljónir króna. Því hafi borið að lækka tilboð hans eða hækka tilboð réttargæslustefnda um framangreinda fjárhæð.

Kærunefnd útboðsmála komst að þeirri niðurstöðu að umrætt verk hefði verið útboðsskylt en með vísan til umfjöllunar um málsmeðferð nefndarinnar verður ekki byggt á þeirri niðurstöðu.

Af hálfu gagnstefnanda er því ekki mótmælt að umrædd vaktaáætlana- og viðverukerfi hafi verið hluti af þeim aukakerfum sem innifalin voru í tilboði aðalstefnanda. Af hálfu gagnstefnanda er sú skýring gefin á því að samið hafi verið við réttargæslustefnda um innleiðingu umræddra kerfa að upphaflega hafi staðið til að bjóða umrædd kerfi út sjálfstætt. Eftir að samningaviðræður hafi verið hafnar við réttargæslustefnda hafi komið í ljós að það vaktkerfi sem í boði var, og útboð tók til, hafi með viðbótarvaktaáætlanakerfi getað ráðið við þarfir sjúkrahúsanna um vakt- og vaktaáætlanakerfi og því hafi verið ákveðið að bæta heilbrigðisstofnunum við það. Gagnstefnandi lítur svo á að notendafjölgun og viðbótarkröfur rúmist innan útboðsskilmála.  Um sé að ræða sama verkkaupa og samskonar vöru og boðin hafi verið út.

Fyrir liggur að þegar umræddur samningur við réttargæslustefnda var gerður höfðu lög nr. 94/2001 tekið gildi. Í 1. mgr. 12. gr. þeirra laga segir að öll innkaup á vörum yfir 5 milljónum króna og kaup á þjónustu og verkum yfir 10 milljónum króna skuli bjóða út.

Af hálfu gagnstefnanda er því haldið fram að hækkun á samningsverði vegna magn­aukningar vaktaáætlana- og viðverukerfisins hafi verið 10.560.000 krónur og vegna viðbótar­krafna við innleiðingu á kerfunum 5.940.000 krónur.

Fallast má á með gagnstefnanda að líta megi á framangreint ákvæði um  vaktaáætlana- og viðverukerfi fyrir heilbrigðisstofnanir sem magnaukningu á samkynja vöru og þjónustu sem rúmist innan upphaflegs útboðs, enda um að ræða óverulegan hluta af heildarverkinu, samanber ákvæði um breytingar verkefna og ný verkefni á bls. 1-14 í almennum útboðs­skilmálum,  grein 3.9 um breytingu á umfangi á bls. 3-37 og grein 3.11 um viðbótarkerfi á bls. 3-38.

Fyrir liggur að aðalstefnandi fékk hærri einkunn en réttargæslustefndi fyrir matsþáttinn gæði og úrval aukakerfa, vegna þess að talið var að meira úrval af aukakerfum væri innifalið í tilboði hans en keppinautarins. Aðalstefnandi þykir að auki ekki hafa sýnt fram á að ekki hefði komið til einhverrar hækkunar vegna umræddra aukakerfa ef samið hefði verið við hann. Samkvæmt framangreindu þykir ekki hafa verið sýnt fram á að jafnræði aðila hafi verið raskað með umræddu ákvæði í samningi gagnstefnanda við réttargæslustefnda né annað réttarbrot gagnvart aðalstefnanda.

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að að eignarhaldskostnaður hans hafi verið ofmetinn um 73,5 milljónir króna þar sem ranglega hafi verið lagt til grundvallar verð á Oracle gagnagrunni þrátt fyrir að lægsta verð sem hann hafi boðið hafi verið í IBM DB2 UDB gagnagrunn.

Fyrir liggur að á hinu formlega undirritaða tilboðsblaði sem aðalstefnandi sendi inn kom fram að leyfi fyrir gagnagrunn var boðið á 35,6 milljónir króna og viðhald hans á 8,1 milljón króna á ári. Við mat á tilboðum voru þessar fjárhæðir lagðar til grundvallar.

Í upphafi bréfs sem fylgdi með tilboði aðalstefnanda segir: "Meðfylgjandi eru tilboðsblöð og verðupplýsingar ásamt ítarlegum upplýsingum um tilboð Nýherja hf. vegna útboðs nr. 12576 - Ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir hans." Síðar í bréfinu segir að Nýherji geri tilboð í IBM DB2 Universal Database fyrir uppsetningu á nýjum fjárhags- og mannauðskerfum fyrir ríkissjóð og stofnanir hans. Verðið fyrir hvern örgjörva væri DKK 184.000 og innifalið tveggja ára áskrift að uppfærslum. Á fylgiblöðum var að finna tölulega sundurliðun á tilboði í Oracle gagnagrunn, umræddan IBM gagnagrunn og MS SQL gagnagrunn. Óumdeilt er að það tilboð sem fram kom á hinu formlega tilboðsblaði vísaði til verðs fyrir Oracle gagnagrunn.

Í þessu sambandi verður að hafa í huga að í almennum útboðsskilmálum kom fram að bjóðendur gætu sett fram fleiri en eitt tilboð þar sem boðnar væru mismunandi lausnir og að frávikstilboð væru því ekki möguleg og óheimil. Eins og tilboð aðalstefnanda var sett fram var ekki unnt að líta svo á að í því fælist fleiri en eitt sjálfstætt tilboð sem fullnægði kröfum þeim sem settar voru í útboðsskilmálum um gerð og frágang tilboða. Gagnstefnanda var því rétt að líta á tilboð í IBM gagnagrunn sem óheimilt frávikstilboð. Síðari skýringar aðalstefnanda á framsetningu tilboðsins breyta engu þar um.

Dómurinn fellst á með gagnstefnanda að hann hafi mátt líta svo á að á hinu undirritaða tilboðsblaði aðalstefnanda, dagsettu 8. mars 2001, kæmi fram það tilboð sem aðalstefnandi vildi að gilti og hann hefði mesta trú á en sem fyrr segir var vísað til þessa tilboðsblaðs í upphafi bréfs sem fylgdi tilboði aðalstefnanda. Ekki verður því fallist á með aðalstefnanda að mat gagnstefnanda á eignarhaldskostnaði hafi verið rangt eða aðfinnsluvert að þessu leyti eða að mat á mati á tilboðum að þessu leyti hafi byggst á röngum forsendum. Verður því að fallast á með gagnstefnanda að ekki hafi verið annmarki á mati á tilboðum að þessu leyti.

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að gagnstefnandi hefði átt að tilgreina innbyrðis vægi matsþátta fyrirfram í útboðsgögnum. Þá telur hann að stýrinefndin hafi tekið ólögmæta ákvörðun um innbyrðis vægi eftir að bjóðendum höfðu verið gefnar einkunnir. Hann telur að vægi lausna hefði átt að vara a.m.k. 50%.

Líta verður svo á að lög nr. 94/2001 taki ekki til mats á tilboðum að þessu leyti þar sem lögin höfðu ekki öðlast gildi þegar útboðið var auglýst og tilboð bárust en í útboðsskilmálum voru forsendur fyrir mati á tilboðum tilgreindar.

Nauðsynlegt er þó að gera grein fyrir efni 26. gr. laga nr. 94/2001 en í henni segir meðal annars að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Í forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Ef kaupandi hyggist meta hagkvæmni tilboðs á grundvelli fleiri forsendna en verðs skuli tiltekið hverjar þessar forsendur séu og þeim raðað eftir mikilvægi nema slíkt sé útilokað.

Í athugasemdum með umræddri grein í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 sagði að í 1. mgr. greinarinnar væri áréttuð sú grunnregla að forsendur fyrir vali tilboðs kæmu fram í útboðsgögnum. Sambærileg regla kæmi fram í 36. gr. tilskip­unar nr. 92/50/EBE, 26. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 30. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE. Síðar segir í athugasemdunum að kaupanda beri að raða forsendum eftir mikilvægi, nema slíkt sé útilokað. Sönnunarbyrðin fyrir því að útilokað sé að raða forsendum upp eftir mikilvægi hvíli á kaupanda. Ef nota eigi reiknilíkan, þar sem hverju tilboði séu gefnar einkunnir samkvæmt tilteknum viðmiðunum þurfi fullnægjandi upplýsingar um líkanið að koma fram í útboðsgögnum.

Sambærilega reglu og 26. gr. laga nr. 94/2001 er ekki að finna í lögum um framkvæmd útboða nr. 65/1993 og slíka reglu var heldur ekki að finna í lögum nr. 52/1987 um opinber innkaup, en vitnað var til þessara laga í útboðsskilmálum. Í 6. gr. síðarnefndu laganna sagði einungis að jafnan skyldi taka því tilboði sem hagkvæmast væri miðað við verð, vörugæði, afgreiðslu og aðra skilmála. Í reglugerð nr. 302/1996 um innkaup ríkisins, sem átti sér lagastoð í síðastgreindum lögum, var fjallað um hagstæðasta tilboð í 44. gr. en þar kom fram að hagstæðasta tilboð væri það sem uppfyllti óskir kaupandans sem best fyrir sem lægst verð. Kaupandi skyldi meta hvaða tilboð væri hagstæðast og tilgreina í útboðsgögnum hvað réði mati hans. Í 1. mgr. 46 gr. sagði síðan að kaupandi skyldi sjálfur velja og tilgreina í útboðstilkynningu eða útboðsgögnum forsendur sem hann hygðist nota við val á vörusala og þá í réttri röð eftir mikilvægi efn því yrði við komið. Aðrar forsendur en þær sem tilgreindar væru mætti kaupandi ekki nota við val á vörusala.

Í málinu hefur verið vitnað til tilskipana Evrópusambandsins en því ekki haldið fram að íslenskar réttarreglur hafi stangast á við þær á þeim tíma sem umrætt útboð var auglýst. Þykir því ekki ástæða til að fjalla nánar um þær.

Ber samkvæmt því að ráða ágreiningi aðila til lykta á grundvelli framangreindra ákvæða laga nr. 52/1987 um opinber innkaup og reglugerðar nr. 302/1996 um innkaup ríkisins. Samkvæmt því verður ekkert að þeirri aðferð gagnstefnanda fundið að tilgreina í útboðs­skilmálum þau atriði sem hliðsjón yrði höfð af við mat á tilboðum og raða þeim upp eftir mikilvægi. Þessi aðferð er raunar einnig í samræmi við 26. gr. laga nr. 94/2001. Bar gagnstefnanda samkvæmt framansögðu ekki skylda til að gefa hverju atriðanna vægi og stilla þannig upp fullkomnu reiknilíkani fyrirfram. Breytir í því sambandi engu þótt Ríkiskaup hafi síðar tekið upp önnur og að því er virðist vandaðri vinnubrögð að þessu leyti.

Stýrinefndin ákvað hins vegar að gefa hverju umræddra atriða tiltekið vægi við samanburð á tilboðum. Líta verður svo á að það hafi verið allt að því nauðsynlegt í jafn flóknu og umfangsmiklu tilboði, sérstaklega þar sem bera þurfti verð saman við aðra þætti svo sem gæði lausna og hæfni bjóðenda. Af framburði þeirra Gunnars H. Hall og Stefáns Kjærnested fyrir dómi verður ekki ráðið hvenær umrædd ákvörðun um vægi var tekin. Stýri­nefndar­maðurinn Jóhann Gunnarsson bar fyrir dómi að miklar umræður hefðu verið í nefndinni um eðlilegt og sanngjarnt vægi matsþátta. Mikil áhersla hafi veirð lögð á gæði í útboðinu. Nefndarmenn hafi talið 45% vægi gæða nokkuð hátt í  samanburði við 30% vægi verðs. Þeir hafi þó talið þetta endurspegla væntingar samkvæmt útboðsgögnum. Hann kvaðst ekki minnast þess að vægi verðs hafi farið neðar en þetta í öðrum útboðum og oftast verið 50% eða meira. Gunnar Björnsson bar að önnur vægishlutföll hefðu verið í umræðunni en þessar tölur hefðu legið fyrir á lokafundi stýrinefndarinnar. Hann kvaðst hafa verið sáttur við þessi hlutföll og fannst sem hann væri að taka lokaákvörðun um vægi matsþátta á umræddum fundi.

Af endanlegri skýrslu stýrinefndarinnar má álykta að vægi einstaka þátta hafi verið endanlega ákveðið eftir að einkunnir höfðu verið gefnar fyrir einstaka þætti í matinu. Önnur ályktun verður ekki dregin af framburði stýrinefndarmanna. Þessi aðferð var afar óheppileg þar sem hún var til þess fallin að vekja grunsemdir um að vægið hefði verið ákveðið með það í huga að niðurstaða matsins félli að ákvörðun sem þegar hefði verið tekin.

Áður hefur verið rakið hver var niðurstaða stýrinefndarinnar um innbyrðis vægi einstakra þátta. Ljóst er að vægi þáttanna var í samræmi við þá mikilvægisröð sem þeim var raðað í samkvæmt útboðsskilmálum. Í upphafi þess kafla útboðsskilmála þar sem fjallað er um mat tilboða kemur fram að markmið tilboðsins væri að velja hagkvæmasta kerfið sem boðið yrði á grundvelli útboðsins að teknu tilliti til verðs, virkni og gæða. Þá sagði í 44. gr. reglugerðar nr. 302/1996 um innkaup ríkisins, sem vísað var til í útboðsskilmálum, að hagstæðasta boð væri það sem uppfyllti óskir kaupanda sem best fyrir sem lægst verð. Útboðsskilmálar og þær réttarreglur sem tóku til útboðsins gáfu bjóðendum ekki tilefni til að ætla að verð myndi hafa minna vægi við mat á tilboðum en stýrinefndin ákvað. Enda þótt gæðum lausna hafi verið raðað efst í mikilvægisröð verður að hafa í huga að alls hafa átti til hliðsjónar all fimm þætti við mat á tilboðum. Í því ljósi og með hliðsjón af augljósu mikilvægi verðs í heildarmatinu máttu bjóðendur alls ekki reikna með að vægi gæða lausna yrði meira en 45%. Í því sambandi má benda á að vægi gæða var 50% hærra en verðs og þrefalt hærra en vægi hæfis bjóðenda.

Alfarið verður að hafna þeirri röksemd aðalstefnanda að ákvörðun stýrinefndarinnar hafi skort stærðfræðilegt jafnvægi, enda töluleg útfærslu á þeim röksemdum með öllu ófull­nægjandi. Engin rök eru fyrir því að í slíku mati eigi vægi einstakra þátta að miðast við helming af vægi næsta þáttar fyrir ofan í mikilvægisröð.

Enda þótt aðferð stýrinefndarinnar við ákvörðun um innbyrðis vægi einstakra matsþátta þyki samkvæmt framansögðu aðfinnsluverð þykir ekki í ljós leitt að sjálf niðurstaða stýri­nefndarinnar hafi verið óeðlileg eða efnislega ólögmæt þannig að um réttarbrot teljist hafa verið að ræða gagnvart aðalstefnanda.

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að rangt hafi verið af stýrinefndinni að gefa réttargæslustefnda einkunnina 10 fyrir verð og aðalstefnanda hlutfall af þeirri einkunn. Aðalstefnandi telur að ekki sé hægt að líta á verð réttargæslustefnda sem hið fullkomna verð og því hefði verið rétt að miða við lægri einkunn en það hefði leitt til þess að verðmunur hefði vegið minna í heildareinkunn.

Fyrir liggur að einkunnir fyrir gæði lausna voru ekki færðar inn í heildarmat þannig að hærri einkunnin yrði færð upp í 10,0 og hin einkunnin hækkuð hlutfallslega jafnt. Í ljósi þess að umrædd tilboð voru þau einu sem til greina kom að taka þar sem önnur kerfi þóttu ekki fullnægja kröfum aðalstefnanda um lausn fyrir launakerfi og að almennt er tíðkað að gefa því tilboði sem er með lægsta verð af þeim sem til greina koma 10 fyrir verð telur dómurinn að ekki felist réttarbrot gagnvart aðalstefnanda í umræddri aðferð við einkunnagjöf.

Aðalstefnandi telur það hafa verið ólögmæta aðferð við mat á eignarhaldskostnaði að hækka eignarhaldskostnað bjóðenda hlutfallslega jafnt eða um 10% miðað við útseldan tímataxta hvors um sig vegna áætlaðra aukaverka.

Ekki verður fallist á þau rök sem aðalstefnandi færir framangreindu til stuðnings. Hann gerir ekki athugasemdir við að tekið sé tillit til mögulegra aukaverka við mat á eignarhalds­kostnaði. Eðlilegt þykir að mat á kostnaði við aukaverk væri miðað við útseldan taxta við aukaverk sem bjóðendur höfðu gefið upplýsingar um. Aðalstefnandi þykir ekki hafa sýnt fram á að rétt hefði verið að taka tillit til þess að aukaverk hefðu orðið umfangsminni ef samið hefði verið við hann. Með hliðsjón af framangreindu verður ekki fallist á með aðalstefnanda að aðferðarfræði gagnstefnanda hafi verið röng að þessu leyti eða að brotið hafi verið gegn jafnræði aðila.

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að ákvæði um tafabætur í samningi gagnstefnanda og réttargæslustefnda hafi verið frábrugðin því sem gert hafi verið ráð fyrir í útboðsskilmálum. Aðalstefnandi hafi miðað tilboð sitt við útboðsskilmála og tafabótaákvæðið hafi haft ótvíræð áhrif á verðtilboð hans þar sem meiri mannafli á skemmri tíma þýði meiri kostnað og hærra verðtilboð. Það að gefa réttargæslustefnda kost á að semja sig undan skýlausum útboðsskilmálum feli í sér brot á jafnræði aðila.

Í 11. gr. samningsins frá 17. júlí 2001 hafi tafabætur verið ákveðnar 200.000 krónur á dag en aðalstefnandi telur að þær hefðu átt að nema 708.000 krónur fyrir hvern dag ef samningurinn hefði verið í samræmi við útboðsskilmála.

Í 1. mgr. 49. gr. reglugerðar nr. 302/1996, um innkaup ríkisins, segir að með samþykki tilboðs sé kominn á bindandi samningur á grunni útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Bjóðendur geta samkvæmt því gengið út frá því að samið verði á grundvelli útboðsgagna og viðkomandi tilboðs. Þar sem tilboðsfjárhæð og önnur atriði tilboðs hljóta að taka mið af útboðsgögnum er það til þess fallið að raska jafnræði bjóðenda ef samið er á annan veg en þar er gengið út frá.

Í útboðsskilmálum kom fram að meðhöndlun tafabóta og greiðsla þeirra skyldi vera í samræmi við ÍST-32. Síðan segir þar að tafabætur skuli nema 0,1% af heildartilboðsfjárhæð fyrir hvern byrjaðan almanaksdag sem dráttur verður á verklokum.

Í ÍST-32 er að finna ákvæði um útreikning tafabóta en þar er gert ráð fyrir að tafabætur reiknist aðeins af þeim verkþáttum sem ólokið er á verklokadegi. Þar er þó gert ráð fyrir að tafabætur reiknist ekki af lægri fjárhæð en fjórðungi heildarsamningsfjárhæðar.

Ljóst er af tilvísun til ÍST-32 í útboðsskilmálum að verksali átti kröfu á að tafabætur yrðu reiknaðar í samræmi við staðalinn. Fallast má á með gagnstefnanda að slíkur útreikningur hefði getað orðið ærið flókinn í þessu viðamikla verki. Því má fremur líta svo á að umræddar breytingar frá útboðsskilmálum hafi verið gerðar af hagkvæmnisástæðum og til að koma í veg fyrir deilur en að með þeim hafi ætlunin verið sú að hygla réttargæslustefnda. Í því samhengi verður að hafa í huga að umræddar 200.000 krónur voru ríflega fjórðungur af þeim 708.000 krónu hámarkstafabótum sem reiknast hefðu miðað við útboðsskilmála ef engum verkhluta hefði verið lokið á umsömdum verklokadegi.

Samkvæmt framansögðu verður ekki fallist á með aðalstefnanda að brotið hafi verið gegn jafnræði aðila með framangreindu samningsákvæði.

Aðalstefnandi heldur því fram að honum hafi ranglega verið gefin einkunnin 0 af hópi 1 í fyrri hluta matsferlisins fyrir spurningu um stofnskrár sem lotið hafi að því hvort lausnin byði upp á nýjar hugmyndir og vinnubrögð. Af hálfu gagnstefnanda er því haldið fram að réttar­gæslustefndi hafi einnig fengið einkunnina 0 fyrir þessa spurningu og því hafi ekki hallað á aðila að þessu leyti. Aðalstefnandi þykir hvorki hafa hnekkt umræddu mati vinnuhópsins né sýnt fram á að þessi einkunnargjöf hafi haft áhrif við val á samningsaðila og verður ekki fallist á að um annmarka á framkvæmd útboðsins sé að ræða að þessu leyti.

Ein af málsástæðum aðalstefnanda til stuðnings kröfu um viðurkenningu á skyldu gagnstefnanda til að greiða bætur vegna kostnaðar hans við undirbúning tilboðs og þátttöku í útboði er að ákvæði 14. gr. samnings gagnstefnanda við réttargæslustefnda frá 17. júlí 2001, um að aðilar geri með sér þjónustusamning til 10 ára, hafi breytt grundvelli útboðsins þar sem réttargæslustefndi hafi á grundvelli fyrirliggjandi þjónustusamnings eða vilyrða um endur­nýjun þeirra getað boðið lægra verð en keppinautar þeirra í umræddu útboði um uppsetningu hugbúnaðarkerfa.

Eins og að framan greinir þykir úrskurður Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 hafa verið haldinn slíkum annmörkum að ómerkja beri hann. Sú niðurstaða nefndarinnar að framangreindur þjónustusamningur væri útboðsskyldur og að lagt væri fyrir gagnstefnanda að bjóða hann út er því úr gildi fallin með dómi þessum.

Dómurinn telur ótvírætt að Skýrr ehf. teljist eiga einstaklegra, beinna og lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn þess hluta varakröfu aðalstefnanda sem lýtur að þjónustusamn­ingi samkvæmt 14. gr. samnings félagsins og íslenska ríkisins frá 17. júlí 2001. Skýrr hefur aðeins verið stefnt til réttargæsluaðildar í máli þessu og er því ekki fullgildur aðili málsins. Úr framangreindri efniskröfu verður ekki leyst fyrir dómstólnum án þess að Skýrr hf. eigi þar aðild að og verður henni vísað frá dómi án kröfu.

 Af sömu ástæðu verður heldur ekki skorið úr um hvort ákvæði 14. gr. framangreinds samnings feli í sér að kominn sé á bindandi samningur milli framangreindra aðila um þjónustu hugbúnaðarkerfanna í skilningi 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001. Verður því aðeins fjallað um framangreinda málsástæðu aðalstefnanda að því er varðar það álitaefni hvort framangreind fyrirætlun gagnstefnanda að gera þjónustusamning við réttargæslustefnda feli í sér réttarbrot gagnvart aðalstefnanda.

Óumdeilt er að réttargæslustefndi hefur hýst og þjónustað ýmis tölvukerfi gagnstefnanda um langt árabil. Aðalstefnandi þykir ekki hafa fært fram nein haldbær rök því til stuðnings að 14. gr. framangreinds samnings staðfesti að réttargæslustefndi hafi í raun verið búinn að fá vilyrði um að framhald yrði á hugbúnaðarþjónustu fyrirtækisins við gagnstefnanda og því hafi réttargæslustefndi getað boðið lægra verð en keppinautar hans í framangreindu útboði.

Af hálfu gagnstefnanda er því haldið fram að hann hafi litið svo á að nauðsynlegt væri að gera samning um þjónustu og viðhald við sama aðila og samið yrði við um innleiðingu hugbúnaðarkerfanna þar sem vandséð væri að annar aðili en verksali væri í stakk búinn til þess að inna slíka þjónustu af hendi.

Aðilar deila um hvað falli undir gildissvið viðhaldssamninga og hvað undir gildissvið þjónustusamninga en fallast má á með gagnstefnanda að ekki sé fastmótað hvað falli undir hvora samningstegund. Af grein 7.13.3 í útboðsskilmálum verður ráðið að viðhald hugbúnaðar og þjónusta við notendur hans hafi ekki verið hluti af útboðinu. Þótt verið geti að einhverjir bjóðendur hafi talið að gerður yrði við þá þjónustusamningur ef tilboði þeirra í innleiðingu hugbúnaðarkerfanna yrði tekið er ekkert í útboðsgögnum sem gaf þeim ástæðu til að það væri tryggt. Af 14. gr. framangreinds samnings er einnig ljóst að viðsemjendur töldu nauðsynlegt að gera sérstakan þjónustusamning.

Af útboðsskilmálum og öðru því sem fram er komið í málinu verður ekki ráðið að gagnaðili hafi fyrir útboðið eða meðan á því stóð gefið réttargæslustefnda vilyrði fyrir því að gerður yrði við hann þjónustusamningur ef tilboði hans yrði tekið, hvað þá að hann hreppti slíkan þjónustusamning án tillits til þess hvaða tilboði yrði tekið.

Framangreint samningsákvæði og málatilbúnaður aðalstefnanda sem á henni er reistur þykir því ekki styðja bótakröfur aðalstefnanda.

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að forsendur gagnstefnanda við einkunnagjöf séu óskýrar og líkur séu til þess að hann hafi gert fleiri villur við einkunnagjöfina en aðalstefnandi hafi komið auga á.

Ganga má út frá því að við skoðun á mati á tilboðum í jafn flóknu og viðamiklu útboði megi ávallt finna umdeilanlegar forsendur fyrir einstökum þáttum matsins en hér að framan hefur einmitt verið fjallað um og komist að niðurstöðu um slík álitaefni í sambandi við umrætt útboð.

Aðalstefnandi telur sumar meðaleinkunnir annað hvort reiknaðar út frá mismunandi vægi eða hreinlega rangt reiknaðar og tekur sem dæmi um það einkunnagjöf fjárhagshóps í síðari matshluta fyrir uppsetningu stofnskrár. Fyrir liggur að einn vinnuhópanna skoðaði verkferla sem lutu að launakerfi og annar vinnuhópur skoðaði verkferla sem lutu að fjárhagskerfi. Báðir hóparnir virðast þó hafa fjallað um uppsetningu stofnskráa, sem var einn þessara verkferla. Svo virðist sem þessir tveir hópar hafi gefið þeim sex áhersluatriðum sem lögð voru til grundvallar við mat á einstökum ferlum mismunandi vægi. Annar hópurinn gaf fyrstu tveimur áhersluatriðunum 30% vægi hvoru en hinum fjórum 10% hverju. Hinn hópurinn gaf öllum áhersluatriðum jafnt vægi. Meðaltal var síðan tekið af einkunnum fyrir þann feril sem báðir undirhópar mátu.

Þótt ljóst sé að umrætt vinnulag hafi ekki verið samræmt og niðurstaðan þannig fremur ógagnsæ og ruglingsleg þykir aðalstefnandi ekki hafa sýnt fram á að útreikningar hafi verið beinlínis rangir. Ekkert bendir heldur til annars en að sömu aðferð hafi verið beitt við mat á báðum tilboðunum. Með hliðsjón af framangreindu, því að um var að ræða einkunnagjöf í síðari matshluta, sem samkvæmt því sem áður er rakið í dómnum var aðeins notuð til að staðfesta þá niðurstöðu sem fékkst úr mun nákvæmari einkunnagjöf í fyrri matshlutanum þykir umrætt vinnulag ekki fela í sér annmarka á framkvæmd útboðsins sem telja megi réttarbrot gagnvart aðalstefnanda. Umrætt vinnulag þykir heldur ekki gefa ástæðu til að ætla að villur hafi verið í einkunnagjöfinni.

Dómurinn getur ekki fjallað um aðra meinta annmarka á framkvæmd útboðsins en aðalstefnandi hefur beinlínis bent á og er þegar af þeirri ástæðu útilokað að fjalla frekar um síðastgreinda málsástæðu aðalstefnanda sem hann hefur ekki fært frekari rök fyrir. Framangreindri málsástæðu um villur í einkunnagjöf er vísað á bug af hálfu gagnstefnanda og verður henni hafnað sem ósannaðri.

Af hálfu aðalstefnanda er því haldið fram að brotið hafi verið gegn rétti hans til upplýsinga samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og andmælarétti hans samkvæmt 15. gr. sömu laga með því að honum hafi ítrekað verið neitað um aðgang að nauðsynlegum gögnum og upplýsingum sem varða útboðið. Hann hafi fengið gögn og upplýsingar seint og aðeins að takmörkuðu leyti. Þessi tregða hafi leitt til þess að honum hafi ekki gefist ráðrúm til þess að láta stöðva samningsgerð við réttargæslustefnda á grundvelli 80. gr. laga nr. 94/2001 en því úrræði verði ekki beitt eftir að samningur hafi verið gerður.

Óumdeilt er að ákvörðun gagnstefnanda, um að ganga til viðræðna við réttargæslustefnda, var tilkynnt aðalstefnanda með bréfi dagsettu 22. júní 2001. Í bréfinu var óskað eftir að aðalstefnandi framlengdi gildistíma tilboðs síns til 25. ágúst 2001. Í bréfinu var gerð grein fyrir því að í verðsamanburði hefði komið fram verulegur munur réttargæslu­stefnda í hag. Í bréfi aðalstefnanda til Ríkiskaupa, dagsettu 27. júní 2001, var gildistími tilboðsins framlengdur og jafnframt óskað eftir frekari forsendum og ítarlegri röksemdafærslu fyrir niðurstöðu Ríkiskaupa. Í öðru bréfi aðalstefnanda til Ríkiskaupa dagsettu sama dag var ennfremur óskað eftir afriti af niðurstöðum allra vinnuhópa í verkþætti 2 í umræddu útboði um mat á báðuð bjóðendum. Einnig var óskað eftir afriti af tilboði réttargæslustefnda.

Í svarbréfi Ríkiskaupa, dagsettu 6. júlí 2001, var framangreindum beiðnum hafnað. Beiðni um afhendingu gagna frá vinnuhópum var hafnað á þeirri forsendu að um væri að ræða vinnuskjöl stjórnvalds til eigin afnota sem væru undanþegin upplýsingarétti samkvæmt 3. tl. 4. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996. Beiðni um afhendingu á afriti af tilboði réttargæslustefnda var hafnað með þeim rökum að í tilboðinu væri að finna upplýsingar sem féllu undir 5. gr. upplýsingalaga um mikilvæga fjárhags- eða viðskiptahagsmuni fyrirtækja eða annarra lögaðila sem óheimilt væri að veita almenningi aðgang að. Þá var talið að með vísan til 53. gr. laga nr. 94/2001 ætti aðalstefnandi ekki rétt á að honum væri skýrt frá ástæðum þess að tilboði hans hafi ekki verið tekið fyrr en niðurstaða lægi fyrir í útboðinu.

Með bréfi lögmanns aðalstefnanda, dagsettu 24. júlí 2001, var Ríkiskaupum tilkynnt að höfnun á afhendingu gagna yrði kærð til Úrskurðarnefndar um upplýsingamál en jafnframt voru fyrri kröfur ítrekaðar. Með bréfi sama lögmanns til Ríkiskaupa, dagsettu 25. júlí 2001, var óskað eftir öllum vinnuskjölum sem hefðu að geyma endanlega ákvörðun í málinu og afriti af endanlegum samningi á grundvelli útboðsins.

Framangreindar kröfur um afhendingu gagna og rökstuðnings voru hafðar uppi gagnvart fjármálaráðuneyti með bréfi dagsettu 25. júlí 2001.

Höfnun á afhendingu gagna var kærð til Úrskurðarnefndar um upplýsingamál 27. júlí 2001. Með úrskurði nefndarinnar, dagsettum 31. ágúst 2001, var kröfum aðalstefnanda um afhendingu gagna hafnað á þeim grundvelli að niðurstöður vinnuhópa í síðari matshluta hefðu ekki að geyma staðreyndir sem ekki kæmu fram í gögnum sem kærandi hefði þegar undir höndum og að tilboðsgögn réttargæslustefnda hefðu í heild sinni að geyma upplýsingar um mikilvæga viðskiptahagsmuni réttargæslustefnda sem sanngjarnt væri og eðlilegt að leynt færi, jafnvel þótt í hlut ætti aðili máls.

Aðalstefnandi kærði til Úrskurðarnefndar um upplýsingamál 18. september 2001 synjun Ríkiskaupa á afhendingu samnings við réttargæslustefnda frá 17. júlí 2001. Í úrskurði nefndarinnar 25. október 2001 var komist að þeirri niðurstöðu að Ríkiskaupum bæri að veita aðal­stefnanda aðgang að samninginum að undanskilinni 3. gr. sem fjallaði um kaup og við­hald á notendaleyfum ofl. en hún var talin hafa að geyma mikilvæga fjárhags- og viðskipta­hagsmuni í skilningi 5. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996. Staðfest var synjun Ríkiskaupa á að veita aðgang að viðaukum samningsins og talið að þeir hefðu að geyma upplýsingar sem undan­þegnar væru upplýsingaskyldu samkvæmt 5. gr. og 3. tl. 6. gr. laganna.

Dómurinn fellst á þau sjónarmið sem framangreindir úrskurðir voru reistir á. Ljóst þykir að gagnstefnandi hafði af því ríka hagsmuni að nýta sér heimildir í upplýsingalögum til þess að komast hjá því að afhenda gögn sem gátu skaðað stöðu hans á útboðsmarkaði, t.d. tilboðsgögn annarra bjóðenda en aðalstefnanda. Var gagnstefnanda því rétt að láta á það reyna hvort honum væri skylt að afhenda þau gögn sem aðalstefnandi falaðist eftir en strax í upphafi lá fyrir að aðalstefnandi myndi láta reyna á skyldu gagnstefnanda til afhendingar gagna fyrir Úrskurðarnefnd um upplýsingamál. Þótt nefndin kæmist að þeirri niðurstöðu að Ríkiskaupum bæri að veita aðalstefnanda aðgang að meginmáli framangreinds samnings þykir niðurstaða nefndarinnar bera með sér að sú skylda hafi ekki verið talin augljós og óumdeilanleg.

Svo sem að framan er rakið var aðalstefnanda nokkur vandi á höndum við öflun upplýsinga til að byggja á málatilbúnað sinn gagnvart gagnstefnanda í viðleitni sinn til að stöðva samningsgerð hans við réttargæslustefnda. Engu að síður átti hann þess kost að láta reyna á hvort framkvæmd útboðsins hefði verið með lögmætum hætt strax eftir að ákvörðun gagnstefnanda um að ganga til samninga við réttargæslustefnda lá fyrir og eftir atvikum að freysta þess þá að stöðva samningsgerðina. Ætla verður að Kærunefnd útboðsmála hefði þá getað aflað þeirra gagna frá gagnstefnanda sem aðalstefnandi hafði ekki fullan aðgang að.

Samkvæmt framansögðu þykir aðalstefnandi ekki hafa rennt nægum stoðum undir þá málsástæðu sína að gagnstefnandi hafi brotið á honum upplýsinga- og andmælarétt, enda þykja þau gögn sem aðalstefnanda var synjað um aðgang að falla undir 17. gr. stjórnsýslulaga sem heimilar takmörkun á upplýsingarétti vegna mun ríkari almanna- eða einkahagsmuna, sbr. hér 5. og 3. tl. 6. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996.

Með vísan til alls framangreinds þykir gagnstefnandi ekki hafa með ólögmætum eða saknæmum hætti staðið því í vegi að aðalstefnandi fengi aðgang að gögnum sem hann átti rétt á að fá varðandi tilboð annarra bjóðenda eða mat á tilboðum. Þá þykir gagnstefnandi samkvæmt framansögðu heldur ekki bera ábyrgð á því að aðalstefnandi gerði ekki reka að því að stöðva samningsgerð við réttargæslustefnda.

Aðalstefnandi heldur því loks fram að þeir Stefán Kjærnested og Þorsteinn Garðarsson, sem báðir hafi gegnt lykilhlutverki við ákvarðanatöku af hálfu gagnstefnanda varðandi útboðið, hafi verið vanhæfir til að starfa að því þar sem þeir hafi verið fyrrverandi starfsmenn réttargæslustefnda Skýrr hf.

Fyrir liggur að Stefán Kjærnested, varafjársýslustjóri, áður vararíkisféhirðir, var starfsmaður Skýrr hf. til ársins 1999 en fyrirtækið var gert að hlutafélagi árið 1996. Stefán var verkefnastjóri af hálfu gagnstefnanda við undirbúning umrædds útboðs, tók þátt í að skipuleggja greiningarvinnu í fyrri og síðari hluta matsferlisins, tók þátt í störfum margra vinnuhópa og átti sæti í stýrinefnd vegna útboðsins.

Þorsteinn Garðarsson var yfirmaður hugbúnaðardeildar Skýrr hf. um árabil en lét af störfum þar í ágúst 1997. Hann var einn þriggja manna í vinnuhópi sem hafði það verkefni að meta eignarhaldskostnað í síðari hluta matsferlisins.

Hlutafélagið Skýrr hóf rekstur 1. janúar 1996, en tók þá yfir alla starfsemi sameignar­félagsins Skýrsluvélar ríkisins og Reykjavíkurborgar. Vorið 1997 seldu íslenska ríkið, Reykjavíkurborg og Rafmagnsveita Reykjavíkur 51% af eignarhluta sínum í félaginu og á árinu 1998 seldu þessir sömu aðilar eftirstöðvar hlutabréfaeignar sinnar.

Aðalstefnandi vísar í þessu sambandi eingöngu til 6. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga og telur að þátttaka þeirra í framkvæmd útboðsins hafi verið óheppileg og til þess fallin að vekja tortryggni aðalstefnanda. Þá telur aðalstefnandi að aðild þeirra að matinu renni stoðum undir það álit hans að gagnstefnandi hafi ekki gætt óhlutdrægni og jafnræðis við ákvörðunartökuna og hún hafi því verið ólögmæt.

Í 3. mgr. 6. gr. stjórnsýslulaga segir að starfsmaður eða nefndarmaður sé vanhæfur ef að öðru leyti eru fyrir hendi aðstæður sem séu fallnar til að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu.

Þegar umrætt mat á tilboðum fór fram voru liðin tæp tvö ár frá því að Stefán Kjærnested lét af störfum hjá Skýrr hf. og fjögur á frá því að Þorsteinn Garðarsson lét af störfum hjá félaginu. Því hefur ekki verið haldið fram að umræddir starfsmenn séu hluthafar í Skýrr og ekki hefur verið bent á nein tiltekin hagsmunatengsl eða tengsl við tiltekna starfsmenn Skýrr. Af hálfu aðalstefnanda hefur því ekki verið neitað að starfsmenn hans hafi haft vitneskju um störf Stefáns að framkvæmd útboðsins en hann var sem fyrr segir varafjársýslustjóri á þeim tíma. Þrátt fyrir þetta gerði aðalstefnandi ekki athugasemdir við störf hans fyrr en löngu eftir að störfum hans að útboðinu var lokið.

Fyrri störf starfsmanns sem fer með stjórnsýslu í þágu stjórnvalds eru almennt ekki til þess fallin ein og sér að valda vanhæfi ef þau tengjast ekki því málefni sem um er að ræða. Þótt báðir framangreindra manna hafi til skamms tíma gegnt yfirmannastöðum hjá Skýrr var sá tími sem leið frá starfslokum þeirra og þar til þeir tóku þátt í vinnu við framkvæmd umrædds útboðs svo langur að umrætt útboð var ekki komið á dagskrá og ætla má að tengsl þeirra við fyrirtækið hafi algerlega verið rofin. Ekki hefur heldur verið sýnt fram á að þeir hafi ennþá verið í nánum tengslum við fyrrverandi samstarfsmenn. Samkvæmt framansögðu er ekkert fram komið í málinu sem gefur tilefni til að ætla að aðalstefnandi hafi með réttu mátt draga óhlutdrægni umræddra manna í efa.

IV.3   Niðurstaða um einstaka kröfur málsaðila

Dómurinn hefur sem fyrr segir komist að þeirri niðurstöðu að fella beri úrskurð kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 úr gildi vegna þess að nefndin tilkynnti réttargæslustefnda, Skýrr hf., ekki um fram komna kæru og gaf fyrirtækinu ekki kost á að tjá sig um efni hennar, þótt líta bæri á fyrirtækið sem aðila að málinu fyrir nefndinni frá upphafi. Þessi galli á málsmeðferðinni telst vera brot gegn andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, 14. gr. sömu laga og 1. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup en hann var til þess fallinn að hafa veruleg áhrif á alla meðferð málsins fyrir kærunefnd útboðsmála og jafnframt á niðurstöðu málsins. Þykir því ekki ástæða til að fjalla í þessu samhengi um aðrar málsástæður gagnstefnanda sem lúta að því að úrskurður nefndarinnar hafi verið haldinn margvíslegum formlegum og efnislegum annmörkum.

Samkvæmt framansögðu verður að líta svo á að stefnandi geti grundvallað aðalkröfu sína á bótareglu 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 geti en í ákvæðinu er sem fyrr segir vísað til þess að um skaðabætur fari að öðru leyti en því sem mælt er fyrir um í 1. mgr. greinarinnar að almennum reglum. Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því sem varð að umræddum lögum segir, að 1. mgr. komi ekki í veg fyrir að bjóðandi geti krafist bóta sem miða að því að hann verði eins settur og ef samningur hefði verið gerður við hann. Með öðrum orðum væri um eins konar efndabætur að ræða þótt samningur hefði aldrei verið gerður og komi hér einkum til skoðunar tjón bjóðanda vegna missis hagnaðar. Í greinargerðinni kemur ennfremur fram að bjóðandi þurfi að færa sönnur á tjón sitt eftir almennum reglum en í því felist að hann þurfi að sýna fram á að samið hefði verið við hann ef ekki hefði komið til saknæmgt réttarbrot kaupanda. Í því felist ekki aðeins sú krafa að bjóðandi færi sönnur fyrir því að tilboð hans hafi verið hagkvæmast heldur einnig að kaupandi hefði ekki hafnað öllum framkomnum tilboðum. 

Hér að framan hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að um ákvæði um opið útboð í 13. gr. laga nr. 65/1993 taki alfarið til útboðsins en samkvæmt því er kaupanda heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna þeim öllum. Þar sem 14. gr. laganna tekur ekki til útboðsins þykir aðalstefnandi ekki hafa sýnt fram á að á gagnstefnanda hafi hvílt lagaskylda til að taka tilboði hans þótt það hefði verið metið hagstæðast.

Aðalstefnandi hefur haldið því fram að gagnstefnandi hefði örugglega tekið tilboði hans ef það hefði verið metið hagstæðast, eins og verið hefði ef réttilega hefði verið staðið að málum. Þessari fullyrðingu hefur verið mótmælt af hálfu gagnstefnenda og bent á hversu há tilboðsfjárhæð aðalstefnanda hafi verið.

Fyrir liggur að mikil ánægja var af hálfu gagnstefnanda með gæði þeirra lausna sem aðalstefnandi bauð upp á í útboðinu en verðþátturinn þótti hins vegar óhagstæður. Gunnar H. Hall, formaður stýrinefndarinnar, bar fyrir dómi að aðalstefnandi hefði verið valinn ef fyrirtækið hefði komið betur út úr öllum matsþáttum. Jóhann Gunnarsson stýrinefndarmaður bar fyrir dómi að tilboði aðalstefnanda hefði væntanlega verið tekið ef fyrirtækið hefði fengið betri heildareinkunn. Gunnar Björnsson stýrinefndarmaður bar hins vegar fyrir dómi að tilboðið hefði verið opið tilboð fremur en lokað og alveg hefði verið opið hvort samið hefði verið við aðalstefnanda ef fyrirtækið hefði fengið betri heildareinkunn eða efnt til nýs útboðs.

Fyrir liggur að hlutverk umræddrar stýrinefndar var að leggja heildarmat á tilboð og gera tillögu um hver yrði valinn sem samningsaðili. Fjármálaráðherra tók hins vegar ákvörðun um hvort farið yrði að tillögu stýrinefndarinnar eða öllum tilboðum hafnað og verkið þá annað hvort boðið út að nýju eða hætt við það.

Sem fyrr segir var það niðurstaða mats sérstaks vinnuhóps gagnstefnanda að eignar­haldskostnaður tilboðs aðalstefnanda væri 427 milljónum króna, eða 31,5%, hærri en réttar­gæslustefnanda og gerði stýrihópurinn þessa niðurstöðu að sinni. Enda þótt dómurinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að verð fyrir kennslu hafi átt að taka út við samanburð á eignarhaldskostnaði stendur eftir 362 milljóna munur á eignarhaldskostnaði tilboðanna.

Svo sem að framan er rakið var framkvæmd umrædds útboðs ekki með öllu gallalaus að öðru leyti. Betur hefði þannig farið á að vægi einstakra matsþátta hefði verið skilgreint fyrr í matsferlinum og fyrirfram hefði verið ákveðið hvernig mat og einkunnir í síðari mats­hlutanum kæmi inn í heildarmat á tilboðum. Betur hefði einnig farið á að einkunnir væri samræmdar þannig að hærri einkunn fyrir alla matsþætti hefði í öllum tilvikum verið hækkuð í 10,0 og sú lægri hlutfallslega til samræmis en einkunnir fyrir gæði lausna skáru sig úr að þessu leyti. Loks hefðu forsendur útreikninga vinnuhópa að ósekju mátt vera skýrari og eins rökstuðningur stýrinefndarinnar.

Framangreind mistök varðandi mat á vægi kennslu og þjálfunar í einkunn fyrir gæði lausna og aðrir framangreindir annmarkar á framkvæmd útboðsins og samanburð á tilboðum þykja svo óverulegir að þeir hver um sig eða samanlagðir voru ekki til þess fallnir að hafa áhrif á niðurstöðu stýrinefndarinnar um hvaða tilboð væri hagstæðast tilboðið og þar með á tillögu að því við hvern yrði gengið til samninga um innleiðingu umræddra hugbúnaðarkerfa eða á ákvörðun um endanlegt val á samningsaðila. Í því sambandi verður að hafa í huga að verulegur munur var á tilboðsfjárhæðum og eignarhaldskostnaði tilboða aðalstefnanda og réttargæslustefnda og skapaði sá munur breitt bil í einkunnagjöf milli þessara keppinauta.

Aðalstefnandi hefur samkvæmt framansögðu ekki sýnt fram á að tilboð hans hefði verið metið sem hagstæðasta tilboðið ef óaðfinnanlega hefði verið staðið að framkvæmd útboðsins í samræmi við niðurstöður dómsins. Vegna þess að um opið útboð var að ræða og þess hversu há tilboðsfjárhæð hans var þykir honum heldur ekki hafa tekist að sýna fram á að fjármálaráðherra hefði ákveðið að ganga til samninga við hann þótt tilboð hans hefði verið metið hagstæðara en keppinautarins.

Samkvæmt framansögðu þykja ekki skilyrði fyrir hendi til að taka til greina aðalkröfu aðalstefnanda um viðurkenningu á rétti til bóta fyrir missi hagnaðar og ber að sýkna gagnstefnanda af þeirri kröfu.

Krafa aðalstefnanda um viðurkenningu á skyldu til greiðslu bóta vegna kostnaðar við undirbúning tilboðs og þátttöku í fyrri hluta matsferlisins verður sem fyrr segir grundvölluð á bótareglu 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001.

Í athugasemd við 1. mgr. 84. gr. í greinargerð með frumvarpi því sem varð að umræddum lögum sagði að í ákvæðinu væri sett fram sú almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað sem leitt hafi af þátttöku hans í útboði, nema sýnt væri fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu fyrir niðurstöðu útboðsins.

Mat á tilboðum í umræddu útboði þykir hafa verið háð nokkrum annmörkum sem gerð hefur verið grein fyrir hér að framan. Af þessum annmörkum þykir þó aðeins vanræksla á að gefa einkunn fyrir gæði kennslu og þjálfunar, sem hluta af einkunn fyrir gæði lausna, fela í sér réttarbrot gagnvart aðalstefnanda. Samkvæmt framansögðu á aðalstefnandi aðeins rétt á bótum á grundvelli 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 ef gagnstefnanda tekst ekki að sýna fram á þetta réttarbrot hafi valdið því að aðalstefnandi var ekki valinn sem samningsaðili.

Með vísan til sömu raka og að framan greinir telur dómurinn að gagnstefnandi hafi sýnt fram á með óyggjandi hætti að vegna þess hversu mikill munur var á fjárhæð tilboðanna sé langur vegur frá því að aðalstefnandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn sem samningsaðili þótt umræddur annmarki hefði ekki verið á framkvæmd útboðsins. Ber því einnig að að sýkna gagnstefnanda af þeim hluta varakröfu aðalstefnanda sem lýtur að viðurkenningu á skyldu gagnstefnanda til greiðslu bóta vegna kostnaðar aðalstefnanda við undirbúning tilboðs og þátttöku í útboði.

Með vísan til þess að úrskurður Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 er ómerktur með dómi þessum og réttargæslustefndi hefur ekki fulla aðild að máli þessu þykir verða að vísa frá dómi án kröfu varakröfu aðalstefnanda um efnislega staðfestingu á þeirri niðurstöðu nefndarinnar að lagt verði fyrir gagnstefnanda að bjóða út gerð þjónustusamnings um hugbúnaðarkerfi sín, sem vísað var til í 14. gr. samnings hans og réttargæslustefnda frá 17. júlí 2001.

Af þeirri niðurstöðu dómsins, að úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 er ómerktur, leiðir að sýkna ber gagnstefnanda af kröfu aðalstefnanda um greiðslu 600.000 króna kærumálskostnaðar sem nefndin úrskurðaði um.

Mál þetta er að stærstum hluta grundvallað á úrskurði Kærunefndar útboðsmála sem samkvæmt framansögðu hefur verið felldur úr gildi vegna annmarka á málsmeðferð nefndarinnar. Nefndin starfar á kostnað og ábyrgð gagnstefnanda. Má því fallast á þá málsástæðu aðalstefnanda að óeðlilegt sé og ósanngjarnt að aðalstefnandi verði dæmdur til að greiða gagnstefnanda málskostnað í máli þessu. Af hálfu réttargæslustefnda hefur ekki verið gerð krafa um málskostnað. Með vísan til framangreinds þykir rétt að hver aðila beri sinn kostnað af máli þessu.

Af hálfu aðalstefnanda flutti mál þetta Tómas Jónsson hrl., af hálfu gagnstefnanda Guðrún Margrét Árnadóttir hrl. og af hálfu réttargæslustefnda Ragnar H. Hall hrl.

Sigurður Tómas Magnússon héraðsdómari kveður upp dóminn ásamt meðdómendunum Allani Vagni Magnússyni og Daða Erni Jónssyni tölvunarfræðingi.

D ó m s o r ð

Felldur er úr gildi úrskurður Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 í kærumáli aðalstefnanda, Nýherja hf. gegn Ríkiskaupum.

Gagnstefnandi, íslenska ríkið, er sýknað af aðalkröfu aðalstefnanda, Nýherja hf.

Gagnstefnandi er sýknað af varakröfu aðalstefnanda um viðurkenningu á bótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Gagstefnandi er sýknað af kröfu aðalstefnanda um staðfestingu á niðurstöðu Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001 um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda 600.000 krónur í kærumálskostnað, auk dráttarvaxta af þeirri fjárhæð frá 17. janúar 2002 til greiðsludags.

Vísað er frá dómi án kröfu varakröfu aðalstefnanda um staðfestingu á þeirri niðurstöðu Kærunefndar útboðsmála frá 17. desember 2001, að lagt verði fyrir gagnstefnanda að bjóða út gerð þjónustusamnings um hugbúnaðarkerfi gagnstefnanda sem vísað er til í 14. gr. þjónustusamnings gagnstefnanda og réttargæslustefnda, Skýrr hf., frá 17. júlí 2001.

Málskostnaður fellur niður.